2310460

Bogotá, D.C., 

 

Señora

MIRYAM CRISTINA HURTADO R.

Calle 131ª No. 55-16 Barrio Iberia

Conjunto Riviera de Niza torre V

Correo electrónico: miryamcristina@hotmail.com

Cel. 3174294115

Ciudad

 

Asunto: Respuesta a consulta. Radicado No. 3-2018-2032.

 

Respetada señora Hurtado:

 

Esta Dirección recibió de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, el memorando de radicado No. 3-2017-2032 del 10 de abril de 2018[1], en el que indica que “(…) por ser un asunto de su competencia en los términos del artículo 11 numeral 5 del Decreto Distrital 323 de 2016[2], y de conformidad a lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Art. 21 de la Ley 1437 del 2011, sustituido por el Art. 1 de la Ley 1755 del 2015”, y traslada a esta Dependencia la consulta por usted elevada ante la citada “Oficina Personas Jurídicas Sin ánimo de Lucro”[3], en la que solicita resolver algunas inquietudes relacionadas con una fundación, las cuales son del siguiente tenor literal:

 

“1. ¿Los beneficiarios de una Fundación pueden tener asiento en la Asamblea de Asociados? ¿En caso afirmativo tienen con voz y voto?

 

2. Cómo hacer cuando los beneficiarios no cumplen con los reglamentos y las instrucciones?

 

3. Qué hacer cuando los beneficiarios quieren desconocer el Consejo Directivo elegido por la Asamblea?”

 

1. COMPETENCIA PARA RESOLVER Y FIJACIÓN DEL ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO.

 

El Decreto Distrital 323 de 2016 estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, las funciones de “1. Asesorar al Despacho de la Subsecretaría Jurídica Distrital en la definición y coordinación de la gestión jurídica Distrital en materia de actos administrativos y de la unidad conceptual del Distrito” y “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En relación con las fundaciones, como entidades sin ánimo de lucro, se tiene que determinadas entidades y organismos distritales ejercen la actividad de inspección, vigilancia y control sobre algunas ESAL domiciliadas en Bogotá D.C., sin que dichas entidades u organismos públicos puedan intervenir en el giro ordinario de sus negocios o en el desarrollo del objeto social y de sus estatutos, por regirse tales ESAL por el derecho privado, siendo necesario precisar que la actividad de inspección, vigilancia y control –IVC- se ejerce de conformidad con las disposiciones establecidas en el Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el Decreto Distrital 530 de 2015, y demás disposiciones expedidas por el Alcalde Mayor sobre el ejercicio de dicha actividad de IVC en Bogotá, D.C., por parte de las entidades y organismos distritales competentes.

 

Por lo expuesto, las respuestas que se emiten para atender la consulta elevada, se hacen de forma general, por cuanto se reitera, las actividades y/o actuaciones de las fundaciones como entidades sin ánimo de lucro –ESAL, están enmarcadas dentro del ámbito del derecho privado, en desarrollo de las prerrogativas que la Constitución (artículo 38) y la ley les otorga.

 

Así mismo, se aclara que la presente respuesta tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin que la misma pretenda resolver situaciones particulares, o tenga obligación de ejecución o cumplimiento, o se constituya en una directriz para el ejercicio de las actividades de las entidades sin ánimo de lucro, regidas por el derecho privado, y en las que esta Dirección no tiene ningún tipo de injerencia ni función sobre las actividades que pueden desarrollar las mismas, por no estar dentro del ámbito de sus funciones contenidas en el artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016.

 

2. NORMATIVA, JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA SOBRE LAS ENTIDADES SÍN ANIMO DE LUCRO, ENTRE ELLAS, LAS FUNDACIONES.

 

El artículo 633 del Código Civil al referirse a la definición de persona jurídica, señala: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

 

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

 

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”

 

Así mismo, el artículo 651 ídem establece que: “Lo que en los artículos 637 hasta 649 se dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran.”

Por otra parte, el artículo 638 ibídem señala: “Mayorias. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación.

 

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este respecto.”

 

A su vez, el artículo 641 del mismo Código Civil estipula: “FUERZA OBLIGATORIA DE LOS ESTATUTOS. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.” (Subrayado fuera del texto)

 

Seguidamente el artículo 642 ídem consagra: “DERECHO DE POLICIA CORRECCIONAL. Toda corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía correccional que sus estatutos le confieran, y ejercerá este derecho en conformidad a ellos.”

