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  Fallo 12513 de 2000 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 13/07/2000  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 13/07/2000  
  Medio de Publicación: Gaceta del Consejo de Estado  


 
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CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Evolución legislativa hasta el Decreto Ley 222 de 1983 sobre el término / CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Término de prescripción y término de caducidad

El decreto ley 528 de 1964 asignó a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público descentralizado, por un departamento, un municipio, una intendencia o una comisaría (literal a art. 30 y literal b art.32). En vigencia de esa normatividad el ejercicio de la acción contractual estaba regido por el sistema de prescripción extintiva de veinte años. El decreto ley 222 de 1983, Estatuto Contractual de la Administración, que rigió en algunas materias hasta el 28 de octubre de 1993 y en otras hasta el día 1 de enero de 1994, por regla general, atribuyó a la jurisdicción administrativa la competencia para conocer de las controversias sobre los contratos administrativos y sobre los contratos de derecho privado que celebrara la Administración, cuando estos últimos contuvieran cláusula de caducidad administrativa. En vigencia de dicho decreto, correspondía a la justicia ordinaria el conocimiento de las controversias surgidas de los contratos privados de Administración en los que no se pactó la cláusula de caducidad. Posteriormente el decreto ley 01 de 1984, que entró en vigencia el día 1º de marzo de este año, reguló la acción relativa a contratos (art. 87). La mencionada codificación estableció como término para acudir ante el juez el término de caducidad de la acción contractual y por dos años, contados a partir "de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella" (art. 136). Luego, con la entrada en vigencia del decreto ley 2304 de 1989, que reformó el decreto ley 01 de 1984 (C. C. A). Respecto del término de caducidad de tales acciones, el mencionado decreto lo mantuvo en los dos años dispuestos por el decreto ley 01 de 1984, "de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento" (art. 23 que modificó art. 136 C.C.A.).

CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Cómputo del término sobre los contratos que son y no son liquidables / LIQUIDACION DEL CONTRATO - Liquidación bilateral y unilateral / LIQUIDACION DEL CONTRATO - Términos para efectuarla

La Sala precisó, desde antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998 la cual recogió en su texto la jurisprudencia del Consejo de Estado, que para el inicio del conteo del término para el ejercicio de la acción contractual en materia de terminación del contrato debe distinguirse entre los negocios jurídicos que requieren de liquidación, de otros que no la requieren. Señaló que: respecto a los contratos que no requieren liquidación el término máximo para demandar, se cuenta a partir del día siguiente a la terminación del contrato, por cualquiera de las causas legales. Frente a los contratos que requieren de la liquidación, el término para el ejercicio de la acción de contractuales se cuenta, según su caso, a partir: Del día siguiente a la fecha en que se liquide el contrato. Esta liquidación puede ser bilateral o unilateral. La bilateral podrá hacerse dentro del plazo previsto para tal efecto en el contrato, y en su defecto dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación. La unilateral se realizará cuando el acuerdo de liquidación se frustre y/o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo que tienen las partes para liquidarlo; pero en todo caso si la Administración no liquida el contrato dentro de ese término habrá que tener en cuenta dos aspectos: Si el contratista no acude al juez a solicitar la liquidación judicial, la Administración podrá liquidar hasta el día anterior a que transcurran, según el caso, veinte años – para conductas ocurridas antes de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984 – y dos años – para conductas ocurridas después de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984 - contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar; y - Si el contratista acude al juez, la Administración podrá liquidar unilateralmente hasta el día anterior al que le sea notificado el auto admisorio de la demanda, siempre y cuando no hayan transcurrido antes de la notificación, según el caso – antes o después de la entrada en vigencia del decreto ley 01 de 1984 -, los veinte o los dos años, contados a partir del incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilaterlamente. La jurisprudencia precisó, antes de entrar a regir la ley 446 de 1998, que el término máximo para que la Administración liquide unilateralmente, cuando el contratista no solicitó la liquidación judicial, no podía exceder, como ya se explicó, el término de prescripción o de caducidad de la acción, según el caso. En este caso, el término de caducidad se cuenta a partir del día 6 de agosto de 1991, día siguiente a la realización de la liquidación bilateral. En este caso se da una situación especial para ese cálculo, debido a que el término de caducidad se vio suspendido a consecuencia de haberse intentado la conciliación prejudicial. La ley establece que cuando se acude a trámite conciliatorio el término para accionar se suspende mientras se agota dicho trámite, hasta por sesenta días. Sucede por tanto que el término para el ejercicio de la acción, en el caso concreto, estuvo suspendido por el término que duró el trámite conciliatorio, que en todo caso no debe exceder el máximo legal de sesenta días. Se precisa además que el término que duró el trámite conciliatorio se cuenta a partir de la fecha en que se presentó la solicitud de conciliación prejudicial. Y si bien en este caso no es posible determinar esa fecha, puesto que no obra en el proceso prueba indicativa de tal hecho, de todas formas se puede inferir la demanda fue presentada a tiempo (arts. 136 C.C.A.y 61 ley 23 de 1991).

