RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Que el artículo 47 del Decreto Ley 2150 del 5 de diciembre de 1995, estatuye que a partir de la vigencia de la presente disposición, los establecimientos industriales, comerciales o de otra naturaleza, abierto o no al público, deberán reunir unos requisitos, para su ejercicio.

Así mismo, el artículo 48 de la citada obra, respecto al control policivo sobre dichos establecimientos, arguye que en cualquier tiempo las autoridades policivas del lugar verificarán el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 47 de la referida disposición y en caso de inobservacia adoptarán las medidas previstas en la ley, garantizando el ejercicio del derecho de defensa.

En virtud a lo anterior, el legislador única y exclusivamente se ocupó o pronunció frente a los establecimientos que tienen fines comerciales o de lucro, a través de la Ley 232 del 26 de diciembre de 1995, consagrando en su artículo 1º. que: "Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuviesen ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no esté expresamente ordenado por el legislador".

Consecuente con lo anterior, el artículo 2º de la ley en comento, determina:

"...es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público, reúnan los siguientes requisitos....".

El artículo 289 del Acuerdo 6 de 1990, estatuye que los usos urbanos permitidos en las áreas urbanas regidas por las normas del tercer nivel de zonificación, se dividen en cuatro grupos, que son: 1. Uso residencial; 2. Uso comercial, entre los cuales se encuentran las actividades mercantiles de servicios; 3. Usos Industriales y 4. Usos Cívicos o Institucionales.

El Artículo 308 del Acuerdo 6, dice que los Usos Cívicos o Institucionales, son aquellos cuya función es la de prestar los diferentes servicios requeridos como soporte de las actividades de la población y según el servicio que prestan pueden ser: Asistenciales, Educativos, Administrativos, Culturales, de Seguridad, de Culto y de Servicios Metropolitanos.

Frente a la Actividad de las Notarias, esta superioridad hace el siguiente análisis:

Que el artículo 1º del Código de Comercio precisa el campo de aplicación de la Ley Comercial, cuando prescribe: "Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la Ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas".

Que el artículo 13 enumera los hechos o casos en que para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerza el comercio y son: 1. Cuando se halle inscrita en el registro mercantil; 2. Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y 3. Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio. El 20, define para los efectos legales todos los actos, operaciones y empresas mercantiles.

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Es así como pueden resaltarse las modalidades substanciales que a continuación se citan:

• La posibilidad de la enajenación en bloque, como un todo o unidad económica, susceptible de separarse del resto del patrimonio del empresario, para efectos de la operación correspondiente.

• La subrogación por parte del adquiriente de un establecimiento de comercio en "los derechos ... derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento".

• La transmisibilidad de las obligaciones pendientes que hayan sido contraídas en desarrollo de la empresa y que consten en los libros obligatorios de contabilidad o en el documento en que se haga constar la enajenación de un establecimiento de comercio, según lo previsto en los artículos 526, 528 y 529 del Código de Comercio.

• La publicidad mercantil de las enajenaciones, como de cualquier otra operación relativa a la propiedad o administración de un establecimiento de comercio, en general, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Comercio.

Hechas las consideraciones anteriores debemos preguntarnos, si frente a las modalidades sustanciales del establecimiento de comercio tiene cabida la Actividad o función Notarial, a lo cual expresamos que no, por las siguientes razones:

La función notarial tiene como finalidad especifica: " dar fe pública notarial", "otorgar seguridad y certeza" a los actos, negocios jurídicos y en general a todos aquellos instrumentos objeto de autorización por el Notario; en suma, corresponde en esencia a un servicio público que presta el Notario como Delegatario del Estado.

La creación de una Notaría no obedece al producto o resultado de la iniciativa privada, sino que depende del Gobierno Nacional, la función notarial recae en la persona designada para desempeñar el cargo y mientras cumpla esa función, es éste el único responsable de la misma, lo cual implica que es una actividad "Intuito Personae", y la delegación que llegare a hacer, lo será bajo su entera responsabilidad y solo en los casos previstos en el Estatuto Notarial (Decreto Ley 960 de 1970).

Como característica prevalente y esencial del servicio público notarial está la de ser eminentemente rogado, vale decir, que la función notarial sólo procede a solicitud de los interesados, a contrario sensu, de lo que ocurre en el ámbito de los comerciantes, quienes gozan de libertad de oferta en sus servicios.

Los Notarios no tienen ni cumplen actividades comerciales ni desarrollan los fines de una empresa en los términos previstos en el Código de Comercio, como tampoco puede afirmarse ni aceptarse que el sitio o lugar en el cual se ejerce la función notarial, esto es, la sede de la Notaría, pueda mirarse o calificarse como un establecimiento comercial.

Es de destacar que, con la expedición del Decreto 410 de 1971, la legislación mercantil prescribió como exigencia la matrícula del establecimiento de comercio, al igual que la inscripción de los actos que modifiquen o afecten su propiedad Arts. 26 y 28, numeral 6º del Código de Comercio.

Que el artículo 515 del Código de Comercio dispone a su turno: "Se entiende por establecimiento de comercio, un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer varias personas, y destinarse al desarrollo de varias actividades comerciales".

Se trata entonces de unos elementos que comportan carácter concurrente, toda vez que la conjunción de ellos, más no la existencia de uno solo, es lo que determina la existencia del establecimiento de comercio, a la vez que le ha permitido a la ley darle un tratamiento de unidad económica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 517 Ibídem.

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Pero además, un análisis juicioso permite inferir que no todo conjunto de bienes constituye un establecimiento de comercio, toda vez que la ley impone que éstos detenten una característica más, como corresponde a la organización, tendiente a cumplir con los fines de la empresa.

