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  Fallo 5436 de 1998 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 05/02/1998  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 05/02/1998  
  Medio de Publicación:  


 
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FCE054361998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., febrero cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: AC-5436

Actor: JUDITH CORREA LUQUE

Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte actora contra la providencia de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 4 de diciembre de 1997 que tuteló el derecho fundamental de petición.

ANTECEDENTES

1. La señora Judith Correa Luque, actuando en calidad de representante legal de la Junta de Acción Comunal Urbana del municipio de Tenjo, Cundinamarca, interpuso acción de cumplimiento a fin de obtener el reconocimiento de los "los efectos del silencio administrativo positivo" producido con la omisión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM de dar respuesta a las quejas presentadas por los habitantes de dicho municipio, dentro del término previsto en los artículos 123 del decreto 2150 de 1995 y 9 del 2223 de 1996.

Los fundamentos de hecho de su petición son los siguientes:

a. El día 21 de mayo de 1997, vecinos del municipio de Tenjo, Cundinamarca, entre ellos la señora JUDITH CORREA LUQUE, acudieron ante el Gerente Departamental de TELECOM para manifestarle su "inconformidad por las inconsistencias e irregularidades que desde hace meses se vienen presentando en la facturación, violando los derechos de los usuarios contemplados en la ley de Servicios Públicos" y solicitarle las soluciones respectivas.

El contenido el memorial es el siguiente:

"1. A pesar de lo establecido en la referida ley (142/94) relacionada con la oportunidad de la facturación, a la fecha nos están cobrando llamadas efectuadas en octubre, noviembre y diciembre del año 96 (¿); además, está establecido que la facturación se debe entregar como mínimo cinco días hábiles antes al (sic) fecha de vencimiento para el pago oportuno, lo cual no se está cumpliendo".

"2. Valor de la impulsación: para citar un sólo ejemplo, en la facturación anterior se excedieron en el valor del impulso, tanto así que en las actuales facturas tuvieron que descontar lo cobrado demás y mal liquidado. ¿Cuál es la tarifa real a la fecha?, ¿desde cuándo está vigente?.

"3. IVA: Solicitamos claridad sobre este impuesto, toda vez que lo están liquidando sobre todos los ítems, cuando en realidad solo debe cobijar el valor de la impulsación.

"4. Igualmente hemos detectado anomalías en la relación de llamadas. ¿Cómo puede un usuario efectuar desde una misma línea telefónica dos llamadas simultáneas? (cobran llamadas de la misma fecha y hora, pero con distinto número telefónico, esto lo detectamos comparando facturas de diferentes períodos).

"5. Es queja general de toda la ciudadanía el que aparecen llamadas a lugares nada que ver con sus negocios o actividades habituales y, no obstante, ni siquiera se sabe qué localidad es¿

"6. Adicionalmente solicitamos que se nos defina a qué espacio de tiempo corresponde un impulso, toda vez que aún no hemos logrado obtener una respuesta clara y concreta sobre el particular.

"7. Uno de los derechos de los usuarias es el que no le pueden exigir el pago de la factura mientras sus peticiones, quejas o reclamos le sean resueltos, como tampoco le pueden suspender el servicio sin haberle resuelto sus recursos o peticiones y comunicado previamente dicha decisión, derechos que se han venido vulnerando permanentemente.

"8. Se vienen presentando grandes desviaciones de consumos frente a facturaciones anteriores, sin que se hayan obtenido respuestas satisfactorias a las reclamaciones por este concepto; estando la empresa obligada a revisar e investigar aún si el usuario no lo solicita.

"9. Igualmente tenemos la necesidad de que se nos aclare si una llamada local genera más impulsación que una llamada a otra localidad y/o municipio o ciudad¿

"10. Se presentan fallas en la prestación del servicio con alguna frecuencia y por ello no nos han hecho ningún descuento.

"11. Las llamadas a celulares nos las están cobrando doblemente: por impulsación y relación específica.

