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  Régimen Legal de Bogotá D.C.    © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  
  Fallo 10963 de 2000 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 15/06/2000  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 15/06/2000  
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FCE109632000

SELECCION DE CONTRATISTA - Concurso de méritos / CONCURSO DE MERITOS - Régimen legal antes y después de la ley 80 de 1993

La Ley 80 de 1993 establece un solo procedimiento para la selección del contratista que puede ser a través de la licitación o del concurso (parágrafo art. 30), según se trate del objeto del contrato que se pretenda celebrar, lo cual se infiere de los artículos 24 ordinal 1, lit g y h, ord. 5; art. 25 ord. 1, entre otros, situación que no se presentaba en el régimen de contratación anterior, toda vez que el denominado concurso de méritos tenían un procedimiento distinto y separado del de la licitación, el cual resulta aplicable al caso que se debate por cuanto el que se cuestiona se realizó en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y de acuerdo con las normas fiscales de la entidad demandada. El art. 39 del decreto ley 222 de 1983 señalaba que los contratos de consultoría, dependiendo de su cuantía, debían adjudicarse mediante concurso de méritos. Estos consistían "en la invitación pública o privada, según lo determine el reglamento, para formular propuestas y deberá ser adjudicado al proponente inscrito que demuestre estar mejor calificado, ponderado además de su capacidad técnica, experiencia y organización para el servicio profesional de que se trate y teniendo en cuenta la equitativa distribución de los negocios". También señalaba que los concursos públicos o privados de méritos se podían declarar desiertos en los mismos casos previstos por la ley para declarar desiertas las licitaciones, evento en el cual podía adjudicarse directamente el respectivo contrato siempre y cuando ya hubiera sido declarado desierto por dos veces consecutivas y por razones ajenas a la entidad promotora o contratante (art.40). No obstante que las normas sobre licitación previstas en el estatuto le eran aplicables a los concursos en cuanto no pugnaran con lo dispuesto para ellos, por medio del decreto reglamentario 1522 de 1983 se fijaron las bases y el procedimiento que debía adelantar la administración para llevarlos a cabo. Particularmente señalaba que: - Los proponentes debían presentar una propuesta técnica y otra económica en sobres separados (art. 29). - La entidad pública contratante debía conformar un comité técnico, compuesto por expertos en "las materias relacionadas con el objeto del contrato", al cual correspondía calificar las propuestas técnicas y establecer el orden de elegibilidad de acuerdo con las condiciones técnicas ofrecidas. Ese orden debía aprobarlo el jefe de la entidad por medio de resolución motivada. Se preveía que: "Se consideran equivalentes las propuestas que difieren máximo en un cinco por ciento (5%) del máximo puntaje obtenido" (art.30). Para la determinación del valor del contrato el reglamento señalaba: Art. 31. Determinación del valor del contrato. Para la determinación del valor del contrato el jefe de la entidad procederá a abrir, en presencia del proponente, la propuesta económica correspondiente a la propuesta técnica seleccionada e iniciará la negociación económica. En caso de no llegarse a un acuerdo, se continuará la negociación siguiendo el orden de elegibilidad establecido en el concurso. En todo caso de desacuerdo en cuanto al valor del contrato, se dejará constancia de ello mediante Acta que suscribirán las partes intervinientes. En el evento de que no fuere posible el acuerdo económico con ninguno de los proponentes elegibles, el jefe del organismo debía declarar desierto el concurso. También podía hacerlo si encontraba irregularidades en la tramitación del mismo (art. 32).

CONCURSO DE MERITOS - Definición doctrinal / CONCURSO DE MERITOS - Diferencias con la licitación

El concurso de méritos como lo define el decreto ley 222 de 1983 se ha definido por la doctrina de la siguiente forma: "Es un procedimiento de selección del co-contratante por oposición y en razón de la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre los presentantes o intervinientes. Si bien el concurso tiene el substrato común de la licitación pública y de los demás procedimientos de contratación, difiere de ellos en que la oposición emergente de la concurrencia no tiene en vista las condiciones de orden técnico-económico-financiero, sino las condiciones de orden técnico-personal.(.). "En otros términos, es un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública, de allí que se tenga en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato, v.gr., para proveer un cargo de profesor universitario, para realizar una maqueta de un monumento, proyecto o esbozo o bosquejo de obra, etc., y su aplicación primordial sea a los contratos intuito personae en que las cualidades técnico-subjetivas sirven de mérito para la selección". Como se observa, en este tipo de procedimiento el criterio para adjudicar difiere con respecto al de la licitación, porque a pesar de compartir muchos elementos con ésta, en el concurso de méritos las condiciones económicas de la propuesta no resultan tan decisivas al momento de la adjudicación, toda vez que al evaluar las mismas se atiende a factores tales como la idoneidad que pueda tener el contratista desde el punto de vista intelectual o técnico para ejecutar la labor materia del contrato y la propuesta económica pueda negociarse y modificarse, circunstancia que no sólo es extraña en un procedimiento licitatorio sino que está prohibida, ya que en principio el valor de la propuesta es inmodificable.

CONCURSO DE MERITOS - Improcedencia de la declaratoria de desierto / DECLARATORIA DE DESIERTO DEL CONCURSO DE MERITOS - Improcedencia / DECLARATORIA DE DESIERTO DEL CONCURSO DE MERITOS - Violación del derecho de preferencia / DERECHO DE PREFERENCIA - Violación

Si de acuerdo con la disposiciones legales que rigieron el concurso de méritos - Decreto Ley 222 de 1983, artículos 31 y ss. -, el orden de elegibilidad de los proponentes dependía de las condiciones técnicas y era este orden el indicador para la negociación de la propuesta económica, es claro que la propuesta mejor calificada en los aspectos técnicos era la que tenía la primera opción para negociar con la administración la propuesta económica. Sólo ante el desacuerdo con respecto a la determinación del valor del contrato, se debía llamar al proponente calificado en el segundo lugar y así sucesivamente. Por disposición legal debían considerarse equivalentes las propuestas cuyo puntaje no fuera superior a un 5% del mayor puntaje obtenido en la calificación técnica, lo cual colocaba las propuestas que quedaran en esta circunstancia en igualdad de condiciones. Una vez la administración realizó el procedimiento de desempate y elaboró de acuerdo con la forma escogida un nuevo orden de elegibilidad, no le estaba permitido apartarse de ese orden, pues el proponente ubicado en primer lugar para la apertura de la propuesta económica tenía el derecho a ser el primer negociador y a la celebración del contrato en caso de que su propuesta económica fuere aceptada o negociada por mutuo acuerdo. Sólo en caso de un desacuerdo total podía la administración proceder a negociar con el segundo proponente, tal como se desprende del inciso 2 del art. 31 del decreto 1522 de 1983, recogido por el art. 250 del Estatuto Básico Fiscal de Santa Marta. Haberle frustrado a los demandantes la posibilidad de entrar a la etapa de la negociación económica, hace nugatorio el derecho preferencial que tuvieron a que fuera con quienes primero se intentara dicha negociación ante la deserción del concurso; esto es lo que hace atendible la pretensión de restablecimiento luego de que el acto administrativo que declaró desierto el concurso fuera anulado, ya que si bien es cierto desde el punto de vista técnico la propuesta de los demandantes ocupó el primer lugar con otras dos, también lo es, que para la negociación económica ocupó el primer lugar en el sorteo que realizó la misma entidad demandada, lo cual les daba derecho a adelantar esa negociación y a la celebración del contrato en caso de que se hubiera llegado a un acuerdo sobre el valor del mismo.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Ilegalidad del acto de declaratoria de desierto del concurso de méritos por abuso del poder discrecional / PRINCIPIO DE VALORACION DEL PERJUICIO EN EQUIDAD - Improcedencia / DECLARATORIA DE DESIERTO DEL CONCURSO - Pérdida de una oportunidad / PRINCIPIO DE LA PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD DE LA ADJUDICACION DEL CONTRATO - Da lugar a la indemnización de perjuicios y su monto queda al arbitrio del Juez / PROPUESTA - Costo de la oportunidad / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Aplicación del criterio de la pérdida de la oportunidad de la adjudicación del contrato

