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  Fallo 12962 de 2000 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 14/09/2000  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 14/09/2000  
  Medio de Publicación: Anales del Consejo de Estado  


 
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FCE129622000

LEGITIMACION EN LA CASUSA POR ACTIVA - En la acción de nulidad y restablecimiento de derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Legitimación en la causa por activa

Del artículo 85 del C.C.A. dicha disposición se deducen varias situaciones: -Que cualquier persona que se "crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica" está legitimada, por activa, para pedir la nulidad de un acto particular. - Que la nulidad de ese acto se obtiene cuando se demuestre alguna causal de nulidad (art. 84 C.C.A), de las alegadas en la demanda. - Que la pretensión consecuencial, de restablecimiento u otra, prosperará cuando se establezcan el daño antijurídico sufrido por el demandante y el nexo de causalidad de aquel con el acto declarado nulo Como puede verse, la legitimación activa en la acción de "nulidad y de restablecimiento del derecho" aparece en la persona por el sólo hecho de creerse lesionada y la nulidad del acto se obtiene sólo cuando se demuestre el quebrantamiento por éste de las normas superiores que se indicaron, en la demanda, como transgredidas. Teniendo en cuenta lo anterior se deduce que el actor está legitimado por activa.

LICITACION PUBLICA - Eliminación de propuesta / PROPUESTAS - Deben ajustarse no solo a los pliegos de condiciones sino a las normas legales vigentes / PROPUESTA - Eliminación en licitación pública / PROPUESTA - Contenido

La Sala estudiará si había lugar o no que la propuesta presentada por Sánchez Ríos fuera eliminada en la licitación 01/95 del INDUVAL. El actor estima que, como en la mencionada licitación, el pliego de condiciones, no señaló como causal de eliminación de las propuestas la aducida en el acto demandado "de condicionamiento de la oferta", la suya no podía ser objeto de esa decisión. La Sala encuentra que el cuestionamiento que hace el demandante, por dicho aspecto, indirectamente asevera que la licitación se rige exclusivamente por el pliego de condiciones, afirmación que no comparte. La ley 80 de 1993 regula la estructura de los procedimientos de selección (art. 30); prevé que la autoridad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas (num 2║). Pero dicha remisión de la ley a la Autoridad Administrativa para que defina el contenido de los pliegos de condiciones, dentro de los parámetros legales, no implica que las propuestas sólo tienen que ajustarse a ellos, porque existen más disposiciones legales aplicables a las propuestas.

PROPUESTA ALTERNATIVA - Concepto / PROPUESTA CON EXCEPCIONES O DESVIACIONES - Concepto / PROPUESTA - Improcedencia de condicionamientos para la adjudicación / CONDICIONAMIENTO DE PROPUESTAS - Causal de eliminación del proceso licitatorio / LICITACION PUBLICA - Condicionamientos de la propuesta es causal de eliminación del proceso licitatorio

La propuesta del demandante, en la licitación 01 de 1995, ni fue alternativa ni tampoco es constitutiva de desviaciones o excepciones por cuanto,

respectivamente, ni contiene oferta de variación en la posibilidad técnica para la ejecución del objeto contractual, ni ofrece variación no esencial en el objeto. La propuesta del demandante, desde otro punto de vista, por su contenido, sí significó condicionamientos para la adjudicación porque los precios que ofreció para la ejecución del objeto contractual los limitó en un porcentaje, o por aumento o por disminución, que cambiaban las reglas fijadas por la Administración, en caso de adjudicársele, y que influían en la determinación de los precios y en la duración de los mismos dentro de la ejecución del objeto a contratar. El condicionamiento de propuestas, porque se apartan substancialmente de lo exigido en el pliego, es causal legal para su eliminación del proceso licitatorio. Los condicionamientos no sólo están prohibidos para los oferentes sino también, y desde otro punto de vista, para la Administración, en el artículo 5║ de la ley 80 de 1993. El acto demandado, como lo estudió y decidió el Tribunal, no quebrantó, el ordenamiento jurídico superior, que se citó en la demanda. El numeral 6 del artículo 30 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública establece que las propuestas deben siempre referirse y sujetarse al pliego, en las situaciones indicadas, y pueden contener alternativas y excepciones técnicas o económicas, pero que no pueden significar condicionamientos para la adjudicación, dispone una causal legal para la eliminación de la propuesta que transgreda dicha prohibición. La propuesta alternativa es la que acogiéndose, exactamente, a las especificaciones del pliego de condiciones sobre el objeto a contratar, contiene otra posibilidad técnica para la ejecución del mismo sin que afecte el fin propuesto con la contratación. Y la propuesta con excepciones o desviaciones plantea una variación en aspectos, no substanciales, del objeto a contratar que permiten con la misma eficacia, prevista en el pliego, su ejecución técnica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente:

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil (2000).

Radicación número: 12962

Actor: GUSTAVO SÁNCHEZ RÍOS

Demandado: INDUVAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda el día 27 de septiembre de 1996, mediante la cual dispuso "negar las pretensiones de la demanda".

  1. ANTECEDENTES PROCESALES

A. Primera instancia.

  1. Demanda:

11Fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 9 de febrero de 1996, por Gustavo Sánchez Ríos y dirigida contra el Instituto de Desarrollo Urbano y Valorización de Pereira "INDUVAL".

  1. Pretensiones:

"1░. Decrétese la nulidad parcial de la resolución de dirección N░ 161 de octubre 13 de 1995, en virtud de la cual el INDUVAL adjudicó la licitación pública N░ 001/95 en lo que hace referencia al grupo II : K1 + 000 - K2 + 000 cuyo objeto es la apertura, construcción y pavimentación de la segunda calzada de la Avenida Sur desde la unidad residencial "Los Cedros" y el centro de diagnóstico automotor de Risaralda a la firma INVERCON LTDA. por un precio de $837.000.320.

2░. Que como consecuencia de la nulidad parcial anterior y para efectos de los derechos desconocidos a mi poderdante con la expedición de la citada resolución, se condene al INDUVAL a pagar al ingeniero Sánchez Ríos dentro de la ejecución de la sentencia que ponga fin al proceso, el monto total de los perjuicios padecidos en virtud de no habérsele adjudicado dicha licitación, en la modalidad y cantidad descritos en el hecho N░ 13 de la demanda.

Subsidiariamente y conforme lo tiene establecido en reiterados fallos el H. Consejo de Estado condénese al pago de la suma de $88.000.000 valor de la póliza única de seguro y cumplimiento, que es justamente lo que puede cobrar la administración del contratista incumplido.

3░. Actualícese el valor del lucro cesante y el daño emergente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta el valor del índice de precios al consumidor teniendo en cuenta igualmente la fecha en que se ocasionó el perjuicio y la fecha de la sentencia que se dicte; criterios acogidos por el Consejo de Estado en su Sección Tercera.

4░. Que si el INDUVAL no da aplicación a la sentencia en el término indicado en el artículo 176 del C.C.A. se pagarán intereses legales y moratorios de que trata el artículo 177 ibídem" (fols. 79 y 80 C1).