"Finalmente, y acogiéndonos al art. 155 de la mencionada ley, mientras no obtengamos respuestas satisfactorias dentro de los términos legales, no procederemos a cancelar esta facturación como tampoco aceptaremos el cobro de intereses de mora; para este caso esperamos que se ordene a quien corresponda recibir pagos parciales (correspondientes a lo realmente generado por el uso dado al servicio entre febrero y marzo/97), como lo estipula la ley".

b. En junio 23 de 1997, los integrantes de la Junta de Acción Comunal Urbana de Tenjo, cuya Presidenta es la señora JUDITH CORREA LUQUE, aduciendo su calidad de representantes de la comunidad, en ausencia del Comité de Desarrollo y Control Social, solicitaron la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos a fin de que TELECOM le diera respuesta a la petición antes referida.

c. También solicitaron al Presidente de TELECOM mediante escrito de fecha junio 2 de 1997, "su intervención para la solución de las irregularidades e inconsistencias que ya han sido objeto de reclamación ante las instancias inferiores de dicha empresa, haciendo uso del derecho de petición¿sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta alguna".

d. El 8 de julio siguiente, la Intendente de Control Social de la Superintendencia de Servicios Públicos le informa a la actora que ha dado traslado de su petición al Gerente Departamental de Cundinamarca de TELECOM y le indica el procedimiento regulado en la ley 142 de 1994 para la formulación de quejas relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios.

e. El 26 de julio de 1997, el Jefe de Atención al Cliente de TELECOM remite a la actora copia del decreto de pruebas relacionadas con su petición y le informa que la misma será resuelta el día 8 de septiembre siguiente.

f. Los miembros de la Junta de Acción Comunal solicitaron a la empresa aclaración sobre las pruebas decretadas, reiteraron la necesidad de crear en el municipio la Oficina de Peticiones, Quejas y Reclamos e interpusieron los recursos de reposición y apelación contra el acto.

g. Mediante Oficio de agosto 20 de 1997, con nota de recibo del 30 del mismo mes, el Jefe de Grupo de Atención al Cliente de TELECOM le informó a la actora que los recursos interpuestos son improcedentes por no haberse dado aún respuesta a su petición.

h. Ante la ausencia de respuesta prevista para el día 8 de septiembre, el día 10 siguiente, la actora mediante memorial dirigido al Jefe de Atención al Cliente de TELECOM le manifiestó: "¿nos acogemos al SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO en virtud del cual se entiende que nuestras peticiones han sido resueltas favorablemente. Con base en lo anterior, la empresa está en la obligación de declarar oficiosamente el silencio positivo

dentro de las 72 horas siguientes al recibo de este oficio, tal como lo estamos solicitando en la fecha".

i. No obstante, en oficio de 3 de septiembre de 1997, con nota de recibo del 15 del mismo mes, el Jefe de Atención al Cliente de TELECOM dio respuesta a las reclamaciones hechas por los miembros de la Junta de Acción Comunal, pero sin hacer alusión al contenido de la petición del 21 de mayo, e indicó además los recursos procedentes contra el acto.

j. La actora interpuso el día 19 de julio de 1997 los recursos de reposición y apelación contra la respuesta dada por la empresa a sus peticiones.

k. El 26 de septiembre, la Intendente de Control Social de la Superintendencia de Servicios Públicos remitió oficio al Gerente de TELECOM, en el que le advierte que de acuerdo con la información suministrada por la actora, al no haber dado respuesta dentro del término legal a sus peticiones, debe proceder a reconocer los efectos del silencio administrativo positivo.

l. El 23 de octubre de 1997, el Jefe de Atención al Cliente resolvió el recurso de reposición interpuesto.

n. cinco días después, la actora remite nueva comunicación a la Superintendente Delegada para Telecomunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos informándole que TELECOM no ha reconocido los efectos del silencio administrativo positivo y, en consecuencia, solicita que se adelante la investigación correspondiente y la aplicación de las sanciones a que haya lugar.