 

Posteriormente el artículo 650 de la misma Legislación Civil estipula lo siguiente: “NORMATIVIDAD DE LAS FUNDACIONES DE BENEFICIENCIA. Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el presidente de la Unión.” (Subrayado fuera del texto).

 

Frente a las fundaciones, en el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 12 de febrero de 1996, radicación No. 773, se señala: “Una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sirve para ilustrar el tema que es materia de consulta: “La fundación se distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación pública, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personería jurídica. Las personas que por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación. En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación predeterminación de bienes a fines sociales” (S. de N.G., sent. Agosto 21 / 40). (...)” (Subrayado fuera del texto)

 

La misma Corporación reseñó que:

 

“Es así como la doctrina define las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro como un conjunto de individuos que “vinculan un capital para la obtención de un determinado. Si el capital está destinado a que su rédito o producto sea repartido entre quienes lo aportaron, la corporación se llamará sociedad (…). Cuando el capital de la Corporación está destinado únicamente a la obtención de un fin de beneficencia, científico, etc., o sea, que su rédito no se reparte entre los individuos de la corporación, recibe el nombre de asociación. (…) Las utilidades se integran al patrimonio para la obtención del fin deseado.”[4] (se subraya) (…).”[5]

 

Sobre la diferencia entre la corporación y la fundación, es viable traer a colación lo considerado por la Corte Constitucional al respecto, así:

 

“Encuentra relevante la Sala destacar para el caso algunas de las diferencias que existen entre las fundaciones y las corporaciones sin ánimo de lucro. Así, en las primeras no está presente el elemento personal, su objeto y su régimen jurídico son fijados de una vez y para siempre en el acto de fundación y los órganos de gobierno carecen de la capacidad para cambiarlos. Son meros administradores de un patrimonio afecto a un fin. En las corporaciones, por el contrario, existen miembros o asociados y por consiguiente sus estatutos y su objeto, pueden ser modificados por los órganos de dirección de la entidad. (…)

 

En virtud de esa reforma, que hoy se encuentra vigente, no es posible clasificar de manera inequívoca a la entidad, ni como asociación o corporación, ni como fundación. En efecto, no se trata de una corporación porque por virtud de la reforma desapareció el elemento asociativo. Pero no es fundación porque no obstante que en principio tiene la apariencia de tal, la junta directiva conserva la capacidad para reformar los estatutos y por consiguiente el objeto de la entidad. (…).[6] (Subrayas y negrillas fuera del texto).

 

Según la Sentencia citada, en tratándose de fundaciones, su objeto y su régimen jurídico será para siempre el establecido por sus fundadores al momento de su creación, de acuerdo con los estatutos que se hayan dictado, sin que los órganos de gobierno tengan la capacidad para cambiar el objeto o su régimen jurídico.

 

El Consejo de Estado en el año 2010 consideró sobre las ESAL lo siguiente[7]:

 

“Las fundaciones tienen su razón de ser en la consecución de una finalidad social de interés general, impuesta por voluntad externa de quien destina para tal efecto un patrimonio determinado durante su existencia.(…)

 

La ausencia de ánimo de lucro no impide a la fundación la realización de negocios o actividades encaminadas a conservar o aumentar sus bienes, ya que este es precisamente el medio o instrumento para desarrollar con eficacia las actividades encaminadas a cumplir su objeto social (colaborar económicamente con la educación de las clases menos favorecidas).

 

El Consejo de Estado en sentencia del 7 de febrero de 2008, exp. 15785, M.P. María Inés Ortíz Barbosa, precisó que una fundación (persona jurídica de derecho privado regulada por los artículos 650[8] y 652[9] del C.C), para el desarrollo de su objeto puede realizar los actos y operaciones necesarios para cumplir o facilitar el cumplimiento de sus objetivos, advirtiendo que dicha persona jurídica no está integrada por personas sino por un patrimonio o conjunto de bienes.”

 

El mismo Consejo de Estado en el año 2004 había señalado que:

 

“No existe en la normatividad definición legal sobre estas dos especies de personas jurídicas, lo que hace necesario recurrir a la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial para precisar su naturaleza y objeto social; así pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la otrora Sala de Negocios Generales, de la Corte Suprema de Justicia[10]:

 

“... Las personas jurídicas regladas por el Código Civil son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

 

"No habla el Código Civil de las personas jurídicas resultantes de las sociedades civiles o comerciales con fines de lucro, porque ellas obedecen a fines distintos de las establecidas en el artículo 633 y siguientes del mismo estatuto.

 

"Por eso las referidas disposiciones únicamente contemplan las corporaciones y las fundaciones.

 

"La corporación está formada por una reunión de individuos y tiene por objeto el bienestar de los asociados, ya sea físico, intelectual y moral. No persigue fines de lucro.

 

"La fundación se distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación públicas, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personalidad jurídica. Las personas que por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación.

 

En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación predestinación de bienes a fines sociales”.  (Se ha subrayado).”[11]

 

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se ha referido a las ESAL de la siguiente forma:

 

“Respecto de las fundaciones, en particular, el artículo 650[12] del Código Civil dispone que cuando “hayan de administrarse por una colección de individuos”, se regularán por los estatutos que “el fundador les hubiere dictado”. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil tiene dicho:

 

“…como las personas morales no están sujetas a un mismo patrón legal o convencional, y como generalmente unas difieren de otras en su estructura, para conocer cuál es el preciso campo de su actividad, a qué clase pertenecen, cuáles son sus órganos, qué funciones específicas desempeña cada uno, quién tiene su representación judicial y extrajudicial y hasta dónde se extiende el derecho de representación, indispensable es conocer sus estatutos, es decir, las reglas de su constitución, pues es allí donde aparece la estructura suya y el modo adoptado para actuar en el campo de la vida civil, en la esfera de los actos jurídicos que es el medio propio de actuar…”.[13]

 

Finalmente prevé el artículo 652[14] del Código Civil, que las fundaciones “perecen” por “la destrucción de los bienes destinados a su manutención.”

 

Obsérvese que la única causa legal de extinción de las fundaciones es la destrucción de los bienes destinados a ella, precepto que guarda armonía con la naturaleza de las fundaciones, en tanto son destinaciones de bienes para realizar un fin específico. Pero como ya se explicó en palabras de la jurisprudencia civil, deben conocerse las disposiciones estatutarias que regulan a cada fundación en particular, para entender la voluntad del fundador o fundadores al respecto.

 

Se tiene pues, que las normas en comento del Código Civil, contienen los lineamientos básicos del régimen de las fundaciones sujetas al derecho privado. (…)

 

Siendo ello así, las personas jurídicas en las cuales no se reúnen estos elementos, no son entidades públicas, ni se integran a la estructura del Estado; se estará entonces ante personas jurídicas creadas por la voluntad de particulares, con recursos privados y fines establecidos por los asociados o fundadores, y su régimen será el de sus estatutos y de manera supletiva en el derecho privado.”[15] (Subrayado fuera del texto).

 

El mismo ente consultivo respondió una consulta sobre las ESAL, así:

 

“El Código Civil (…).

 

En cuanto a su administración, el mismo Código establece que “las fundaciones que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado...” (art. 650) y que “las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención” (art. 652).

 

Una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sirve para ilustrar el tema que es materia de consulta: “La fundación se distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación pública, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personería jurídica. Las personas que por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación. En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación predeterminación de bienes a fines sociales” (S. de N.G., sent. agosto 21 / 40). (…)

 

III. Régimen de las fundaciones

 

3.1 Generalidades (…)

 

Las fundaciones que surgen de la iniciativa privada se rigen “por los estatutos que el fundador les hubiere dictado” (C.C., art. 650). A este respecto, sostiene la jurisprudencia del Consejo de Estado que “nada se opone a que el fundador o fundadores, por cláusula expresa se reserven atributos especiales que los instituyan como intérpretes máximos de la voluntad expresada, o asuman la calidad de órganos de la entidad pero aun así, sus poderes no podrían entenderse sino dentro del marco de la voluntad original, la cual debe mantenerse esencialmente incólume mientras no perezcan los bienes que se le destinaron” (Sent. de 6 de octubre de 1977).

 

Si bien inicialmente, conforme a la reglamentación del estatuto civil, las fundaciones eran consideradas dentro de un marco relativamente predeterminado, como “de beneficencia pública”, es lo cierto que han venido ampliando su objeto, pudiendo ser específico y restringido, o múltiple, modalidades que resultan admisibles siempre que se atienda al interés social, no se contraríe la ley, el orden público, ni las buenas costumbres y no se persigan fines de lucro. Y aunque la destinación de bienes y la conformación de un patrimonio es aspecto predominante, su deslinde con respecto a las corporaciones no es absoluto, pues es viable la conformación de personas jurídicas que participen “de uno y otro carácter”, como lo dispone el Código Civil (inciso final del art. 633). (…)

 

LA SALA RESPONDE:

 

1. Las fundaciones surgen por voluntad de su fundador o fundadores, quienes sin contravenir la ley, el orden público o las buenas costumbres, determinan su objeto, que puede ser general y amplio o específico y restringido, para el cumplimiento de fines de utilidad pública o interés social, sin ánimo de lucro.

 

2. Los fundadores están en la posibilidad de prever su participación en las actividades y en el desarrollo del objeto de interés social de la fundación. Pueden, inclusive, configurar elementos de las asociaciones, lo cual lejos de reñir con la libertad de asociación y con las posibilidades de ejercicio de la actividad privada, encuentra protección legal expresa en el Código Civil cuando al decir que las personas jurídicas son de dos especies, corporaciones y fundaciones, expresa que “hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”. Por tanto, los fundadores pueden desarrollar actividades propias del objeto de la fundación.

 

3. Si bien el patrimonio de la fundación es presupuesto esencial de su existencia, pues ante su destrucción la fundación perece (C.C., art. 652), las funciones estatales de inspección y vigilancia deben orientarse a la conservación de sus rentas y a la debida aplicación de las mismas, de modo “que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.

 

4. La constitución de una fundación implica la afectación de un patrimonio con destino al logro de los objetivos de interés social establecidos por su fundador. Dicho patrimonio es un elemento esencial de su creación y subsistencia. El Decreto 1529 de 1990 dispone que deberá acreditarse la efectividad del patrimonio inicial mediante acta de recibo, suscrita por quien haya sido designado para ejercer la representación legal y el revisor fiscal de la entidad (parágrafo del art. 2º); y en los estatutos hay que consignar, entre otros aspectos, los relativos a la disolución, liquidación y destinación del remanente de los bienes a una institución de utilidad común o carente de ánimo de lucro que persiga fines similares (art. 3º, letra i). Sin embargo, la ley no exige que el particular demuestre la correlatividad o proporcionalidad entre el patrimonio y los objetivos señalados a la persona jurídica. Por lo demás, la destinación inicial de los recursos al objeto de la fundación, no equivale a desaparición del patrimonio, sino a cumplimiento inicial de la voluntad de los fundadores.

 

5. La ley no exige que la autonomía patrimonial se manifieste desde la constitución de la fundación, de modo que sea suficiente para el cumplimiento del objeto previsto. El fundador o fundadores, en los estatutos, dispondrá lo pertinente acerca de la conformación del patrimonio, su administración y manejo, pudiendo tener en cuenta, para sacar adelante el objeto de la fundación, posteriores donaciones.

 

6. En las personas jurídicas de derecho privado en que no hay participación de recursos estatales, el patrimonio de la fundación es aportado por el fundador o fundadores. De ahí que se imponga la voluntad de éstos, expresada dentro del marco constitucional y legal, y que el patrimonio pueda adicionalmente conformarse con otros recursos que los interesados decidan incorporar, como sería el caso de cuotas mensuales aportadas durante un término determinado.

 

7. Los fundadores pueden prever su participación en la dirección o administración de la persona jurídica, inclusive integrar elementos propios de las asociaciones, como ya lo ha expresado esta Corporación. Por tanto, todos o algunos de los fundadores particulares -los funcionarios públicos quedan sometidos al régimen de incompatibilidades prescrito por la ley- podrán percibir pagos por la realización de trabajos en desarrollo del objeto fundacional, conforme a los estatutos, o con sujeción a éstos, por decisión de la junta directiva.

 

8. La cancelación de la personería jurídica a las fundaciones, solamente es procedente en los casos previstos en el artículo 7º del Decreto 1529 de 1990 y con sujeción al procedimiento dispuesto en el artículo 8º ibidem. Por consiguiente, procede, además de lo previsto en la ley (fenecimiento del patrimonio), cuando sus actividades se desvíen del objeto señalado en sus estatutos, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.”[16]

 

La Guía Práctica de las Entidades sin Ánimo de Lucro y del Sector Solidario, de la Cámara de Comercio de Bogotá - Oscar Manuel Gaitán Sánchez-, publicada en enero de 2014[17], señala respecto de los estatutos de las entidades sin ánimo de lucro que: “Los estatutos de las entidades sin ánimo de lucro son las disposiciones internas que conforman el marco de acción, funcionamiento y desarrollo de los objetivos de la entidad que está constituyéndose y sobre los cuales se basan su existencia, toma de decisiones, designación de administradores y órganos de fiscalización, su disolución y liquidación.

 

En razón de las disposiciones legales vigentes, los estatutos de las entidades sin ánimo de lucro deben contener unos requisitos generales que se encuentran regulados en el Decreto 2150 de 1995, y que como mínimo debe tener toda entidad sin ánimo de lucro que se constituya, y unos requisitos especiales, que se encuentran previstos de manera diferencial en la normatividad que regula cada tipo de entidad. (…)”.

 

Los contenidos que deben tener dichos estatutos, según la publicación antes referenciada, entre otros, son los siguientes:

 

“7. La forma de administración con indicación de quien tenga a su cargo la administración y representación legal

 

Todas las entidades que se constituyan deben establecer un sistema para su administración, indicando además qué facultades se les conceden a los órganos internos que se establezcan. Usualmente las entidades sin ánimo de lucro tienen los siguientes órganos:

 

Asamblea General. Está conformada por todos los asociados, tanto fundadores o constituyentes, como los que con posterioridad ingresen en la entidad. Su función es velar por el cumplimiento de los objetivos de la entidad y es el máximo órgano directivo y administrativo, ya que en él radican (si no se delega) las máximas potestades sobre la existencia y el funcionamiento de la entidad. En el caso de las Fundaciones, la asamblea puede recibir el nombre de Consejo de Fundadores.

 

Junta directiva o consejo directivo o consejo de administración. Aunque estos órganos de administración no son propios de todas las entidades sin ánimo de lucro, la gran mayoría los adopta, para que coadministren, junto al representante legal, el desarrollo de los objetivos de la entidad, su funcionamiento y control. Estos órganos siempre están conformados por un número impar de miembros y pueden elegirse renglones principales y suplentes. De su seno pueden elegirse presidente, vicepresidente, secretario, vocales, etcétera, a quienes se les asignan funciones específicas. En el Sector Solidario, las normas especiales definen el nombre del Órgano Directivo, para Cooperativas: Consejo de Administración, Precooperativas: Comité de Administración Fondos de Empleados: Junta Directiva, étc. (…)

 

8.La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los que habrá de convocarse a reuniones extraordinarias

 

Debe indicarse en los estatutos cuándo se llevan a cabo las reuniones ordinarias de los órganos de administración (asamblea general, junta directiva, consejo directivo, consejo de administración), y qué asuntos debe tratar, así como en qué circunstancias se pueden celebrar las reuniones extraordinarias, estableciendo adicionalmente las mayorías de votos con que se adoptan decisiones. La asamblea general ordinaria, normalmente, es aquella que se celebra dentro de los tres primeros meses del año y tiene como objetivo verificar el desarrollo de las actividades de la entidad, aprobar los estados financieros (balance general) del último año y elegir los órganos de administración y fiscalización. (…)” (Subrayado fuera del texto).

 

3. RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS CONTENIDAS EN LA PETICIÓN.

 

“1. ¿Los beneficiarios de una Fundación pueden tener asiento en la Asamblea de Asociados? ¿En caso afirmativo tienen con voz y voto?”

 

Según el artículo 651 del Código Civil, las disposiciones contenidas en los artículos 637 al 649 ídem, respecto de las corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones y a los individuos que las administran. En este sentido, de conformidad con el artículo 641 del mismo Código Civil, los estatutos tienen fuerza obligatoria y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan, entre tanto, que por disposición del artículo 642 de la misma Codificación, toda corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía correccional que sus estatutos le confieran, y ejercerá este derecho de conformidad con tales estatutos.

 

Ahora bien, de acuerdo con la publicación referenciada de la Cámara de Comercio de Bogotá, efectuada en el numeral 2 del presente escrito, la asamblea general, que puede recibir el nombre de “Consejo de Fundadores”, puede estar conformada “por todos los asociados, tanto fundadores o constituyentes, como los que con posterioridad ingresen en la entidad”, instancia en la que “radican (si no se delega) las máximas potestades sobre la existencia y el funcionamiento de la entidad.”

 

Según lo anterior, la asamblea está compuesta por todos los asociados, tanto fundadores como constituyentes y los miembros que posteriormente ingresen a la entidad, estando regida la participación de cada uno de ellos, de acuerdo con lo que al respecto señalen los estatutos de la fundación, que habrán de prever lo relacionado con el derecho a voz y a voto.

