RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO

DE:                     JENNY ADRIANA BRETÓN VARGAS

                            Jefe Oficina Asesora Jurídica

PARA:                GERMÁN ANDRÉS URREGO SABOGAL

                            Director de Inclusión e Integración de Poblaciones (E)  

ASUNTO:     Concepto sobre asignación de recursos para la atención extracurricular y actividades de auxiliar de enfermería contratada para atención personalizada de estudiante discapacitado

REFERENCIA: I-2018-56929 del 06/09/2018 y I-2018-60618 del 19/09/2018

De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto, de acuerdo a sus funciones de asesoría y conceptualización jurídica establecidas los literales A y B del artículo 8 del Decreto Distrital 330 de 2008, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1.            Consultas jurídicas.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

Bajo ese entendido, su consulta ha sido sintetizada así:

1.1.        ¿Una auxiliar de enfermería contratada por orden de tutela para la prestación del servicio de atención personalizada a un estudiante en condición de discapacidad puede realizar actividades diferentes a la atención de dicho estudiante? En caso afirmativo, ¿qué tipo de actividades puede realizar?

1.2.        ¿La SED y el Colegio Saludcoop Norte – IED tienen el deber de asignar recursos permanentes para la atención extracurricular (apoyo pedagógico) después de la jornada escolar de un estudiante en condición de discapacidad, ordenada por sentencia de tutela, aun cuando el estudiante no asiste regularmente?

A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

2.            Marco jurídico.

2.1.        Constitución Política de Colombia.

2.2.        Ley 115 de 1994: “Por la cual se expide la ley general de educación.”

2.3.        Ley 1098 de 2006: “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.”

2.4.        Decreto 2591 de 1991: “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la constitución política.”

3.            Análisis jurídico y respuesta.

3.1.        ¿Una auxiliar de enfermería contratada por orden de tutela para la prestación del servicio de atención personalizada a un estudiante en condición de discapacidad puede realizar actividades diferentes a la atención de dicho estudiante? En caso afirmativo, ¿qué tipo de actividades puede realizar?

Los contratos de prestación de servicios con el Estado son “los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”, conforme a la definición del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993.

Dicha norma además establece que los contratos de prestación de servicios con el Estado no “generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Por lo tanto, las actividades que debe realizar un contratista de prestación de servicios de la SED son las que se hayan pactado en el respectivo contrato, de acuerdo a las necesidades u obligaciones de la SED plasmadas en los estudios y documentos previos.

En ese orden de ideas, los servicios que puede prestar un auxiliar de enfermería vinculado a la SED por contrato de prestación de servicios en un caso concreto, son todas aquellas que se hayan consagrado en los estudios y documentos previos y pactado en el respectivo contrato, según las necesidades u obligaciones que se pretendan satisfacer con el mismo.

En conclusión, si por orden de tutela se ha vinculado por contrato de prestación de servicios a una auxiliar de enfermería para la prestación de los servicios de la atención extracurricular (apoyo pedagógico) y atención de enfermería personalizada a un estudiante en condición de discapacidad, el cual no asiste regularmente a la hora y sitio establecido para el efecto, pero adicionalmente existen otras necesidades u obligaciones relacionadas de la SED o la IED insatisfechas, bien podría pactarse en el correspondiente contrato de prestación de servicios que, en esos casos, la auxiliar de enfermería se dedicará a otra actividades, según dichas necesidades u obligaciones insatisfechas.

3.2.        ¿La SED y el Colegio Saludcoop Norte – IED tienen el deber de asignar recursos permanentes para la atención extracurricular (apoyo pedagógico) después de la jornada escolar de un estudiante en condición de discapacidad, ordenada por sentencia de tutela, aun cuando no asiste regularmente?

En relación con este asunto, es deber informar que las obligaciones impuestas por sentencia de tutela deben cumplirse sin demora, so pena de las eventuales sanciones disciplinarias, penales y por desacato (arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 SMMLV), conforme a los artículos 27, 52 y 53 del Decreto-ley 2591 de 1991.

No obstante, si se presentan problemas de inasistencia del estudiante en condición de discapacidad a la hora y sitio acordados para la prestación de los servicios de la atención extracurricular (apoyo pedagógico) y atención de enfermería personalizada, mientras que existen otras necesidades u obligaciones de la SED o la IED relacionadas con la prestación de servicios de enfermería que se encuentran insatisfechas, es posible agotar en su orden las siguientes alternativas de solución:

i) Dialogar con los padres o acudientes del menor en condición de discapacidad para establecer las causas de su inasistencia para la prestación de los servicios de la atención extracurricular (apoyo pedagógico) y atención de enfermería personalizada. Dependiendo de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la inasistencia, podría eventualmente cambiarse el día, el horario o el sitio acordado para el efecto.  

ii) Si por cualquier causa no es posible lo anterior, entonces se podría modificar el contrato de prestación de servicios suscrito con la auxiliar de enfermería vinculada para la prestación del servicio de atención de enfermería personalizada del menor estudiante en condición de discapacidad, para establecer que, en los casos de inasistencia de dicho estudiante, debe dedicarse a otras actividades relacionadas con las demás necesidades y obligaciones insatisfechas de la SED o la IED. Esta solución intermedia es acorde con el cumplimiento de la sentencia de tutela y con las necesidades y obligaciones insatisfechas de la SED o la IED.

Se sugiere respetuosamente que todos los acuerdos celebrados, las decisiones tomadas, las actuaciones realizadas y los cumplimientos o incumplimientos imputables a la SED, o la madre y su hijo en condición de discapacidad; se comuniquen trimestralmente al juez de tutela de primera instancia, como forma de precaver el daño antijurídico de la SED en este caso.    

Finalmente, recuerde que puede consultar los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica en la página web de la Secretaría de Educación del Distrito, http://www.educacionbogota.edu.co, siguiendo la ruta: Nuestra entidad / Marco Jurídico / Oficina Asesora Jurídica / Conceptos jurídicos emitidos por la OAJ.  

Cordialmente

JENNY ADRIANA BRETÓN VARGAS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Javier Bolaños Zambrano - Abogado Contratista OAJ