2. La Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente la acción de cumplimiento y resolvió darle a la solicitud el trámite correspondiente a la acción de tutela, por considerar que "si bien el derecho de petición fue respondido, la actuación administrativa no ha culminado, pues se encuentra pendiente de que el ente vigilante resuelva el recurso de alzada interpuesto por la accionante. Una vez ello ocurra, si la libelista no está conforme con la decisión, puede acudir en demanda ante la jurisdicción contencioso administrativo, mediante las acciones y dentro de los términos que la ley señala", y concluye que por existir otro medio de defensa judicial, la acción de cumplimiento es improcedente, al tenor de lo previsto en el artículo 9 de la ley 393 de 1997.

4. En el trámite de la acción, la entidad demandada aportó prueba documental relacionada con el trámite dado a la petición del reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo. En particular se destaca una comunicación del 29 de septiembre de 1997, dirigida por el Jefe de Atención al Cliente de TELECOM a la señora Judith Correa Luque en la que le informa que "no es procedente el silencio administrativo solicitado", porque su reclamación se respondió en forma oportuna (septiembre 3 de 1997).

5. El Tribunal concedió la tutela al derecho fundamental de petición con fundamento en que si bien la empresa demandada dio respuesta oportuna a la petición de declarar el silencio administrativo, "no aparece constancia de que le haya sido comunicada a la interesada", por tanto, ordenó a TELECOM poner en conocimiento de la actora "la respuesta adoptada en relación con su petición de declarar el silencio administrativo positivo, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia".

6. En cumplimiento de la orden dada por el Tribunal, el Jefe de Atención al Cliente de TELECOM le envió a la actora copia del oficio de septiembre 29 de 1997, en el que afirma que no es procedente el silencio administrativo positivo invocado. En el oficio aparece nota de recibo de fecha diciembre 9 de 1997.

7. La actora impugnó la decisión con fundamento en que por no haberse dado respuesta oportuna a la petición formulada por los ciudadanos de Tenjo el día 21 de mayo, reiterada por la Junta de Acción Comunal el 2 de julio, no se generó una simple violación del derecho de petición sino efectos de respuesta favorable, "circunstancia que corresponde a la parte sustantiva del derecho, quedando tan solo por formalizarse mediante la expedición de un acto administrativo"; en consecuencia, solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se proceda a "ordenar el trámite de la acción de cumplimiento que culmine con la orden a la Empresa de Telecomunicaciones Telecom de expedir el acto administrativo que reconozca los efectos del silencio administrativo positivo".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que tuteló el derecho de petición y, en su lugar, concederá la acción de cumplimiento.

Lo que se pretende mediante esta acción es que se reconozcan los efectos del silencio administrativo positivo derivado de la omisión de responder en término una solicitud relacionada con la prestación de un servicio público domiciliario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 158 de la ley 142 de 1994, 123 del decreto 2150 de 1995 y 9 del 2223 de 1996.

Para decidir el caso planteado la Sala abordará, en su orden, los siguientes temas: 1) el marco jurídico, es decir las premisas en que se funda la decisión; 2) el caso concreto, aclarando previamente lo concerniente a la legitimación en la causa por activa; 3) la improcedencia de la tutela en relación con el silencio administrativo positivo, y 4) las razones por las cuales no se vulnera el derecho al debido proceso con el cambio de acción.

1. El marco jurídico: El silencio administrativo frente a las reclamaciones de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios

a. El silencio administrativo.

Este fenómeno jurídico puede definirse como "una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la Administración, y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá (o podrá entenderse) denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones"2.

El silencio administrativo puede ser negativo o positivo. El primero se produce cuando transcurridos tres meses contados a partir de la presentación de una petición, no se notifica decisión que la resuelva (art. 40 C.C.A.); el segundo opera solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales (art. 41 C.C.A.). Entre ambos tipos de silencio pueden destacarse las siguientes diferencias:

-Producido el silencio positivo surge un acto administrativo presunto, en tanto que el silencio negativo no da origen a un acto y sólo está concebido como un mecanismo con efectos procesales que permite continuar con el agotamiento de la vía gubernativa.

Hablar de un acto negativo presunto, tal como lo hace el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, en el caso del silencio administrativo con efectos negativos es un error de técnica jurídica pues por definición un acto es una manifestación de voluntad que produce una modificación en el ordenamiento y con el silencio negativo no se genera ningún cambio, por el contrario, se mantiene una situación preexistente.