ANTICIPO - Definición / ANTICIPO - No es un pago sino recursos de la administración / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Mora en la entrega del anticipo

El anticipo es pacto en el contrato regulado por la ley, que proviene de la autonomía de la voluntad, que genera obligaciones y derechos recíprocos entre las partes, en momentos diferentes. En una primera instancia es obligación del contratante y derecho del contratista, de entregar y recibir – previa constitución de la garantía - , respectivamente, una suma determinada de dinero, con cargo a los recursos del contrato, con el objeto financiar al contratista en las prestaciones a su cargo ( adquisición de bienes, servicios, obras etc). En segunda instancia el anticipo, en su resultado, constituye una obligación del contratista y un derecho del contratante, en los siguientes aspectos: -De inversión en los objetos determinados en el contrato y de pago por amortización, por parte del contratista. -De recibir, por amortización, y/o hacer efectiva la garantía de anticipo, o de cumplimiento, según el Estatuto de Contratación vigente, por parte del contratante, por hechos del contratista que impliquen mal manejo o incorrecta inversión de los dineros de propiedad pública. Las partes contratantes, acuerdan además en el contrato, las condiciones de efectividad, la proporción con el valor del contrato, la oportunidad en que debe entregarse, la vigilancia Estatal sobre las sumas y las amortizaciones. La obligación de entrega del anticipo está a cargo del contratante, la cual precede a la ejecución del objeto contractual, propio de los negocios jurídicos bilaterales, en los cuales se impone el cumplimiento de las obligaciones a cargo de uno de los cocontratantes para que el otro pueda ejecutar la prestación subsiguiente. Cuando en el contrato se pacta el anticipo la ejecución del contrato a cargo del contratista pende de la entrega de aquel. Y se infiere del decreto ley 222 de 1983 artículos 48 y 51 que el anticipo debe pagarse una vez perfeccionado el contrato. En el caso concreto, el pago del anticipo estaba condicionado legalmente al perfeccionamiento del contrato, y éste a su vez a la aprobación de las garantías otorgadas por el contratista (art. 67 del decreto ley 222 de 1983). Sucede por tanto que si el contrato quedó perfeccionado el día 1 de febrero de 1989, y la entidad contratante sólo entregó el anticipo al contratista el día 18 de abril de 1990 – hecho probado 14 -, incurrió en incumplimiento contractual, por mora.

EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Alteración por incumplimiento de la administración contratante / PRINCIPIO DE LA ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Concepto / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Hechos que deben comprobarse en relación con las variaciones de precios y mayores costos para el contratista

El demandante afirmó que el incumplimiento de la entidad contratante, mora en la entrega del anticipo, le produjo otros perjuicios como son los sobrecostos de materiales y por mano de obra, lo que le implicó su desequilibrio económico en el contrato, porque aquellos originaron la asunción de pago por mayores valores. Frente a la figura del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal o principio de la ecuación financiera del contrato, la Sala considera: Desde que surge a la vida jurídica el contrato, por la celebración, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo; la Administración, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la obtención del provecho económico en su favor. Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio, que se traduce en la "ecuación financiera del contrato". Desde esa situación, se marcan las bases de la regulación financiera del contrato, que por regla general lo guiarán durante su existencia. El equilibrio económico del contrato puede verse alterado, durante la ejecución por las siguientes causas: -por actos o hechos de la Administración contratante; -por actos de la Administración como Estado; y, -por factores exógenos a las partes del negocio jurídico. Por lo general el contratista propone precios y costos de acuerdo con el calendario previsto para la celebración y ejecución del contrato, de tal manera que si se presentan retrasos injustificados, como en este caso en el pago del anticipo, además de la situación analizada antes – en el capítulo de anticipo – la ejecución del contrato podría verse afectada. Esta nueva circunstancia debe ser comprobada, es decir en lo que tiene que ver: - Con las variaciones reales en el mercado, por aumento, de los precios ofrecidos por el contratista (hecho objetivo) y -Con los mayores costos en que incurrió el contratista – en la compra – (hecho subjetivo).

Nota de Relatoría: Ver sentencia 10151 del 6 de junio de 1996, de la Sección Tercera.

REVISION DE PRECIOS - Procedencia / VARIACION DE PRECIOS - Requisitos para el reconocimiento de perjuicios / INFRACCION AL CONTRATO - Se establecen con la ley vigente al momento de la infracción

La ley 153 de 1887 enseña que la infracción del contrato se sanciona de acuerdo con la ley vigente en el momento de la infracción. Por consiguiente, la Sala estudiará la regulación en materia de revisión de precios en el decreto ley 222 de 1983 art. 86. Esa norma refiere a la variación de los factores que determinan los costos; en cuyo caso prevé la revisión de precios con el objeto de evitar que esta variación imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestación. Esa disposición se funda en la premisa según la cual no es dable trasladar al contratista las consecuencias negativas que se presenten con ocasión del contrato, que no están ligadas a su propia conducta. Recuérdese que la doctrina y la jurisprudencia han entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el álea normal de toda negociación pero no el álea anormal, y por lo tanto en este último evento las consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas. En el caso concreto, el incumplimiento de la entidad contratante se concretó en la demora en entregar el anticipo, conducta que retardó la ejecución del contrato por parte del contratista, situación según la cual en criterio de éste lo condujo a incurrir en el pago de mayores costos en los elementos necesarios para la ejecución del objeto contratado (en la demanda no se discriminaron). En lo que tiene que ver con las aseveradas variaciones de los precios, deben hacerse dos precisiones: -Primera: que la ausencia de pacto de revisión de precios en el contrato no impide que judicialmente se pueda hacer su estudio, a petición del afectado. Debe diferenciarse en uno y otro caso cual es la solución. -Cuando las partes pactan la revisión de precios, dentro de límites fijados por la ley, y acaece un hecho sobreviniente que en su criterio da lugar a la aplicación de la cláusula de revisión de precios, si hay lugar a ello, deben consignar el acuerdo en actas, que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice a que refiere la norma transcrita. -Cuando las partes no pactaron la cláusula de revisión de precios, el afectado pueden asistir al juez del contrato para pedir la declaración del hecho de la variación (hecho objetivo) y su incidencia en el afectado (hecho subjetivo) y solicitar, en consecuencia su indemnización de los perjuicios padecidos. -Segunda: que para el reconocimiento de perjuicios, en vía judicial, no basta que el afectado solicite 1) la declaración del hecho del perjuicio en su contra y 2) la consecuente indemnización; es necesario, además, que demuestre en el proceso, ante el juez, la real variación negativa de los precios (hecho objetivo), la incidencia de esta variación en su contra (hecho subjetivo) y los demás perjuicios que la asunción de la misma variación le produjo. Como en el presente caso el demandante no probó la variación real de los precios de los elementos que utilizó para la ejecución de la obra, ni los sobrecostos que tuvo que asumir, se tendrá que confirmar en ese aspecto la decisión del a quo, que negó las pretensiones atinentes a la declaratoria de reconocimiento de ese hecho y la consecuencial de indemnización por ese aspecto.