Los mismos principios que la doctrina y la jurisprudencia han establecido con respecto a la indemnización que debe reconocerse al licitante vencido que logró demostrar que su propuesta era la más favorable para la administración y sin embargo no fue el favorecido con la adjudicación, son aplicables a quien habiendo participado en un concurso de méritos y que creía tener la mejor oferta de acuerdo con el avance del proceso de selección, es sin embargo declarado desierto y logra demostrar la ilegalidad del acto porque los motivos que llevaron a la administración a tomar esa determinación eran infundados, pues en todo caso de igual manera esa expectativa a que su propuesta fuera considerada y por consiguiente se produjera la adjudicación y ejecución del contrato, resultó frustrada por abuso del poder discrecional. Con respecto al reembolso de los valores invertidos en la preparación de la propuesta y participación en el concurso, el criterio unánime de la Sala ha sido que "estos gastos, en sí, no son perjuicio para nadie", ya que ellos se hacen para poder participar en la licitación (el costo de la oportunidad). La Sala ha señalado, que en desarrollo del principio de valoración del perjuicio en equidad, la indemnización no debe ser equivalente a la totalidad de la utilidad esperada por el contratista, toda vez que al no haber ejecutado el contrato "no se aplicó su fuerza de trabajo y organización empresarial como contratista de la obra", lo que justifica reducir el quantum indemnizatorio al momento de tasarse, ya que no es lo mismo obtener la utilidad trabajando y ejecutando el contrato que obtenerla sin haberlo ejecutado y por ello el reconocimiento por este concepto se ha venido ordenando en un 50o/o de la utilidad esperada. Pero en el presente caso el pago de la utilidad de los demandantes se definirá con un criterio diferente - la pérdida de la oportunidad de la adjudicación del contrato - que ya adoptó la Sala en un caso similar, porque a pesar de ser evidente que si la administración no hubiera declarado desierto el concurso de méritos la propuesta económica presentada por los demandantes hubiese tenido que ser estudiada debido a que tenía la primera opción, también lo es que pudo haber sido otro el consultor de no haberse logrado un acuerdo económico. Al haberse privado a los demandantes de que su propuesta económica fuese considerada, dada la condición de favorabilidad que revestía debido a la calificación técnica obtenida, se privó a los demandantes de una oportunidad que igualmente es objeto de protección por parte del ordenamiento jurídico y se comprometió en consecuencia, la responsabilidad de la administración. Ha estimado la doctrina que en casos especiales son resarcibles los daños y perjuicios derivados de un menoscabo eventual, que es lo que pasa, según Mazeaud y Tunc. "cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida..". La llamada "pérdida de una oportunidad" causa daño a quien se privó de ella y basta considerar algunas situaciones para comprender que la oportunidad o la chance posee un valor en sí misma, independientemente del hecho futuro. Sobre este particular también ha dicho el profesor Christian Larroumet: "Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, la jurisprudencia admite la reparación del perjuicio que consiste en la pérdida de una oportunidad. Por tanto si se trata de la responsabilidad contractual, como la pérdida de una oportunidad era previsible, será objeto de una reparación por parte del deudor. No hay que confundir la pérdida de una oportunidad con un perjuicio posible. En efecto, lo que se repara no es el daño que resulta de que un acontecimiento que hubiera podido producirse no se produjo, puesto que, desde luego, no se sabía si dicho acontecimiento se iba a producir y que no se podría tratar de reparar el daño posible, sino el daño que resultara de lo que el deudor hizo para que el acontecimiento ya no se produjera. Lo que da lugar a la reparación, son únicamente las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad para que un acontecimiento pueda producirse. De allí se deduce que los daños y perjuicios no pueden corresponder al perjuicio que resulta porque el acontecimiento no se produjo. Solo corresponderán a una suma menor, la cual evidentemente no es fácil de evaluar y da lugar, como en cuanto al perjuicio moral, a aplicar un criterio arbitrario". Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la indemnización por "la pérdida de la oportunidad" y que en todo caso es un valor inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de habérsele adjudicado el contrato, la Sala estima el monto de ese perjuicio en atención a las diversas circunstancias de la propuesta, en un 20 o/o de la utilidad (beneficio económico que recibe el consultor por ejecutar el contrato).

LIQUIDACION DE PERJUICIOS / A. I. U. - Costos de administración, impuestos y la utilidad / CONTRATO DE CONSULTORIA - Costos del contrato y utilidad / CONTRATO DE CONSULTORIA - Según la práctica el monto de los honorarios corresponde al 10 o\o del contrato adjudicado

El anterior dictamen pericial pese a que no fue tachado por las partes, si le merece a la Sala los siguientes reparos: Sea lo primero advertir que para los peritos "el A.I.U. representa lo que hubiera sido la ganancia del consorcio", lo cual es una apreciación equivocada toda vez que éste es el componente de los costos de administración, imprevistos y la utilidad y sólo ésta última corresponde a la ganancia esperada. De otra parte, tratándose de un contrato de consultoría, lo técnico y ajustado a la ley para este tipo de contratación, era discriminar los costos del contrato en costos directos e indirectos y en la utilidad del consultor, para cubrirlos con base en el método de un factor multiplicador (artículos 33 y 34 del decreto 1522 de 1983). Como los peritos no discriminaron cual era el porcentaje que correspondía a cada uno de los anteriores conceptos y concretamente a la utilidad del consultor, la práctica ha enseñado que tratándose de honorarios para los consultores un porcentaje equitativo es el 10% del valor del contrato. De tal manera que para calcular el valor de la oportunidad perdida por los demandantes, se partirá del beneficio económico que se presume pudieron haber percibido equivalente al 10% del valor del contrato efectivamente adjudicado, esto es, la suma de $72500.000. Para la Sala, de acuerdo con su arbitrio judicis la indemnización por "la pérdida de la oportunidad" en el presente caso equivale al 20% de esa utilidad esperada, que corresponde a la suma de $14.500.000.

00/06/15, Sección Tercera, Exp. 10963, Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, Actor: Ingetec S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente:

Doctor RICARDO HOYOS DUQUE

Santa Fe de Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil (2000).

Radicación número: 10963

Actor: INGETEC S.A. e INGESTUDIOS S.A.

Demandado: Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 21 de abril de 1995 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la cual se dispuso lo siguiente:

"1. Declárase no probada la excepción innominada de fondo formulada por el ente demandado.

