RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2300100

Bogotá, D.C.,

Doctor

JUAN RAMÓN JIMÉNEZ OSORIO

Subsecretario de Despacho

Comisión Segunda Permanente de Gobierno

Concejo de Bogotá, D.C.

Calle 36 N.º 28 a - 41

Ciudad.

Asunto: Su oficio No. 2018EE10185. Respuesta Proposición N.º 470 aprobada en la Sesión de la Comisión Segunda Permanente de Gobierno realizada el día 09 de agosto de 2018. Al contestar favor citar el radicado 1-2018-15582.

Respetado Doctor Jiménez:

Esta Secretaría recibió el oficio del asunto, mediante el cual remite el texto de la Proposición 470, presentada por los Concejales de la bancada del Partido Político MIRA, relacionado con el tema “VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN EL SISTEMA DE TRANSPORTE PÚBLICO EN BOGOTÁ”.

Al respecto, atentamente le informo que analizados en forma integral los interrogantes expuestos en el cuestionario se evidenció que los primeros once puntos no corresponden a temas misionales del sector Gestión Jurídica, razón por la cual de conformidad con el artículo 24 del Decreto Distrital 190 de 2010, modificado por el artículo 1° del Decreto Distrital 106 de 2011[1], esta Secretaría se abstendrá de responder de fondo tales puntos por carecer de competencia.

Con respecto a la solicitud realizada en el punto doce, consistente en la emisión de un concepto jurídico sobre las diferencias entre injuria por vía de hecho y el acoso sexual contra la mujer, le informamos que esta Secretaría se pronunciará de conformidad con lo establecido por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual:

“Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

En ese orden de ideas, se trae a colación lo proveído al respecto en la sentencia de Casación Penal de la CSJ SP107-2018, Radicado N° 49799; Magistrado Ponente Fernando León Bolaños Palacios, en la que el máximo órgano judicial en la materia se pronuncia en el grado de casación, sobre la materia frente a la cual solicita pronunciamineto jurídico.

Define así los dos conceptos la Corte Suprema de Justicia:

“Las notas características de los delitos de acoso sexual e injuria por vías de hecho, así como su diferencia con los actos sexuales violentos

a) La injuria por vías de hecho: El artículo 226 de la Ley 599 de 2000, tipifica el delito, por remisión al artículo 220 anterior, de la siguiente manera.

“Injuria por vías de hecho. En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra persona”.

No mucho se ha dicho jurisprudencialmente sobre este delito, dada su muy ocasional ocurrencia y la textura bastante abierta del tipo, que se remite de manera genérica al agravio.

Se entiende, al efecto, que se trata de las formas, distintas a las verbales, en que se ofende el honor de una persona, como cuando se le abofetea –sin que se trate, en estricto sentido, de lesiones personales-, escupe o somete a escarnio –despojarla de sus vestiduras, arrojarle excrementos, etc.

Desde luego que el agravio, si ese es el querer del ofensor, puede ocupar matices sexuales, visto que este es un aspecto que como el que más puede incidir en el honor de las personas.

Por ello, si es factible hablar de injurias verbales cuando se pone en tela de juicio el honor de una persona en esta materia, algo similar cabe predicar del mancillamiento por vías de hecho. (…)

Es claro, eso sí, que los casos que comportan matices sexuales, o mejor, que involucran a través de este medio la injuria, no pueden desbordar el simple tocamiento o caricia fugaz o imprevista, so pena de que ya superados estos límites, la conducta derive hacia otros tipos penales, dada la mayor envergadura del bien jurídico afectado.

Vale decir, en los casos en los cuales surge evidente el ánimo rijoso que acompaña el acto, cuando este no es fugaz e independientemente del medio utilizado, la ilicitud no reposa en la injuria por vías de hecho.

Esto es, si el acto o actos de claro contenido erótico-sexual, dirigido indudablemente a satisfacer la libido del sujeto activo, se manifiesta evidente, ajeno a la repentina y fugaz acometida, no es posible mutarlo hacia una conducta ontológica y jurídicamente diferente –injuria por vías de hecho-.

Entonces, si no cabe duda de que el sujeto activo ejecutó maniobras evidentemente constitutivas de actos sexuales, acorde con la textura abierta que estos comportan, el delito nunca puede acomodarse típicamente dentro del espectro de la injuria por vías de hecho.”

