RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO I201864880 DE 2018

(Octubre 04)

DE: JENNY ADRIANA BRETÓN VARGAS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

PARA: CLAUDIA PUENTES RIAÑO

Secretaria de Educación del Distrito    

ASUNTO: Concepto sobre derecho a la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional

REFERENCIA: Concurso público de méritos de la SED

Radicado: I-2018-64880

De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto, de acuerdo a sus funciones establecidas los literales A y B[1] del artículo 8 del Decreto Distrital 330 de 2008, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Consulta jurídica.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

Bajo ese entendido, su consulta ha sido sintetizada así:

¿Cuáles son las acciones afirmativas a favor de sujetos de especial protección constitucional que ocupan empleos públicos en provisionalidad en los procesos de nombramiento en periodo de prueba de los miembros de las listas de elegibles de los concursos públicos de méritos?

A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

2. Marco jurídico.

2.1. Constitución Política de Colombia.

2.2. Ley 909 de 2004: “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”

2.3. Decreto Nacional 1083 de 2015: “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

2.4. Jurisprudencia constitucional sobre sobre derecho a la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional

3. Análisis jurídico y respuesta.

Para responder la consulta se analizarán los siguientes temas: i) derechos de los miembros de las listas de elegibles de los concursos públicos de méritos; ii) el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección constitucional; iii) requisitos de los sujetos de especial protección constitucional con derecho a la estabilidad laboral reforzada y iv) acciones afirmativas en favor de los sujetos de especial protección constitucional.

3.1. Derechos de los miembros de las listas de elegibles de los concursos públicos de méritos.

El sistema de mérito, entendido como el proceso de selección objetiva y transparente del aspirante a ocupar un empleo público para identificar destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad para determinar su inclusión y posición en la lista de aspirantes, es uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991.

La jurisprudencia constitucional[2] ha establecido que: i) una vez se ejecutan las etapas de un concurso público de méritos y se publican sus resultados, el aspirante que obtiene el primer puesto en la lista de elegibles adquiere el derecho a ocupar el cargo, y ii) la conformación de la lista obliga al nominador a seleccionar al mejor de los concursantes. Por lo tanto, la estabilidad laboral relativa de quienes ocupan un empleo público en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen las personas que superaron un concurso público de méritos.

La jurisprudencia constitucional[3] ha establecido que los servidores públicos en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional[4], en la medida en que sólo pueden ser desvinculados por: i) haberse realizado el concurso de méritos respectivo, ii) la imposición de sanciones disciplinarias, iii) la calificación insatisfactoria u iv) otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

3.2. El derecho a la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección constitucional.

Para la Corte Constitucional[5] la categoría de sujeto de especial protección constitucional se constituye por aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva. Así, ha considerado que entre los grupos de especial protección constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres y hombres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza.

A su turno, la jurisprudencia constitucional[6] ha definido que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección constitucional consiste en: “(i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz.”

3.3. Requisitos de los sujetos de especial protección constitucional con derecho a la estabilidad laboral reforzada.

3.3.1.    Madres y padres cabeza de familia:

La Corte Constitucional[7] tiene establecido que la condición de padre[8] o madre cabeza de familia se acredita cuando la persona: (i) tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii) su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 87 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, establece que es mujer cabeza de familia “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Finalmente, el parágrafo de la norma en cita dispone que “la condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo”.

3.3.2.    Prepensionados:

La Corte Constitucional[9] tiene sentado que acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión.

3.3.3.    Personas en condición y/o situación de discapacidad:

El artículo 2 de la Ley 1618 de 2013 define a las personas con y/o en situación de discapacidad como: “Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Igualmente, el artículo 5 de la Ley 361 de 1997 dispone que las EPS deben consignar la condición y/o situación de discapacidad de las personas en el carné de afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, especificando tal carácter de la persona y el grado de discapacidad moderada, severa o profunda. Finalmente, dispone que dicho carné servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en dicha ley.

3.3.4.    Personas con enfermedades catastróficas, ruinosas o de alto costo:

La Corte Constitucional[10] tiene establecidas las enfermedades catastróficas o ruinosas como aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo-efectividad en su tratamiento, conforme a la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, “[p]or la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Constitucional[11] también ha considerado que: (i) existe un vacío normativo en relación con la definición y los criterios para establecer las enfermedades de alto costo; (ii) es necesario que el listado de enfermedades consideradas como catastróficas no sea un catálogo estático, sino uno que se actualice en atención a los estudios epidemiológicos del país, y (iii) el carácter de “alto costo” es un criterio que no sólo debe ser fijado y analizado en cuanto al costo económico de la prestación en salud, sino también en relación con la capacidad de pago del usuario[12].