"2. Declárase la nulidad de las resoluciones números 033 de enero 25 de 1.993 y 052 de febrero 1 de 1.993, expedidas por el Alcalde Mayor del Distrito Cultural e Histórico de Santa Marta, mediante las cuales se declaró desierto el concurso de méritos para el estudio de diseño del aprovechamiento del río Guachaca como fuente de abastecimiento del sistema de acueducto de Santa Marta y localidades anexas.

"3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda."

ANTECEDENTES

1. La demanda

El presente proceso se originó en la demanda presentada el 7 de junio de 1993 por las sociedades Ingenieros Consultores Civiles y Eléctricos S.A. INGETEC S.A., e INGESTUDIOS S.A., las cuales a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Resolución No.033 de enero 25 de 1993 expedida por el Alcalde mayor del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, por medio de la cual se declaró desierto el concurso de méritos para el estudio de Diseño del Aprovechamiento del río Guachaca como fuente de Abastecimiento del Sistema de Acueducto de Santa Marta y las anexas Taganga, Mamatoco, Gaira, Rodadero y Rodadero Sur, por las razones que se expresan en la demanda.

"SEGUNDA. Que se declare igualmente nula la Resolución No. 052 de febrero 1 de 1993, expedida por el alcalde mayor del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, que confirmó la anterior resolución en todas sus partes.

"TERCERA. Que se declare como la mejor propuesta la presentada por Ingetec S.A. e Ingestudios Ltda. (hoy Ingestudios S.A.), toda vez que fue el proponente mejor calificado desde el punto de vista técnico y que ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad en el concurso de méritos para el Estudio de Diseño del Aprovechamiento del río Guachaca como Fuente de Abastecimiento del Sistema de Acueducto de Santa Marta y las anexas Taganga, Mamatoco, Gaira, Rodadero y Rodadero Sur.

"CUARTA. Que a título de restablecimiento del derecho se condene al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta a pagar a favor de Ingetec S.A. e Ingestudios S.A. los daños y perjuicios ocasionados con el actuar antijurídico, consistentes en:

a) Los gastos y costos en que incurrieron mis poderdantes para participar en el concurso de méritos que fue declarado ilegalmente desierto.

b) Las sumas de dinero que hubieran percibido en caso de haberles sido otorgado y podido ejecutar el contrato al que legítimamente tenían derecho.

"QUINTA. Que se ordene el pago de las condenas, actualizando las sumas desde el momento en que, de conformidad con la ejecución contractual, hubieran sido pagadas, hasta la fecha en que se cancele efectivamente el monto de la condena, de conformidad con los índices de precios al por mayor certificados por el DANE y a las mismas se aplique una tasa de interés moratorio equivalente al doble del interés bancario corriente, debidamente certificados por la Superintendencia Bancaria.

"SEXTA. Que se ordene dar cumplimiento a la condena en los términos del artículo 177 del C.C.A.

"SEPTIMA. Que en caso de que se modifique la legislación al respecto, se condene en costas al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta."

2. Los hechos

En la demanda se mencionan en síntesis los siguientes:

1. El 24 de julio de 1992 el Distrito de Santa Marta abrió un concurso de méritos con el fin de escoger un consultor que ofreciera las mejores condiciones técnicas y económicas para la realización del estudio y diseño del aprovechamiento del río Guachaca, como fuente de abastecimiento del sistema de acueducto de Santa Marta, bajo el régimen de contratación de tecnología previsto en el Decreto 591 de 1991, para lo cual previamente celebró con el FONADE un convenio para el financiamiento de los costos que demandara la realización del estudio.

2. Al cierre del concurso se presentaron nueve (9) propuestas. Una vez realizada la evaluación técnica de las mismas, el Comité Técnico presentó el siguiente orden de elegibilidad: 1- Ingetec S.A. -Ingestudios S.A. 2. Carinsa - Gómez Cajiao -Hidrosan. 3. Inesco -Angel Y Rodriguez. 4. CHS -Integral. 5. INP -Hidrotec. 6. (.).

3. Pese a que el consorcio Ingetec - Ingestudios ocupó el primer lugar en la calificación técnica, el pliego de condiciones establecía que las propuestas con diferencias en puntaje menores al 5% con respecto al mayor obtenido, se considerarían con igual probabilidad en términos de calidad y eficiencia, circunstancia que se presentó con respecto a las tres primeras propuestas.

4. El 20 de enero de 1993 se sorteó entre las tres propuestas que ocuparon el primer lugar el orden en que se efectuaría la negociación económica, tal como se había previsto en el pliego de condiciones, ocupando nuevamente el primer lugar el consorcio INGETEC - INGESTUDIOS, seguido por el consorcio ANGEL Y RODRIGUEZ - INESCO y en tercer lugar CARINSA-GOMEZ CAJIAO-HIDROSAN . En el acta se acordó que el 25 de enero se efectuaría la negociación con el primero favorecido.

5. Por diferencias que se presentaron entre la alcaldía mayor de Santa Marta y el Fonade con respecto a la forma como se llevaría a cabo dicha negociación, el alcalde mayor del Distrito expidió la resolución 033 del 25 de enero de 1993 y declaró desierto el concurso de méritos, la cual motivó en la inconveniencia del mismo. Dicha resolución fue recurrida por el consorcio demandante y el recurso fue resuelto negativamente por la resolución No. 052 de 1 de febrero del mismo año.

6. El 2 de febrero de 1993 la alcaldía de Santa Marta declaró terminado unilateralmente el convenio de cooperación que había celebrado con el Fonade debido a la urgencia en la contratación de los estudios y con este argumento contrató en forma directa con el consorcio INESCO - ANGEL y RODRIGUEZ, el cual participó en el concurso de méritos y ocupó el segundo lugar para la negociación económica.

3. La sentencia del tribunal.

Luego de examinar los cargos formulados contra el acto administrativo por medio del cual se declaró desierto el concurso, el Tribunal consideró que no prosperaba el concerniente a la falta de competencia del alcalde mayor del Distrito para expedir el acto, porque si bien era cierto en el pliego de condiciones se atribuyó esa facultad a los integrantes del Comité Interadministrativo de Cooperación , también lo era que de acuerdo con la Constitución, la ley y las normas locales, la competencia para contratar radicaba en el alcalde en su condición de representante legal del municipio y el mismo ordenamiento fiscal atribuía a dicho funcionario la competencia para declarar desierto el concurso. En este orden de ideas el tribunal concluyó que el pliego de condiciones no podía superar la norma local porque esto sería admitir "la posibilidad de que los entes financieros, por vía de los convenios y de los contratos de financiación, reformen de un tajo la normatividad jurídica".

Pero el Tribunal consideró que estaba plenamente acreditada la falsa motivación de las resoluciones acusadas y por ello declaró la nulidad de las mismas, ya que el pliego de condiciones señaló las causales por las cuales podía declararse desierto el concurso de méritos, entre ellas, cuando a juicio del Distrito las propuestas se consideraran inconvenientes, o cuando no fuere posible el acuerdo económico con los proponentes elegibles y las razones aducidas en la resolución No. 033 del 25 de enero 1993 no obedecieron a ninguna de ellas. Consideró el tribunal que si las propuestas eran inconvenientes como lo afirmó la Alcaldía de Santa Marta, las mismas debían ser desfavorables o desventajosas para el contratante, perjudiciales o inoportunas, es decir, la inconveniencia debía emanar de la propuesta misma y no de las circunstancias que rodearon la contratación como aconteció en el presente asunto. Tal situación se evidenció aun más con la decisión del Alcalde de Santa Marta de adjudicar posteriormente el contrato de manera directa a uno de los consorcios que había participado en el concurso, lo cual no se habría dado de ser inconveniente su propuesta.