  1. Hechos:

En lo fundamental, son los siguientes:

b.1 El Concejo Municipal de Pereira, por acuerdo N░ 41 del día 23 de mayo de 1995, decretó la apertura, construcción y pavimentación de la Avenida Sur, en la ciudad de Pereira, por el sistema de contribución de valorización.

b.2 Por resolución N░ 124 del día 11 de agosto de 1995, el INDUVAL", establecimiento público del orden municipal, sometió a licitación pública la contratación de las obras civiles, y la dividió en los grupos I, II y III.

b.3 Gustavo Sánchez Ríos presentó propuesta para dichos tres grupos y en esa licitación, la cual se cerró el día 28 de agosto de 1995, a las 4:05 P.M.

b.4 En la mencionada propuesta, el ingeniero Sánchez Ríos le manifestó al INDUVAL, en la carta de presentación, una alternativa que consistió en que las cantidades de obra relacionadas en la licitación, podía ser disminuidas o aumentadas en un porcentaje dentro de los parámetros normales de un 7% y, además, se comprometió a efectuar los trabajos a los precios ofrecidos.

b.5 El Comité Técnico Jurídico del INDUVAL (creado para efectuar la evaluación y calificación técnica, económica y jurídica de las propuestas) eliminó las que a su juicio no cumplían los requisitos fundamentales exigidos, dentro de las cuales la del demandante.

b.6 En el pliego de licitación se contienen, expresamente, las causales de eliminación de propuestas, cuales son:

  • ser extemporáneas,
  • estar incompletas en cuanto a que no cumplen lo especificado o dejen de incluir alguno de los documentos que de acuerdo con los pliegos de condiciones se requiera adjuntar,
  • tener un licitante intereses patrimoniales en otra persona jurídica que licite (sociedades que tengan socios comunes), excepto en caso de sociedades anónimas,
  • el representante de una persona jurídica ostente igual condición en otra u otras entidades diferentes, que también estén participando en la licitación,
  • cuando un socio o empleado de una firma haya tomado parte en la elaboración de la oferta de otra persona natural o jurídica que también esté participando en esta licitación,
  • cuando el ingeniero director de obra de una firma, desempeñe igual cargo en otra entidad que también esté participando en la licitación,
  • cuando las personas están inhabilitadas por razón de la presentación de otras ofertas,
  • cuando el licitante se encuentre dentro de las causales de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en el estatuto general de contratación de la administración pública y demás normas legales y constitucionales vigentes,

b.7 La propuesta del ingeniero Sánchez Ríos fue eliminada por el mencionado Comité por lo siguiente:

"la propuesta se constituye en una ostensible modificación a los pliegos de condiciones. Esto es, se convierte en una propuesta diferente para la entidad en la medida que está condicionando las adiciones o reducciones a las cantidades de obra contraviniendo lo estipulado en el numeral 3.16 de los pliegos que a pesar de que estos permiten una variación en las cantidades de obra en ningún momento se está determinando el porcentaje límite () lo que en últimas convierte la propuesta en inconveniente y contraviene los pliegos de condiciones es el tope máximo del 7% que impone el oferente para las adiciones o reducciones en las cantidades obra. Ello porque, como se ha dicho, nadie puede garantizar la exactitud de las obras a ejecutar, ni mucho menos en que proporción variarán y, tampoco es posible asegurar que los items sobrevalorados y en los que soporta el oferente su utilidad no van a ser disminuidos o aportados por el INDUVAL (pág. 11 informe Comité Técnico Evaluador).

b.8 La alternativa del 7% propuesta por el ingeniero Sánchez Ríos sí es ampliamente favorable al INDUVAL pues en caso de presentarse desequilibrio de la ecuación económica del contrato, por cantidades exorbitantes de obra, para su restauración se partiría de que las cantidades de obra o aumenten o disminuyan en un 7%, quedando el contratante obligado económicamente sólo cuando la variación se presente en un monto superior o inferior a ese porcentaje. Esto fue explicado por el demandante cuando fue requerido por INDUVAL para tal efecto.

b.9 La propuesta del demandante no constituye condicionamiento de obra o de precios unitarios; es una alternativa, avalada por el artículo 30.6 de la ley 80 de 1993, y que la administración puede o no aceptar.

b.10 De no haberse eliminado la referida propuesta, con violación de los pliegos de condiciones (item 2.17.3) habría sido la más favorable a la entidad, porque a más de la experiencia e idoneidad del proponente, cumplía a cabalidad los requisitos exigidos, tanto en los pliegos como en la ley 80 de 1993; habría tenido una ventaja de 8.31 puntos sobre INVERCON, firma que resultó adjudicataria; lo anterior todo de acuerdo con el item 2.19.2 referente a la "evaluación y calificación de propuestas".

b.11 La propuesta del actor fue eliminada errónea y subjetivamente, con violación flagrante de la ley 80 de 1993 y el pliego de licitación. La licitación se adjudicó así: Grupo I: Consorcio Delgado - Botero; Grupo II: INVERCON LTDA. y Grupo III: CONACON S. A.

b.12 Por dicha eliminación de propuesta el Ingeniero demandante sufrió invaluables perjuicios materiales (lucro cesante y daño emergente) y morales (fols. 71 a 79 C1).

c. Normas violadas y concepto de la violación :

La vulneración se dio porque con la actuación administrativa impugnada, acto de adjudicación, contenido en la resolución 16 proferida el 16 de octubre de 1995, se quebrantaron las siguientes normas jurídicas por el INDUVAL:

La ley 80 de 1993, en los siguientes artículos:

  • 24-8, porque incurrió en desviación o abuso del poder y en falsa motivación.
  • 29, por omitir la aplicación del principio de selección objetiva; se eliminó el ofrecimiento más favorable a los intereses del INDUVAL y de la comunidad.
  • 26-6 y 30-6, porque los proponentes, de una parte, sí pueden presentar alternativas, excepciones técnicas o económicas siempre, cuando no signifiquen condicionamiento para la Administración y, de otra parte, porque el ofrecimiento en las ofertas de precios más bajos que en el mercado es una situación económica que asume el proponente y que no está prohibida por la ley.

La constitución en los siguientes artículos:

  • el 25, porque no protegió el trabajo como derecho y obligación social y
  • el 29, porque acudió a un procedimiento de adjudicación y una motivación en el acto de adjudicación, no previstos en la ley, despreciando de contera la mejor propuesta.

Del pliego de condiciones, los siguientes items:

  • el 2.17.3, porque no prevé como causal para eliminar la propuesta la que se adujo.
  • 2.19.2.1. porque el precio no es factor determinante para escoger la propuesta; textualmente se dijo que en el acto acusado "apenas se insinúa, bastaría, para evidenciar el error en que incurre la administración con sólo comparar la propuesta presentada por Sánchez Ríos con la favorecida, donde aquélla supera a ésta en relación con el precio en la suma de $22┐819488.oo sin que el precio sea esencial para la escogencia, pues a ése se le asigna un puntaje según el item 2.19.2.1 de los pliegos" (fols. 81 y 82 C1)

2. Actuación procesal:

a. El Tribunal admitió la demanda, mediante auto del día 8 de marzo de 1996, y ordenó notificar al demandado y al contradictor necesario cual es el adjudicatario de la licitación, firma INVERCON LIMITADA, "por tener interés directo en las resultas del proceso" (fols. 85 y 86 c1).

b. Dentro de la oportunidad procesal esos sujetos procesales contestaron la demanda:

b.1. El "INDUVAL":

En cuanto a los hechos dijo:

No es cierto que el ingeniero Gustavo Sánchez Ríos cumplió precisa y fielmente cada una de las condiciones y requisitos exigidos en los pliegos, porque fue el desconocimiento de éstos por parte del oferente lo que obligó al Comité Técnico Jurídico evaluado a que sugiriera al director la eliminación de la propuesta.

No es cierto que la propuesta fuera alternativa, porque al ofertar cantidades que pueden ser disminuidas o aumentadas en un porcentaje dentro de los parámetros normales del 7%, comprometiéndose a efectuar los trabajos a los precios consignados en la propuesta, esto constituye un condicionamiento para la entidad y así lo entendió el comité calificador.

