RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO

Referencia: OAJ-12000

Para:                          ANDRÉS FELIPE BENAVIDES MARTÍNEZ 

                                    Director Competitividad Bogotá Región

De:                             NORA FERNANDA MARTÍNEZ LÓPEZ  

                                    Jefe Oficina Asesora Jurídica

Asunto:         Respuesta solicitud concepto contrato de prestación de servicios No. 079-2019.

Cordial saludo:

En atención a su memorando No. 2019IE10817 del 15 de noviembre de 2019 recibido a las 3:00 p.m. del mismo día, mediante el cual solicitó concepto a esta Oficina Asesora Jurídica, teniendo en cuenta las funciones asignadas a la Oficina Asesora Jurídica en el Decreto 437 de 2016, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:

1. De conformidad con lo indicado en el memorado No. 2019IE10817, el contrato de prestación de servicios No. 079 de 2019, estuvo vigente hasta el 17 de noviembre de 2019.

2. Respecto a la protección de madres gestantes o lactantes, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-077-2013[1], señaló lo siguiente:

“La protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es.

(…) En lo relacionado con la aplicación de la protección propia de las relaciones laborales que surgen de un contrato de trabajo, a categorías o alternativas laborales distintas en las que la regulación laboral dispone la forma de terminación del vínculo, la Corte ha concentrado su análisis en las posibilidades prácticas que ofrece cada una de esas alternativas laborales, según su regulación específica, a fin de definir en qué medida resulta viable garantizar a la mujer gestante, la continuidad en su actividad laboral. Es decir, la jurisprudencia ha estudiado cuál sería la medida razonable para que una mujer embarazada, que ha suscrito un contrato de cooperativismo o de prestación de servicios, conserve su alternativa laboral, así como también ha analizado la b interpretación constitucional de las causales de terminación propias de vínculos laborales sustentados en contratos de obra o labor o a término fijo.

(…) La Corte reitera que deberá entenderse que las reglas derivadas de la protección constitucional reforzada a la mujer embarazada y lactante que han sido definidas en estas consideraciones, se extienden por el término del periodo de gestación y la licencia de maternidad, es decir, los tres meses posteriores al parto.” 

Así mismo, la Corte ha reiterado la protección a las mujeres en estado de embarazo que se encuentran ejecutando actividades en virtud de un contrato de prestación de servicios, sin que necesariamente se deba inferir la existencia de un contrato realidad, señalando lo siguiente:

“Tal estabilidad se predica también para los contratos de prestación de servicios, en los cuales a pesar de conocerse que su naturaleza no genera una relación laboral de subordinación, se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho para los contratos a término fijo que el solo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes del contrato laboral; tal figura se aplica siempre que (i) al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de trabajo y las causas que originaron el contrato (ii) y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, por lo que se le deberá garantizar su renovación”.

“De este modo, en consideración de que las alternativas laborales protegidas por la Constitución no se circunscriben únicamente a la relación laboral sino también a otras opciones de subsistencia como el contrato de prestación de servicios, de cooperativismo, de servicios temporales, entre otros, entonces resulta procedente la aplicación de las medidas propias de estabilidad en relaciones laborales, a alternativas laborales sustentadas en relaciones contractuales distintas al contrato de trabajo”.

3. Por su parte, la Secretaría Jurídica Distrital a través de la Directiva 013 de 2018, determinó los siguientes lineamientos para todas las entidades distritales, respecto a la protección de la mujer embarazada en el contrato de prestación de servicios:

“(…) Se presentan los siguientes lineamientos frente a la protección de la mujer gestante en un contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión:

1. En el evento en que el contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión se encuentre en ejecución y la entidad u organismo distrital conoce o evidencia que la contratista está en embarazo, la misma procurará la estabilidad reforzada de la mujer gestante, así:

1.1. Si el contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión se encuentra próximo a vencer, la entidad u organismo distrital podrá realizar alguna de las siguientes actuaciones:

a) Prorrogar y adicionar el contrato: Para lo cual analizará si en la entidad u organismo persiste la necesidad de la prestación del servicio que se viene desarrollando, caso en el cual propenderá por dar prelación a la continuidad del vínculo contractual con la prestadora de servicios gestante, mediante la prorroga y adición del contrato, con la debida motivación y sustentación;

b) Celebrar un nuevo contrato: En el caso en que se evidencie que en la entidad u organismo persiste la necesidad de la prestación del servicio que se viene desarrollando y no sea viable prorrogar y adicionar el contrato de prestación de servicios, la entidad evaluará la posibilidad de celebrar uno nuevo;

c) Terminación del vínculo contractual: Frente a la terminación del vínculo contractual no bastará únicamente con verificar el vencimiento del plazo contractual, sino que deberá tener en cuenta sus características especiales v.gr. falta de necesidad al interior de la entidad o área; insuficiencia de presupuesto, insubsistencia del objeto para el cual se celebró el contrato; cesación de las causas que originaron la contratación o cualquier otra causa objetiva; las cuales deberán ser analizadas y sustentadas por la entidad u organismo en escrito que deberá reposar en el expediente del contrato. Adicionalmente, se deberá hacer mención expresa que el motivo de terminación no fue la condición de madre gestante.