En cuanto al restablecimiento del derecho solicitado por las sociedades demandantes, las cuales aspiraban a que se declarara como la mejor propuesta la presentada por ellas y a que el Distrito pagara los costos y gastos en que incurrieron para participar en el concurso y el valor de la utilidad que hubieren percibido de habérseles adjudicado el contrato, el Tribunal consideró que si bien era cierto esa propuesta fue la que obtuvo el mayor puntaje en el orden de elegibilidad que elaboró el Comité Técnico, también lo era que conjuntamente con esta fueron ubicadas en el mismo lugar las dos propuestas que le seguían con un puntaje menor a un 5% con respecto al mayor obtenido. Por lo tanto, eran tres los proponentes que con ese criterio tenían igual probabilidad en términos de calidad y eficiencia para cumplir con el trabajo y por lo mismo, igual probabilidad para ser contratadas. "Sólo al final de esa negociación, que debía adelantarse con todas y cada una de las tres propuestas declaradas elegibles en primer lugar, podría haberse determinado cual de ellas era la mejor, si se lograba acuerdo".

Para el Tribunal es claro que como no se llegó a la etapa de negociación económica, no hay forma ni elementos de juicio para declarar cual fue la mejor propuesta, toda vez que la mejor propuesta no era necesariamente la que hubiera obtenido el mayor puntaje en el aspecto técnico, menos aún cuando existió un empate técnico, habida cuenta de que los tres proponentes ubicados en primer lugar, atendida su voluntad o capacidad de reducir el valor del contrato, podían reclamar haber presentado la mejor propuesta. De suerte que no existía fundamento alguno para inferir que el contrato para el estudio de diseño del aprovechamiento del río Guachaca, necesariamente debía ser adjudicado a las sociedades demandantes, razón por la cual no se accedió a su pretensión indemnizatoria de un perjuicio que aparecía como meramente hipotético.

4. El recurso de apelación

La parte actora centró su inconformidad con la sentencia apelada en la negativa del Tribunal de ordenar la indemnización.

Considera que se encuentra demostrado que el consorcio demandante ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad, no sólo porque pese a la circunstancia del aludido empate técnico había obtenido la más alta calificación o puntaje en la evaluación técnica, sino porque además salió favorecido entre los tres primeros para negociar la propuesta económica y, si se llegaba a un acuerdo, tenía derecho a celebrar el respectivo contrato.

Por lo anterior, estima que como licitante irregularmente vencido tiene derecho a que se le reconozca lo que hubiera ganado acorde con las previsiones de su propuesta y en vista de que existe en el proceso un peritazgo sin objeción alguna por parte de la demandada que contiene el cálculo de la indemnización, resulta claro que debe accederse a las pretensiones resarcitorias de la demanda.

5. Actuación en esta instancia

En el término concedido para alegar, la parte actora reiteró todos y cada uno de los argumentos esbozados en el escrito de impugnación.

El Ministerio Público solicita la confirmación del fallo apelado, toda vez que está plenamente acreditado que la motivación de las resoluciones acusadas no se compadecen con la realidad, ya que en manera alguna se dieron las circunstancias para considerar como inconvenientes las tres propuestas finalmente escogidas.

Así mismo, comparte el criterio del tribunal para no acceder a las pretensiones indemnizatorias de la parte actora, habida cuenta de que el perjuicio aparece como meramente hipotético. Considera que en el momento de expedir la resolución acusada faltaba por determinar con respecto a las propuestas ubicadas en el primer lugar, un aspecto indispensable para la adjudicación, cual era el valor de dichas ofertas. Por lo tanto, dado que se omitió la etapa de negociación económica dentro del proceso de selección declarado desierto, no hubo posibilidad de saber cuál fue la oferta real y última formulada por los tres proponentes mejor calificados, razón por la cual el actor no podía afirmar que la suya fue la mejor propuesta, ya que bien pudo suceder que otra de las firmas en pie de igualdad con la suya hubiera hecho una mejor oferta económica.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia apelada será modificada para acceder a las pretensiones resarcitorias de la demanda, previo el análisis de los siguientes aspectos: 1. El concurso de méritos que adelantó la entidad demandada. 2. El régimen legal del concurso de méritos antes de la Ley 80 de 1993. 3. El caso concreto. 4. Los perjuicios reclamados por el demandante. 5. La liquidación del perjuicio. 6. La acción de repetición.

1. El concurso de méritos que adelantó la entidad demandada.

De los documentos obrantes en el expediente están esclarecidos los siguientes hechos:

Entre el FONADE y el Municipio de Santa Marta se suscribió el contrato No. FO-976, para el financiamiento por parte del primero de los costos que demandara la realización del estudio y diseño del aprovechamiento del río Guachaca, como fuente de abastecimiento del sistema de acueducto de Santa Marta (fl. 52 C.8).

Para la financiación de dicho proyecto la entidad demandada suscribió el 4 de septiembre de 1992, un convenio especial de cooperación con el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Inversiones para el Desarrollo Regional de la Costa Atlántica, el Corpes y el Fonade (fl. 46 c.8).

Por medio del decreto 655 de julio 24 de 1992 se abrió el concurso de méritos a fin de escoger a un consultor que ofreciera las mejores condiciones técnicas y económicas para la realización del estudio.

De acuerdo con las bases de selección del concurso de méritos (Cuad. No. 2), el comité técnico que conformó El Distrito demandado, el Corpes y el Fonade para la evaluación de las propuestas técnicas presentó el orden de elegibilidad así (fl. 56 c.8):

FIRMA CONSORCIO

PUNTAJE

DIFERENCIA PORCENTUAL

1. INGETEC - INGESTUDIO

838

 

1. CARINSA-GOMEZ CAJIAO- HIDROSAN

837

0.2%

1. INESCO -ANGEL Y RODRIGUEZ

798

4.9%

2. CHS - INTEGRAL

762

9.20%

EL ACTA DE NEGOCIACION DE PROPUESTAS ECONOMICAS (fl. 62 c.8) firmada el 20 de enero de 1993 por el alcalde y los proponentes ubicados en primer lugar, da cuenta de que "el resultado aleatorio, determinó el siguiente orden, para proceder a convocar a la negociación económica de las propuestas, de acuerdo a la conveniencia de la Administración Distrital":

INGETEC-INGESTUDIO; 2) INESCO-ANGEL Y RODRIGUEZ; y 3) CARINSA-GOMEZ CAJIAO-HIDROSAN.

Así mismo, en la referida acta se citó para el 25 de enero de 1993 al primer favorecido para iniciar la negociación económica.