El estudio de cada una de las propuestas se hizo con fundamento en los parámetros objetivos establecidos y consignados en el pliego de condiciones, y en especial con base en el artículo 29 de la ley 80 de 1993.

En el numeral 2.17.3 que hace referencia a "eliminación de las propuestas no aparece expresamente consignado como causal de eliminación de una propuesta el condicionamiento para la adjudicación, pero no es menos cierto que tal razón está implícita en los pliegos de condiciones y en el artículo 30-6 de la ley 80 de 1993.

Si en gracia de discusión se admitiera que la propuesta del ingeniero Sánchez Ríos sí era alternativa, según el artículo 30 de la ley 80 de 1993, INDUVAL no estaba obligado a aceptarla, puesto que ello implicaba un condicionamiento, peligroso, para la institución y el oferente "por cuanto podría causarle graves tropiezos económicos, incluso la quiebra y para la entidad por cuanto la quiebra del contratista puede significar la parálisis de la obra con sus consecuentes secuelas administrativas, fiscales, económicas y porque no sociales".

No es cierto que la adjudicación de las obras se haya hecho en forma errónea, subjetiva y con violación flagrante a la ley 80 de 1993 y el pliego de licitación, porque el proponente fue el que no se ajustó a los pliegos de condiciones y, por tanto, fue eliminado.

No existe violación de las normas invocadas por el demandante, porque el acto demandado no contraviene las normas superiores indicadas como infringidas, pues el INDUVAL, precisamente, acató los principios constitucionales y legales y siguió las reglamentaciones de los pliegos.

A título de excepciones propuso:

Falta de legitimación en la causa por pasiva, por no integración del litisconsorcio pasivo necesario, porque el demandante no citó al licitante favorecido con la adjudicación del contrato.

Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de los requisitos formales, porque no se expuso con claridad, en la demanda, el concepto de la violación de las normas citadas como infringidas. (fols. 123 a 140 C1).

b.2. INVERCOR LTDA.

Aceptó unos hechos y sobre los otros manifestó que no le constan; solicitó se le exonere de responsabilidad en el evento de que se declare la nulidad del acto acusado, total o parcialmente (fols. 143 a 157 C1).

c. El Tribunal decretó las pruebas, el día 12 de julio de 1996 (fol. 159 C1); y luego citó a audiencia la cual resultó frustrada (fols. 161 a 163 C1). Posteriormente, el día 26 de julio de 1996, ordenó correr traslado a las partes y al señor Procurador Judicial para la presentación de escritos finales; sólo el Ministerio Público guardó silencio.

El demandante nuevamente se refirió a por qué considera ilegal el acto demandado; reitera lo dicho en el capítulo de la demanda "normas violadas y concepto de la violación" y cita jurisprudencia del Consejo de Estado (fols. 165 a 169 c1)

El demandado "INDUVAL", reiteró lo expuesto en el memorial de contestación de la demanda; hizo énfasis sobre los precios muy bajos ofrecidos por el demandante respecto de lo cual hizo la siguiente calificación:

"con el fin exclusivo de adjudicarse el contrato del grupo I de la licitación, en forma irresponsable y temeraria propuso unos precios ostensiblemente bajos, obviamente que su desequilibrio lo compensaba incrementado en forma exorbitante otros items no representativos de la licitación y sobre todo condicionando las adiciones o reducciones de las cantidades, pues en la carta de presentación dijo que tales adiciones o reducciones solo podrían hacerse hasta en un 7% lo que, al entender de la entidad no era otra cosa que un condicionamiento peligroso, dada la imposibilidad de establecer con precisión el porcentaje de las adiciones o reducciones en una obra como la que era objeto de licitación" (fols. 175 a 181 c.1).

El contradictor necesario, INVERCOR Ltda reiteró la argumentación expuesta en su contestación de la demanda; aludió a las pruebas y concluyó que:

  • No se demostró que la propuesta de Gustavo Sánchez Ríos fue la más favorable pues ascendió a $859┐829808.oo, es decir $22┐819488.oo más costosa que la de INVERCOR ($837┤000320).
  • La pretensión de nulidad no puede prosperar porque para que lo fuera se tendría que demostrar, a más de la ilegalidad del acto, que la propuesta del demandante fue la mejor, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia de 17 de marzo de 1995 expediente 8.858).
  • Dentro del proceso de licitación pública 001/95 INVERCOR obró de buena fe en cada uno de sus actos, preparó la propuesta ajustándose a todos los requisitos exigidos, tramitó, legalizó y ejecutó el contrato y respetó todas las obligaciones, cumplió el contrato e hizo entrega de la obra, la que fue puesta al servicio el día 12 de agosto de 1996.

3. Sentencia apelada.

Negó las pretensiones de la demanda; consideró que el acto acusado adolece de invalidez, frente a las normas que se indicaron como infringidas.

Consideró:

. Que la propuesta del demandante condiciona al INDUVAL, porque si las cantidades de obras ofrecidas por el proponente aumentaran por encima del 7%, en aquellos items que tenían precios por debajo de lo normal podía solicitar a la entidad precios diferentes a los propuestos; y si las cantidades obra bajaran del 7% los items sobrevalorados, el proponente en el evento de resultar adjudicatario podría optar por solicitar el restablecimiento del equilibrio económico por una posible quiebra, lo cual traería consecuencias graves para la entidad contratante.

. Que entre la propuesta del actor y la del adjudicataria existe una diferencia de $22┐819488,oo a favor de la última, y no es de buen recibo en las licitaciones proponer precios inferiores a los de los otros participantes, con el objeto de obtener un mayor puntaje para posteriormente solicitar un reajuste, como así lo advirtió la Asociación de Ingenieros del Risaralda.

. Que si bien en el pliego de condiciones no existe como causal de rechazo de una oferta la del condicionamiento de la misma para la adjudicación, lo cierto es que la ley 80 de 1993 sí la prevé (num 6 art 30).

. Que la propuesta del demandante no fue alternativa, porque no contiene una opción entre dos cosas, sino que fue condicionada porque hacer depender una cosa de una condición.

. Que las normas citadas como violadas no se quebrantaron: el artículo 25 de la C.N. "porque el participar en una licitación no da derecho a que se le tenga que adjudicar, ello es una expectativa, por lo tanto, no existe ninguna relación"; el artículo 29 ibídem porque la adjudicación se efectuó de acuerdo con las normas pertinentes. Las disposiciones de la ley 80 de 1993 tampoco se quebrantaron (24-8, 26-6, 30-6 y 29) porque no se demostró la existencia de desviación de poder, porque sí se demostró que la propuesta del demandante fue condicionada; y la selección hecha por el INDUVAL recayó en la propuesta más favorable para la Administración (fols. 183 a 206 c1.)

4. Recurso de apelación.

Fue presentado por el demandante, quien refirió que es cierto que simple hecho de participar en una licitación no da derecho a la adjudicación, pero si da lugar al derecho cuando un proponente presenta la mejor propuesta, caso en el cual el contratante tiene la obligación de adjudicarle, debido a que los pliegos de condiciones son ley para las partes.

Afirmó que en su parecer el puntaje que se hace conforme a la fórmula previamente establecida fue, de acuerdo con pliego item 2.19.2, por 96.27 y que el del adjudicatario INVERCOR fue sólo por 87.96 puntos, calificación; que INDUVAL le pudo o no aceptar la alternativa que le ofreció porque él fue enfático en aseverarle que le aceptaría la variación que le hiciera en la ejecución de la obra, lo que excluye las razones que adujo la entidad, y que prohijó el fallo apelado, cuando indicó, para no tenerle en cuenta la oferta, que "las cantidades de obra no podrían entonces variar en más de un 7% por encima o por debajo".