En los casos planteados en los literales a) y b) y con el fin de dar aplicación a la estabilidad reforzada de la mujer gestante, la entidad u organismo distrital propenderá que el plazo de prórroga o del nuevo contrato sea razonable a efectos de garantizar la protección mencionada atendiendo de igual forma a la necesidad de prestación del servicio.

En estos mismos casos, se sugiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Al momento de su materialización, la contratista gestante haya cumplido satisfactoriamente con sus obligaciones; ii) El objeto del contrato permita la ejecución del mismo durante el periodo de gestación y/o de licencia de maternidad; iii) Se cuente con la disponibilidad presupuestal correspondiente y iv) No exista personal del organismo o entidad que pueda satisfacer dicha necesidad.

1.2. Si el plazo del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, comprende todo el periodo de gestación:

a) Continuar con la ejecución contractual: Para lo cual se revisará si el objeto del contrato permite la ejecución del mismo en licencia de maternidad y esto no interfiere con las necesidades de la entidad u organismo, en este caso, el supervisor evaluará dicha situación y de considerarlo pertinente acordará con la contratista un plan de trabajo de tal forma que asegure el cumplimiento de los fines contractuales y las metas de la entidad.

b) Suspender el contrato: En el evento en que el objeto del contrato no permita la ejecución del mismo durante la licencia de maternidad en razón a las circunstancias específicas de cada caso en concreto, el supervisor del contrato deberá evaluar dicha situación y someterla a consideración de la contratista, para que de común acuerdo se suspenda el contrato por el plazo que se considere razonable a efectos de reanudar la ejecución contractual.

2. Si el plazo del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión ha finalizado y la entidad u organismo conoce o advierte con posterioridad a dicha terminación que la ex contratista se encontraba en estado de gestación, se puede considerar que no le asiste responsabilidad alguna, toda vez que el contrato se suscribió con un objeto y finalidad definida y por un plazo o término perentorio, expirado el cual, dicha relación se extingue.

3. Es importante recordar que el pago de la licencia de maternidad en un contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión es asumido por la Entidad Prestadora de Salud – EPS a la que está afiliada y a la cual ha realizado los aportes mensuales, los cuales debieron haber sido verificados por la entidad u organismo al momento de realizar el pago de honorarios acordados.

4. Ahora bien, resulta pertinente mencionar que, sobre el tema la Corte Constitucional en la Sentencia SU 075-2018[2] señaló lo siguiente:

“(…) Contrato de prestación de servicios que encubre una relación laboral (contrato realidad).

En relación con el contrato de prestación de servicios, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013 el juez debe analizar las circunstancias que rodean el caso para determinar si bajo dicha figura contractual se encubre la existencia de una auténtica relación laboral. Para tal efecto, el juez constitucional se encuentra facultado para verificar la estructuración material de los elementos fundamentales de la relación de trabajo.

Por consiguiente, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, toda vez que, “dentro las características del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido”.

De conformidad con lo anterior, se evidencia que las mujeres en estado de gestación o lactancia cuentan con una protección constitucional especial que pretende brindar la debida y necesaria atención a la mujer y sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros, garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos.

Por último, atendiendo lo que se menciona en el memorando No. 2019IE10817, si dentro de la Dirección de Competitividad persiste la necesidad de personal y se cuenta con el presupuesto, resulta pertinente que dicha Dirección estudie y analice la posibilidad de celebrar un nuevo contrato, verificando y cumpliendo los requisitos dispuestos en la Ley para los contratos de prestación de servicios, así como lo establecido en la Directiva 013 de 2018, expedida por la Secretaría Jurídica Distrital, la cual recoge la posición jurisprudencial sobre el tema.

Atentamente,

NORA FERNANDA MARTÍNEZ LÓPEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Mónica Andrea Castro – Abogada OAJ

Revisó: Nora Fernanda Martínez López – Jefe Oficina Asesora Jurídica

Aprobó: Nora Fernanda Martínez López – Jefe Oficina Asesora Jurídica

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