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Sentencia SU003/18 (T-
5.712.990) ESTABILIDAD LABORAL
REFORZADA DE SERVIDORES PUBLICOS QUE OCUPAN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCION-Alcance Por
regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que
relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de
estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su
cargo o de la suma confianza que exige su labor. PREPENSIONADO-Alcance del concepto Acreditan
la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al
sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes)
a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la
edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de
Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. SERVIDORES
PREPENSIONADOS QUE OCUPAN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No gozan de estabilidad
cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de
la edad Cuando
el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad,
dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de
cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero
de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito
faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación
laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de
vejez. ACCION DE TUTELA PARA
RECLAMAR ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO-Improcedencia por
cuanto el cargo que desempeñaba el accionante era de libre nombramiento y
remoción y no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional En
el presente caso ni el accionante gozaba de estabilidad laboral reforzada, como
tampoco acreditaba la condición de prepensionable. Por una parte, el cargo que
desempeñaba era uno de libre nombramiento y remoción, que correspondía a
aquellos de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo
ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”. Por otra parte, no
se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional al comprobarse que
había cotizado el mínimo de semanas necesarias para acceder a su pensión de
vejez, y únicamente le restaba el requisito de edad. Referencia:
T- 5.712.990 Acción
de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito
y Transportes de Bucaramanga. Magistrado
Ponente: CARLOS
BERNAL PULIDO Bogotá
D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias, y conforme a lo dispuesto en el
Auto 362 del 19 de julio de 2017, que declaró la nulidad de la sentencia T-685
de 2016, procede a proferir la siguiente, SENTENCIA En
el proceso de revisión de la decisión proferida el 26 de abril de 2016 por el
Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), que revocó la
decisión del Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bucaramanga (Santander), de
marzo 17 de 2016, dentro de la acción de tutela promovida por Alfonso Serrano
Ardila contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga. El
expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante Auto del 30 de
agosto de 2016, proferido por la Sala de Selección número ocho[1]. I. ANTECEDENTES 1. Hechos
probados 1. El
accionante nació el 16 de noviembre de 1956. Para el momento de presentación de
la acción de tutela tenía 59 años. Es administrador de empresas, especialista
en Mercadeo, especialista en Alta Gerencia y máster en Administración de
Empresas[2], además de que acredita haber realizado
múltiples diplomados y seminarios en diferentes temáticas[3] . 2.
El accionante fue nombrado en el cargo de Secretario General Grado 02 Código
054, Nivel Directivo, de libre nombramiento y remoción, en la Dirección de
Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander, el día 24 de enero de 2012[4]. De conformidad con la ficha de
caracterización del cargo
[5], la identificación del empleo, su
propósito principal y algunas de sus funciones esenciales son las siguientes: “3.1.
IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEO Nivel:
Directivo Denominación
del Empleo: SECRETARIO GENERAL Código:
054 Grado:
02 No.
de cargos: Uno (1) Dependencia:
Dirección General Cargo
del jefe inmediato: Director General 3.1.1.
PROPÓSITO PRINCIPAL Asegurar
la orientación técnica de los recursos humanos y físicos de la entidad, el
flujo, manejo y conservación de la información interna y externa para
garantizar la continuidad en la prestación del servicio a la comunidad y la
ejecución de los programas adoptados. 3.1.2.
DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES 1.
Formular junto con el Director General las políticas, metas, procedimientos de
trabajo y elaborar proyectos concernientes al desarrollo administrativo de la
Entidad. [...] 3.
Coordinar y administrar los sistemas de clasificación, nomenclatura y
remuneración de los empleos [...] 4.
Ejercer control interno disciplinario. [...] 6.
Establecer políticas de administración de la información, correspondencia,
archivo y documentación, acorde con las normas vigentes”[6]. 3.
La calidad de Secretario General del accionante le exigió actuar como Director
General encargado[7], representar a la entidad en eventos
académicos y gubernamentales[8] y participar como representante de esta
ante la Comisión de Personal, integrada por 2 miembros elegidos por el empleador
y 4 miembros elegidos por los trabajadores[9]. 4.
El 17 de noviembre de 2015, el accionante remitió una comunicación al Grupo de
Talento Humano de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga en la
que manifestó que, en su criterio, era titular de estabilidad laboral reforzada
por tener la condición de “prepensionable”. Consideró que esta condición le era
atribuible, en la medida en que había cotizado más de 1300 semanas y le
restaban menos de 3 años para cumplir con el requisito de edad para ser
acreedor a su pensión de vejez[10]. 5. La
Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, por medio de la Resolución
001 del 5 de enero de 2016, declaró insubsistente el nombramiento de Alfonso
Serrano Ardila, en el cargo de “SECRETARIO GENERAL, Código 054, Grado 02,
Nivel Directivo, adscrito a la Planta del Director General de LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN”[11]. Esta fue notificada al
accionante el mismo día de su expedición[12]. 6.
No existe constancia en el expediente de que el accionante hubiese recurrido en
la vía administrativa la decisión contenida en el acto administrativo del que
da cuenta el fundamento jurídico (en adelante f.j.) anterior, como tampoco
de que hubiese solicitado su nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. 7.
El 19 de enero de 2016, el señor Serrano Ardila interpuso acción de tutela
en contra de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga[13]. 8.
El 26 de enero de 2016, el accionante adicionó un escrito al proceso de tutela
para que fuese considerado en el trámite, relativo, en especial, a sus
circunstancias fácticas y de presunta vulnerabilidad[14]. En dicho documento
manifestó: (i) que en atención a su edad (59 años), se le dificultaba
su incursión en el mercado laboral; (ii) que era un paciente con
diagnóstico de diabetes, por lo cual requería un tratamiento de alto costo que
era suministrado por “la EPS COOMEVA, a la cual estaba afiliado como
empleado de la entidad accionada”[15] y que carecía de los
medios para asumir tales expensas; (iii) que era cabeza de familia y
tenía a su cargo el sostenimiento y manutención de su núcleo familiar,
integrado por su esposa, dos hijos y su madre anciana; (iv) que
era “el único proveedor” de sus dos hijos y esposa, “con quienes
debo cubrir una erogación económica alta, dadas las condiciones de estudiantes
de mis descendientes, quienes cursan estudios universitarios[16]; (v) que la asistencia
médica de su grupo familiar dependía de él, por cuanto eran sus beneficiarios y
se encontraba desprovisto de este tipo de amparo y de capacidad económica para
cubrirlos; (vi) finalmente, que debía cubrir su canon de
arrendamiento, cubrir el costo de los servicios públicos y tenía deudas en
diferentes entidades crediticias[17]. Para fundamentar estas
circunstancias, allegó documentos emitidos por su EPS[18], contrato de
arrendamiento[19],
recibo de pago de matrícula universitaria de su hija[20], extractos de créditos a
favor de la empresa Coomeva[21] y extractos de
distintas tarjetas de crédito[22]. 9. De
conformidad con la consulta realizada por el despacho sustanciador a la Base de
Datos Única del Sistema de Seguridad Social (BDUA), el accionante aparece como
cotizante activo del régimen contributivo, en la EPS COOMEVA desde el 01 de
febrero de 2000[23].
Su cónyuge figura como cotizante activa del régimen contributivo, en la EPS
COOMEVA, desde el 22 de septiembre de 1998[24]. Finalmente, la madre del
accionante aparece como cotizante activa del régimen contributivo, en la NUEVA
E.P.S., desde el 1 de julio de 2013[25]. 2. Pretensiones 10. En
ejercicio de la acción de tutela, el 19 de enero de 2016, Alfonso Serrano
Ardila demandó a la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga por la
presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral
reforzada, seguridad social y mínimo vital y móvil. Pretendió que se dejara sin
efectos la resolución de insubsistencia y se ordenara su reintegro al cargo que
desempeñaba. 11. El
tutelante insistió en que tenía la condición de “prepensionable”, conforme a la
jurisprudencia de esta Corporación, debido a que: (i) tenía más de
1300 semanas de cotización cuando su nombramiento fue declarado insubsistente;
y (ii) le restaban menos de 3 años para cumplir con el requisito de
edad, pues, para el momento de presentación de la demanda de tutela (19 de
enero de 2016), contaba con 59 años. 3. Respuesta
de la entidad accionada 12.
La Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga solicitó declarar
improcedente la acción de tutela por las siguientes razones: (i) la
tutela no satisfizo el requisito de subsidiariedad, pues el actor disponía del
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) El
actor no alegó ni acreditó un posible perjuicio irremediable. (iii) La
figura de la estabilidad laboral, que presuntamente tuvo origen en la condición
de “prepensionable” del demandante, no podía ser alegada por una persona que
ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto la naturaleza del
empleo exigía la confianza del nominador en la persona en que designaba. 4. Decisiones
objeto de revisión 13. El Juzgado
Veintidós Civil Municipal de Bucaramanga (Santander), en fallo del 29 de
enero de 2016, declaró improcedente la acción de tutela. Consideró que la parte
actora tuvo a su disposición otros medios de defensa judiciales, en particular
el de nulidad y restablecimiento del derecho. 14.
El accionante impugnó la decisión de instancia. Señaló que el Juez utilizó
precedentes que no eran aplicables. Consideró que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho no era un medio idóneo y eficaz para garantizar
sus derechos. De igual manera, señaló que se acreditaban circunstancias de un
perjuicio irremediable debido a su edad, a su condición de “prepensionable” y
al hecho de que su salario era su única fuente de sustento. 15. El Juzgado
Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), al conocer de la
impugnación, en auto de marzo 3 de 2016, declaró la nulidad de la actuación
previa. Requirió al juez de primera instancia para que vinculara a la señora
Eva Cecilia López Rueda, como tercera interesada, en la medida en que había
sido designada como Secretaria General, en reemplazo del accionante. 16. El Juzgado
Veintidós Civil Municipal de Bucaramanga (Santander), luego de posibilitar
que la señora Eva Cecilia López Rueda se hiciera parte en el trámite de tutela[26], en sentencia del 17 de
marzo de 2016, negó por improcedente la acción de tutela. Adujo que la parte
actora pudo cuestionar la legalidad del acto administrativo que lo declaró
insubsistente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en
ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; por
tanto, no se acreditó el ejercicio subsidiario de la acción de tutela. Además,
se pronunció acerca de que no era procedente, en el caso del
accionante, “aplicar la figura del ‘retén Social’”[27]. 17.
El 29 de marzo de 2016, el accionante impugnó la decisión de instancia. Exigió
la aplicación de los lineamientos que sobre la estabilidad laboral de los
“prepensionables” había desarrollado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Insistió en que la actuación de la parte accionada había
vulnerado sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad
social, al mínimo vital y al acceso a la pensión de vejez; en consecuencia,
solicitó el reintegro al cargo, sin solución de continuidad. 18. En
sentencia del 26 de abril de 2016, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de
Bucaramanga (Santander) revocó la providencia impugnada y, en su lugar,
concedió el amparo de los derechos invocados en forma definitiva. Aseguró, por
una parte, que el mecanismo ordinario de defensa carecía de idoneidad y, por la
otra, que la autoridad accionada no tuvo en cuenta que el tutelante tenía la
condición de “prepensionable”. Igualmente, señaló que la situación del
accionante era constitutiva de un supuesto de perjuicio irremediable, dado que
padecía de diabetes y tenía a su cargo el sostenimiento de sus dos hijos universitarios
y de su esposa. Con relación a este último aspecto, precisó: “En
cuanto al segundo derrotero, esto es, la existencia de un perjuicio
irremediable, dentro del expediente obra prueba de que el accionante responde
por sus dos hijos, que se encuentran estudiando una carrera universitaria y
hasta la fecha no devenga dinero alguno, aunado a que su compañera no desempeña
labor que le permita recibir otros ingresos. Adicionalmente, no puede obviar
este Despacho el hecho de que el señor SERRANO ARDILA fue diagnosticado con
DIABETES TIPO II por lo que requiere la atención médica necesaria para
sobrellevar la mentada patología, que valga advertir si no es vinculado al
sistema de seguridad social, no le será brindada”[28]. 5. Trámite
ante la Corte Constitucional 19. El
expediente fue seleccionado para revisión por medio de Auto del 30 de agosto de
2016, proferido por la Sala Octava de Selección de la Corte Constitucional. 20. El
10 de octubre de 2016, la entidad accionada remitió a la Corte Constitucional
un documento en el que, entre otros aspectos, puso de presente que no era
cierto que el núcleo familiar del accionante dependiera económicamente de él,
como tampoco que este (el núcleo familiar) careciera de cobertura del sistema
de seguridad social. Señaló que la cónyuge del tutelante tenía un vínculo
laboral vigente con la Lotería de Santander, en calidad de Subgerente Financiera.
En consideración a tales circunstancias, señaló que no se estaba en presencia
de un supuesto de perjuicio irremediable, además de considerar que las
afirmaciones del tutelante constituyeron un acto deliberado para hacer incurrir
en error al juez de tutela, por lo que consideró se estaba en presencia de un
evento de “fraude procesal” [29]. 21. La
Corte, mediante auto de noviembre 17 de 2016, puso a disposición de las partes
esta información, para que se pronunciaran, si lo consideraban oportuno. En el
término correspondiente, el tutelante, mediante escrito de noviembre 28 de 2016[30], entre otros aspectos,
aceptó la vinculación de su esposa a la Lotería de Santander y manifestó que el
saldo del salario de esta, después de descuentos no fue establecido por la
entidad accionada, sugiriendo que era insuficiente para el sostenimiento del
núcleo familiar. De igual forma, aceptó que estaba afiliado a COOMEVA EPS como
trabajador independiente, pero señaló que las cotizaciones las hacía con
“grandes esfuerzos” y que no le era posible continuar asumiéndolas, como
consecuencia de su carencia de recursos. Así las cosas, indicó que estaba en
riesgo de quedar desafiliado del sistema de seguridad social y no tendría a
quien acudir para asumir el costo de sus tratamientos médicos. Insistió,
finalmente, en que su condición de “prepensionable” era la que fundamentaba su
estabilidad laboral reforzada y no la situación laboral de su cónyuge. 5.1. Sentencia
T-685 de 2016 22. Mediante
la Sentencia T-685 del 2 de diciembre de 2016, la Sala Primera de Revisión de
la Corte Constitucional confirmó la decisión del juez de segunda instancia pero
precisó, primero, que el amparo de los derechos fundamentales era transitorio
y, segundo, que el accionante debía demandar el acto de insubsistencia ante los
jueces de lo contencioso administrativo, dentro de los cuatro meses siguientes
a la notificación de la decisión[31]. 23. Para
la Sala de Revisión, si bien, en dicho asunto, era procedente el medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho, constató la configuración de
un supuesto de perjuicio irremediable, como consecuencia de “la ausencia
de recursos suficientes por parte de su grupo filial —derivada de su
desvinculación laboral controvertida en la acción de tutela—”, circunstancia
que, en consideración de la Sala de Revisión, ponía “en riesgo la
manutención suya y de su núcleo familiar”[32]. 24. Luego
de verificar la procedencia de la acción, propuso la resolución del siguiente
problema jurídico: “¿vulnera
una entidad descentralizada del nivel territorial el derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada de un empleado que ocupaba un cargo de libre
nombramiento y remoción, al declararlo insubsistente, pese a que al momento de
su desvinculación cumplía con las semanas de cotización ante el sistema
pensional y, según él, le restaban menos de tres años para superar el requisito
de edad para de esta forma obtener su estatus de jubilado?” 25.