Resaltó, finalmente, que la causal de eliminación de su propuesta no figura como tal ni en el pliego de condiciones de licitación ni en la ley 80 de 1993 (art. 30.6; fols. 209 y 210 C1).

B. Actuación en segunda instancia.

El recurso se admitió el día 4 de marzo de 1997 (fol. 216 C1).

Luego el día 20 siguiente se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público. Sólo presentó escrito final el Procurador Delegado.

Aquel, sujeto procesal, solicitó confirmación de la sentencia, porque considera que la propuesta del demandante, inconforme con la adjudicación, no constituyó "alternativa económica" debido a que no dio a la Administración la posibilidad de escoger entre dos opciones, pues no presentó propuesta básica y una alternativa.

Consideró que esa oferta fue una limitante a la variación de las cantidades de obra y que como lo sostuvo el Tribunal al presentarse dicha propuesta como un condicionamiento para que la Administración contratara, desconoció la prescripción de la cláusula 3.16.1 del pliego y, por lo tanto, fue violatoria de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 (art. 30.6), norma que por si misma faculta a la Administración para eliminar la propuesta (fols. 220 a 230 C1).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos y la legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, no ofrece reparo se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la sala pronunciarse, para decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 1996, por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Pretende el apelante se revoque el fallo y en su lugar se declare la nulidad del acto demandado y se condene al INDUVAL al pago de la indemnización de los perjuicios padecidos por él.

La resolución de la apelación coloca a la Sala, por haberse dirigido contra una sentencia denegatoria para el demandante, en el estudio de todo lo planteado en la demanda, sobre la pretensión impugnatoria.

A. Busca el actor la anulación de un acto administrativo, mediante el cual, se adjudicó la licitación del INDUVAL 01 DE 1995.

Y para lograrlo, afirmó invalidez de dicho acto porque, de una parte, la autoridad pública, eliminó su propuesta por una causal no prevista en el pliego de condiciones y, otra parte, porque fue él, y no la persona que resultó adjudicataria, el mejor proponente.

B. Acción ejercitada.

Fue la de nulidad y de restablecimiento del derecho, regulada en el Código Contencioso Administrativo. Al respecto, la ley enseña que "toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente" (art. 85 ibídem).

De dicha disposición se deducen varias situaciones:

  • Que cualquier persona que se "crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica" está legitimada, por activa, para pedir la nulidad de un acto particular.
  • Que la nulidad de ese acto se obtiene cuando se demuestre alguna causal de nulidad (art. 84 C.C.A), de las alegadas en la demanda.
  • Que la pretensión consecuencial, de restablecimiento u otra, prosperará cuando se establezcan el daño antijurídico sufrido por el demandante y el nexo de causalidad de aquel con el acto declarado nulo.

Como puede verse, la legitimación activa en la acción de "nulidad y de restablecimiento del derecho" aparece en la persona por el sólo hecho de creerse lesionada y la nulidad del acto se obtiene sólo cuando se demuestre el quebrantamiento por éste de las normas superiores que se indicaron, en la demanda, como transgredidas.

Teniendo en cuenta lo anterior se deduce que el actor está legitimado por activa. Y para poder determinar si la pretensión impugnatoria debe o no prosperar, se entrarán a examinar los antecedentes fácticos y su prueba, para poder concluir si se dio o no el quebranto jurídico señalado en la demanda.

C. ┐Podía el INDUVAL eliminar la propuesta del ahora demandante?

Para resolver el interrogante se pasará a los siguientes puntos:

1. Hechos probados:

a. En el año de 1995 el INDUVAL convocó a la licitación pública No. 001; de los pliegos de condiciones se resaltan los siguientes ítems:

Objeto: apertura, construcción y pavimentación en concreto rígido de 3500 p.s.i. de la segunda calzada Avenida Sur, "Diagnosticentro - los Cedros" en la ciudad de Pereira.

En la Sección I, sobre información general:

1.2.20 precios unitarios se definen como los valores por los cuales el proponente se compromete a soportar cada uno de los ítems de obra que han sido incluidos en la lista de cantidades.

1.2.22. Propuesta básica es aquella que se ciñe a los pliegos de condiciones en todas sus partes.

En la Sección II "de la licitación":

2.5. Precios de la propuesta, los proponentes deberán incluir los precios unitarios con sus correspondientes análisis de precios y los precios en suma global de todos los ítems de la lista de cantidades y de precios e indicar también los valores que resulten ( ).

2.12. Documentos de las propuestas: entre otros el de análisis unitarios.

2.16. Análisis y comparación de propuestas: Las bases principales para el análisis y comparación de las propuestas serán, entre otros, 2.16.1. El valor total de las propuestas y de los precios unitarios┐ El INDUVAL se reserva el derecho de solicitar datos adicionales a la información suministrada por el proponente.

2.17. Aceptación, rechazo y eliminación de propuestas.

2.17.3. Eliminación de las propuestas: cuando:

- Sean extemporáneas.

- Estén incompletas, en cuanto a que no cumplen lo especificado o dejen de incluir alguno de los documentos que de acuerdo con los pliegos de condiciones se requiera adjuntar a la propuesta.

- Un licitante tenga intereses patrimoniales en otra persona jurídica que licite, es decir, cuando se trate de propuestas que correspondan a sociedades que tengan socios comunes, excepto en caso de sociedades anónimas.

- El representante o los representantes legales de una persona jurídica ostente igual condición en otra y otras entidades diferentes, que también estén participando en la presente licitación.

- Cuando un socio o empleado de una firma haya tomado parte en la elaboración de la oferta de otra persona natural o jurídica, que también estén participando en la presente licitación.

- Cuando el ingeniero director de obra de una firma, desempeñe igual cargo en otra entidad que también esté participando en la presente licitación.

- Cuando las personas son inhabilitadas por razón de la presentación de otras ofertas: para efectos de establecer cuándo el oferente es inhabilitado en virtud de los ordinales g) y h) del numeral 1░ del artículo 8 de la ley 30/93, porque con anterioridad se presentó formalmente otra propuesta por las personas a que hace referencia dichos ordinales. INDUVAL dejará constancia escrita de la fecha y hora exactas de la presentación de propuestas, indicando de manera clara y precisa el nombre o razón social del proponente y el de la persona que nombre o por cuenta de éste ha efectuado materialmente el acto de presentación".

2.19.2.1. Evaluación del precio

En la evaluación del precio se considerarán solo las propuestas que hayan cumplido a satisfacción los requisitos y condiciones que aparezcan en el pliego de condiciones.

La evaluación del precio se efectuará en la forma como se indica en los literales siguientes:

  1. No se verificará que los análisis de precios unitarios cumplan las condiciones técnicas exigidas en los pliegos y no se verificarán las operaciones aritméticas de dichos análisis por lo que el CONTRATISTA será el único responsable de ejecutar los respectivos items cumpliendo en la obra con las exigencias de las especificaciones técnicas, planos y calidad exigida (sin embargo en caso de que el contratista que ocupe el primer lugar presente una variación representativa en la calidad del material INDUVAL se lo comunicará para que tome las medidas pertinentes. Las omisiones o errores aritméticos no serán causales justas para reclamos ante el INDUVAL:

Los proponentes deberán presentar los precios unitarios en la propuesta total aproximados al peso. De no hacerlo en la corrección aritmética se le aproximará por exceso o por defecto y se tomará este valor como cierto, sin que el proponente tenga derecho a reclamo.

