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2310460 Bogotá D.C., Ciudad Asunto. Solicitud concepto jurídico Condonación de intereses corrientes y moratorios. Radicado No. 2-2018-2127 Respetado señor, La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue trasladada por la Contraloría de Bogotá, D.C., mediante radicado 1-2018-1607, en los siguientes términos: COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN
DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura
organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11
a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5.
Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica
Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”. En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que
expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y
concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las
actividades propias de las entidades y organismos de la administración
distrital. Aunado a lo anterior, respecto
del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado
que: “Los conceptos no
configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a
afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u
obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a
solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo. Los conceptos emitidos por las entidades públicas en
respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por
el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista,
consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación
fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de
texto). En
concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló: “Como todo concepto jurídico
no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio,
que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico
directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de
información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre
las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes
les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas
a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin
que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra,
aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el
simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la
circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta
disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de
los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones
relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido
concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera
de texto). Por lo anterior,
el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de
2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a
las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la
materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones
particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro
del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital
instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5
del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones
que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias,
corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes
territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito
funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias
fuera del Distrito Capital. Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada
compresión del problema jurídico planteado por el peticionario y antes de
entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la
materia condonación de intereses y acuerdos de pago. CONSIDERACIONES
FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA a) Remisión
o condonación de obligaciones: Respecto
de los modos de extinguir las obligaciones derivadas de un acuerdo contractual,
el Régimen Civil Colombiano dispone: “ARTICULO 1625. MODOS DE EXTINCION. Toda obligación
puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo. 2o.) Por la novación. 3o.) Por la transacción. 4o.) Por la remisión o condonación. 5o.) Por la compensación. 6o.) Por la confusión. 7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe. 8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9o.) Por el evento de la condición resolutoria. 10.) Por la prescripción…”.
(Subrayas y negrilla fuera de texto) Frente a
la remisión o condonación, el Código Civil determina el procedimiento para
hacerla efectiva, mas no establece una definición de la misma: “ARTICULO 1711. VALIDEZ DE LA REMISIÓN O CONDONACIÓN. La remisión o condonación de una deuda no tiene valor sino en
cuanto al acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella. ARTICULO 1712. REMISIÓN VOLUNTARIA. La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a
las reglas de la donación entre vivos y necesita de insinuación en los casos en
que la donación entre vivos la necesita. ARTICULO 1713. REMISIÓN TÁCITA. Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al
deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela con ánimo de
extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega,
destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo
de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo
de condonarla.” (Subrayas
fuera de texto). Pues bien, respecto de la
expresión condonar, la Real Academia Española trae la siguiente definición: “Condonar. Perdonar o remitir una
pena de muerte o una deuda”[3] Con base
en lo anterior, los requisitos para que proceda la remisión o condonación como
un modo de extinguir las obligaciones, son los siguientes: i. El acreedor debe tener la capacidad jurídica
para disponer de la obligación objeto de remisión o condonación. ii. La obligación debe ser
exigible. iii. Está sujeta a las reglas para la
donación entre vivos. Ahora,
respecto de la capacidad jurídica de las entidades estatales para realizar
remisiones o condonaciones de obligaciones a favor de personas naturales o
jurídicas, cabe precisar que, si bien es cierto que el artículo 13 de la Ley 80
de 1993, establece que los contratos que celebren las entidades públicas que se
rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se regularán
por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, no menos cierto resulta