Según se indica en el apartado “6. Conclusión”, las subreglas aplicadas
por la Sala de Revisión para resolver el problema jurídico planteado fueron las
siguientes: “De
conformidad con lo dispuesto en esta sentencia, para valorar si un empleado
público que se encuentre vinculado a un cargo de libre nombramiento y remoción,
dentro de una entidad descentralizada de nivel territorial, es titular del
beneficio de prepensión, debe tenerse en cuenta que: (i) dicho beneficio se
cumple cuando le resten tres (3) años o menos para reunir los requisitos de
edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de
la pensión de jubilación o vejez (término que, en todo caso, deberá ser contado
a partir del momento preciso de la desvinculación de quien alega ser
beneficiario de esta figura constitucional); (ii) no puede tratarse de un
empleado de ‘alta dirección’, de conformidad con lo señalado en el Decreto 785
de 2005; y (iii) las funciones desempeñadas por dicho servidor no deberán
corresponder a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas
por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad. En caso de así
verificarse, no será constitucionalmente admisible la desvinculación que de
dicho funcionario se haga, y se presumirá su capacidad para desarrollar sus
labores con confianza, hasta tanto éste no adquiera su jubilación o sea
declarado insubsistente por existencia de causa justificativa que, en todo
caso, deberá estar relacionada estrictamente con su desempeño”. 26. La
Sala de Revisión, en aplicación de las tres subreglas precedentes concluyó,
primero, que el accionante cumplía los requisitos para ser considerado
“prepensionable”; segundo, que a pesar de acreditarse que el empleo que
desempeñaba era el de “secretario general, grado 02, código 054, nivel
directivo de libre nombramiento y remoción”, “no ocupaba un cargo de ‘alta
dirección’”; finalmente, que las funciones desempeñadas por el tutelante no
correspondían a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas
por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad. Con fundamento
en ello, amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó, de manera
transitoria, el reintegro del accionante al cargo que desempeñaba o a uno de la
misma categoría. 5.2. Auto
362 de 2017, que declaró la nulidad de la Sentencia T-685 de 2016 27. La
Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante el Auto 362 del 19 de julio de
2017, declaró la nulidad de la Sentencia T-685 de 2016 y ordenó remitir el
expediente al despacho del Magistrado sustanciador para que proyectara la
sentencia de reemplazo, y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 61
del Reglamento de la Corte, por razones de unificación de jurisprudencia, se
decidiera el asunto por la Sala Plena. 28. La
Sala Plena consideró que la sentencia de la Sala de Revisión fue incongruente, desde
la perspectiva interna[33], al acreditarse una
contradicción en la aplicación de la tercera subregla definida por la Sala de
Revisión para resolver la tutela que, de no haberse presentado, la decisión
habría sido, de modo necesario, diferente[34]. Para la Sala Plena, la
Sala de Revisión no solo tuvo por ciertas las funciones descritas por el
tutelante en la acción, cuestión de índole jurídica, no fáctica (por tanto, no
amparada por la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto
2591 de 1991), sino que desconoció el hecho probado de que el
tutelante “fue nombrado en el cargo de ‘secretario general, grado 02,
código 054, Nivel Directivo de libre nombramiento y remoción’”. Este empleo
público, de conformidad con lo dispuesto por el literal a) del numeral 2 del
artículo 5 de la Ley 909 y los artículos 16 y 4.1 del Decreto 785 de 2005, le
correspondían “funciones de Dirección General, de formulación de políticas
institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos”, así como
de, “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio
implica la adopción de políticas o directrices”. Por tanto, no era dable
concluir que el tutelante fuera titular del beneficio de la “prepensión”, de
allí que fuese procedente declarar la nulidad de la sentencia T-685 de 2016. 5.3. Otras
actuaciones procesales en sede de revisión 29.
Mediante auto de octubre 4 de 2017, la Corte Constitucional ofició a la Lotería
de Santander para que remitiera información relativa a la situación laboral o
contractual de la cónyuge del tutelante. La entidad, mediante comunicación de
octubre 11 de 2017, señaló que, para el día 16 de enero de 2016, la señora
Nelly Ruiz Sanabria, cónyuge del tutelante, se encontraba vinculada
laboralmente con la Lotería Santander, en el cargo de Subgerente Financiera con
una asignación básica mensual un poco superior a 10 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, para el año 2017 30. La
Corte Constitucional, mediante auto de noviembre 16 de 2017, puso a disposición
de las partes la información de que da cuenta el f.j. anterior, para
que se pronunciaran, si lo consideraban necesario. Las partes guardaron
silencio acerca del documento puesto a disposición, tal como se indica en la
constancia secretarial de diciembre 1 de 2017[35]. II. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia 31. La
Corte Constitucional es competente para proferir la sentencia de reemplazo,
ante la declaratoria de nulidad de la Sentencia T-685 de 2016, de conformidad
con lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, el artículo 134 del
Código General del Proceso (CGP), que subrogó el artículo 142 del Código de
Procedimiento Civil (CPC), aplicable por remisión del artículo 4 del Decreto
306 de 1992, el artículo 106 del Reglamento de la Corte (Acuerdo 2 de 2015) y
lo dispuesto en el Auto 362 de 2017, previamente citado. 2. Problemas
jurídicos 32. Le
corresponde a la Sala Plena establecer, por un lado, si la acción de tutela es
procedente, por satisfacer los requisitos de legitimación, inmediatez y
subsidiariedad (problema jurídico de procedibilidad). De otro lado, en caso de
que proceda y para efectos de unificación jurisprudencial, en los términos del
artículo 61 del Reglamento de la Corte, en primer lugar, determinar si los
empleados públicos de libre nombramiento y remoción gozan de estabilidad
laboral reforzada. En segundo lugar, para los mismos fines de unificación,
establecer si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de
vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de
semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es
beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.
Estos dos corresponden a los problemas jurídicos sustanciales del caso. 3. Análisis
del problema jurídico de procedibilidad 33. La
acción de tutela fue concebida como un mecanismo de protección inmediato,
oportuno y adecuado para las garantías fundamentales, frente a situaciones de
amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión de las autoridades
públicas, o de los particulares en casos excepcionales. De lo dispuesto por el
artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 se ha considerado,
pacíficamente, por esta Corte, que son requisitos para la procedencia o estudio
de fondo de la acción de tutela la acreditación de legitimación en la causa, un
ejercicio oportuno (inmediatez) y un ejercicio subsidiario. 3.1. Legitimación
en la causa 34. Con
relación al requisito de legitimación en la causa por activa[36], el tutelante es el
titular de los derechos fundamentales que alega como vulnerados, a la
estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital y móvil. Con
relación a la legitimación en la causa por pasiva[37], la Dirección de Tránsito
y Transportes de Bucaramanga (Santander) es la entidad estatal a la que la
parte actora le atribuye la violación de sus garantías fundamentales, al haber
desconocido su calidad de “prepensionable” al momento de declararlo
insubsistente en el cargo de Secretario General Grado 02 Código 054, Nivel
Directivo, de libre nombramiento y remoción. 3.2. Inmediatez 35. En
cuanto a la inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se tiene en
cuenta que entre la ocurrencia de la presunta violación de las garantías
fundamentales alegadas, que corresponde a los hechos descritos en
el f.j. 5 (5 de enero de 2016), y la presentación de la acción de
tutela (19 de enero de 2016) transcurrió menos de 1 mes, periodo que se
considera razonable, según el precedente de esta Corte[38]. 3.3. Subsidiariedad 36. La
protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto
reservado a la acción de tutela[39]. Con fundamento en la
obligación que el artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la
República, de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los
distintos mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para
garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de
carácter fundamental. De ahí que la Constitución defina la tutela como un
mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales
son, entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas
para lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del
artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el
inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991: “Artículo
86. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. “Artículo
6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo
que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante”. “Artículo
8. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de
otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable” (resalto fuera de texto). 37.