- Como el silencio positivo produce un verdadero acto administrativo en el cual se reconocen derechos, una vez producido la administración no puede dictar un acto posterior contrario y sólo está facultada para revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente contra el interés público o social, se cause agravio injustificado a una persona o fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales (arts. 69 y 73 C.C.A.). En el silencio negativo, por el contrario, la administración tiene el deber de decidir sobre la petición inicial, mientras el interesado no haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 60 C.C.A).

Ahora bien: tanto vale no dictar el acto como dictarlo durante el término del silencio y no notificarlo o notificarlo con posterioridad, pues mientras el interesado desconozca su existencia le es inoponible, es decir, el acto no surte efectos y en consecuencia, el titular puede disfrutar de los derechos derivados del silencio positivo o acudir ante el juez en el caso del silencio negativo.

A esa conclusión se llega a partir de la simple lectura del artículo 40 C.C.A que dice: "Transcurridos un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa" (subraya fuera del texto), lo cual se aplica también al silencio positivo tal como lo ha reconocido esta corporación en numerosas providencias3.

Debe tenerse en cuenta que si una vez configurado el silencio administrativo positivo la administración expide un acto extemporáneo, contrario al acto presunto y el titular del derecho interpone recursos contra él, no por ello el acto derivado del silencio administrativo positivo pierde su eficacia, pues no es por su voluntad que el acto cobra existencia sino que él surge por virtud de la ley y en consecuencia, tales actuaciones posteriores serán inocuas.

Por último debe precisarse que un vez se produzca el acto administrativo por haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder a reconocerle sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia. El artículo 42 del Código Contencioso Administrativo solo establece la forma de acreditar su operancia.

b. El silencio administrativo en relación con la prestación de servicios públicos domiciliarios.

El artículo 158 de la ley 142 de 1994 fija un término de 15 días para que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios respondan los recursos, quejas y peticiones de los usuarios y otorgaba efectos de silencio administrativo positivo, en forma expresa, sólo a la omisión de resolver el recurso. Este es el texto de la norma:

"Artículo 158. Del término para responder el recurso. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él" (subrayas fuera del texto).

Los conceptos de petición, queja y recurso son diferentes: el artículo 154 de la ley 142 de 1994 define los recursos; el decreto 1842 de 1991, "por el cual se expide el Estatuto Nacional del Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios", en su artículo 45 define la queja, en tanto que a la petición se le da un significado más amplio, equivalente al uso ordinario de la expresión. Veamos:

"Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato¿"

¿

"Artículo 45. De la queja. La queja es el medio por el cual el usuario o suscriptor pone de manifiesto su inconformidad con la actuación de determinado o determinados funcionarios, o su inconformidad con la forma y condiciones en que se ha prestado el servicio¿"

El artículo 123 del decreto ley 2150 de 1995, amplía los efectos del silencio administrativo positivo a las peticiones y quejas en estos términos:

"Artículo 123. Ámbito de aplicación de la figura del Silencio Administrativo Positivo, contenida en el artículo 158 de la ley 142 de 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

"Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoria del acto administrativo presunto.

"Parágrafo. Para los efectos del presente capítulo, se entenderá que la expresión genérica de ¿Petición¿, comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario".

Esto significa que por mandato del artículo 123 del decreto ley 2150 de 1995, ante la omisión de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de responder dentro del lapso de 15 días tanto los recursos como las quejas y las peticiones presentadas por los usuarios opera el silencio positivo y por tanto, se producen actos administrativos presuntos generadores de derechos para sus titulares.

2. El caso concreto.

Con fundamento en las consideraciones anteriores se analizará el caso concreto, pero previamente se hará alusión a la legitimación de la Junta de Acción Comunal para actuar.

a. Legitimación para actuar.

Obra en el expediente copia de la resolución por la cual la Gobernación de Cundinamarca reconoció personería jurídica a la Junta de Acción Comunal Urbana del municipio de Tenjo y certificado expedido por la Secretaría del Desarrollo Social y Comunitario sobre la conformación de la junta directiva y la representación legal de la misma en cabeza de la señora Judith Correa Luque, en su calidad de Presidenta.