  1. se verificarán las operaciones aritméticas de los cuadros de propuesta y se corrigen los errores encontrados. Cuando se presente divergencias entre los valores anotados en el cuadro de la propuesta y los obtenidos en el respectivo análisis de precios unitarios, se tomarán estos últimos para efectos de la corrección aritmética del primero.
  2. Se retiran definitivamente las propuestas cuando el cuadro de propuesta no haya sido diligenciado total y correctamente en cuanto al número de items y su respectiva cantidad.
  3. Si el valor corregido de la propuesta difiere en dos por ciento (2%) o más, por exceso o defecto del valor nominal de la propuesta, dicha propuesta se descarta para elegible de adjudicación, entendiendo como valor nominal el valor que el proponente presenta antes de las respectivas correcciones.
  4. Se retiran parcialmente las propuestas cuyo monto global esté por encima o por debajo en más del 15% con relación al presupuesto de INDUVAL (Po), el cual no se considera en este proceso como una propuesta.
  5. Se suman los valores globales de las propuestas restantes, más el presupuesto de INDUVAL multiplicado por la raíz cuadrada de n el número de propuestas en consideración. El total así obtenido se divide por el número de propuestas en consideración más la raíz cuadrada de n aproximado al dígito entero superior (el número de veces que haya tomado el presupuesto del INDUVAL), Y ESTE COCIENTE SE CONSIDERA COMO promedio de primera aproximación.
  6. Se retiran las propuestas cuyo valor global esté por encima o por debajo en más de un diez por ciento (10%) con relación al PROMEDIO DE PRIMERA APROXIMADACION y se incorporan las propuestas que habiendo sido retiradas de acuerdo con el literal e; se encuentren dentro de los límites aquí indicados.
  7. A la sumatoria de los valores globales de las propuestas resultantes de la aplicación del procedimiento establecido en los literales e y g de este numeral, se suman una vez el presupuesto de INDUVAL y una vez el PROMEDIO DE PRIMERA APROXIMACION; el resultado se divide por el número de sumandos, para obtener así el PROMEDIO DEFINITIVO.
  8. Se retiran las propuestas cuyo valor está por encima o por debajo en más de un 5% en relación al promedio definitivo; las propuestas restantes se consideran como elegibles y la adjudicación se hará teniendo en cuenta los literales siguientes:
  9. Se ordenará en orden ascendente (de menor a mayor) y se dará un puntaje de la siguiente forma:

1░ Para el precio más bajo dentro del rango cinco por ciento (5%) al grupo I y III se asignará un puntaje de ochenta (80) puntos y al grupo II un puntaje de setenta y cinco (75) puntos.

2░ Utilizando como base el puntaje máximo asignado en cada grupo, se sacará el puntaje en orden ascendente (de menor a mayor) de los demás proponentes, con un puntaje de acuerdo a la siguiente fórmula:

Para los grupos I y III

Pi = 80 x (1 - [((Ppm - PI) / Ppm)])

Para el grupo II

Pi = 75 x (1 - [((Ppm - PI ) / Ppm )])

Donde

Pi = puntaje de cada propuesta a evaluar

Ppm = Valor total de la propuesta de menor valor

PI = Valor total de la propuesta considerada en evaluación)

  1. EVALUACION ITEMS

Se evaluará los items representativos así: Grupo I y Grupo III subbase de pavimento para el grupo II subbase, pavimento y terraplén; siguiendo el siguiente procedimiento:

Para pavimento se dará un puntaje máximo de ocho (8) puntos a la propuesta que estando dentro del rango de cinco por ciento (5%) presente el valor total del item pavimento más bajo y en orden ascendente de menor a mayor se dará el puntaje a los demás proponentes conforme a la fórmula.

Pi = 8 x (1 - I ((Mi - Ii) / Mi) I)

Pi = Puntaje item propuesta a evaluar

Mi = Valor item de menor precio

Ii = Valor item propuesta considerada en evaluación

- Para subbase se dará un puntaje máximo de cinco (5) puntos igual para terraplén (en el grupo GII), a propuesta que estando dentro del rango del cinco por ciento (5%) presente el valor total más bajo del de los items subbase cuando se evalúe y el de este terraplén, cuando se evalúe en este orden ascendente de menor a mayor se dará el puntaje de los demás proponentes conforme a la fórmula.

Pi = 5 x (1 - I ((Im - Ii) /Im) I)

  1. RESIDENCIA

Se dará un puntaje equivalente a dos (2) puntos para aquellos proponentes, sean personas naturales o jurídicas, cuyo sitio de residencia o de localización de sede principal sea el Municipio de Pereira, con un mínimo de seis (6) meses anteriores a la apertura de licitación. Para efectos las personas naturales demostraran tal condición mediante certificado de vecindad expedida por la Secretaría de gobierno del Municipio de Pereira y las personas jurídicas mediante certificado de Cámara de Comercio.

Los proponentes que no acrediten lo referido tendrán un puntaje de cero (0) puntos en este numeral (I). En consorcios o uniones temporales el representante legal debe acreditar residencia de acuerdo a lo referido para obtener puntaje.

m) EXPERIENCIA EN OBRAS CIVILES

Mediante certificados de obra como contratista deberá acreditarse experiencia en pavimento rígido con un mínimo de 3500 M2 ejecutados, para obtener un puntaje de cinco (5) puntos, (certificados expedidos no mayores a diez (10) años de la fecha en que se abre la presente licitación).

En personas jurídicas, la firma es quien debe acreditar la experiencia. INDUVAL se reserva el derecho de confirmar la veracidad de la información suministrada.

En consorcios o uniones temporales el de mayor K deberé acreditar el setenta por ciento (70%) de la experiencia mínima y el otro treinta por ciento (30%).

Los certificados deberán ser de una Entidad oficial o sin animo de Lucro; o privados con copia del contrato o copia de la declaración de renta donde aparece relacionada la obra, o si está relacionada en la inscripción de la Cámara de Comercio.

n) Todo el anterior procedimiento (desde el numeral j) se aproximará a dos (2) decimales por exceso o por defecto.

o) El comité Evaluador, teniendo en cuenta los parámetros anteriores hará la lista de las propuestas elegibles organizándola de mayor a menor de acuerdo a los puntajes obtenidos y éste será el orden de elegibilidad".

3.16.1 "Las cantidades de obra consignadas en esta cláusula son aproximadas y se pueden aumentar, disminuir o suprimir durante el desarrollo del contrato por condiciones especiales que se presenten en la construcción. Cualquier variación de las cantidades de obra por ejecutar, con respecto a las previstas en la ┐Lista de Cantidades de Obras, Precios Unitarios y Valor total de la propuesta┐ requerirá la aprobación del INDUVAL. Tales variaciones no vician o invalidan este contrato, pero el valor de ellas podrá tenerse en cuenta, si fuere el caso para ajustar el valor del contrato mediante el respectivo contrato adicional del valor.

El CONTRATISTA está obligado a ejecutar las cantidades adicionales de obra que resulten a los mismos precios del contrato.

Cuando sea necesario modificar las cantidades y/o el valor contractual convenido, se suscribirá un convenio adicional que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la cuantía original del contrato".

2.19.4. Saneamiento de propuestas:

El comité evaluador, dentro de los tres días hábiles al cierre de la licitación podrá solicitar explicación o aclaración sobre sus ofertas o solicitar documentos en el 2.12 de los pliegos, que no haya presentado - documentos de la propuesta -.