En consecuencia, los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela no son
simples formalidades o injustificados elementos de los cuales los jueces pueden
prescindir, en particular, el de su carácter subsidiario[40]. El Juez Constitucional,
en un Estado Social de Derecho, se encuentra sujeto a la juridicidad (artículos
1, 2, 4 y 230 de la Constitución) y al principio de legalidad (artículos 6 y
123 de la Constitución), medios principales para asegurar el equilibrio de
poderes en el ordenamiento jurídico. Por tanto, les corresponde ejercer su
labor de garantes de la Constitución y de protectores de los derechos
constitucionales en el marco de sus competencias, que para el estudio del
carácter subsidiario de la acción de tutela supone considerar lo dispuesto por
las disposiciones en cita. De ello se deriva su deber de valorar, en cada
situación, la existencia y eficacia de otros mecanismos judiciales principales,
para efectos de garantizar una protección cierta y suficiente de los derechos
constitucionales fundamentales, por medio de la acción de tutela[41]. 38.
En el presente asunto, el mecanismo judicial principal para la garantía de los
derechos invocados por el tutelante es el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, que regula el artículo 138 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso -CPACA-, pues permite
cuestionar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo que
declaró insubsistente el cargo del accionante, con plena garantía del debido
proceso. En ejercicio de este es posible que el Juez de lo Contencioso
Administrativo, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, valore si,
efectivamente, el tutelante podía ser sujeto de protección constitucional en
virtud de la figura de la “prepensión”[42]. Es prima
facie eficaz pues, en el marco del proceso contencioso
administrativo, es posible solicitar una de las múltiples medidas cautelares de
que trata el artículo 230 de esta codificación, incluso desde el momento de
presentación de la demanda[43], en caso de que se
pretenda la garantía provisional de los derechos comprometidos al interior de
la actuación administrativa que se cuestiona. Entre estas, es posible exigir la
suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que se considera vulnera
los derechos fundamentales que alega la parte actora[44]. 39. Ahora
bien, puesto que en este tipo de asuntos formalmente existe otro medio o
recurso de defensa judicial, para efectos de la garantía de los derechos
constitucionales fundamentales, de conformidad con las disposiciones
previamente citadas, que regulan el carácter subsidiario de la acción de
tutela, es necesario apreciar, en concreto, la existencia del
mecanismo “en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que
se encuentre el solicitante”. Estas exigen valorar la situación personal del
tutelante en relación con la pretensión en sede de tutela. 40. El
accionante pretende que se proteja su condición de prepensionable, para lo cual
exige el reintegro a su labor, con el fin de permanecer en el cargo por 3 años
más, hasta tanto cumpla la edad de 62, necesaria para acceder al reconocimiento
de su pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones. Para la fecha en que
se profiere esta sentencia, febrero de 2018, han transcurrido un poco más de 2
años desde que el tutelante interpuso la acción. Dada esta circunstancia y la
exigencia de protección inmediata, en atención a que el plausible amparo que
pudiera brindarse al accionante sería por el término restante para exigir su
derecho pensional, considera la Corte satisfecho el requisito de subsidiariedad
de la acción de tutela. 41. En
efecto, a pesar de que se considerara procedente, de manera transitoria el
amparo constitucional, el término para una decisión definitiva por parte de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente tendría una finalidad
resarcitoria, de considerarse inválido el acto de declaratoria de
insubsistencia del señor Serrano Ardila. Esto es así si se tiene en cuenta que,
de un lado, el acceso a esta jurisdicción, en este tipo de asuntos, supone el
agotamiento previo del requisito de conciliación prejudicial ante la Procuraduría
General de la Nación. De otro, solo luego es posible la presentación de la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, con posterioridad, su
admisión por el Juez de lo Contencioso Administrativo, que si bien puede
proferir una orden de suspensión de los efectos del acto que se demanda, no es
posible inferir, razonablemente, que estas actuaciones se cumplan en un término
inferior a 1 año. Por tanto, ante este panorama, no es posible afirmar que el
tutelante disponga de un medio de defensa judicial, si se tiene en cuenta que
esta inferencia supone un análisis de su existencia en concreto, “en cuanto a
su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”,
de conformidad con lo dispuesto por el apartado final del numeral 1 del
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 4. Análisis
del primer problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la estabilidad
laboral reforzada para los servidores públicos que ocupan cargos de libre
nombramiento y remoción 42. La
resolución del primer problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en
el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la
jurisprudencia constitucional en cuanto a si los servidores públicos que
ocupan cargos de libre nombramiento y remoción gozan de estabilidad
laboral reforzada. 43. Para
la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los
empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad
laboral reforzada. Para efectos de fundamentar esta primera regla de unificación
jurisprudencial se hace referencia a la normativa que regula esta
categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen
función administrativa y a las razones relevantes para su justificación. 44. De
conformidad con lo dispuesto por los artículos 123 y 125 de la Constitución,
los empleados públicos, una de las especies del género “servidor público”,
pueden ser (i) de carrera, (ii) de elección popular
o (iii) de libre nombramiento y remoción. Dentro de esta última
especie, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto para los regímenes
especiales de carrera[45], el numeral 2 del
artículo 5 de la Ley 909 de 2004[46] reguló 6 criterios
para clasificar estos empleos. 45.
Según el primer criterio, son
de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio
implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como
los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.
Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la
Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al
interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en
la administración central[47] y descentralizada[48] del nivel nacional,
en la administración central y órganos de control del nivel territorial[49], y en la administración
descentralizada del nivel territorial[50]. Dada esta condición, les
corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales
de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas
responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado
de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en
cuanto a su nombramiento y remoción. 46.
De conformidad con el segundo
criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan
asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que
estén al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado,
siempre y cuando, tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos
despachos” (literal b). Esta categoría incluye aquellos empleos
de “especial confianza” que
se encuentran “adscritos” a
los despachos de algunos de los órganos que integran la primera categoría (“los altos funcionarios del Estado”) en
la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la
administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la
administración descentralizada del nivel territorial. Esta categoría, además,
incluye, en la Administración Central del Nivel Nacional, algunos empleos
adscritos a los despachos de algunos servidores públicos de los órganos de
seguridad (Policía Nacional y Fuerzas Militares), “en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida
en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos
al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad
nacional”; los empleos del servicio administrativo en el exterior con
nacionalidad diferente de la colombiana y al personal de apoyo en el exterior
adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores; y, finalmente, en el Congreso
de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992[51]. 47.
Según el tercer criterio, son
de libre nombramiento y remoción, “Los
empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes,
dineros y/o valores del Estado” (literal c). 48. De
conformidad con el cuarto criterio,
son de libre nombramiento y remoción, “Los
empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas
funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad
personales de los servidores públicos” (literal d). 49.
Son, también, de libre nombramiento y remoción, según el quinto criterio, “los empleos que cumplan funciones de
asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los
Concejos Distritales y Municipales” (literal e). 50.
Por último, según el sexto criterio, son de libre nombramiento y
remoción, “Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que
tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las
oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento
Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos
especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y
primera” (literal f). 51. Esta
Corte, en múltiples oportunidades, se ha pronunciado acerca del distinto origen
constitucional de los empleos de carrera administrativa y de libre nombramiento
y remoción. Entre otras, en las sentencias C-023 de 1994, C-195 de 1994, C-514
de 1994 y C-306 de 1995 señaló que correspondía al legislador determinar cuáles
cargos debían exceptuarse del régimen general de carrera administrativa y
considerarse de libre nombramiento y remoción. Con relación a los fundamentos
constitucionales de este tratamiento excepcional para el segundo tipo de
empleados públicos, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-514 de 1994,
precisó que estos debían obedecer a dos tipos de criterios: (i) bien,
a la naturaleza de las funciones, (ii) ora, al grado de confianza
para el ejercicio de las funciones. Con relación al primero, “un cargo de
libre nombramiento y remoción debe referirse a funciones directivas, de manejo,
de conducción u orientación institucional”. Con relación al segundo, indicó
que, “los cargos de libre nombramiento y remoción deben implicar un alto
grado de confianza, es decir, de aquella que por la naturaleza misma de
las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva por parte de la
persona que las cumple”. Se trata, entonces, de criterios alternativos, de
orden constitucional, que permiten al Legislador atribuir a un determinado
empleo público el carácter de libre nombramiento y remoción. 52.
n sentido semejante, la Sala Plena, en un apartado que constituye obiter
dictum de la Sentencia SU-539 de 2012, señaló que aquella facultad del
Legislador es excepcional, al constituir una limitación a la regla
constitucional de la “carrera administrativa”, como forma de ingreso primordial
a la función pública. Señaló: “Sin
embargo, en virtud de la propia Constitución, los cargos de libre nombramiento
y remoción se exceptúan de esa regla general. Ahora bien, la validez
constitucional de definir un cargo como de libre nombramiento y remoción
depende de si tal definición satisface las siguientes condiciones: (i) esa
denominación tiene fundamento legal, lo que en el caso de la carrera judicial
implica que los cargos de libre nombramiento y remoción deben ser definidos por
el legislador de manera expresa, pues se entiende que son de carrera los cargos
que no se encuentren previstos en una ley como de libre nombramiento y
remoción; (ii) se trata de un cargo que cumple funciones directivas, de manejo,
de conducción u orientación institucional; y, (iii) para el ejercicio del cargo
se hace necesario un grado de confianza mayor al que se predica de la función
pública ordinaria, dada la trascendencia de las tareas encomendadas”. 53. Estas
razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección,
conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de
confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de
ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un
tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad
laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de
unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por
regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que
relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de
estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su
cargo o de la suma confianza que exige su labor. 4.1. Aplicación
de la primera regla de unificación jurisprudencial al caso en
concreto 54. En
aplicación de la primera regla de unificación jurisprudencial, le corresponde
analizar a la Sala Plena si el empleo que desempeñaba el accionante en la
Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga era de libre nombramiento y
remoción, en los términos del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004,
caso en el cual no gozaría de estabilidad laboral reforzada. 55. El
empleo que ejercía el accionante era el de Secretario General, Grado 02, Código
054, Nivel Directivo, de libre nombramiento y remoción, en la Dirección de
Tránsito y Transportes de Bucaramanga. De conformidad con lo dispuesto por el
literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909, el empleo
de “Secretario General”, en la Administración Descentralizada del Nivel
Territorial (a la que pertenece la Dirección de Tránsito y Transportes de
Bucaramanga), es de libre nombramiento y remoción, por corresponder a un cargo
de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio
implica la adopción de políticas o directrices”[52]. Esta adscripción del
cargo es, además, coherente con la ficha de caracterización de este, a que se
hizo referencia en el f.j. 2[53], y el abundante material
probatorio que da cuenta de las actividades de representación de la entidad que
realizaba el tutelante (cfr., f.j. 3). 56. Este
tipo de empleos, tal como se indicó supra, exigen el máximo grado de
confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en
cuanto a su nombramiento y remoción. Por tanto, extender la protección
individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores
supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de estos
empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constitución, entre otras, en
las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994. En la primera, se señala como
razón suficiente para su existencia el que en su ejercicio se exija una
confianza plena y total, y que se atribuye su poder de nominación y remoción a
servidores que ejercen una función eminentemente política. En la segunda se
indica que dicha confianza se refiere a la “inherente al manejo de asuntos
pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren
cierto tipo de funciones, en especial, aquellas en cuya virtud se toman las
decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata”. Son, pues,
estos dos criterios, de manera fundamental, los que ha considerado relevantes
la jurisprudencia constitucional para justificar la validez constitucional de
este tipo de empleos: uno de índole material, en razón a las funciones que
desarrollan, y, otro, de índole subjetivo, que da cuenta del alto grado de
confianza que exige su ejercicio. 57.
Por tanto, en consideración a la
identidad del cargo de la parte actora con aquellos respecto de los cuales no
se predica la garantía de estabilidad laboral reforzada, concluye la Sala Plena
que el tutelante no goza de esta y, por tanto, la acción de tutela no está
llamada a prosperar. Si bien, este análisis sería suficiente para concluir el
estudio de constitucionalidad, debe la Corte precisar que, en el caso del
tutelante, tampoco se acreditó la condición de “prepensionable”, situación que
le permite a la Sala pronunciarse acerca del segundo problema jurídico
sustancial, relativo al alcance de esta figura. 5. Análisis
del segundo problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la figura
de “prepensionable” 58. La
resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia
en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la
jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad
laboral reforzada de prepensionable. Para tales efectos, debe la Sala Plena
determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de
vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de
semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es
beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada. 59. Para
la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único
requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que
se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay
lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad
laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad
puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar
esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia
a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su
finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de
unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 60. Conforme
a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte[54], la figura de la
“prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen
legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o
liquidación de entidades públicas[55]. La “prepensión”, según
la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los
siguientes términos: “[…] en
la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias
de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos
servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras,
aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que
les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”[56]. 61.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables”
las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están
próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos
necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o
tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida
o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y
consolidar así su derecho a la pensión. 62.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de
vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida
intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la
continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su
pensión de vejez. 63. Igualmente,
tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos
de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta
el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o
el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación
Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de
“prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está
sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones[57]. 64. En
consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de
vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo
de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a
la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea
beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado
que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera
posterior, con o sin vinculación laboral vigente. 5.1.
Aplicación de la segunda regla de unificación jurisprudencial al caso
en concreto 65.
El accionante ha cotizado más de 1300 semanas; por tanto, acredita el mínimo
que se requiere para acceder a la pensión de vejez. En consecuencia, no se
encuentra en riesgo la consolidación de su expectativa pensional. Esta no
podría frustrarse en la medida en que la única exigencia restante es el
cumplimiento de la edad, condición que puede acreditar con o sin vinculación
laboral vigente[58].
En efecto, tal como tuvo oportunidad de plantearse en el numeral anterior, no
existe un riesgo cierto, actual e inminente que impida la consolidación del
derecho pensional, pues esta no se encuentra sujeta a la realización de
cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[59]. 66.
En conclusión, de conformidad con el razonamiento expuesto en el numeral
4.1 supra y la fundamentación del f.j. anterior, en el presente
caso ni el accionante gozaba de estabilidad laboral reforzada, como tampoco
acreditaba la condición de prepensionable. Por una parte, el cargo que
desempeñaba era uno de libre nombramiento y remoción, que correspondía a
aquellos de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo
ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”. Por otra parte, no
se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional al comprobarse que
había cotizado el mínimo de semanas necesarias para acceder a su pensión de
vejez, y únicamente le restaba el requisito de edad. 6. Síntesis
de la decisión 67.
La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, por regla general, los
empleados públicos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad
laboral reforzada. Con fundamento en esta premisa general analiza, en sentencia
de reemplazo, el caso del tutelante que desempeñaba el cargo de Secretario
General de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander.
Enfatiza que la regla se tornaba mucho más estricta en
relación con los empleados de “dirección,
conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la
adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal a) del numeral 2
del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos
del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva
del poder público y de los Órganos de
Control, en la administración central y
descentralizada tanto del nivel nacional,
como territorial, a los que les corresponde la
dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen
parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de
los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus
nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y
remoción. 68. Adicionalmente,
considera la Sala Plena que cuando el único requisito faltante para acceder a
la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del
número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la
persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de
prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de
manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos,
considera la Corte que no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 69.
Con fundamento en estas dos razones, la
Corte niega el amparo solicitado. III. DECISIÓN En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE Primero. REVOCAR la sentencia
del 26 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de
Bucaramanga (Santander), en el proceso de tutela que promovió Alfonso Serrano
Ardila en contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga y, en su
lugar, NEGAR la acción de tutela, por las razones expuestas en la
parte motiva. Segundo. LEVANTAR la suspensión de
términos en el expediente de tutela de que trata esta sentencia. Tercero. LÍBRESE por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de
1991. Comuníquese y cúmplase, LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ Presidente CARLOS BERNAL PULIDO Magistrado DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada ALEJANDRO LINARES
CANTILLO Magistrado ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO Magistrado GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO Magistrada CRISTINA PARDO
SCHLESINGER Magistrada JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS Magistrado ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado Con aclaración de voto MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ Secretaria General ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA SU003/18 Ref.: Expediente
No.: T- 5.712.990. Acción
de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de
Tránsito de Bucaramanga. Magistrado
Ponente: CARLOS BERNAL PULIDO Si
bien comparto la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corte, en cuanto
es acertada la improcedencia de la acción en el caso de la referencia, de la
manera más respetuosa expondré, a continuación, los motivos por los cuales
aclaro mi voto en relación con el “test de vulnerabilidad”, utilizado a modo
de obiter dictum, en los sujetos de especial protección constitucional,
del cual disiento abiertamente. 1. Contenido
de la sentencia En
el fallo en cuestión se abordó el estudio de la acción de tutela interpuesta
por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, en
tanto el actor consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la
“estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital y
móvil”, a partir de la declaración de insubsistencia de su
nombramiento[60],
en el cargo de “Secretario General, Código 054, Grado 02, Nivel Directivo,
adscrito a la planta de Director General de Libre Nombramiento y
remoción”, situación que, aseguró el actor, desconoció su condición
de “prepensionable”[61]. En
la sentencia se analizaron los derechos fundamentales presuntamente conculcados
al actor, y la tesis se enfiló en determinar, en primer lugar, si la actuación
realizada por la entidad descentralizada del nivel territorial, era violatoria
de las garantías superiores del accionante, al ser un empleado de libre
nombramiento y remoción, de cara a los lineamientos contenidos en el literal a)
del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 y en los artículos 16 y 4.1
del Decreto 785 de 2005, para establecer si se acreditaba la condición de
prepensionable del tutelante. La
Sala decidió con atino revocar la sentencia de segunda instancia y, en su
lugar, declarar improcedente la acción de tutela, dado que el actor cuenta con
otro mecanismo de defensa judicial de sus garantías superiores y concluyó que
la Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga “no vulneró los
derechos fundamentales del actor, al no acreditarse la condición de prepensionable
del tutelante”. La
Corte determinó que el cargo desempeñado por el actor, al ser de libre
nombramiento y remoción y al corresponder a la categoría de “dirección,
conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de
políticas o directrices”, es de aquellos de los cuales, no se predica la
garantía de “prepensión”, por tanto, no pertenece al grupo de especial
protección Constitucional, y en este orden de ideas no se satisface el
requisito de subsidiaridad, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 1 del
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. En
ese sentido, al examinar los requisitos de procedibilidad de la acción de
amparo, se advirtió que no se agotó previamente el procedimiento idóneo para la
defensa de sus derechos, tendiente a cuestionar el acto administrativo que lo
declaró insubsistente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo[62]. No
obstante, reparo con asombro la consideración que pretende hacer más gravoso el
reconocimiento de los sujetos de especial protección constitucional, pues, a
modo de obiter dictum, se expone que para su análisis se precisa la
acreditación de tres condiciones: (i) que el accionante pertenezca a un grupo
de especial protección constitucional, como lo ha reconocido de antaño la
jurisprudencia de esta Corporación; (ii) que se encuentre en una “situación de
riesgo (condición subjetivo negativa); y, (iii) que
carezca de resiliencia, es decir, capacidad para asumir sus necesidades hasta
tanto agota la vía judicial ordinaria (condición subjetivo positiva)”. 2. Motivos
de aclaración de voto En
reiteradas ocasiones, esta Corporación se ha pronunciado respecto a la
naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela. En los precisos
términos del inciso 3° del artículo 86 constitucional, “esta acción solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”. Del
mismo modo, en concordancia con lo establecido en el numeral primero del
artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[63] se desprende que
existen dos hipótesis en las cuales la jurisprudencia constitucional ha
exceptuado el principio de subsidiariedad: (i) cuando a pesar de la existencia
de otros mecanismos judiciales, estos no resultan eficaces e idóneos para la
protección inmediata de los derechos fundamentales invocados, y (ii) cuando al
tener certeza de la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable por la
situación específica del solicitante, se hace necesaria la intervención del
juez de tutela para evitarlo de manera transitoria. Igualmente,
se ha decantado a través de la jurisprudencia[64] que el examen de
procedencia de la tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos
derechos fundamentales de sujetos de especial protección, o en circunstancias
de debilidad manifiesta[65]. En desarrollo del
derecho fundamental a la igualdad, el Estado (entiéndase tribunales de
justicia) les debe garantizar a estas personas un tratamiento diferencial
positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez desde una
óptica menos estricta, pues en estos casos el actor experimenta una dificultad
objetiva y constitucionalmente relevante para soportar las cargas procesales
que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial[66] . Significa
lo anterior que el juez constitucional debe apreciar una amenaza o vulneración
sobre un derecho fundamental cierto en cabeza del actor, derivadas de la
situación específica que plantea, sin la imposición de exigencias adicionales
que hagan más gravosa su condición. Dada la situación de debilidad
manifiesta en que se hallan estos sujetos de especial protección
constitucional, esta Corporación ha reconocido que están “en una
posición de desigualdad material con respecto al resto de la
población” motivo por el cual se ha considerado que “la pertenencia a
estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la
evaluación del perjuicio, habida cuenta de que las condiciones de debilidad
manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los
mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la
igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de tales
grupos (…)”[67]. Valga
resaltar que los sujetos de especial protección constitucional
son “aquellos individuos que por sus condiciones especiales, ya sea de
precariedad económica, de pobreza, de marginalidad, o de ciertas condiciones
físicas o psicológicas determinadas son objeto de discriminación, o se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta o de inferioridad lo que los
convierte en titulares del derecho a obtener una mayor protección por parte del
Estado y la sociedad en aras de que se logre garantizar la igualdad material”[68]. Así
las cosas, y del análisis de procedencia de la acción de tutela que se llevó a
cabo en la presente sentencia, como mecanismo subsidiario, me encuentro en
desacuerdo respecto del novedoso “test de vulnerabilidad” que se
propuso para examinar la procedencia del resguardo deprecado, en la medida que su
aplicación implica una carga adicional y desproporcionada para los denominados
sujetos de especial protección constitucional[69], toda vez que antepone la
acreditación concurrente de tres condiciones[70], cuando de vieja data ha
bastado con constatar al menos una de ellas para reconocer el estado de
vulnerabilidad, lo cual, sin lugar a dubitación alguna, hace más gravosa su
situación, en pugna con el principio de igualdad y el acceso a la
administración de justicia. Estimo que admitir la aplicación de tales
directrices desconoce la jurisprudencia constitucional y cierra la puerta para
que dichos individuos acudan a este trámite excepcional a invocar la
salvaguarda de sus derechos iusfundamentales, además de que se cercena la
posibilidad de obtener un amparo oportuno y eficaz. En
conclusión, este test, aplicado a modo de obiter dictum, perjudica
considerablemente los derechos fundamentales de las personas que se encuentran
en circunstancias de debilidad manifiesta, como quiera que con el mismo no
serán sujetos de especial protección por el hecho de pertenecer al grupo vulnerable,
sino que deberán acreditar dos requisitos más que harán prácticamente imposible
su reconocimiento, visibilización y protección constitucional. Fecha ut
supra, ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado NOTAS AL PIE DE PÁGINA [1] La Sala de
Selección fue integrada por las magistradas María Victoria Calle Correa y
Gloria Stella Ortiz Delgado (fl. 3 a 8, Cno. 8). Los nueve cuadernos que
integran el expediente de tutela fueron allegados por el Juzgado Veintidós
Civil Municipal de Bucaramanga al despacho del Magistrado ponente, tal como
aparece en la constancia secretarial que obra a fl. 160 del cuaderno principal
de nulidad ante la Corte Constitucional. [2] Fls. 238 y 243 a 244 Cno. 1. [3] Certificaciones a folios 254, 256, 257, 258 Cuaderno 1. [4] Fl. 20 Cno. 1. [5] Fl. 224 Cno. 1. [6] Ibíd. [7] Actuó en esta calidad en, por lo menos, 11 ocasiones, tal como dan
cuenta de ello las siguientes resoluciones: 116 de 2012 (fl. 280 Cno. 1), 311
de 2012 (fl. 282 Cno. 1), 319 de 2012 (fl. 283 Cno. 1), 002 de 2013 (fl. 285
Cno. 1), 083 de 2013 (fl. 298 Cno. 1), 460 de 2014 (fl. 351 Cno. 1), 080 de 2014
(fl. 364 Cno. 1), 107 de 2014 (fl. 365 Cno. 1), 176 de 2014 (fl. 370 Cno. 1),
410 de 2014 (fl. 371 Cno. 1) y 766 de 2015 (fl. 379 Cno. 1). [8] El accionante, en su calidad de Secretario General, fue comisionado en,
por lo menos, 12 ocasiones, tal como dan cuenta de ello las siguientes
resoluciones: 298 de 2012 (fl. 281 Cno. 1), 051 de 2012 (fl. 290 Cno. 1), 065
de 2013 (fl. 294 Cno. 1), 092 de 2013 (fl. 297 Cno. 1), 379 de 2013 (fl. 312
Cno. 1), 392 de 2013 (fl. 313 Cno. 1), 460 de 2014 (fl. 351 Cno. 1), 520 de
2014 (fl. 352 Cno. 1), 528 de 2014 (fl. 356 Cno. 1), 560 de 2014 (fl. 357 Cno.
1), 705 de 2014 (fl. 360 Cno. 1) y 118 de 2015 (fl. 366 Cno. 1). [9] Resolución 303 de 2013 (fl. 307 Cno. 1). [10] Fl. 380 Cno. 1. [11] Fl. 406 Cno. 1. [12] Fl. 407 Cno. 1. [13] Fl. 26 Cno. 1. [14] Fl. 128 Cno. 1. [15] Ibíd. [16] Fl. 129 Cno. 1. [17] Fls. 128, 129, 130 Cno. 1. [18] Se trata de una orden de exámenes médicos, citas de control en
otorrinolaringología y fórmulas médicas (fls. 131 a 138 Cno. 1). [19] Con un canon de arrendamiento mensual de $1’500.000 (fls.139 a 140 Cno.
1). [20] Fl. 142 Cno. 1. [21] El extracto describe los pagos por crédito de vehículo, crédito activo,
crédito de libre inversión y tarjeta de crédito platino (fl. 143 Cno. 1). [22] Se relacionaron las siguientes: Black BBVA (fls. 144 a 145, Cno. 1) que
relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados a compra de cartera y
pagos en distintos establecimientos de comercio tales como veterinarias,
restaurantes, aseguradoras, repuestos de vehículos, llantas, estaciones de
gasolina, papelerías, supermercados. Platinum BBVA (fl. 146 Cno. 1), que
relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados, entre otros, a boutiques,
seguros, tiendas por departamento. Credencial Master Card Banco de Occidente
(fl. 147 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para compra de cartera.
Credencial Visa Banco de Occidente (fl. 148 Cno. 1), que relaciona el uso de la
tarjeta para compra de cartera. Visa Ripley (fl. 149 Cno. 1), que relaciona el
uso de la tarjeta para gastos asociados a seguros, repuesto de vehículo, tienda
por departamentos, tiendas de hogar, supermercados, artesanías, lavaderos,
restaurantes, servicios de Internet, entre otros. Finalmente, el extracto de la
tarjeta de crédito Éxito (fl. 151 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta
para gastos asociados a compras y avances en supermercados. [23] Consulta hecha el día 27 de septiembre de 2017 (fl. 138 Cuaderno
principal de nulidad). [24] Consulta hecha el día 27 de septiembre de 2017 (fl. 140 Cuaderno
principal de nulidad). [25] Consulta hecha el día 27 de septiembre de 2017 (fl. 142 Cuaderno principal
de nulidad). [26] La tercera interesada, mediante escrito de marzo 11 de 2016 se pronunció
acerca de los fundamentos de la acción de tutela (fls. 178 a 181 Cno. 1) y
aportó diferentes elementos probatorios para que fueran allegados al trámite
(fls. 182 a 227 Cno. 1). [27] Fl. 420 Cno. 1. [28] Fl. 12 Cno. 3. [29] Fls. 19 a 20, Cno. 8. [30] Fls. 68 a 71, Cno. 8. [31] La decisión contó con dos votos favorables y un salvamento de voto. [32] Estas razones se plantearon para fundamentar la inminencia, como uno de los
requisitos necesarios para valorar la configuración de un supuesto de perjuicio
irremediable. Con relación a la gravedad de la
afectación, en consonancia con el alcance dado al anterior requisito, señaló: “puesto que [sic] al identificarse el
hecho constitutivo del perjuicio con la ausencia de recursos económicos
suficientes por parte del actor y su grupo familiar, se torna necesario
concluir que en este caso se encuentra acreditada la puesta en riesgo del
mínimo vital de estas personas”. [33] Para la Corporación, en el Auto en cita, la “la congruencia interna,
supone la armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, tendiente a
garantizar la certidumbre acerca del alcance de la decisión[34]. Son supuestos,
así reconocidos por la jurisprudencia de la Corporación, que atentan contra la
congruencia interna, (i) las decisiones anfibológicas o ininteligibles, (ii)
las contradictorias o (iii) las que carecen totalmente de fundamentación en la
parte motiva[35]. La constatación de estas tres hipótesis, supone, sin duda, un
análisis, no solo de la congruencia entre la parte motiva y la resolutiva,
sino, en particular, al interior de la primera, de tal forma que, en aquellos
supuestos en que alguno de estos tres eventos se presente y pueda dar lugar a
una decisión diferente (esto es, una modificación de la parte resolutiva) se
estará en presencia de una decisión contradictoria y, por tanto, susceptible de
ser anulada por la Corte”. [34] Se indicó en el f.j. 44 del Auto en
cita: “44. Las tres subreglas a que se hace referencia son las siguientes. Según
la primera, el tutelante debe acreditar la calidad de prepensionado. Según la
segunda, el tutelante no puede ejercer un empleo público ‘de ‘alta dirección’,
de conformidad con lo señalado en el Decreto 785 de 2005’. Según la tercera,
‘las funciones desempeñadas por dicho servidor no deberán corresponder a la
formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior
jerárquico y propias del objeto de la entidad’. Se trata, entonces, de una
regla de acreditación (la primera) y de dos reglas de exclusión (las dos
últimas); esto es, basta que se acredite la primera condición y que no se
acrediten las dos restantes”. [35] Fls. 147 a 156 Cuaderno principal de nulidad. [36] Con relación a este requisito de procedencia, el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991 dispone: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud”. [37] Con relación a este requisito, el inciso 1° del artículo 13 del Decreto
2591 de 1991 dispone lo siguiente: “Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e
intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el
representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho
fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o
instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación,
la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida
en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se
tendrá por ejercida contra el superior”. [38] La definición acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar
entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los derechos
fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la
jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede
catalogarse como prima
facie, pues su valoración
concreta está sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las
condiciones del tutelante (en especial a su situación concreta de
vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor de terceros por la
actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos
análogos. El término que prima facie se ha considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses.
Sin embargo, según la jurisprudencia constitucional, por la razón antes
mencionada, de conformidad con las circunstancias del caso, este término puede
considerarse como excesivo o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, cfr. entre otras, las sentencias T-001 de
1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016. [39] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia T-150 de 2016. [40] El propósito del Constituyente de 1991 fue hacer de la
acción de tutela un mecanismo subsidiario y excepcional, en
la medida en que los demás medios judiciales dispuestos por el Legislador fueron considerados
los recursos principales para la protección de los derechos de las
personas, como una de las expresiones del principio de juez natural. Como se puede evidenciar en las Gacetas Constitucionales ese fue,
precisamente, el elemento distintivo del proyecto que finalmente adoptó la
Asamblea Nacional Constituyente, en comparación con los otros 13 que fueron
propuestos. [41] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia T-186 de 2017. [42] Para garantizar la protección de los derechos de las personas y
preservar la integridad del ordenamiento jurídico, en los supuestos en que
aquellos se afecten como consecuencia de las decisiones que adopten las
autoridades públicas, sean estas particulares o generales, se ha institucionalizado
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo disponen los
artículos 237 de la Constitución y 103 del CAPCA. Este último dispone: “Los procesos que se adelanten
ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la
efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y
la preservación del orden jurídico. || En la aplicación e interpretación de las
normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los
del derecho procesal”. Además, la práctica jurisprudencial de la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo, así como la jurisprudencia de la Corte
Constitucional han admitido, de manera pacífica, la competencia del Juez
Contencioso Administrativo para declarar, incluso de oficio, la nulidad de los
actos administrativos que vulneren derechos fundamentales. Esta es una
excepción al carácter rogado de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, que reconoce la supremacía constitucional y la garantía de uno
de sus pilares fundamentales: la protección de los derechos fundamentales. Así
lo consideró la Corte en la Sentencia C-197 de 1999, en la que analizó el
último apartado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso
Administrativo –Decreto 01 de 1984- (que hoy se consagra en el numeral 4 del
artículo 162 del CPACA), en virtud del cual se imponía a la parte demandante
que, cuando se tratara de la impugnación judicial de un acto administrativo
debía indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.
En esta sentencia se invocó, además, el precedente contenido en la Sentencia
SU-039 de 1997, en virtud del cual, “en caso de violación de derechos fundamentales es posible,
aplicando directamente la Constitución Política suspender provisionalmente los
efectos de los actos administrativos, así no se invoquen expresamente como
fundamento de la suspensión las respectivas normas”. La ratio decidendi de aquella sentencia (C-197 de 1997) ha sido reiterada, por
parte de la jurisprudencia de la Corte, entre otras, en las sentencias C-415 de
2012 y C-400 de 2013. [43] Con relación al procedimiento para la adopción de las medidas
cautelares, cfr., lo dispuesto por el
artículo 233 del CPACA. [44] La jurisprudencia de esta Corte ha considerado que, por regla general,
la acción de tutela es improcedente contra actos administrativos particulares. Cfr., entre otras,
las sentencias T-514 de 2003, T-961 de 2004, T-710 de 2007, T-016 de 2008,
T-078 de 2009, T-945 de 2009, T-487 de 2010, T-660 de 2011, T-969 de 2011,
T-154 de 2012, T-492 de 2012, T-922 de 2012, T-060 de 2013 y T-030 de 2015. [45] De conformidad con lo dispuesto por el artículo 3.2 de la Ley 909 de
2004, “Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con
carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los
rige, a los servidores públicos de las carreras especiales”. [46] “[P]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. [47] “Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;
Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador
General de la Nación; Subcontador General de la Nación;
Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector
de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;
Director de Superintendencia; Director de Academia
Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director
Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo;
Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u
Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control
Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de
Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;
Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. || En
la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes:
Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente
Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y
Jefe de Oficina Aeronáutica”. [48] “Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente,
Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad
Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente;
Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos,
Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o
Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad
Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica,
de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno
y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que
se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los
Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria
de Colombia”. [49] “Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor
Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento
Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios;
Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de
Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de
Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local,
Corregidor y Personero Delegado”. [50] “Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o
Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de
Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno
y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces”. [51] La norma en cita dispone lo siguiente: “Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los
organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera
administrativa, con excepción de: […] 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de
los siguientes criterios: […] b) Los empleos cuyo ejercicio implica
especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional,
asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los
siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos
a sus respectivos despachos así: || En la Administración Central del Nivel
Nacional: Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de Departamento
Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente;
y Director de Unidad Administrativa Especial. || En las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las
unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la
necesaria confianza intuitupersonae requerida
en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos
al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad
nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor
Conjunto. || En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio
administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el
personal de apoyo en el exterior. || En el Congreso de la República, los
previstos en la Ley 5ª de 1992. || En la Administración Descentralizada
del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y
Director de Unidad Administrativa Especial. || En la Administración Central y
órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y
Local. || En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:
Presidente, Director o Gerente”. [52] Por su parte, el artículo 16 del Decreto 785 de 2005, que “establece el sistema de
nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los
empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de
la Ley 909 de 2004”, dispone que el
empleo de “Secretario General de Entidad Descentralizada”, código “054”, hace parte del “nivel directivo” de las
entidades territoriales, el cual “Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección
General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes,
programas y proyectos” (artículo 4.1 del decreto en cita). [53] Fl. 20 Cno. 1. [54] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. [55] Esta figura, a nivel legal, se consagró en la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones
para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se
otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. [56] Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. [57] Con relación a esta problemática, en la Sentencia T-972 de 2014 le
correspondió a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional decidir
acerca de la solicitud de reintegro de una exservidora pública, de libre
nombramiento y remoción, que ejercía un cargo directivo en la Fiscalía General
de la Nación, al considerar que se había desconocido la figura de “prepensión”
como consecuencia de su declaratoria de insubsistencia. El problema jurídico a
resolver por la Corte fue el siguiente: “¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el reintegro
de una empleada pública, nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción,
cuando el nominador de la entidad pública a la cual se encontraba vinculada, la
declara insubsistente argumentando razones de confianza?”. Para su
resolución, la Corte consideró, al analizar si la desvinculación del cargo le
ocasionaba un perjuicio irremediable, lo siguiente: “De igual manera, no está
protegida por la legislación que regula el retén social de los prepensionados
ya que el retiro del servicio no obedeció a la liquidación o reestructuración
de la entidad para la cual laboraba, sino que el mismo ocurrió por razones de
confianza; y con la declaratoria de insubsistencia no se le ha
impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios para acceder a la
pensión, ya que para la fecha del retiro la accionante tenía laborados y
cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad
requerida para alcanzar el estatus de pensionada. Con ello desaparece la
urgencia de la protección de los derechos invocados por vía de tutela”. Finalmente, en un
apartado que constituye obiter dictum de la
decisión, se señala: “Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala hacer la
precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un servidor
público que se encontraba vinculada como una empleada de libre nombramiento y
remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda darse el alcance
de hecho injustificado. Aceptar lo contrario llevaría a una situación que
convertiría en inamovibles los cargos de libre nombramiento y remoción; por
tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se puede ordenar el
reintegro solicitado”. [58] A excepción, claro está, de la frustración de la posible mera expectativa de incremento de la futura
mesada pensional, como consecuencia de la cotización de un mayor número de
semanas. [59] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia T-972 de
2014. [60] Resolución 001 del
5 de enero de 2016 [61] En la medida que había cotizado 1.300 semanas y le restaban menos de 3 años para cumplir con el requisito de edad para obtener su pensión de vejez. [62] A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-. [63] La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. [64] Sentencia SU-049-2017. [65] Ver por ejemplo sentencias T-719 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1042 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-167 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), T-206 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-269 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), entre otras. [66] Ver Sentencias T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), T-719 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-456 de 2004 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-015 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-700 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-972 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-167 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-206 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras. [67] Sentencia T-495 de 2010. [68] Robledo Silva, Paula; Ramírez Cleves, Gonzalo. La jurisprudencia constitucional colombiana en el año 2013: el control de constitucionalidad por sustitución y el amparo reforzado a los sujetos de especial protección constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2014, nº 18, p. 587-620. [69] Sentencia T- 417 del 25 de mayo de 2010, Sentencia T-495 de 2010 M.P, Sentencia T- 736 de 2013, Sentencia T- 341 de 2012 entre otras. [70] Hallarse en situación de riesgo, carecer de resiliencia y pertenecer a un grupo vulnerable. |