Acoso sexual: No es, este, un tipo penal que haya sido objeto de detenido examen en la Corte, dada su novedosa incorporación como delito.

De un rastreo realizado a algunas legislaciones foráneas, es posible extractar que por virtud del ámbito en el cual se ejecuta y lo buscado proteger, las más de las veces su sanción opera en planos meramente administrativos, civiles o disciplinarios, como quiera que corresponde a situaciones de subordinación laboral que derivan en sometimiento, retaliaciones u hostigamientos, en la mayoría de los casos ejecutados sobre mujeres.

Por ello, no es de extrañar que la primera de las normas internacionales dirigida a proteger a las mujeres del acoso sexual, corresponda a una resolución del año 1985 de la OIT^[2], encaminada a luchar contra este tipo de hostigamientos, como medio adecuado para obtener la igualdad y eliminar la discriminación de la mujer.

 A partir de allí, el acoso sexual ha sido definido como mecanismo de discriminación o de violencia contra la mujer, entre otros, en:

 -La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979);

 -La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, 1994);

 -La Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo (El Cairo, 1994);

 -La Declaración y Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer (Beijing, 1995); y

 -El Convenio Nº 169 de la OIT.

 En este sentido, el artículo 2°, de la Convención de Belem do Pará de 1994, reseña:

“Artículo 2. Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:

a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;

b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y

c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.”

En seguimiento de pautas y tratados internacionales, muchos países de América, entre ellos Brasil, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, República Dominicana y Venezuela, tipifican como delito el acoso u hostigamiento sexual, hallándose que en muchas de estas legislaciones –e incluso en España- la conducta es circunscrita a ámbitos laborales, educativos y de salud, o aquellos en los que pueda manifestarse algún tipo de superioridad del victimario sobre la víctima, en seguimiento de la Convención de Belem Do Pará, antes citada.

También es de destacar, respecto del modo a que refiere la conducta, cómo esta busca diferenciarse del estricto delito de contenido sexual –dígase el acceso carnal o los actos sexuales- a partir de sancionar no el hecho consumado, sino, precisamente, las insinuaciones, tratos o solicitudes que, prevalidas de la posición de autoridad o producto del ámbito laboral, busquen ese como fin. (…)

Ahora bien, en Colombia el delito de acoso sexual fue instaurado en la Ley 1257 de 2008 "Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones"

Por consecuencia de ello, al Código Penal se agregó el artículo 210 A, así redactado:

 “Acoso sexual. El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) tres (3) años.”

En principio, mirado el contexto dentro del cual se inscribe el delito, podría advertirse, apreciadas también las características históricas y de derecho internacional y comparado, que la ilicitud busca proteger, en especial, a la mujer, en cuanto víctima secular de discriminación y violencia sexual en los contextos laboral, social y familiar.

Incluso, la Corte Constitucional cuando se ha referido al tema lo ha hecho en clave de la protección de la mujer, al punto de significar que (sentencia T-265 de 2016): “la violencia contra la mujer, y específicamente el acoso sexual en el ámbito laboral, constituye una forma de violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.

Ello, sin embargo, no puede conducir a significar que el delito sólo opera respecto de la mujer como sujeto pasivo, pues, tal conclusión no se desprende del texto de la norma, en cuanto remite al genérico “el que”, para referirse al agresor, pero de igual manera, delimita que la víctima lo es “otra persona”, sin definir género específico.

En consecuencia, es factible advertir que, si bien, el delito en cuestión opera por lo general en contra de la mujer, nada impide que en determinados casos específicos pueda determinarse materializado el mismo respecto de víctimas de otro género o identidad sexual, independientemente de que el agresor lo sea otro hombre o una mujer y siempre y cuando se cubran los presupuestos modales, objetivos y subjetivos, que diseñan el tipo penal en examen.

Precisamente, en torno de estos elementos es necesario señalar que el artículo 210 A, contiene una textura bastante abierta, a la espera de consignar allí todas las posibilidades de ejecución de la conducta e incluso de beneficiarios de la misma, pues, se alude al “beneficio” propio o de un tercero.

En este sentido, se hace evidente que lo buscado es superar el ámbito meramente laboral, educativo o de salud y la relación de dependencia y subordinación que de los mismos dimana, como quiera que alude no solo a la superioridad manifiesta que pueda existir de parte del perpetrador hacia la víctima, sin establecer en dónde puede radicar esta, sino a las relaciones de “autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social o económica”.

Tan variado catálogo imposibilita que pueda aventurarse un listado de hechos que, aunque fuese a título ejemplificativo, delimiten en cuáles circunstancias es factible ejecutar el delito, sin que ello impida, desde luego, sostener que no existe discusión acerca de la materialidad del punible en escenarios de trabajo y que la esencia de la conducta radica en las posibilidades que surgen de la asimetría entre la víctima  y el agresor, en cuanto permite a este último subyugar, atemorizar, subordinar, amedrentar, coaccionar o intimidar a la primera, permitiéndole agraviarla, humillarla o mortificarla.

 Ahora bien, de similar forma a los aspectos descriptivos y normativos, el tipo penal propone una enumeración exhaustiva de los verbos rectores que conforman la conducta, significando que ella se materializa en los casos en que el sujeto activo “acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente”.

De dichos verbos rectores cabe anotar que todos indican, en principio, una idea de actos persistentes o reiterativos en el tiempo, pues, basta verificar las acepciones consagradas en el diccionario, para asumir dinámico y no estático el comportamiento. (…)

Se ratifica, con lo transcrito, que el acoso sexual, en sus varios verbos rectores, dice relación con una suerte de continuidad o reiteración, que no necesariamente, aclara la Corte, demanda de días o de un lapso prolongado de tiempo, pero sí de persistencia por parte del acosador.

Ello, estima la Sala, para evitar que por sí misma una manifestación o acto aislado puedan entenderse suficientes para elevar la conducta a delito, independientemente de su connotación o efecto particular, en el entendido que la afectación proviene de la mortificación que los agravios causan a la persona. (…)

Por último, en lo que al tipo penal respecta, este contiene lo que la doctrina denomina elemento subjetivo específico o ánimo especial, referido a que el acoso tenga, en favor del sujeto activo o de un tercero, “fines sexuales no consentidos”.

De lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia se puede concluir entonces que la diferencia esencial entre estos dos tipos penales radica en lo siguiente: mientras en la injuria por vía de hecho se ofende el honor de una persona a través de formas no verbales, incluso cuando la conducta incluye matices sexuales que no vayan más allá del simple tocamiento o caricia fugaz o imprevista, es decir que no denoten un ánimo rijoso o lujurioso; en el acoso sexual hay un ejercicio de poder asimétrico, basado en superioridad jerárquica por parte  del perpetrador frente a la víctima y una sistematicidad o persistencia en el tiempo, todo ello encaminado a la consecución de un fin sexual no consentido.

A continuación, se presentan algunas de las variables más relevantes que permiten diferenciar ambas conductas:

Es importante resaltar que en relación con el acoso sexual la Corte Suprema de Justicia señala que si bien la Corte Constitucional se ha referido al tema en clave de la protección de la mujer, no significa que el delito sólo opera respecto de la mujer como sujeto pasivo, pues, tal conclusión no se desprende del texto de la norma, en cuanto remite al genérico “el que”, para referirse al agresor, pero de igual manera, delimita que la víctima lo es “otra persona”, sin definir género específico.

En consecuencia, es factible advertir que, si bien, el delito en cuestión opera por lo general en contra de la mujer, nada impide que en determinados casos específicos pueda materializarse respecto de víctimas de otro género o identidad sexual, siempre y cuando se cubran los presupuestos modales, objetivos y subjetivos, que diseñan el tipo penal

De otra parte, y en consideración a la importancia del tema objeto del cuestionario este Despacho estará atento de la fecha y hora del debate que la Corporación fije para tal fin.

Finalmente, la presente respuesta se ha remitido al correo electrónico COMISIONDEGOBIERNO@concejobogota.gov.co de conformidad con su solicitud y con lo estipulado en el artículo 58 del Acuerdo Distrital 348 de 2008.

Cordialmente,

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO

Secretaria Jurídica Distrital

Anexo:     NA   

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