afirmar que, el artículo 355 de la Constitución Política[4]
prohíbe de manera expresa las condonaciones efectuadas por entidades públicas a
favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Así las cosas, ninguna
entidad pública conforme a la prohibición constitucional puede condonar deudas
a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
“…La
condonación tiene cabida respecto de créditos del cual se puede disponer
libremente: el acreedor se constituye jurídicamente en un animus donandi,
como quiera que se deja de exigir lo que otro debía a su vez entregar,
funcionando como una causa extintiva de las obligaciones, debiendo reunirse dos
requisitos: debe ser expresa y obedecer a un ánimo liberal [[5]]i. La
remisión o condonación es el perdón de la deuda que el acreedor hace a su
deudor o la renuncia o el abandono de sus derechos por parte del acreedor…”
(Subrayas
y negrilla fuera de texto). Ratificando
la prohibición que tienen las entidades estatales para aplicar la remisión o
condonación como un modo de extinguir las obligaciones, la Corte Constitucional
en 2001[6],
sostuvo lo siguiente: "Evidentemente, cuando el Estado decide exonerar del
pago de intereses de mora a sus deudores incumplidos, acepta que es igual la
situación de los deudores puntuales que la de los impuntuales y que el retardo
en el pago puede no acarrear consecuencias jurídicas. Esta actitud desconoce
que el no pago en tiempo produce para el deudor incumplido un beneficio, que
consiste en haber tenido dentro de su patrimonio, durante el tiempo de la mora,
el dinero que ha debido destinar para el pago oportuno del tributo, beneficio
que en cambio no puede obtener para sí el deudor puntual. O, desde otro punto
de vista, el esfuerzo económico que implica el satisfacer puntualmente las
obligaciones tributarias, es considerado como una situación igual a la de no
haber hecho dicho esfuerzo. De esta
manera, la amnistía de intereses de mora implica dar un tratamiento igual a
situaciones que jurídicamente no lo son, en cuanto en una de ellas la carga
económica es mayor que en la otra. Por esa razón la amnistía de
intereses es de suyo discriminatoria en cuanto el principio de igualdad impone
dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales. De esta
manera las normas que deciden exonerar del pago de intereses de mora a los
deudores incumplidos, aunque propiamente no irrogan ningún perjuicio a los
contribuyentes que pagaron puntualmente confieren un beneficio
injustificado a los deudores morosos. Este mismo beneficio, u otro equivalente,
no es reconocido a los contribuyentes cumplidos, por lo cual se rompe el
principio de igualdad.” (Subrayas y negrilla fuera de texto). Aunado a lo anterior, y
en lo que respecta a la responsabilidad fiscal de aplicar por parte de las
entidades estatales la remisión o condonación como un modo de extinguir las
obligaciones a favor de personas naturales o jurídicas, la Contraloría General
de la República mediante concepto número 80112-EE240 de fecha 4 de enero de
2011, señaló: “…Respecto a la
condonación de intereses sugerida por la consultante, es preciso tener en
cuenta que la misma configuraría un detrimento patrimonial para la entidad
pública que la concede, porque implicaría la renuncia a una obligación cierta y
actualmente exigible, amparada por la legislación para compensar el perjuicio
que sufrió la entidad estatal por el incumplimiento de su deudor-
independientemente de que su deudor sea otra entidad pública o un particular. En este orden, la obligación que tienen los deudores de
pagar intereses de mora se justifica
en razón al daño antijurídico que causan a la entidad estatal acreedora,
consistente en la imposibilidad de disponer, en tiempo del dinero al que tiene
derecho y que forma parte de su presupuesto. Así las cosas, en la práctica se observa que cuando una
entidad pública incumple una obligación económica que tiene con otra entidad de
la misma naturaleza, como consecuencia, termina afectándole su ejecución
presupuestal, programación de desembolsos y disponibilidad de efectivo. Adicionalmente, si una entidad estatal decidiera exonerar
del pago de intereses de mora a sus deudores incumplidos, estaría desconociendo
que el no pago en tiempo, produce para dichos deudores un beneficio que
consiste en haber tenido dentro de sus patrimonios, durante el tiempo de la
mora, el dinero que debieron pagar oportunamente. Finalmente,
como la competencia para condonar intereses moratorios la tiene el Congreso de
la República, los funcionarios que los condonen sin que exista una expresa
autorización legal, no solo se extralimitarían en funciones, sino que
adicionalmente con su actuación estarían generando un detrimento patrimonial
para la entidad estatal acreedora de los mismos”. (Subrayas y negrilla fuera de texto). De otra
parte, el artículo 25 de la Ley 819 de 2003[7],
dispone: “Artículo 25. Responsabilidad fiscal en
restructuraciones de cartera. Las
entidades financieras de carácter público al efectuar reestructuraciones de
créditos rebajas o condonaciones de intereses a sus deudores morosos deberán
realizarlo conforme a las condiciones generales del mercado financiero y con la
finalidad de: recuperar su cartera, evitar el deterioro de su estructura
financiera y presupuestal y, propender por la defensa, rentabilidad y
recuperación del patrimonio público.” Cabe
precisar que la citada norma es de carácter restrictivo, ya que está dirigida
solo a las entidades financieras de carácter público. Así las cosas, en
concordancia con lo dispuesto por el artículo 355 constitucional, las entidades
cuya naturaleza jurídica no sea la de una entidad financiera, no podrán dar
aplicación al citado artículo 25 de Ley 819 de 2003. b)
Acuerdos de pagos: La
Superintendencia Financiera de Colombia, a través de la Circular Externa 100 de
1995 y en concepto número 2007003438-002 del 13 de febrero de 2007[8],
define los acuerdos de pagos como la refinanciación y/o reestructuración de la
obligación, entendiéndose este, como “...cualquier
mecanismo excepcional, instrumentado
mediante la celebración de cualquier negocio jurídico, que tenga por objeto
modificar las condiciones originalmente pactadas con el fin de permitirle al
deudor la atención adecuada de su obligación...”[9].