3.16.1. Cantidades de obra son aproximadas y se pueden aumentar o disminuir durante el desarrollo del contrato; el contratista está obligado a ejecutar las cantidades adicionales de obra que resulten a los precios del contrato (documento público, fotocopia simple, fols. 22, 23, 27 a 29 y 43 a 44 anexo N░ 1).

b. El día 28 de agosto de 1995 el ingeniero Gustavo Sánchez Ríos, en carta de presentación de su oferta al Instituto de Desarrollo Urbano y Valorización de Pereira manifiesta que, estudiadas las condiciones del contrato, así como las cantidades de obra relacionadas, "entendiéndose que éstas podrán ser disminuidas o aumentas en un porcentaje dentro de los parámetros normales de un 7% y me comprometo a efectuar los trabajos a los precios consignados en esta propuesta" y valores totales de la oferta de $794┐625431 para el grupo I; $859┐819808 para el grupo II y $564┐314707 para el grupo III (documento privado, fotocopia simple fols. 1 a 3 y 26 anexo No. 2).

c. El día 28 de agosto de 1995, la empresa INVERCON LTDA., presentó su propuesta por valor de $785┐618678,oo para el grupo I; $837┐000320,oo para el grupo II y $547┐345406,oo para el grupo III, además una propuesta alternativa que consiste: "en caso de serle adjudicado más de un grupo a INVERCON LTDA proponemos los siguientes porcentajes en descuentos sobre la propuesta original Para la adjudicación de dos (2) grupos descuento de 1.5% y para adjudicación de tres (3) grupos descuento de 2.5%" (documento privado fotocopia autenticada, fol. 4, anexo N░ 3).

d. El día 25 de septiembre de 1995 el demandante remitió comunicación al asesor jurídico del INDUVAL, hizo unas aclaraciones a su oferta y manifestó que no consideraba necesario explicar el precio unitario del item 5.4, que se refiere a las especificaciones técnicas particulares del "pavimento rígido" (anexo N░ 1, fol. 69), porque el pliego no contempla este requisito para la calificación de una propuesta, por tanto, en caso de ser favorecido con la adjudicación, enviaría la información solicitada. Manifestó, igualmente que "Es probable que exista un item artificialmente bajo o artificialmente alto. Pero es equilibrada" (documento privado, copia al carbón con firma original, fols. 14 a 18 C1).

e. El día 27 de septiembre de 1995, el Comité Técnico de evaluación envió al director de INDUVAL el informe de evaluación y calificación de las propuestas en el cual, entre otras, eliminó la del demandante por las siguientes razones:

"El proponente, en su carta de presentación, que entre otras cosas, no admite modificación en su redacción ni en su contenido, dice: ┐declaro también que soy el interesado en la propuesta, que ninguna otra persona o entidad fuera de las aquí mencionadas tiene intereses en ella o en el contrato que se celebre, y que no tengo conexión con otro que sea proponente para la misma licitación; declaro igualmente que he estudiado las condiciones del contrato así como las cantidades de obra relacionadas, entendiéndose que éstas podrán ser disminuidas o aumentadas en un porcentaje dentro de los parámetros normales de un 7% y me comprometo a efectuar los trabajos a los precios consignados en esta propuesta┐┐ (resaltado nuestro). Lo anterior aunado al anexo 9 que integra su propuesta en la parte final y que reza ┐los precios unitarios de la presentación propuesta se hallan balanceados para que las cantidades aumenten o disminuyan en un porcentaje de parámetros normales, se constituye en una ostensible modificación a los pliegos de condiciones, esto es, se convierte en una propuesta diferente para la Entidad, en la medida que está condicionando las adiciones o reducciones a las cantidades de obra, contraviniendo lo estipulado en el numeral 3.16 de los pliegos, que, a pesar de que estos permiten una variación en las cantidades de obra, en ningún momento se está determinando el porcentaje límite, pues se ha entendido que éste lo fija la ley al permitir adiciones hasta por un 50% sobre el valor inicial del contrato.

() Aunque la propuesta es global, la contratación se realiza a precios unitarios por lo que el equilibrio económico, a precios reales del mercado debe mantenerse durante la ejecución de los contratos, resistiendo adiciones o reducciones ocasionadas por imprevistos. Sin embargo, como el proponente presente muchos de sus precios unitarios por debajo de los comerciales, desequilibrando no solo las sumas propuestas, sino también pretendiendo mantener el equilibrio económico mediante la premisa de que las cantidades de obra no podrán aumentar o disminuir en más del 7%, circunstancia ésta que condiciona a la Entidad y al INTERVENTOR, obligándolos a buscar optimización de recursos durante el desarrollo del proyecto.

() De tal suerte entonces que el 7% establecido por el licitante es un condicionamiento, por cuanto, superados los riesgos, que ha calculado que por encima o por debajo de tal límite, su propuesta no soporta variaciones, y por ello ve necesario establecer la talanquera que incluyó en la presentación de la oferta, de tal manera que si se disminuyen, por debajo del 7%, los items sobrevalorados, se rompe el equilibrio contractual y obviamente tendría que entrar la entidad a remediar tal hecho. Contrario sensu, si se aumentan por encima del 7% los items subvalorados, el porcentaje que exceda deberá ser negociado en su precio, pues así se estaría aceptando la propuesta, so pena de arrastrar a la quiebra al contratista"

Dentro de este informe se anexó el cuadro N░ 4, que contiene el puntaje de la evaluación de las propuestas en el que se evidencia que el ingeniero Sánchez Ríos obtuvo el puesto N░ 26 con puntaje total 0.00 y la observación que la propuesta es "alterna inconveniente" (documento público, fotocopia simple, fols. 21 a 41 c1, aportada en vigencia del decreto 2.651 de 1991).

f. El día 28 de septiembre de 1995 el INDUVAL remitió al demandante una comunicación en la que le dice remitir copia del informe y calificación de las propuestas presentadas en la licitación; asimismo lo enteró que de conformidad con el numeral 8 del artículo 30 de la ley 80 de 1993 el informe permanecerá en secretaría por el término de ley y que, además, la audiencia se realizará el día 5 de octubre siguiente (fol. 20 c.1 documento en copia simple pero aportado en vigencia del decreto ley 2.651 de 1991).

g. El día 1 de octubre de 1995 INDUVAL solicitó a la Asociación de Ingenieros de Risaralda concepto técnico sobre la evaluación y calificación de las propuestas y le envió los pliegos de condiciones y las diferentes observaciones hechas por los contratistas (documento público, copia al carbón con firmas originales autenticada, fol. 114 c1).

h. El día 2 de octubre de 1995, Gustavo Sánchez Ríos envió comunicación al director de INDUVAL en la cual le narra el procedimiento que siguió para su presentación en la licitación. Acotó que INDUVAL no le solicitó explicación o aclaración sobre la carta de presentación de su propuesta, de acuerdo a lo consagrado en el inciso 7 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, aclaración o explicación que era necesaria por la interpretación subjetiva de un documento subsanable, como lo es el de la carta de presentación su propuesta, porque en los pliegos de condiciones, ítems 2.17.2 y 2.17.3 relativos al rechazo y a la eliminación de propuestas, no se establece que una oferta pueda ser eliminada por la carta de presentación o porque la entidad no solicitó una aclaración o explicación (documento privado, copia auténtica, fols 42 a 47 C1).

i. El día 4 de octubre de 1995 la Asociación de Ingenieros de Risaralda rindió concepto sobre la propuesta del demandante, la No. 17, del ingeniero Sánchez Ríos; expresó:

a. En la actividad de la ingeniería las cantidades de obra son una guía pero no una regla fija, por esa razón considerar la posibilidad de contratarla con limitaciones en las cantidades por encima o por debajo, resulta a todas luces inconveniente para la entidad contratante porque tendrá la obligación de asegurar que no van a variar más allá de tales rangos.

b. La actuación en este sentido por la Entidad con un proponente, coloca en desigualdad a los otros proponentes porque podrían reclamar el hecho que no conocían la posibilidad de desviarse del pliego y fijar condiciones propias.

c. Adicionalmente, presenta precios unitarios sustancialmente más bajos que el oficial, que el promedio de las demás ofertas y los precios del mercado, en items muy representativos del valor total de la obra.

j. El día 5 de octubre de 1995 se celebró la audiencia pública, en la cual se adjudicaron los contratos de obra; en el transcurso de la audiencia el INDUVAL le dio respuesta a las observaciones hechas por el demandante; le señaló que la propuesta si fue condicionada y aunada a los precios unitarios artificiales de la misma, la hace incoveniente; que si se le pidieron los precios unitarios fue para determinar el grado de peligrosidad; que la variación del 7% que ofrece no es de la propuesta sino de los ítems, lo cual es una limitación (documento público, Acta No. 2, fotocopia autenticada, fols. 103 a 109 c1).

k. El día 13 de octubre de 1995 mediante la resolución No. 161, el INDUVAL adjudicó la licitación pública 01 de 1995 así: al Consorcio Delgado Botero el Grupo I; a INVERCON LTDA el grupo II y a CONACON S. A., el grupo III.