Aunque la entidad demandada no cuestionó la legitimación de la Junta de Acción Comunal Urbana del municipio de Tenjo para interponer la queja, vale destacar que la señora Judith Correa Luque estaba legitimada para actuar no sólo porque ella es una de las personas afectadas con los hechos demandados y porque las quejas pueden ser presentadas de manera individual o colectiva (art. 47 del decreto 1842/91), sino porque en su calidad de presidenta de la asociación le corresponde "Velar por la vida, la integridad y bienes de todos los miembros de la comunidad, haciendo conocer a las autoridades administrativas y judiciales las conductas violatorias de la ley o las que hagan presumir la comisión de hechos delictuosos o contravencionales", que es uno de los objetivos de las juntas de acción comunal4 al tenor de lo previsto en el artículo 11 del decreto 300 de 1987.

Frente a la acción de cumplimiento no cabe duda sobre su legitimación pues el artículo 4 de la ley 393 de 1997 expresamente establece que las organizaciones sociales son titulares de la acción.

b. La queja.

Al leer el contenido del memoria dirigido por los ciudadanos del municipio de Tenjo a TELECOM se concluye que estos formularon, de acuerdo con las definiciones dadas antes, una serie de quejas acerca de la prestación del servicio y el cobro de las cuentas a los usuarios.

Dicha queja fue presentada ante la entidad el 21 de mayo de 1997 y reiterada el 2 de julio siguiente por la Junta de Acción Comunal Urbana del municipio de Tenjo. La empresa decretó unas pruebas y fijó la fecha de resolución para el día 8 de septiembre. La respuesta, según lo afirma la entidad demanda se dio el día 3 de septiembre, pero sólo se notificó a los interesados el día 15 del mismo mes.

Para que no operara el silencio administrativo positivo era necesario que la empresa no sólo diera respuesta sino que notificara a los interesados la decisión a más tardar el día 8 de septiembre. La decisión expedida con fecha anterior pero notificada luego del término señalado por la misma entidad no era oponible a los titulares del derecho nacido con el silencio positivo. Por consiguiente, TELECOM estaba en el deber de reconocer a los usuarios del servicio en el municipio de Tenjo los efectos de ese silencio positivo dentro de las 72 horas siguientes, tal como lo prevé el decreto 2150 de 1995 y lo afirmó la Superintendencia de Servicios Públicos al requerir a la empresa mediante comunicación del 26 de septiembre, en la que se dijo:

"¿esta intendencia ha tenido conocimiento de la omisión imputable a la entidad que usted representa, en el sentido de no haber dado respuesta en términos a la mencionada petición presentada por la señora Judith Correa Luque, el día 10 de septiembre de 1997.

"La conducta endilgada por el suscriptor o usuario a la entidad vigilada, puede implicar una grave violación a lo establecido en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, así como al art. 123 del decreto ley 2150 de 1995 y el art. 9 del decreto 2223 de 1996, agravada por la omisión de reconocer oficiosamente el Silencio Empresarial dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del plazo legal, en los términos de las disposiciones anteriormente citadas.

"Por lo tanto, esta Intendencia le informa que:

"La empresa debe proceder a dar curso a la petición del citado ciudadano, respecto de la cual no respondió en tiempo, con el objeto de que la empresa reconozca y haga efectivo los efectos favorables del silencio empresarial.

"Para el efecto, este Despacho le solicita se sirva informar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de esta comunicación, las medidas por usted adoptadas, necesarias con el fin de obtener el restablecimiento del derecho. Una conducta en tal sentido puede incidir favorablemente en la investigación que sobre el particular pueda adelantar la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el evento de ser necesario.

"En caso de que haya mediado respuesta en términos y/o un reconocimiento oportuno del Silencio Positivo Empresarial por parte de la Empresa, debe remitir los documentos que así lo acreditan dentro del mismo término indicado anteriormente, por el medio de comunicación más expedito".

Las actuaciones posteriores a la producción del acto presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc. son inocuas y, por tanto, no surten ningún efecto.