 

En ese sentido, puede afirmarse que los miembros de una fundación pueden participar en la asamblea de fundadores, constituyentes o asociados, según la denominación que se adopte para el efecto en los estatutos, y su derecho a participar con voz y voto deberá regirse por lo que sobre dicho aspecto contemplen también los estatutos, que son los que tienen fuerza obligatoria sobre la fundación, y los que además podrán contemplar las sanciones por su incumplimiento o violación.

 

Lo anterior, aunado a lo dispuesto por el artículo 638 del Código Civil, aplicable a las fundaciones por disposición del artículo 651 de la misma legislación, en cuanto que: “La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación.

 

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este respecto.” (Subrayado y negrillas fuera del texto).

 

Es decir, que las decisiones que voluntariamente y en ejercicio de las facultades que los estatutos les atribuyan, adopten la mayoría de los miembros de una fundación, constituyen la voluntad de la entidad, y de acuerdo con lo que sobre el tema de quorum y mayorías para decidir, y el ejercicio del derecho a voz y voto, contemplen los propios estatutos de la fundación, serán los presupuestos que permitirán adoptar las decisiones que se aplicarán para todos los miembros de la fundación, según la temática de que se trate, y siempre y cuando así se estipule en la decisión.

 

No obstante, teniendo en cuenta que la pregunta hace referencia a “los beneficiarios de una fundación”, resulta necesario aclarar que lo que en los renglones anteriores se anotó, hace referencia a los miembros de la fundación. En cuanto a la expresión “beneficiarios”, es posible que puedan ser los que reciban algún beneficio social de interés general, según el objeto de la entidad, considerando que según la Real Academia Española, la definición de beneficiario consiste en “Que resulta favorecida por algo” o “Que recibe una prestación”[18]. Para este caso particular, deberán consultarse los estatutos para lo relacionado con la participación de “Los beneficiarios de una Fundación”, en la Asamblea de “Asociados”, por cuanto se reitera, los estatutos tienen fuerza obligatoria sobre la ESAL, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos imponga, según el artículo 641 del Código Civil.

 

“2. ¿Cómo hacer cuando los beneficiarios no cumplen con los reglamentos y las instrucciones?

 

3. Qué hacer cuando los beneficiarios quieren desconocer el Consejo Directivo elegido por la Asamblea?”

 

Debe dejarse claro que en la pregunta no se aclara en que consiste la expresión “beneficiarios” de una fundación, ni se aclara si lo que se quiere es hacer referencia a los miembros de la misma, por lo que en el presente escrito, y para el caso concreto de las respuestas a la consulta, tales “beneficiarios” se asimilarán a los miembros de la fundación.

 

El artículo 641 del Código Civil establece que los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan; mientras que el artículo 642 ídem consagra el “DERECHO DE POLICIA CORRECCIONAL”, conforme al cual “Toda corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía correccional que sus estatutos le confieran, y ejercerá este derecho en conformidad a ellos”, por lo que los incumplimientos de los reglamentos e instrucciones de los órganos de dirección y administración, o el desconocimiento de los órganos de dirección elegidos de conformidad con los estatutos, deberán ser tratados y/o manejados con base en lo que los mismos estatutos tengan contemplado para cuando se presenten este tipo de situaciones en la fundación.

 

Esto, por cuanto no es posible para esta Dirección hacer interpretaciones o consideraciones sobre casos hipotéticos, o sobre las actuaciones de los miembros de una fundación, cuyo régimen es el establecido en los artículos 633 al 652 del Código Civil, y por cuanto como se anotó en renglones anteriores, son los estatutos de la entidad sin ánimo de lucro los que gobiernan las actividades y actuaciones de la misma, y por ende, los que deberán contemplar las decisiones y/o acciones contra los miembros que incumplan las decisiones, reglamentos, instrucciones y demás actos expedidos por los órganos competentes al interior de la fundación.

 

En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, y se informa que en caso de requerir mayor información puede acudir a las oficinas de atención al público de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas Sin Ánimo de Lucro de esta Secretaría, ubicadas en la Carrera 8 N° 10-65 de esta ciudad, para que en ejercicio de la función consistente en “Orientar a la ciudadanía y entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C., en relación con el marco de regulación legal, el ejercicio de las actividades propias de las ESAL, y en general, respecto de sus derechos y obligaciones frente a la comunidad y las autoridades públicas en ejercicio del derecho de asociación”, del numeral 2 del artículo 13 del Decreto Distrital 323 de 2016[19], le den las orientaciones que requiera sobre el particular.

 

Atentamente

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

c.c.          N.A.

 

Anexos:        N.A.

 

Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez

Revisó:    Ana Lucy Castro Castro