(Subrayas y negrilla fuera de texto). En esas
condiciones, es pertinente realizar las siguientes precisiones respecto de la autonomía
contractual de las partes intervinientes en un negocio jurídico. El
principio general de la autonomía de la voluntad en los acuerdos contractuales,
ha sido reconocido en el ordenamiento jurídico como el poder, la facultad o
libertad que tienen las personas naturales o jurídicas capaces para establecer
relaciones jurídicas tendientes a crear derechos y obligaciones y a su vez modificarlos
o extinguirlos de mutuo acuerdo. Acepción que ha sido desarrollada por la Corte
Constitucional, en los siguientes términos:
“Según la doctrina jurídica, la autonomía de la voluntad privada es la
facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer
de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y
obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas
costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades
de cooperación. Tal institución, de carácter axial en el
campo del Derecho Privado, tiene como fundamento la filosofía política francesa
y el pensamiento económico liberal de la segunda mitad del siglo XVIII y
comienzos del siglo XIX, con base en la consideración de la libertad natural
del individuo, quien, en ejercicio de su voluntad, puede contraer o no
obligaciones y adquirir correlativamente derechos y fijar el alcance
de unas y otros. En este sentido se
consideró que, si en virtud de su voluntad el hombre pudo crear la organización
social y las obligaciones generales que de ella se derivan, por medio del
contrato social, con mayor razón puede crear las obligaciones particulares que
someten un deudor a su acreedor. Dentro
de este cuadro, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos
o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto,
sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii)
determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los
derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera
general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las
buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en
principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son
partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual
corresponde al llamado efecto relativo de aquel. Como consecuencia, en el ordenamiento
jurídico colombiano, al igual que en muchos otros, la autonomía de la voluntad
privada se mantiene como regla general, pero con restricciones o excepciones
por causa del interés social o público y el respeto de los derechos
fundamentales derivados de la dignidad humana”[10]. (Negrilla
fuera de texto). En ese sentido, la autonomía de la voluntad
comprende dos facultades: la libertad de contratar y la libertad contractual.
La libertad de contratar, consiste en la facultad que tiene toda persona de
celebrar o no un contrato, y, en caso de hacerlo, determinar con quién
contrata. Es decir, la libertad de decidir cuándo, cómo y con quién contratar.
Por su parte, la libertad contractual o libertad de configuración interna, es
la facultad de determinar libremente los términos y condiciones de un contrato,
libertad que debe respetar las restricciones que impone la Constitución y la
ley. Sin embargo, esta libertad constituye un derecho y no una obligación y,
como tal, depende de las personas decidir si la ejerce o no.[11] De ahí que deba arribarse a la conclusión de
que, la voluntad de las partes es la que determina el contenido, alcance de las
obligaciones contraídas, así como las modificaciones o reestructuraciones que
se requieren para asegurar su cumplimiento y ejecución, de manera que su interpretación
se atiende fundamentalmente a su intención. Así pues, las partes son libres
también para atribuir a los negocios jurídicos los efectos que consideren
pertinentes, ya que las reglas del legislador son, en general, meramente
supletorias de su voluntad.[12] Ahora en el caso que nos ocupa, cuando el
deudor deja de cumplir oportunamente con su obligación y presenta la mora en su
pago, legitima a la entidad acreedora para exigir cumplimiento, a través de los
medios establecidos por el ordenamiento jurídico para el efecto, tales como los
cobros prejudiciales o la iniciación del trámite judicial correspondiente. Situación
que, en concordancia con lo señalado por la Superintendencia Financiera de Colombia[13] solamente se evitaría, con la cancelación de
la totalidad de la deuda o con un acuerdo de pago, que, como ya se indicó, se
debe acordar entre el deudor y la entidad acreedora. Es decir, la reestructuración de las
obligaciones son producto del acuerdo de voluntades entre las partes, en
desarrollo del principio de la libertad contractual, en virtud del cual el
deudor, puede convenir con la entidad acreedora la modificación de una o
algunas de las condiciones iniciales para el pago de la obligación pendiente de
su cumplimiento, negocio jurídico que se regirá según los términos y
condiciones acordadas por el deudor y el acreedor en el respectivo acuerdo de
pago. Considerando
lo acabado de exponer, se puede concluir lo siguiente: 1. La remisión o
condonación es el perdón de la deuda que el acreedor hace a su deudor o la
renuncia o el abandono de sus derechos por parte del acreedor. 2. La remisión o
condonación es un modo de extinguir las obligaciones actualmente exigibles. 3. Para el reconocimiento
de la remisión o condonación, se debe cumplir con los siguientes requisitos: a) El acreedor debe tener
la capacidad jurídica para disponer de la obligación objeto de remisión o