Por medio de la resolución 033 del 25 de enero de 1993, el día que se había acordado para la negociación económica con los demandantes, el alcalde mayor de Santa Marta declaró desierto el concurso de méritos "por inconveniencia para los intereses de la Administración Distrital". Fundamentalmente consideró el acto impugnado que no se habían configurado "todos los elementos de juicio" que conducían a una elección certera por parte de la administración, ya que ante el empate técnico que se presentó entre las tres primeras propuestas, ésta quiso analizar otros antecedentes de los proponentes (capacidad financiera y disponibilidad operativa ) criterios que no fueron compartidos por el Fonade (fl. 30).

Del documento BASES DE SELECCIÓN DE CONSULTORES para la contratación del estudio (Cdno. 2) se destacan las siguientes previsiones:

"2.5.10 Orden de elegibilidad

Una vez evaluadas las propuestas, el COMITÉ determinará y adoptará un orden de elegibilidad.

Las propuestas con diferencias en puntaje menores al cinco por ciento (5%) con respecto al mayor obtenido, se considerarán propuestas con igual probabilidad en términos de calidad y eficiencia para cumplir con el trabajo planteado. Para este grupo de propuestas se procederá a efectuar un sorteo con el método de números aleatorios."

(.)

2.5.12 Propuesta económica

A partir de la fecha de establecimiento del orden de elegibilidad, se dispondrá de dos (2) días para llegar a un acuerdo económico con el primer proponente, y así sucesivamente.

2.6 ADJUDICACION Y SUSCRIPCION DEL CONTRATO

Obtenido el orden de elegibilidad, se adjudicará el contrato respectivo, cuya suscripción, se someterá a las normas previstas para contratación que rijan en el Código Fiscal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.

(.)

La adjudicación corresponderá al proponente cuya oferta sea considerada la más conveniente para los intereses del Distrito (.) siempre y cuando se ajuste a todos los requisitos y exigencias de las Bases del Concurso.

Los integrantes del Convenio de Cooperación se reservarán la facultad de adjudicar el concurso e igualmente de rechazar una o más propuestas o declararlo desierto cuando a ello haya lugar, sin que los proponentes puedan reclamar al Distrito (.) indemnización o pago de perjuicios de cualquier naturaleza, ya que el solo hecho de presentar la propuesta implica la renuncia por parte de los proponentes a tal reclamación.

Respecto a las condiciones para declarar desierto el concurso el numeral 2.16 de las bases de selección de consultores (fls. 13 y 14 del anexo No.2) señalaba:

"Los integrantes del Comité Interadministrativo de Cooperación declararán desierto el presente Concurso de Méritos en los siguientes casos:

1. Cuando se presenten menos de dos (2) propuestas.

2. Cuando el procedimiento se hubiere adelantado con pretermisión de alguno de los requisitos legales previstos.

3. Cuando ninguna de las propuestas se ajustare a los documentos del Concurso de Méritos.

4. Cuando a su juicio, las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para el Distrito Turístico, Comercial (sic) e Histórico de Santa Marta.

5. Cuando se hubiere violado la reserva de las mismas de manera ostensible, antes del cierre del concurso.

6. Cuando no fuere posible el acuerdo económico con los proponentes elegibles."

Mediante resolución No. 060 del 2 de febrero de 1993 (fls. 84 C. ppal) el Alcalde del Distrito de Santa Marta declaró terminado unilateralmente el convenio de cooperación suscrito con el Fonade, EL Corpes y la Fiduciaria del Estado S.A., al considerar que dicha medida era necesaria debido a la urgencia del proyecto y a que desde el día de suscripción del convenio (agosto 4 de 1992) a esa fecha no se había materializado la contratación de los estudios requeridos (fl. 84).

La Alcaldía de Santa Marta expidió el 8 de febrero de 1993 la resolución No. 070, por medio de la cual autorizó la suscripción del contrato de consultoría No. 034 con el Consorcio INESCO - ANGEL Y RODRIGUEZ, el cual se celebró el 6 de septiembre de 1994 por un valor de $725.000.000 (fls. 10 C.8 bis).

2. El régimen legal del concurso de méritos antes de la ley 80 de 1993.

La Ley 80 de 1993 establece un solo procedimiento para la selección del contratista que puede ser a través de la licitación o del concurso (parágrafo art. 30), según se trate del objeto del contrato que se pretenda celebrar, lo cual se infiere de los artículos 24 ordinal 1, lit g y h, ord. 5; art. 25 ord. 1, entre otros, situación que no se presentaba en el régimen de contratación anterior, toda vez que el denominado concurso de méritos tenían un procedimiento distinto y separado del de la licitación, el cual resulta aplicable al caso que se debate por cuanto el que se cuestiona se realizó en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y de acuerdo con las normas fiscales de la entidad demandada.

El art. 39 del decreto ley 222 de 1983 señalaba que los contratos de consultoría, dependiendo de su cuantía, debían adjudicarse mediante concurso de méritos. Estos consistían "en la invitación pública o privada, según lo determine el reglamento, para formular propuestas y deberá ser adjudicado al proponente inscrito que demuestre estar mejor calificado, ponderado además de su capacidad técnica, experiencia y organización para el servicio profesional de que se trate y teniendo en cuenta la equitativa distribución de los negocios".

También señalaba que los concursos públicos o privados de méritos se podían declarar desiertos en los mismos casos previstos por la ley para declarar desiertas las licitaciones, evento en el cual podía adjudicarse directamente el respectivo contrato siempre y cuando ya hubiera sido declarado desierto por dos veces consecutivas y por razones ajenas a la entidad promotora o contratante (art.40).

No obstante que las normas sobre licitación previstas en el estatuto le eran aplicables a los concursos en cuanto no pugnaran con lo dispuesto para ellos, por medio del decreto reglamentario 1522 de 1983 se fijaron las bases y el procedimiento que debía adelantar la administración para llevarlos a cabo. Particularmente señalaba que:

- Los proponentes debían presentar una propuesta técnica y otra económica en sobres separados (art. 29).

- La entidad pública contratante debía conformar un comité técnico, compuesto por expertos en "las materias relacionadas con el objeto del contrato", al cual correspondía calificar las propuestas técnicas y establecer el orden de elegibilidad de acuerdo con las condiciones técnicas ofrecidas. Ese orden debía aprobarlo el jefe de la entidad por medio de resolución motivada. Se preveía que: "Se consideran equivalentes las propuestas que difieren máximo en un cinco por ciento (5%) del máximo puntaje obtenido" (art.30).

Para la determinación del valor del contrato el reglamento señalaba:

Art. 31. Determinación del valor del contrato. Para la determinación del valor del contrato el jefe de la entidad procederá a abrir, en presencia del proponente, la propuesta económica correspondiente a la propuesta técnica seleccionada e iniciará la negociación económica.

En caso de no llegarse a un acuerdo, se continuará la negociación siguiendo el orden de elegibilidad establecido en el concurso.

En todo caso de desacuerdo en cuanto al valor del contrato, se dejará constancia de ello mediante Acta que suscribirán las partes intervinientes.

- En el evento de que no fuere posible el acuerdo económico con ninguno de los proponentes elegibles, el jefe del organismo debía declarar desierto el concurso. También podía hacerlo si encontraba irregularidades en la tramitación del mismo (art. 32).

El Decreto 0231 del 13 de marzo de 1991 "por el cual se expide el Estatuto Básico Fiscal para el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta", disponía en el art. 246 y siguientes, normas de igual contenido en cuanto a la forma en que debía realizarse el concurso de méritos por las dependencias de la administración distrital a las cuales les era aplicable el estatuto (Cdno. 7).

El decreto 0591 de 1991, al cual se hace referencia en los hechos de la demanda como orientador del concurso de méritos objeto de la presente controversia, regulaba "las modalidades específicas de contratos de fomento de las actividades científicas y tecnológicas", con base en el cual se celebraron los contratos de financiación y de manejo de los recursos para la ejecución del proyecto, pero no establecía disposiciones particulares para la selección de los consultores que la entidad pública encargara para la ejecución de los estudios.

El concurso de méritos como lo define el decreto ley 222 de 1983 se ha definido por la doctrina de la siguiente forma:

"Es un procedimiento de selección del co-contratante por oposición y en razón de la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre los presentantes o intervinientes. Si bien el concurso tiene el substrato común de la licitación pública y de los demás procedimientos de contratación, difiere de ellos en que la oposición emergente de la concurrencia no tiene en vista las condiciones de orden técnico-económico-financiero, sino las condiciones de orden técnico-personal.

(.)

"En otros términos, es un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública, de allí que se tenga en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato, v.gr., para proveer un cargo de profesor universitario, para realizar una maqueta de un monumento, proyecto o esbozo o bosquejo de obra, etc., y su aplicación primordial sea a los contratos intuitu personae en que las cualidades técnico-subjetivas sirven de mérito para la selección".1

Como se observa, en este tipo de procedimiento el criterio para adjudicar difiere con respecto al de la licitación, porque a pesar de compartir muchos elementos con ésta, en el concurso de méritos las condiciones económicas de la propuesta no resultan tan decisivas al momento de la adjudicación, toda vez que al evaluar las mismas se atiende a factores tales como la idoneidad que pueda tener el contratista desde el punto de vista intelectual o técnico para ejecutar la labor materia del contrato y la propuesta económica pueda negociarse y modificarse, circunstancia que no sólo es extraña en un procedimiento licitatorio sino que está prohibida, ya que en principio el valor de la propuesta es inmodificable.

3. El caso concreto.

Como quiera que no es objeto de esta instancia el examen de las razones que llevaron al tribunal a declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, ya que la entidad demandada no apeló la sentencia, lo cual permite que se mantenga la declaración anulatoria de las resoluciones impugnadas, la Sala se concretará al examen del restablecimiento del derecho del demandante denegado por el a - quo y fundamento de la apelación.

Quedó demostrado que el consorcio integrado por las firmas INGETEC -INGESTUDIOS presentó propuesta técnica y económica para participar en el concurso de méritos que abrió la alcaldía mayor de Santa Marta, para el aprovechamiento del río Guachaca como fuente de abastecimento de agua potable para ese distrito.

No tiene discusión que dicha propuesta hacía parte de las tres propuestas que fueron calificadas en el primer lugar por presentarse entre ellas "empate técnico", ya que el puntaje obtenido por la propuesta de los demandantes no superaba en más de un 5% el puntaje de la segunda y tercera.

Si de acuerdo con la disposiciones legales que rigieron el concurso de méritos el orden de elegibilidad de los proponentes dependía de las condiciones técnicas y era este orden el indicador para la negociación de la propuesta económica, es claro que la propuesta mejor calificada en los aspectos técnicos era la que tenía la primera opción para negociar con la administración la propuesta económica. Sólo ante el desacuerdo con respecto a la determinación del valor del contrato, se debía llamar al proponente calificado en el segundo lugar y así sucesivamente.

Por disposición legal debían considerarse equivalentes las propuestas cuyo puntaje no fuera superior a un 5% del mayor puntaje obtenido en la calificación técnica, lo cual colocaba las propuestas que quedaran en esta circunstancia en igualdad de condiciones. Ello implicaba que ninguno de los proponentes en dicha situación pudiera considerarse en mejores condiciones que los otros. De esta forma, correspondía a la entidad contratante resolver el desempate, ya fuera en la forma prevista en las bases de contratación como sucedió en el presente caso: "sorteo con el método de números aleatorios", o si nada se había advertido en el pliego de condiciones, atendiendo la previsión legal: "ponderando además su capacidad técnica, experiencia y organización para el servicio profesional de que se trate y teniendo en cuenta la equitativa distribución de los negocios" (art. 39 del decreto ley 222 de 1983).

Una vez la administración realizó el procedimiento de desempate y elaboró de acuerdo con la forma escogida un nuevo orden de elegibilidad, no le estaba permitido apartarse de ese orden, pues el proponente ubicado en primer lugar para la apertura de la propuesta económica tenía el derecho a ser el primer negociador y a la celebración del contrato en caso de que su propuesta económica fuere aceptada o negociada por mutuo acuerdo. Sólo en caso de un desacuerdo total podía la administración proceder a negociador con el segundo proponente, tal como se desprende del inciso 2 del art. 31 del decreto 1522 de 1983, recogido por el art. 250 del Estatuto Básico Fiscal de Santa Marta:

"En caso de no llegarse a un acuerdo, se continuará la negociación siguiendo el orden de elegibilidad establecido en el concurso.

En todo caso de desacuerdo en cuanto al valor del contrato, se dejará constancia de ello mediante acta que suscribirán las partes intervinientes."

En estas condiciones, la afirmación del a - quo compartida por el Ministerio Público de que "sólo al final de esa negociación, que debía adelantarse con todas y cada una de las tres propuestas declaradas elegibles en primer lugar, podría haberse determinado cual de ellas era la mejor" , no se ajusta a las anteriores previsiones legales, pues es claro que no con todos los proponentes ubicados en el primer lugar había necesidad de adelantar la negociación económica, toda vez que ya la mejor propuesta en los aspectos técnicos estaba definida y era esto lo que le daba la opción de ser el primero con quien se negociara y posiblemente con el único, de llegarse a un acuerdo en el valor del contrato.

Haberle frustrado a los demandantes la posibilidad de entrar a la etapa de la negociación económica, hace nugatorio el derecho preferencial que tuvieron a que fuera con quienes primero se intentara dicha negociación ante la deserción del concurso; esto es lo que hace atendible la pretensión de restablecimiento luego de que el acto administrativo que declaró desierto el concurso fuera anulado, ya que si bien es cierto desde el punto de vista técnico la propuesta de los demandantes ocupó el primer lugar con otras dos, también lo es, que para la negociación económica ocupó el primer lugar en el sorteo que realizó la misma entidad demandada, lo cual les daba derecho a adelantar esa negociación y a la celebración del contrato en caso de que se hubiera llegado a un acuerdo sobre el valor del mismo.

4. Los perjuicios solicitados por el demandante.

La parte actora centra su inconformidad con la sentencia apelada en lo atinente al no reconocimiento de los perjuicios ocasionados con la declaratoria de desierto del concurso de méritos, ya que a su juicio el acto acusado le privó de sus derechos, puesto que hasta donde el concurso de méritos se realizó en forma reglamentaria el consorcio demandante había ocupado el primer lugar en el orden de elegibilidad, no sólo porque pese a la circunstancia de un supuesto empate técnico había obtenido la más alta calificación en la evaluación de las propuestas, sino porque además salió favorecido entre las tres firmas finalmente escogidas para negociar la propuesta económica, lo cual le daría el derecho a la celebración del respectivo contrato si se llegaba a un acuerdo sobre su valor.