De su motivación se resaltan, en lo pertinente, los siguientes apartes:

Durante el término de traslado del informe del comité de adjudicaciones, numeral 8 (sic) de la ley 80 de 1993, se recibieron objeciones del ahora demandante sobre la calificación de su propuesta, las cuales se s resumieron, de la siguiente manera, en la resolución:

"Que en ningún momento INDUVAL solicitó explicación o aclaración sobre la carta de presentación de la propuesta.

Que dentro de la propuesta hay documentos que no requiere ningún tipo de explicación o no son subsanables como son el precio y la póliza. Los mismos pliegos en el ítem 2.19.4 así lo dicen.

Que era necesario una aclaración y explicación ya que la entidad tomó una interpretación subjetiva de un documento subsanable como es la carta de presentación y la cual se trata de aclarar mediante anexo N░ 1.

Que en los pliegos de condiciones en el ítem 2.17.2: rechazo de propuestas; y en el ítem 2.17.3 eliminación de propuestas no se establece que una propuesta pueda ser eliminada por la carta de presentación o porque la entidad no solicitó una aclaración o explicación.

Que el ítem 2.19.2 de los pliegos: evaluación y calificación de propuestas dice a la letra: "El comité Técnico examinará cada una de las propuestas y hará una relación FUNDAMENTADA DE LOS QUE SE DEBAN ELIMINAR, PROCEDIENDO EN SEGUIDA AL ESTUDIO DE LAS DEMAS y escogerá las que considere más aceptables, mediante el siguiente procedimiento: 2.19.2.1 EVALUACION DEL PRECIO... La entidad solicitó para el veinticinco (25) de septiembre aclaración y explicación del precio unitario ítem 5.4 porque consideraban de sustancial importancia la explicación para la CALIFICACION DE LA PROPUESTA. Estaban entonces en la etapa de evaluación del precio .. por este motivo no pudo ser eliminada.

Que los presupuestos se elaboran, en el momento, partiendo del hecho que las cantidades presentadas son las reales y teniendo el conocimiento pleno de que puede subir o bajar sin saber cuánto. Y estamos sujetos a ello. Si las cantidades varían en porcentajes exorbitantes mayores o menores llegarían a producir un desequilibrio en la ecuación económica del contrato, algo muy normal en las entidades públicas y para igualarla habría que partir de la cantidad como porcentaje 0% por debajo o por encima.

La propuesta contenida en mi carta de presentación significa que los precios unitarios están balanceados hasta una variación del 7% de las cantidades de obra tanto por encima como por debajo de todos los ITEMS, dándole con ellos seguridad a la entidad de que si llega a existir un desequilibrio de la ecuación económica del contrato por cantidades exorbitantes tanto mayores como menores partirá para su restauración de la cantidad aumentada o disminuida en el 7% protegiendo así sus intereses en un rango del 14%, lo que representa una ventaja para la entidad, por cuanto si llegándose a presentar un desequilibrio económico en algún ITEM, para su restablecimiento se partirá del 7% por encima o por debajo según el caso. Esa aclaración desvirtúa totalmente la observación planteada por el comité que se consigna en el inciso 7 de la página 10 del informe del Comité Técnico Evaluador.

Que en ninguna parte de mi propuesta dice que las cantidades finales no deben ser mayores o menores en un 7%. Sería absurdo, ya que es imposible de encasillar. El ejemplo lo darían ustedes en su informe de comité cuando presentan un cuadro de las obras ejecutadas por INDUVAL y una donde participé como CONSORCIO LOAIZA ┐ SANCHEZ y ejecutamos el tramo V, su sobrecosto fue del 82.610%. Las cantidades de obra no son dimensionales exactamente y menos aún cuando el porcentaje de movimiento de tierra es alto.

Basados en los hechos anteriores y teniendo de presente que aún no se adjudica la licitación, cordialmente solicito que la propuesta de GUSTAVO SANCHEZ RIOS NO SEA ELIMINADA para su evaluación y entre a ser calificada y por tanto sea elegible.

En la resolución el INDUVAL sobre aquellas objeciones del ahora demandante indicó:

() De otro lado y en cuanto a las reclamaciones del ING. GUSTAVO SANCHEZ RIOS, se ratificó el criterio del comité y se leyó un comunicado de la Asociación de Ingenieros de Risaralda, mediante la cual y a instancias del INDUVAL hacen un análisis de la propuesta de marras y sostienen que desde todo punto de vista tal oferta es inconveniente, no solo para la Entidad, sino que atenta contra la buena fe que deben regir entre el gremio de la ingeniería, además aceptar los criterios y las razones que el comité tuvo para eliminar esa propuesta.

Entre las explicaciones dadas en la audiencia podemos destacar las siguientes: No es cierto que a carta de presentación de la propuesta haya sido la causa de la eliminación, pues ésta era suficientemente clara, el Comité no interpretó subjetivamente su contenido, por el contrario, se dio cuenta que la modificación que se hacía a la propuesta, constituiría por sí solo, un condicionamiento para la Entidad, mediante el cual el proponente remediaba la situación de desventaja en que se había puesto a licitar con precios artificialmente bajos, de tal manera que si las cantidades aumentaban por encima de 7%, sobre todo en los ítems sub-valorados, podría exigirle legítimamente a la entidad precios distintos a los inicialmente propuestos. Por el contrario si se disminuían por debajo del 7% los ítems sobrevalorados y de los cuales derivaba el proponente sus utilidades, estaría en condiciones de solicitar o de alegar un restablecimiento del equilibrio económico, so pena de verse en quiebra y con funestas consecuencias para le Entidad. En cuanto a que la carta de presentación es un documento subsanable, es cierto, pero en el caso de que la propuesta adolezca (sic) de ella; lo cual no acontece con su oferta y, respecto al anexo N░ 1 al que alude su escrito, creemos que se refiere al anexo N░ 9 de su propuesta, que lo único que hace es ratificar el condicionamiento.

Cada una de las propuestas se analizó en forma conjunta, siguiendo paso a paso los lineamientos de los pliegos. Sin embargo en su caso particular se consideró de suma importancia, tener el análisis de sus precios unitarios para determinar el grado de peligrosidad del condicionamiento consignado en su carta de presentación.

Conforme a lo referido se entiende entonces que el proponente condiciona su propuesta, encontramos en esto una contradicción con respecto a lo puesto, aquí acepta que las cantidades de obra pueden subir o bajar en un valor no determinado y que llegado el caso de producirse un desequilibrio económico habría que partir del 0%" (documento público, fotocopia simple, fols. 49 a 70 C1)

2. ┐Es válido el acto demandado?