En síntesis, TELECOM esta en el deber de dar cumplimiento al acto administrativo producido con la omisión oportuna de respuesta a la queja presentada por los usuarios del servicio de telefonía en el municipio de Tenjo, dándole solución a las deficiencias de la empresa en la prestación del servicio, en los términos de dicha queja.

3. Improcedencia de la tutela para lograr el cumplimiento de silencio administrativo positivo.

La acción de tutela no es procedente en este caso pues lo que se reclama no es la protección del derecho de petición, sino el cumplimiento de un acto que se produjo justamente con la omisión del deber de la entidad de dar respuesta oportuna a una queja.

Erró el Tribunal al proteger el derecho fundamental de petición, pues cuando la ley concede efectos positivos al silencio no es conducente que la administración profiera un acto administrativo. La empresa no debe entrar a declarar si operó o no el silencio sino a reconocer los efectos del mismo, tal como lo indicó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La Corte Constitucional ha considerado que frente al silencio administrativo positivo no procede la acción de tutela por ser aquél un medio más eficaz para la protección del derecho que la misma acción constitucional. Dijo la Corte:

"El silencio administrativo positivo, en cuanto equivale a una decisión administrativa favorable a la petición formulada por la persona interesada, es una manifestación del derecho de petición de estirpe constitucional. Es evidente que esta concreción del derecho de petición como forma expedita de declaración de la titularidad del derecho supera en celeridad y eficacia a la misma acción de tutela, la cual por lo tanto no procede como medio para pretender su reconocimiento"5.

No obstante, con anterioridad a la vigencia de la ley 393 de 1997, la Corte Constitucional concedía la acción de tutela para ordenar el cumplimiento del acto administrativo presunto, pero hoy el mecanismo de defensa adecuado es la acción de cumplimiento. Así lo reconoció la Corte al conceder en 1992 una tutela al derecho de acceso a documentos públicos cuando por la omisión de respuesta había operado el silencio administrativo positivo a favor del peticionario:

"¿la conducta de la entidad pública, a su vez, encaja dentro de lo preceptuado en el artículo 25 de la ley 57 de 1985, que subrogó el artículo 22 del Código Contencioso Administrativo. En dicho artículo se establece que, si pasados 10 días de la petición de documentos no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada. El correspondiente documento, agrega, será entregado dentro de los 3 días inmediatamente siguientes.

¿

"Otro mecanismo de garantía que debe ser analizado es el de la acción de cumplimiento que consagra el artículo 87 de la Constitución Nacional y que permite a los particulares acudir a cualquier autoridad judicial, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. Muy seguramente, en el futuro ésta será la acción procedente en casos como el que ocupa aquí a la Sala. Ahora bien, esta acción aún no está reglamentada por la ley. Esta falta de reglamentación no excusa las autoridades para que dejen de cumplir con el mandato constitucional que establece el derecho. En cambio, si puede ser alegada por parte de los particulares para optar por la acción de tutela"6.

4. El debido proceso.

La Sala procederá a revocar la decisión del Tribunal y, en su lugar, concederá la acción de cumplimiento ordenando a TELECOM el reconocimiento de los derechos contenidos en el acto presunto.

No obstante que el trámite dado a la acción haya sido el de la tutela por haberlo dispuesto así el Tribunal de Cundinamarca en el auto de noviembre 26 de 1997, se concederá la acción de cumplimiento pues de esta manera se da eficacia al acto administrativo, sin que por, otra parte, se vulneren los derecho de la entidad demandada, toda vez que esta tuvo oportunidad de conocer el proceso y ejercer su defensa debidamente, según puede verificarse a partir de las siguientes actuaciones procesales:

a. En efecto, el día 27 de noviembre de 1997 se realizó la notificación personalmente de la providencia que rechazó la acción de cumplimiento y ordenó darle el trámite de tutela al Presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM.

b) En cumplimiento del oficio del Tribunal, la empresa remitió copia de las actuaciones surtidas en relación con la petición sobre reconocimiento del silencio administrativo positivo elevado por la actora.

c) Aunque no se notificó en forma personal el fallo de primera instancia porque en el momento en que el empleado judicial se trasladó a las oficinas del Gerente Departamental del Cundinamarca de TELECOM, el funcionario no estaba presente y se le dejó copia del fallo a una persona que se encontraba en el lugar, según constancia que obra a folios 108, el representante de la entidad demandada se enteró de su contenido pues dio cumplimiento al fallo en el sentido de notificarle a la actora la decisión del 29 de septiembre de 1997, lo cual significa que si bien no intervino en esta segunda instancia, sí tuvo oportunidad de hacerlo.