La acción de restablecimiento del derecho la tiene todo aquél que se crea lesionado en un derecho suyo amparado por una norma, de tal manera que además de pedir que se declare la nulidad del acto pretende que se restablezca el derecho o se le repare el daño a que dió lugar la actuación irregular de la administración (art. 85 c.c.a).

Los mismos principios que la doctrina y la jurisprudencia han establecido con respecto a la indemnización que debe reconocerse al licitante vencido que logró demostrar que su propuesta era la más favorable para la administración y sin embargo no fue el favorecido con la adjudicación, son aplicables a quien habiendo participado en un concurso de méritos y que creía tener la mejor oferta de acuerdo con el avance del proceso de selección, es sin embargo declarado desierto y logra demostrar la ilegalidad del acto porque los motivos que llevaron a la administración a tomar esa determinación eran infundados, pues en todo caso de igual manera esa expectativa a que su propuesta fuera considerada y por consiguiente se produjera la adjudicación y ejecución del contrato, resultó frustrada por abuso del poder discrecional.

En relación con este punto la parte actora pretende lo siguiente:

"Que a título de restablecimiento del derecho se condene al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta a pagar en favor de Ingetec S.A. e Ingestudios S.A. los daños y perjuicios ocasionados con el actuar antijurídico, consistente en:

a) Los gastos y costos en que incurrieron mis poderdantes para participar en el concurso de méritos que fue declarado ilegalmente desierto.

b) Las sumas de dinero que hubieran percibido en caso de haberles sido otorgado y podido ejecutar el contrato al que legítimamente tenían derecho."

Con respecto al reembolso de los valores invertidos en la preparación de la propuesta y participación en el concurso, el criterio unánime de la Sala ha sido que "estos gastos, en sí, no son perjuicio para nadie"2, ya que ellos se hacen para poder participar en la licitación (el costo de la oportunidad).

En cuanto a la segunda pretensión resarcitoria, cabe recordar que la Sala ha señalado (en este sentido puede verse la sentencia de 12 de abril de 1999; Exp. 11.344), que en desarrollo del principio de valoración del perjuicio en equidad, la indemnización no debe ser equivalente a la totalidad de la utilidad esperada por el contratista, toda vez que al no haber ejecutado el contrato "no se aplicó su fuerza de trabajo y organización empresarial como contratista de la obra", lo que justifica reducir el quantum indemnizatorio al momento de tasarse, ya que no es lo mismo obtener la utilidad trabajando y ejecutando el contrato que obtenerla sin haberlo ejecutado y por ello el reconocimiento por este concepto se ha venido ordenando en un 50% de la utilidad esperada.

Pero en el presente caso el pago de la utilidad de los demandantes se definirá con un criterio diferente -la pérdida de la oportunidad de la adjudicación del contrato- que ya adoptó la Sala en un caso similar3, porque a pesar de ser evidente que si la administración no hubiera declarado desierto el concurso de méritos la propuesta económica presentada por los demandantes hubiese tenido que ser estudiada debido a que tenía la primera opción, también lo es que pudo haber sido otro el consultor de no haberse logrado un acuerdo económico. Al haberse privado a los demandantes de que su propuesta económica fuese considerada, dada la condición de favorabilidad que revestía debido a la calificación técnica obtenida, se privó a los demandantes de una oportunidad que igualmente es objeto de protección por parte del ordenamiento jurídico y se comprometió en consecuencia, la responsabilidad de la administración.

Ha estimado la doctrina que en casos especiales son resarcibles los daños y perjuicios derivados de un menoscabo eventual, que es lo que pasa, según Mazeaud y Tunc

"cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de casación al decir que "esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual ".4

La llamada "pérdida de una oportunidad" causa daño a quien se privó de ella y basta considerar algunas situaciones para comprender que la oportunidad o la chance posee un valor en sí misma, independientemente del hecho futuro.

Sobre este particular también ha dicho el profesor Christian Larroumet:

"Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, la jurisprudencia admite la reparación del perjuicio que consiste en la pérdida de una oportunidad. Por tanto si se trata de la responsabilidad contractual, como la pérdida de una oportunidad era previsible, será objeto de una reparación por parte del deudor. No hay que confundir la pérdida de una oportunidad con un perjuicio posible. En efecto, lo que se repara no es el daño que resulta de que un acontecimiento que hubiera podido producirse no se produjo, puesto que, desde luego, no se sabía si dicho acontecimiento se iba a producir y que no se podría tratar de reparar el daño posible, sino el daño que resultara de lo que el deudor hizo para que el acontecimiento ya no se produjera. Lo que da lugar a la reparación, son únicamente las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad para que un acontecimiento pueda producirse. Por ejemplo, se debe declarar la responsabilidad en el caso de un abogado que, al cometer una falta por no haber presentado oportunamente los alegatos ante el tribunal de apelación, hizo perder a su cliente la oportunidad de que la sentencia fuera modificada en la apelación..Es evidente que no podemos estar seguros de que el tribunal de apelación iba a reformar la decisión de primera instancia. El perjuicio no lo constituye la falta de reforma de la sentencia, sino solo la privación de la oportunidad de obtener la reforma. Mientras que la reforma no era sino una posibilidad, la privación de la oportunidad de obtenerla si era una certidumbre. Por consiguiente, únicamente la pérdida de la oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca, debe dar lugar a la reparación y no el hecho de que el acontecimiento no se produjo. De allí se deduce que los daños y perjuicios no pueden corresponder al perjuicio que resulta porque el acontecimiento no se produjo. Solo corresponderán a una suma menor, la cual evidentemente no es fácil de evaluar y da lugar, como en cuanto al perjuicio moral, a aplicar un criterio arbitrario".5

Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la indemnización por "la pérdida de la oportunidad" y que en todo caso es un valor inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de habérsele adjudicado el contrato, la Sala estima el monto de ese perjuicio en atención a las diversas circunstancias de la propuesta, en un 20% de la utilidad (beneficio económico que recibe el consultor por ejecutar el contrato), que será la suma que a continuación se determina.

5. La liquidación del perjuicio.

El peritazgo rendido dentro del proceso (fl. 180) da cuenta de los siguientes

aspectos :

"II CONSIDERACIONES.-

a) De haber aceptado y tenido en cuenta la propuesta del consorcio Ingetec S.A. e Inteco (sic) a la cual se alega tenían derecho, el valor del contrato hubiera sido $980.000.000, incluido el A.I.U. (admón, utilidad e imprevistos), que fluctúa entre el 25% y 35% según la tabla usada para este tipo de contratos. En el caso presente, tomamos el porcentaje promedio o sea el 30% para el A.I.U el cual daría el siguiente resultado: $980.000.000/1.30 = $753.846.153.86 y el A.I.U. $226.153.846.16.

b) Para el cálculo definitivo de lo dejado de recibir, es necesario agregar los intereses de mora y la corrección monetaria desde la fecha en que debía entregarse el estudio con el pago de los honorarios respectivos; para el caso presente no tenemos en cuenta los gastos de transporte, costos de tiempo en la elaboración de la propuesta, costo de los pliegos de cargos y algunos otros gastos, ya que se consideran obligantes en todo concurso de méritos y no son reembolsables.

c) Para el plazo tendremos en cuenta el que aparece en el contrato entre el Distrito y el Consorcio Inesco - Angel Rodriguez que lleva el No. 034, o sea doce (12) meses más quince (15) días el cual vencía el 24 de febrero de 1994. Consideramos que el tiempo transcurrido para los intereses de mora, es desde esa fecha a la del peritazgo. Esta misma consideración la aplicamos para los índices del DANE.