3.3.5.    Empleados con fuero sindical:

La Corte Constitucional[13] ha definido el fuero sindical como una garantía de rango constitucional que cobija a los trabajadores y a los empleados públicos que hagan parte de las directivas de los sindicatos, que sean sus miembros adherentes o fundadores de organizaciones sindicales, para permitirles cumplir libremente sus funciones en defensa de los intereses de la asociación, sin que por esto sean perseguidos o sean sujetos de represalias por parte de los empleadores. En virtud del fuero sindical, los empleadores que quieran despedir empleados aforados, deberán invocar una justa causa previamente calificada por el juez laboral. Incluso en los procesos de reestructuración, será necesario solicitar dicha autorización previa. Cuando se despide al empleado aforado sin el permiso del juez, procede la acción especial de reintegro por fuero sindical.

3.3.6.    Mujeres embarazadas:

La Corte Constitucional[14] ha dispuesto que cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera administrativa y el cargo sale a concurso, se aplican las siguientes reglas: “Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse entre quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad”. (Negritas nuestras)

3.4. Acciones afirmativas en favor de los sujetos de especial protección constitucional.

La Corte Constitucional[15] ha establecido que los sujetos de especial protección constitucional como: i) madres y padres cabeza de familia, ii) prepensionados, iii) personas en condición y/o situación de discapacidad y iv) personas con enfermedades catastróficas, ruinosas o de alto costo; que ocupen empleos públicos en provisionalidad deben ser objeto de las siguientes acciones afirmativas por parte de los nominadores de las entidades estatales: 

3.4.1.    Prever mecanismos para garantizar que los sujetos de especial protección constitucional sean los últimos en ser desvinculados, porque sus situaciones personales no les otorgan un derecho indefinido a permanecer en un empleo público de carrera y además, prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

3.4.2.    Ser vinculados de nuevo en provisionalidad en cargos vacantes similares o equivalentes a los que venían ocupando, en caso de existir, siempre y cuando demuestren los requisitos para ser considerados sujetos de especial protección constitucional, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.[16]

3.4.3.    Tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por las siguientes situaciones, pero solamente cuando la lista de elegibles del concurso de público de méritos esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, conforme al parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto Nacional 1083 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.:

a. Enfermedad catastrófica o alguna condición de discapacidad.

b. Padre o madre cabeza de familia.

c. Prepensionado.

d. Empleado amparado con fuero sindical.

En relación con las mujeres gestantes o lactantes vinculadas en provisionalidad en cargos de carrera administrativa que salen a concurso público de méritos, la Corte ha dispuesto las siguientes acciones afirmativas: i) el último cargo a proveerse entre quienes hayan ganado el concurso, deberá ser el de la mujer embarazada, y ii) cuando deba surtirse el cargo de la mujer gestante o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.

A los empleados con fuero sindical únicamente les aplica el cuarto orden de protección, después de (i) enfermedad catastrófica o condición de discapacidad, (ii) padre o madre cabeza de familia y (iii) prepensionado; pero únicamente cuando la lista de elegibles del concurso de público de méritos esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, conforme al parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto Nacional 1083 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

En ese orden de ideas, se sugiere a la Dirección de Talento Humano y sus oficinas adscritas que, en el proceso de terminación del nombramiento provisional de los sujetos de especial protección constitucional y nombramiento en periodo de prueba de los miembros de las listas de elegibles del concurso público de méritos, lleven carpetas individuales de cada uno de los provisionales a desvincular con los documentos que acrediten los requisitos para ser sujeto de especial protección constitucional (copia de cédula, copia del carnet de la EPS, original de la certificación de semanas cotizadas de la Administradora del Fondo de Pensiones, copia de la historia clínica, declaración extrajuicio, certificado del sindicato, etc.), conforme a los requisitos expuestas para cada caso en este concepto, en la cual además se incluyan los actos administrativos y demás documentos mediante los cuales se apliquen o inapliquen las acciones afirmativas a su favor que sean procedentes, de acuerdo a lo establecido en este concepto.

Finalmente, recuerde que puede consultar los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica en la página web de la Secretaría de Educación del Distrito, http://www.educacionbogota.edu.co, siguiendo la ruta: Nuestra entidad / Marco Jurídico / Oficina Asesora Jurídica / Conceptos jurídicos emitidos por la OAJ.  

Cordialmente:

JENNY ADRIANA BRETÓN VARGAS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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