Por último, no sobra considerar que a pesar de que el silencio administrativo positivo dé lugar al nacimiento de un acto presunto procede la acción de cumplimiento pues éste es un verdadero acto administrativo y además ni la norma constitucional (art. 87) ni la ley (art. 1) excluyen este tipo de actos para la procedencia de la acción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de diciembre de 1997 mediante la cual se concedió la tutela al derecho fundamental de petición y, en su lugar

CONCEDER la acción de cumplimiento impetrada y, en consecuencia, ORDENAR a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM que en el término de 72 horas siguientes a la notificación de esta acción proceda a dar solución definitiva a las quejas presentadas por los ciudadanos del municipio de Tenjo, referidas a las deficiencias en la prestación del servicio de telecomunicaciones y consignadas en los escritos de mayo 21 y julio 2 de 1997.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente Sala

JESÚS MARÍA CARRILLO B

JUAN DE DIOS MONTES H.

LUIS FERNANDO OLARTE OLARTE

DANIEL SUÁREZ HERNANDEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 Para consultar la Ley 142 de 1994, así como sus modificaciones, concordancias más relevantes, fallos de constitucionalidad, así como el texto integrado con todas sus reformas incluida la Ley 689 de 2001, y el Decreto 990 de 2002 por medio del cual se reestructura la Superintendencia, Ver SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Régimen Básico, edición y concordancias Guillermo Sánchez Luque, Hugo E. Pacheco De León, Guillermo Obregón González, Yezid Alvarado Rincón, Imprenta Nacional, Segunda Edición, Bogotá, junio de 2002. Una selección de los más importantes conceptos emitidos por la Oficina Jurídica entre 1999-2001, lo mismo que artículos especializados de importantes tratadistas puede consultarse en SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Servicios Públicos Domiciliarios ¿ Actualidad Jurídica IV- edición, compilación y concordancias Guillermo Sánchez Luque, Hugo E. Pacheco De León, Guillermo Obregón González, Yezid Fernando Alvarado Rincón, Imprenta Nacional, Primera Edición, Bogotá, noviembre de 2001. Para consultar los conceptos jurídicos institucionales de años anteriores ver SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Servicios Públicos Domiciliarios ¿ Actualidades Jurídicas Tomos I, II, III,-( En Disco Compacto- CD) edición, compilación y concordancias Guillermo Sánchez Luque, Hugo E. Pacheco De León, Guillermo Obregón González, Yezid Fernando Alvarado Rincón, Bogotá, enero de 2002.

2 Ernesto García -Trevijano Garnica. El Silencio Administrativo en el Derecho Español. Madrid. Ed Civitas, 1990, Pág. 789.

3 Sobre el deber de resolver y notificar el acto durante el término del silencio administrativo positivo para que pueda producir efectos de suspensión pueden consultarse numerosas sentencias de la Sección Cuarta de esta Corporación, entre ellas las del 92/09711, Rad. 3869, C.P. Carmelo Martínez Conn; 94705727, Rad. 5376, C.P. Guilllermo Chaín Lizcano; 93/02/18, Rad. 4310, C.P. Jaime Abella Zárate.

4 La Corte Constitucional ha reconocido por ejemplo la legitimación de las juntas de acción comunal para reclamar la protección de los derechos fundamentales y colectivos de los vecinos del barrio o de la comunidad a la que representan. Ver Sentencias T-385 de 1995, M.P. Carlos Gaviría Díaz y T-395 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

5 Sentencia T-464 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

6 Sentencia T-473 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón