RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO

DE:    JENNY ADRIANA BRETÓN VARGAS

          Jefe Oficina Asesora Jurídica

PARA: MARÍA ISABEL FERNÁNDES CRISTOVAO

  Directora de Relaciones con los Sectores de Educación Superior y Educación para el Trabajo

ASUNTO: Concepto sobre definición de función pública y servicio público para efectos de realización de la pasantía social por los beneficiarios del Fondo de Mejores Bachilleres

REFERENCIA: I-2018-17111 del 12/03/2018

De conformidad con su solicitud del asunto, elevada mediante el radicado de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto, de acuerdo a sus funciones establecidas los literales A y B^[1] del artículo 8 del Decreto Distrital 330 de 2008, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Consulta jurídica.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. 

Bajo ese entendido, su consulta ha sido sintetizada así:

1.1. ¿Qué puede entenderse en el ordenamiento jurídico colombiano como prestar un servicio público o ejercer una función pública?

1.2. ¿Qué características debe cumplir una entidad privada o sin ánimo de lucro, para definir si la misma presta un servicio público o ejerce una función pública?

A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

1. Marco jurídico.  

1.1. Constitución Política de Colombia de 1991.

1.2. Ley 115 de 1994: “Por la cual se expide la ley general de educación.”

1.3. Ley 715 de 2001: “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”

1.4.  Decreto Único Reglamentario del Sector Educación: Decreto Nacional 1075 de 2015.

2. Análisis jurídico. 

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido^[2] que los conceptos de función pública y servicio público son diferentes en nuestra Carta Política.

En cuanto al concepto de función pública, la Corte ha sentado lo siguiente:

a. Nuestra Constitución utiliza el vocablo función para identificar las actividades del Estado (art. 113 C.P.) y determinar las competencias de los órganos estatales (arts. 150, 241 y 277 C.P.).  

b. Función pública alude al conjunto de funciones que cumple el Estado por medio de los órganos de las ramas del poder público (Ejecutiva, Legislativa y Judicial - art. 113 C.P.); los órganos autónomos (Contraloría (art. 267 C.P.), Procuraduría (art. 279 C.P.), Registraduría (art. 266 C.P.), Universidades (art. 69 C.P.), Banrepública (art. 371 C.P.), etc.); y los particulares (Notarías, Tribunales de Arbitramento, Cámaras de Comercio, (arts. 116-4, 123-3, 131, 210-2, 267-2, 118.3), en orden a alcanzar sus diferentes fines.

Respecto al concepto de servicio público, la Corte ha señalado que:

c. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares.

d. Nuestra Carta emplea el término de “servicio público” para calificar expresamente como tales determinadas actividades, por ejemplo: (i) la seguridad social (art. 48 C.P.), (ii) el saneamiento ambiental (art. 49 C.P.),   (iii) la educación  (art. 67 C.P.) y (iv) la que desarrollan  los notarios  y registradores (art.131 C.P.). 

En ese orden de ideas, traemos a colación la sentencia C-037 de 2000, en la cual la Corte Constitucional desarrolló ampliamente los conceptos de función pública y servicio público.  

“4.1.1.3 Los conceptos de función pública y de servicio público en la Constitución. La imposibilidad de hacer equivalentes el ejercicio de funciones públicas y  la prestación por un particular de un servicio público. 

Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe  al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos  normativos diferentes  que impiden asimilar dichas nociones,  lo que  implica específicamente que no se pueda confundir  el  ejercicio de función públicas,  con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada  el artículo 150 numeral 23 de la Constitución  que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes  llamadas a regir  una y otra materia^[3][4]. 

4.1.1.3.1 La Constitución utiliza el término “función” para identificar las actividades del Estado, (art.113 C.P.)^[5]  así como  para determinar las  competencias  de  los diferentes  órganos estatales (arts 150, 241, 277 C.P. por ejemplo). Así mismo el artículo 122 señala que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”, en tanto que el  artículo 212 superior expresa que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.  

La Constitución hace referencia a las expresiones “función pública” y “funciones públicas” de manera específica en el capítulo II del título V sobre la organización del Estado, en el que se  establecen los principios que rigen el cumplimiento de “funciones públicas” por los servidores públicos. 

Cabe recordar, así mismo, que la Constitución califica expresamente como “funciones públicas” la administración de justicia (art. 228 C.P.) y el control fiscal (art. 267 C.P.), en tanto que el artículo 209 se refiere a  la “función administrativa” (art. 209 C.P.) especie dentro del género función pública.  

Ahora bien, como ya ha señalado esta Corporación, las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas  a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado^[6]. 

Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125).

Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113)  y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.

Empero, debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones  públicas administrativas (art. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones públicas judiciales (art. 118-3).

4.1.1.3.2   La Carta Política -Capítulo V del Titulo XII, artículos 365 a 370-, se ocupa de la "Finalidad social del Estado y de los Servicios Públicos",  capitulo en el que se  señala el régimen general que establece la Constitución para dichos servicios (art. 365 C.P.); se señalan objetivos para la actividad del Estado en materia de solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable y prioridades en materia de gasto público social (art. 366 C.P.); se fijan reglas específicas para los servicios públicos domiciliarios (arts. 367 a 369 C.P.); y  se asigna competencia al Presidente de la República para señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

La Constitución utiliza igualmente el término de “servicio público” para calificar expresamente como tales determinadas actividades, por ejemplo:  (i) La Seguridad Social (art. 48 C.P.) de la que señala es  un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Así mismo que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley y precisa que la Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley;  (ii)  La atención en salud  y el saneamiento ambiental (art. 49 C.P.), los cuales señala son servicios públicos a cargo del Estado, precisando en todo caso que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley;   (iii) La educación  (art. 67 C.P.) de la que expresa  es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social que  corresponderá al Estado regular  y sobre el cual ejercerá la suprema inspección y vigilancia; así como (iv) la que desarrollan  los notarios  y registradores en relación con la cual la Constitución señala que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia (art.131 C.P.)⁶.  

Cabe recordar además que la Constitución asigna al Presidente de la República la competencia para ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos. (art. 189-23)⁷

Dichos servicios públicos estarán sometidos de acuerdo con el artículo 365 superior, al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si

⁶ Cabe precisar que en el caso de los notarios y registradores ellos se ven atribuido el ejercicio de funciones públicas, relativas al cumplimiento de la función fedante y al manejo del registro público.  Ver sobre la función notarial y su interpretación constitucional las Sentencias C-741/98 Y C-399/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero. ⁷ ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…)

22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos. (..)

por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.  

La Corte ha señalado que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; ello comporta que si bien  los particulares concurren a dicha prestación, sea parcial o totalmente, como expresión  de la libertad económica (art. 333 C.P.), el Estado tiene el deber de intervenir de modo que se aseguren tanto los fines  fijados por el Constituyente para los servicios públicos en general (art 365 C.P.), como los que éste haya definido para determinados servicios (seguridad social, salud,  por ejemplo)^[7], por lo que puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas  relativas por ejemplo  a  la aplicación de “instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado”^[8], o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los principios que rigen la función administrativa^[9] , fijando en todo caso límites a dicha intervención ^[10]. 

4.1.1.3.3 Las anteriores referencias permiten señalar que no resulta entonces asimilable en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público.

El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares^[11].  La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado^[12]. 

Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior,  la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado,  y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).  

Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer  a los servidores  públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados. 

Cabe precisar que este entendimiento dado por  la Constitución a la noción de servicio público  corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina^[13]   y que  ya no corresponde a la  noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del servicio público con la función pública y con el derecho público^[14].

La Constitución Política, ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, -que en si mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones públicas- , mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que  no implica per se   dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (art. 365 C.P.).

No sobra precisar, que conforme al aparte final del artículo 365 superior,  cuando el Estado se reserva para si la prestación exclusiva de un servicio público, previa la indemnización de las personas  que en virtud de la ley que así lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particular que eventualmente  llegue a prestar ese servicio por decisión del mismo Estado,  por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola  celebración de un contrato de concesión para el efecto,  tampoco ejercerá una función pública. Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes  al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este  cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública.  

Ahora bien, en relación con los controles que se pueden ejercer respecto de los particulares que excepcionalmente cumplen funciones públicas, frente a aquellos que simplemente prestan un servicio público, cabe hacer las siguientes consideraciones. 

Como ya se señaló el particular que ejerce funciones públicas se encuentra sometido exactamente a los mismos controles que los servidores públicos¹⁶.