La Sala estudiará si había lugar o no que la propuesta presentada por Sánchez Ríos fuera eliminada en la licitación 01/95 del INDUVAL.

El actor estima que, como en la mencionada licitación, el pliego de condiciones, antes transcrito en lo pertinente, no señaló como causal de eliminación de las propuestas la aducida en el acto demandado "de condicionamiento de la oferta", la suya no podía ser objeto de esa decisión.

La Sala encuentra que el cuestionamiento que hace el demandante, por dicho aspecto, indirectamente asevera que la licitación se rige exclusivamente por el pliego de condiciones, afirmación que no comparte.

La ley 80 de 1993 regula la estructura de los procedimientos de selección (art. 30); prevé que la autoridad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas (num 2║).

Pero dicha remisión de la ley a la Autoridad Administrativa para que defina el contenido de los pliegos de condiciones, dentro de los parámetros legales, no implica que las propuestas sólo tienen que ajustarse a ellos, porque existen más disposiciones legales aplicables a las propuestas.

En efecto:

La ley 80 de 1993 dispone que "Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. Los proponentes pueden presentar alternativas o excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no impliquen condicionamientos para la adjudicación" (num 6║).

Por consiguiente, si el mencionado Estatuto de Contratación de la Administración Pública establece que las propuestas deben siempre referirse y sujetarse al pliego, en las situaciones indicadas, y pueden

contener alternativas y excepciones técnicas o económicas, pero que no pueden significar condicionamientos para la adjudicación, dispone una causal legal para la eliminación de la propuesta que transgreda dicha prohibición.

A continuación la Sala estudiará, en forma sucinta, qué es una propuesta alternativa y qué son excepciones en la oferta, por cuanto el demandante afirmó que la suya fue alternativa y además no implicaba condicionamiento para la adjudicación.

La propuesta alternativa es la que acogiéndose, exactamente, a las especificaciones del pliego de condiciones sobre el objeto a contratar, contiene otra posibilidad técnica para la ejecución del mismo sin que afecte el fin propuesto con la contratación. Y la propuesta con excepciones o desviaciones plantea una variación en aspectos, no substanciales, del objeto a contratar que permiten con la misma eficacia, prevista en el pliego, su ejecución técnica.

Encuentra la Sala que:

La propuesta del demandante, en la licitación 01 de 1995, ni fue alternativa ni tampoco es constitutiva de desviaciones o excepciones por cuanto, respectivamente, ni contiene oferta de variación en la posibilidad técnica para la ejecución del objeto contractual, ni ofrece variación no esencial en el objeto.

La propuesta del demandante, desde otro punto de vista, por su contenido, sí significó condicionamientos para la adjudicación porque los precios que ofreció para la ejecución del objeto contractual los limitó en un porcentaje, o por aumento o por disminución, que cambiaban las reglas fijadas por la Administración, en caso de adjudicársele, y que influían en la determinación de los precios y en la duración de los mismos dentro de la ejecución del objeto a contratar.

En efecto:

Recuérdese:

. Que en los pliegos los precios unitarios se definieron "como los valores por los cuales el proponente se compromete a soportar cada uno de los ítems de obra que han sido incluidos en la lista de cantidades";

. Que en los mismo pliegos se indicó que a) el contratista estaría "obligado a ejecutar las cantidades adicionales de obra que resulten a los mismos precios del contrato"; b) que las Cantidades de obra son aproximadas y se pueden aumentar o disminuir durante el desarrollo del mismo; c) que el contratista está obligado a ejecutar las cantidades adicionales de obra que resulten "a los precios del contrato".

. Que el ingeniero Gustavo Sánchez Ríos, en carta de presentación de su oferta, respecto de las cantidades de obra expresó que "podrán ser disminuidas o aumentas en un porcentaje dentro de los parámetros normales de un 7% y me comprometo a efectuar los trabajos a los precios consignados en esta propuesta".

. Que el contratista se negó, frente a la solicitud del INDUVAL a aclarar su oferta, porque no consideraba necesario explicar el precio unitario del ítem 5.4, que se refiere a las especificaciones técnicas particulares del "pavimento rígido" porque el pliego no contempla este requisito para la calificación de una propuesta, a pesar que el propio pliego de condiciones en el ítem 2.19.4. previó que el comité evaluador, dentro de los tres días hábiles al cierre de la licitación, podrá solicitar explicación o aclaración sobre sus ofertas.

. Que el Comité evaluador eliminó la propuesta del actor porque al manifestar éste, en su oferta, que "los precios unitarios ( ) se hallan balanceados para que las cantidades aumenten o disminuyan en un porcentaje de parámetros normales", esa expresión del Ingeniero Sánchez Ríos se constituye en una ostensible modificación a los pliegos de condiciones, esto es, se convierte en una propuesta diferente para la Entidad, en la medida que está condicionando las adiciones o reducciones a las cantidades de obra, contraviniendo lo estipulado en el numeral 3.16 de los pliegos; que si bien estos permiten una variación en las cantidades de obra, en ningún momento determinan el porcentaje límite, pues éste lo fija la ley al permitir adiciones hasta por un 50% sobre el valor inicial del contrato. Concluyó que

() De tal suerte entonces que el 7% establecido por el licitante es un condicionamiento, por cuanto, superados los riesgos, que

ha calculado que por encima o por debajo de tal límite, su propuesta no soporta variaciones, y por ello ve necesario establecer la talanquera que incluyó en la presentación de la oferta, de tal manera que si se disminuyen, por debajo del 7%, los ítems sobrevalorados, se rompe el equilibrio contractual y obviamente tendría que entrar la entidad a remediar tal hecho. Contrario sensu, si se aumentan por encima del 7% los ítems subvalorados, el porcentaje que exceda deberá ser negociado en su precio, pues así se estaría aceptando la propuesta, so pena de arrastrar a la quiebra al contratista"

. Que el INDUVAL se fundamentó para eliminar la propuesta del demandante, en un concepto técnico de su Comité y en otro, que lo solicitó a la Asociación de Ingenieros de Risaralda la cual coincidió técnicamente con el de dicho comité, fundamentos de hecho que no fueron contraprobados en este juicio (véase hecho probado i).

El condicionamiento de propuestas, porque se apartan substancialmente de lo exigido en el pliego, es causal legal para su eliminación del proceso licitatorio.

Los condicionamientos no sólo están prohibidos para los oferentes sino también, y desde otro punto de vista, para la Administración. El artículo 5║ de la ley 80 de 1993, sobre "los derechos y deberes de los contratistas", enseña que "las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos, ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste".

El acto demandado, como lo estudió y decidió el Tribunal, no quebrantó, el ordenamiento jurídico superior, que se citó en la demanda.

En el juicio no se probó respecto del acto demandado:

  • ni la desviación de poder ni su falsa motivación;
  • ni la vulneración al principio de selección objetiva (arts. 24.8, 29, 26.6 y 30.6 de la ley 80 de 1993).

Igualmente no se vulneró el pliego de condiciones como "ley de la licitación", en sus ítems 2.17.3, y 2.19.2.1, como ya se explicó, ni se quebrantaron los artículos 25 y 29 de la Constitución Nacional sobre el derecho al trabajo y al debido proceso, porque de un lado, el demandante fue un oferente respecto del cual su propuesta fue eliminada y, de otro lado, al haberse cumplido el procedimiento legal y administrativo para la adjudicación, la presunción de legalidad del acto impugnado permanece incólume.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda el día 27 de septiembre de 1996.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE . PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

María Elena Giraldo Gómez

Presidenta de la Sala

Jesús María Carrillo Ballesteros

Alier Eduardo Hernández Enríquez

Ricardo Hoyos Duque

Germán Rodríguez Villamizar

 

 

 
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