condonación. b) La obligación debe ser
exigible. c) Está sujeta a las
reglas para la donación entre vivos. 4. Ninguna entidad pública,
conforme a la prohibición constitucional, puede condonar deudas a favor de
personas naturales o jurídicas de derecho privado ya que al hacerlo se configuraría un detrimento
patrimonial para la entidad pública que la concede, porque implica la renuncia
a una obligación cierta y actualmente exigible. 5. El artículo 25 de la
Ley 819 de 2003, es de aplicación restrictiva, ya que está dirigida solo a las
entidades financieras de carácter público. 6. Los acuerdos de pagos
son definidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, como la
refinanciación y/o reestructuración de la obligación, entendiéndose este, como cualquier
mecanismo excepcional, instrumentado mediante la celebración de cualquier
negocio jurídico, que tenga por objeto modificar las condiciones originalmente pactadas
con el fin de permitirle al deudor la atención adecuada de su obligación. 7. En el marco de la
autonomía de la voluntad, el
deudor puede convenir con la entidad acreedora la modificación de una o algunas
de las condiciones iniciales para el pago de la obligación pendiente de su
cumplimiento, negocio jurídico que se regirá según los términos y condiciones
acordadas por el deudor y el acreedor en el respectivo acuerdo de pago. III. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA Una vez expuesto
el marco constitucional y legal de la remisión o condonación, esta Dirección,
procederá a dar respuesta en forma general a cada uno de los interrogantes
planteados en su derecho de petición, en los siguientes términos: 1. “Puede una entidad pública del sector central avalar
dicho acuerdo de pago condonando los intereses causados”, “De poder avalarlo, ¿cuál sería el
procedimiento?” Tal y como
se precisó en el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el presente
documento, y en coincidencia con lo expuesto por
la Contraloría General de la República en el Concepto número 80112-EE240 de
fecha 4 de enero de 2011, y la Secretaría de Hacienda Distrital
mediante concepto bajo radicado número 2017EE17302 de fecha 15 de febrero de
2017, las entidades distritales no pueden condonar deudas (intereses
u obligaciones) a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado ya que al hacerlo se configuraría
un detrimento patrimonial para la entidad pública que la concede, porque
implica la renuncia a una obligación cierta y actualmente exigible. 2. De no poder [sic] avalar dicho acuerdo, ¿cuál sería
la mejor solución? Es del
caso precisar, que no corresponde a esta Dirección pronunciarse sobre aspectos
propios del ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes intervinientes
en un negocio jurídico específico, en la medida en que solamente los
contratantes pueden acordar las condiciones del pago de las obligaciones y que
la solución a los inconvenientes que de ellos se deriven, es del resorte de las
mismas, tal y como se analizó en el literal b) del numeral II del presente
documento. Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, ANA LUCY CASTRO CASTRO Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos NOTAS DE PIE DE PÁGINA: [1] CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA Sentencia C-542 de 2005. Referencia: expediente D-5480. Bogotá, D.C.,
24 de mayo de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto [2] CONSEJO
DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA Radicación
Núm: 11001 0324 000 2007 00050 01. Bogotá, D.C., 22 de abril de 2010 Consejero
Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta [4] “Artículo
355: Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá
decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de
derecho privado”. Para
esta Dirección es claro que esta prohibición se hace extensiva a las remisiones
o condonaciones ya que, según el Código Civil, la misma se rige por las reglas establecidas
para la donación entre vivos. Lo anterior significa entonces, que por expresa prohibición
constitucional no puede efectuarse una condonación de una entidad pública a
favor de un particular. [5] ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Teoría de las Obligaciones. Editorial
Ediar, Conocur Ltda., pág. 441. [6] CORTE CONSTITUCIONAL-Sala Plena- Demanda de inconstitucionalidad artículo
100 Ley 633 de 2000. Sentencia C-1115 de 2001. Bogotá D.C., 24 de octubre de
2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [7] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia
de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras
disposiciones.” [9] Numeral 1.3.2.3.3.1. Reestructuración
de Créditos. Capítulo II de la
Circular Básica Contable y Financiera. Circular Externa 100 de 1995. [10] CORTE CONSTITUCIONAL, SALA
PLENA. Sentencia C-341 de 2006. Expediente D-6020. Bogotá, D. C., 3 de mayo de 2006. M. P. Jaime
Araújo Rentería. [11] EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD CONTRACTUAL CIVIL. SUS LÍMITES
Y LIMITACIONES. Revista Jurídica de Investigación e Innovación
Educativa. Núm.6, junio 2012, pp. 27-46. Recuperado de http://www.eumed.net/rev/rejie [12] DELGADO
VERGARA, Teresa. (2003). El negocio jurídico contractual. La Habana:
Editorial Félix Varela. [13] SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA DE COLOMBIA.
Crédito, Refinanciación, Reestructuración. Concepto No. 2007003438-002 del 13 de febrero de
2007. Recuperado en https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/Conceptos2007/2007003438.pdf |