En el caso de un particular que  presta un servicio público la Corte ha precisado que éste  se encuentra sometido al régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como  al control y vigilancia del Estado^[15].   Ello no implica, sin embargo, que ese particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se encuentre sometido al régimen disciplinario.

Así,  la simple prestación por un particular del servicio público educativo,  respecto del que la Constitución, al tiempo que reconoce la libre iniciativa de los particulares (art. 68 C.P.) y en materia universitaria un  régimen de autonomía^[16] (art. 69), señala precisos marcos para su ejercicio y un régimen de inspección y vigilancia específico (arts. 67,  189-21 C.P.),  no  se encuentra sometida  al  control   de las autoridades disciplinarias.

El particular que presta dicho servicio si bien se encuentra sometido a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha señalado el Constituyente (arts. 67 a 71 C.P.),   no cumple una función pública objeto de control disciplinario.

Las empresas prestadoras de salud igualmente están encargadas de un servicio público regido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuya prestación está reglamentada, vigilada y controlada por el Estado (art. 49 C.P.), pero sin que ello signifique el sometimiento de las entidades privadas promotoras y prestadoras de salud a la ley disciplinaria, en tanto en si misma su actividad no implica el ejercicio de una función pública. 

Solamente en el caso en que dicha prestación haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma, habrá lugar a la aplicación en su caso de dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas potestades.  

Así por ejemplo en aquellos casos a los que alude el artículo 33  de la Ley 142 de 1994^[17]  el particular que presta un servicio público domiciliario  podrá responder disciplinariamente de sus actos  dado que en esas circunstancias el particular ejerce respecto de las potestades que se le atribuyen  una función pública,  que como tal queda sometida al control disciplinario.

En ese orden de ideas, para efectos del control disciplinario será solamente en el caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como exteriorización de las potestades inherentes al Estado -que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-, que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen disciplinario. 

No sobra reiterar que en  ese supuesto  necesariamente  la posibilidad de que el particular  pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada  en una habilitación expresa de la ley^[18].” (Negrita y subrayado nuestros)   

En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha establecido que: (i) la función pública es la manifestación de la autoridad inherente al Estado, como el señalamiento de conductas, la expedición de actos unilaterales y el ejercicio de coerción, a través de actividades desarrolladas por los órganos estatales o los particulares; mientras que (ii) el servicio público es el ofrecimiento a los ciudadanos de prestaciones definidas en la Constitución y/o la ley como tal, v.gr., salud, educación, transporte, justicia, agua, energía, telefonía, entre otras, de manera directa por los órganos estatales o por intermedio de los particulares.

4. Respuesta a las consultas jurídicas. 

4.1. ¿Qué puede entenderse en el ordenamiento jurídico colombiano como prestar un servicio público o ejercer una función pública?

Respuesta. Cumplir una función pública es la manifestación de la autoridad inherente al Estado, como el señalamiento de conductas, la expedición de actos unilaterales y el ejercicio de coerción, a través de actividades desarrolladas por los órganos estatales o los particulares.  

Prestar un servicio público es el ofrecimiento a los ciudadanos de prestaciones definidas en la Constitución y/o la ley como tal, v.gr., salud, educación, transporte, justicia, agua, energía, telefonía, aseo, entre otras, de manera directa por los órganos estatales o por intermedio de los particulares.

4.2. ¿Qué características debe cumplir una entidad privada o sin ánimo de lucro, para definir si la misma presta un servicio público o ejerce una función pública?

Respuesta. La definición respecto a si una persona jurídica de derecho privado ejerce una función pública o presta un servicio público no depende tanto de sus características como persona jurídica sino más bien de las actividades que ejerce, las cuales, para considerarse como función pública o servicio público, deben cumplir las condiciones establecidas en la respuesta anterior.    

Finalmente, recuerde que puede consultar los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica en la página web de la Secretaría de Educación del Distrito, http://www.educacionbogota.edu.co, siguiendo la ruta: Nuestra entidad / Marco Jurídico / Oficina Asesora Jurídica / Conceptos jurídicos emitidos por la OAJ.   

Cordialmente

JENNY ADRIANA BRETÓN VARGAS

Jefe Oficina Asesora Jurídica