RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO OAJ-12000.

Para:              INGENIERO ARMANDO CALDERON LOAIZA

                       Subdirector de Informática y Sistemas  

De:                 DRA. NORA FERNANDA MARTINEZ LOPEZ

                       Jefe Oficina Asesora Jurídica      

Asunto: Concepto sobre la viabilidad de acudir a la causal de contratación directa “Urgencia Manifiesta” para celebrar un Contrato con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-ETB.  

Respetado Ingeniero:

En atención a la solicitud formulada a través de correo electrónico de 15 de agosto de 2019, con el fin de emitir respuesta sobre la viabilidad de acudir a la causal de contratación directa “Urgencia Manifiesta” para celebrar un Contrato con la ETB para el traslado de la infraestructura tecnológica, se abordará la siguiente metodología:

1. Competencia de la Oficina Asesora Jurídica para proferir conceptos.

2. Problema jurídico.

3. Marco legal de la “Urgencia Manifiesta”.

4. Aplicación al caso concreto.

1. Competencia

En cumplimiento de la función establecida en el literal e) del artículo 6 del Decreto 437 de 2016 que señala: “e. Emitir conceptos, absolver consultas y responder derechos de petición que en materia jurídica formulen los ciudadanos o ciudadanas, las distintas dependencias de la Secretaría y las autoridades en general, que tengan relación con los asuntos de competencia de la entidad”, la Oficina Asesora Jurídica es competente para emitir pronunciamiento frente a la solicitud elevada por la Subdirección de Informática y Sistemas.

2. Problema jurídico

¿Es posible acudir a la causal de contratación directa “urgencia manifiesta” contemplada en el literal a) del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, para contratar el traslado de la infraestructura tecnológica de la SDDE con la ETB?

3. Marco Legal de la causal de “Urgencia Manifiesta”

a. Ley 80 de 1993

Artículo 42º.- De la Urgencia Manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o públicos.

La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado. 

Parágrafo. - Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. 

b.  Ley 1150 de 2007

Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

a) Urgencia manifiesta;

c.  Decreto 1082 de 2015

Artículo 2.2.1.2.1.4.2. Declaración de urgencia manifiesta. Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto ad­ministrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos.

d. Sentencia C-949 de 2001

No encuentra la Corte reparo alguno de constitucionalidad a la declaración administrativa de urgencia manifiesta regulada en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, puesto que constituye una justificada excepción  a los procedimientos reglados de selección objetiva si se tiene en cuenta que su aplicación se encuentra sujeta a la existencia de situaciones evidentes de calamidad pública o desastre que afecten de manera inminente la prestación de un servicio, que son circunstancias que por su propia naturaleza hacen imposible acudir al trámite de escogencia reglada del contratista.

Visto lo anterior, se concluye que la causal de contratación directa denominada urgencia manifiesta establecida en el artículo 42 de la ley 80 de 1993, constituye una excepción a la regla general de la contratación estatal, la misma está prevista para responder con eficiencia a situaciones de calamidad pública o desastre que afecten de manera inminente la prestación de un servicio, de hecho, dicho artículo señala expresamente que la causal sólo es aplicable cuando se presentan las siguientes situaciones:

i. Cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro.

ii. Cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción

iii. Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas

iv. Cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o públicos.

4.            Caso concreto

En primer lugar, las situaciones contempladas en los numerales ii, iii y iv mencionadas anteriormente, no le son aplicables de facto al caso que nos ocupa, en la medida que la Secretaría de Desarrollo Económico no está inmersa en los escenarios descritos, esto es, estado de excepción, situación de calamidad, fuerza mayor o desastre o similares, bajo ese entendido, no se encuentra asidero o fundamento jurídico que autorice la declaratoria de urgencia manifiesta y como consecuencia de ello proceder a suscribir los contratos que conjuren los efectos de tal declaratoria.

En segundo lugar, atendiendo la situación prevista en el numeral i, se refiere a que la continuidad del servicio exige la prestación del servicio ipso facto, es decir, se requiere declarar la urgencia y proceder a tomar las medidas pertinentes que posibiliten la prestación del servicio en el efecto inmediato. En este escenario, se precisa que no se tiene fundamento jurídico ni factico que habilite a la Secretaria para tal declaración, toda vez que como es de conocimiento, la infraestructura física en la que opera la Entidad no es propia y la misma debe entregarse esta vigencia acorde con los términos del Convenio Interadministrativo suscrito con el IDRD.

Adicional a lo anterior, en caso que la Entidad adelante o celebre un contrato aduciendo urgencia manifiesta y que no cuente con los estudios y/o documentos y/o soportes que permitan evidenciar tal situación, puede acarrear consecuencias de tipo disciplinario, penal y/o fiscal para los intervinientes.

Así las cosas, en virtud del deber de planeación que le asiste a esta Entidad, debió preverse la necesidad del traslado de la infraestructura tecnológica incluso antes de la entrada en vigencia de las restricciones previstas en la Ley de Garantías.

En este orden de ideas, si en cumplimiento del principio de planeación se determinó que la forma de satisfacer la necesidad del traslado de la infraestructura tecnológica de la Secretaría, era la suscripción de un Contrato Interadministrativo con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-ETB, tanto los estudios y documentos previos como la suscripción del convenio, debieron ser tramitados antes del 27 de junio de 2019, puesto que atendiendo la naturaleza jurídica de la empresa le son aplicables las prohibiciones que trata la Ley 996 de 2005.

Ahora bien, no sobra advertir en el presente caso que, si del ejercicio y deber de planeación se evidencia que la necesidad expuesta puede ser satisfecha por diversos actores y no solo aquellos de derecho público, se obliga la Secretaría a adelantar el proceso de contratación conforme a las modalidades previstas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, atendiendo para ello la cuantía y demás especificaciones técnicas.

Se expide el presente pronunciamiento, en atención al artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[i].

Agradezco su atención, quedo atenta a sus comentarios.

NORA FERNANDA MARTINEZ LOPEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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