Que en tal sentido, ha de tenerse en cuenta que para que exista un establecimiento de comercio, no basta que se de la conjunción de bienes, sino que además se requiere la organización de éstos, a fin de lograr el contenido de la empresa.

Es por ello que, la connotación conceptual de Empresa resulta vital para efectos de calificar el establecimiento de comercio. Al respecto, el artículo 25 del Código de Comercio, preceptúa: "Se entenderá por empresa, toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio".

Toda empresa mercantil supone en su base los elementos típicos del acto de comercio, como son la intermediación y el ánimo de lucro, que se desarrollan no ya en forma simple, sino mediante una serie de actos entrelazados que apuntan hacia un fin común. Ello es significativo, en cuanto que, sin la finalidad de lucro no puede hablarse de empresa mercantil.

Si los bienes que conforman el establecimiento han de estar efectos al fin de la empresa mercantil y el ánimo de lucro está subsumido en ésta, no puede haber establecimiento de comercio sin ánimo de lucro, independientemente de la actividad que se realice, y es precisamente la finalidad del lucro el distintivo primordial del establecimiento de comercio frente a cualquier otro conjunto de bienes.

El sujeto jurídico afectante de los bienes que conforman el establecimiento a la finalidad de la empresa, es el empresario. Se trata en todo caso de un comerciante, a quien la realización de la actividad empresarial le confiere de suyo tal calidad.

Dado que el Notario no es un empresario, sino un fedatario público, es importante destacar cómo el artículo 131 de la Carta Política, la Ley 29 de 1973 y el Decreto 2148 de 1983, prescriben que el notariado es un servicio público, que se presta por los Notarios e implica el ejercicio de la fe notarial. Sabido es también que el Notario es una persona a quien el Estado le ha confiado la fe pública, la guarda, la seguridad y la certeza de las actuaciones que en ejercicio de sus funciones autoriza, y, si ello es así, los bienes que utiliza para la realización de su finalidad fedataria en modo alguno puede configurar un establecimiento de comercio, como igualmente, habrá de descartarse la calificación del Notario como comerciante.

Es de resaltar, que el artículo 29 de la Carta Política, consagra como derecho fundamental, el debido proceso en actuaciones administrativas, advirtiendo que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.

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Que el Decreto Ley 2150 de 1995, en ninguno de sus artículos señala, sobre que autoridad policiva (Alcalde Mayor, Alcaldes Locales, e Inspector de Policía y Comandante de Estación de Policía) recae la competencia para conocer del incumplimiento de los requisitos de que trata su artículo 47 y menos determina el procedimiento y la clase de sanción o medida a imponer, para los Establecimientos CIVICOS O INSTITUCIONALES.

Que de conformidad con lo dispuesto en la parte última del artículo 48 del Decreto Ley en comento, hasta la fecha el legislador no se ha pronunciado frente a los establecimientos diferentes a los de naturaleza comercial o mercantil.

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Que de lo regulado en los artículos 1º y 2º de la Ley 232 de 1995, claramente se determina que ésta disposición, es aplicable única y exclusivamente a los Establecimientos Comerciales definidos en el artículo 515 del Código de Comercio o para quienes ejerciten actividades de empresa con fines mercantiles y máxime cuando de lo plasmado en los anteproyectos que dieron lugar a dicha ley, en ninguno de sus apartes mencionó, trató o se refirió al Decreto - Ley 2150 de 1995 y menos que su regulación cobije o amplíe su cobertura a establecimientos diferentes a los de comercio o a los que persiguen un ánimo mercantil, y más sí, hizo hincapié en todo momento a los de ánimo de lucro.

De todo lo esbozado se concluye, que la actividad desarrollada en el inmueble objeto de queja, determinada dentro del grupo de los USOS INSTITUCIONALES, no constituye o reúne las características de un establecimiento comercial de los definidos en el artículo 515 del Código de Comercio, por ende no tiene como objeto la actividad mercantil de servicios o el ejercicio comercial.

Que en consecuencia, no es procedente aplicar las disposiciones del Código de Policía Nacional, ni el procedimiento y las sanciones consagradas en la Ley 232 de 1995, a este caso y menos, procede el principio de la analogía, frente a un régimen sancionatorio dado para temas específicos, o acomodarlo a procedimientos y sanciones para hechos totalmente diversos, que no están definidos previamente en una ley, para el caso establecimientos diferentes a los de naturaleza comercial o mercantil, que no observen los requisitos señalados en el artículo 47 del Decreto Ley 2150 de 1995 y mientras el legislador no se pronuncie al respecto, según parte última del artículo 48 de esta misma norma, no se puede adoptar un procedimiento y unas sanciones señaladas para casos diferentes al que aquí se discute.

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Concordante con el tema anterior, el artículo 267 del código Contencioso Administrativo, preceptua: "Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a la jurisdicción en lo contencioso administrativo", y máxime cuando la doctrina y la jurisprudencia enseñan que no se puede invocar la analogía al proferir los actos administrativos.

Por lo expuesto, la Sala estima necesario revocar la decisión adoptada por el funcionario de primera instancia.

Por último, se insta para que inicie la respectiva investigación frente a la presunta infracción al Régimen de Urbanismo y Construcción de Obras de conformidad con lo dispuesto en la parte última del inciso 2º del artículo 103 de la Ley 388 de 1997, determina que se considera infracción urbanística, la localización de establecimientos de servicio, entre otros, en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que la ocupación temporal o permanente del espacio con cualquier tipo de amoblamiento o instalaciones sin la respectiva licencia, y así mismo la parte último del art. 104 de ésta Ley, señala la sanción a que se hacen acreedores los que usen o destinen inmuebles en contravención a las normas sobre usos del suelo.

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Firma SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO DE JUSTICIA DE SANTA FE DE BOGOTA D.C.