III CONCLUSIONES.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se procede el avalúo correspondiente, el cual equivale a lo que hubiera ganado el consorcio Ingetec. S. A. e Inteco (sic) de habérsele contratado de acuerdo con su propuesta:

a) Valor de la propuesta: $980.000.000.oo

b) A.I.U $226.153.846.16

c) Tiempo moratorio: Diez (10) meses

d) Indice inicial (DANE) Feb. De 1994: 347.43

e) ïndice final (Dane) Dic. De 1994 (deducido) 398.33

f) Intereses mensuales de mora: 3.4% tomado de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección tercera de fecha julio 23 de 1992 (.)

El presupuesto original era de $753.846.153.84, el A.I.U representa lo que hubiera sido la ganancia del consorcio, mas intereses de mora que representa el valor histórico o inicial en la aplicación de la fórmula."

El anterior dictamen pericial pese a que no fue tachado por las partes, si le merece a la Sala los siguientes reparos:

Sea lo primero advertir que para los peritos "el A.I.U. representa lo que hubiera sido la ganancia del consorcio", lo cual es una apreciación equivocada toda vez que éste es el componente de los costos de administración, imprevistos y la utilidad y sólo ésta última corresponde a la ganancia esperada.

De otra parte, tratándose de un contrato de consultoría, lo técnico y ajustado a la ley para este tipo de contratación, era discriminar los costos del contrato en costos directos e indirectos y en la utilidad del consultor, para cubrirlos con base en el método de un factor multiplicador (artículos 33 y 34 del decreto 1522 de 1983).

Como los peritos no discriminaron cual era el porcentaje que correspondía a cada uno de los anteriores conceptos y concretamente a la utilidad del consultor, la práctica ha enseñado que tratándose de honorarios para los consultores un porcentaje equitativo es el 10% del valor del contrato.

Si bien es cierto el valor de la propuesta económica del consorcio demandante fue de $980.000.000, también lo es que la entidad contratante podía negociar dicho valor, que en la práctica esa fue la etapa que se frustró. Por lo tanto, no era seguro que el contrato se fuera a celebrar por el valor original de su propuesta económica.

En estas condiciones, la entidad contratante celebró en últimas el contrato de consultoría para el objeto requerido en forma directa con otro de los proponentes por valor de $725.000.000 (fl. 11 C.8 bis), valor por el cual también pudo haberlo celebrado con los demandantes.

De tal manera que para calcular el valor de la oportunidad perdida por los demandantes, se partirá del beneficio económico que se presume pudieron haber percibido equivalente al 10% del valor del contrato efectivamente adjudicado, esto es, la suma de $72500.000. Para la Sala, de acuerdo con su arbitrio judicis la indemnización por "la pérdida de la oportunidad" en el presente caso equivale al 20% de esa utilidad esperada, que corresponde a la suma de $14.500.000.

Este valor será reconocido a los demandantes en forma actualizada con el índice de precios al consumidor de la fecha en que fue declarado desierto el concurso (enero de 1993) a la de la presente providencia y adicionalmente se reconocerán los intereses a la tasa legal.

5.1 Actualización

La suma de $14.500.000 se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

Vp = Vh x

Indice final

 

Indice inicial

Vp : Corresponde al valor presente

Vh : Es el valor histórico o inicial

Indice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo.

Indice inicial: Es el IPC vigente para la fecha en que se declaró desierto el concurso de méritos.

Vp= $14.500.000 x

116,25 (abril/2000)

 

34,41 (enero/1993)

Vp= $ 48.986.486

5.2 Intereses

La anterior suma causará intereses a una tasa del 6% anual sobre el valor histórico actualizado, de la siguiente forma:

Periodo

Valor histórico

Indice de precios aplicable

Valor histórico actualizado

Valor aplicando tasa del 6% anual

enero - diciembre 1993

$14.500.000

No se aplica al periodo

$14.500.000

$870.000

enero - diciembre 1994

$14.500.000

40,86 (dic/93)

33.33 (dic/92)

$17.775.877,59

$1.066.552,65

enero - diciembre 1995

$17.775.877,59

50,10 (dic/94)

40,86 (dic/93)

$21.795.679,57

$1.307.740,77

enero - diciembre 1996

$21.795.679,57

59,85 (dic/95)

50,10 (dic/94)

$26.037.353,74

$1.562.241,22

enero - diciembre 1997

$26.037.353,74

72,81 (dic/96)

59,85 (dic/95)

$31.675.517,56

$1.900.531

enero - diciembre 1998

$31.675.517,56

85,68 (dic/97)

72,81 (dic/96)

$37.274.527,46

$2.236.471,64

enero - diciembre 1999

$37.274.527,46

100,00 (dic/98)

85,68 (dic/97)

$43.504.350,44

$2.610.261

enero - mayo 2000

$37.274.527,46

109,23 (dic/99)

100,00 (dic/98)

$47.519.802

Aplicando una tasa proporcional al periodo (2,5%)

$1.187.996

TOTAL POR CONCEPTO DE INTERESES = $ 12.741.794

VALOR TOTAL A RECONOCER AJUSTADO Y CON INTERESES:

$ 48.986.486 + $ 12.741.794 = $ 61.728.280

6. La Acción de repetición.

Como quiera que la actuación cumplida por el alcalde mayor del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta no se ajustó a los principios de la contratación administrativa, se ordenará oficiar al Procurador Delegado para la Contratación Administrativa a fin de que si lo estima del caso inicie la acción de repetición en los términos del inciso 2 del art. 90 de la Carta Política. Igual advertencia se le hará al alcalde mayor de la entidad demandada que se encuentra en ejercicio de sus funciones al momento de comunicarse esta decisión para su cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 21 de abril de 1995 y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones números 033 de enero 25 de 1993 y 052 de febrero 1 de 1993, expedidas por el alcalde mayor del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, mediante las cuales se declaró desierto el concurso de méritos para el estudio de diseño del aprovechamiento del río Guachaca como fuente de abastecimiento del sistema de acueducto de Santa Marta y localidades anexas.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, a pagar a las sociedades INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELECTRICOS S.A INGETEC S.A e INGESTUDIOS LTDA. la suma de SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS Veintiocho MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS ($ 61.728.280), de conformidad con la liquidación hecha en la parte motiva de esta sentencia.

3. La suma a que se refiere el numeral anterior devengará intereses moratorios a partir de su ejecutoria.

4. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. OFÍCIESE a la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa y al alcalde mayor del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta a fin de que si lo estiman del caso inicien la acción de repetición en los términos del inciso 2 del art. 90 de la Carta Política.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del art. 115 del C.P.C. y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a su apoderado judicial que ha venido actuando.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidenta Sala

JESÚS MARÍA CARRILLO B.

ALIER EDUARDO HERNANDEZ E.

RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

 
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