ANTICIPO - Liquidación de perjuicios por mora en la entrega / LIQUIDACION DE PERJUICIOS - Daño emergente y lucro cesante / ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO - Improcedencia de nulidad

Para determinar el daño emergente: -Se actualizará la suma pactada de anticipo, desde la fecha en que se hizo exigible su entrega hasta la fecha en que efectivamente se entregó; y -se extraerá la diferencia entre el valor actualizado del anticipo y el valor histórico (convenido en el contrato); después -esa diferencia será actualizada desde la fecha en que se realizó el pago hasta la fecha de esta sentencia, para compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. El lucro cesante: Se obtendrá de liquidar intereses corrientes del 6% anual sobre el valor histórico del anticipo, durante el tiempo que transcurrió entre la fecha en que se le debió entregar ese valor y la fecha en que realmente se entregó. Finalmente, encuentra la Sala, que desde otro punto de vista, la Administración no incurrió, como lo asevera la demanda, en quebranto del inciso 2º del artículo 289 del decreto ley 222 de 1983. Según el mencionado artículo las actas de liquidación de los contratos "determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato". Con el material probatorio recaudado se encuentra legítimo el actuar del Fondo, toda vez que el contratista no le demostró, ni durante la ejecución del contrato ni durante la liquidación bilateral del mismo, que incurrió en sobrecostos; sólo se limitó a afirmarlos. Por consiguiente, ante la ausencia de demostración de sobrecostos, la Administración no tenía porqué incluir en el acta de liquidación indemnizaciones a favor del contratista, porque la ley condiciona las indemnización "si a ello hubiere lugar".

Ver el art. 44, numeral 10, Ley 446 de 1998 , Ver el Concepto del Consejo de Estado 1453 de 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil (2000).

Radicación número: 12513

Actor: ELKIN DE JESUS BOZON PEREZ

Demandado: FONDO AERONÁUTICO NACIONAL

Referencia: ACCION CONTRACTUAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida, el día 7 de junio de 1996, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (Sección Segunda) por medio de la cual dispuso:

"PRIMERO.- Declarar no probada la excepción de CADUCIDAD propuesta por el FONDO AERONAUTICO NACIONAL, según lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO.- Declarar que el FONDO AERONAUTICO NACIONAL incurrió en mora en el pago del anticipo del Contrato número 6491 de 1988 suscrito con el demandante Ingeniero ELKIN DE JESUS BOZON PÉREZ.

TERCERO.- Para restablecer el equilibrio financiero contractual, según se expresa en la parte motiva, y como consecuencia de lo anterior, se condena al FONDO AERONAUTICO NACIONAL, a reconocer y pagar al Ingeniero ELKIN DE JESUS BOZON PÉREZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.095.181 expedida en Santa Fe de Bogotá, la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO NUEVE MIL CIENTO DOCE PESOS CON 15/100 ( $52.109.112.15 ) m/cte.

CUARTO.- Se ordena que la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, como entidad llamada en garantía por el Fondo Aeronáutico Nacional, habiéndose encontrado que incurrió en responsabilidad en el desequilibrio financiero de la relación contractual, conforme a lo expuesto en la parte motiva, reembolsar al FONDO AERONAUTICO NACIONAL, la suma de veintiséis millones cincuenta y cuatro mil quinientos cincuenta y seis pesos con 07/100 ($26.054.556.07) m.cte., equivalente al cincuenta por ciento (50%) de lo cancelado por esta última entidad al señor Elkin de Jesús Bozón Pérez.

QUINTO.- La constancia de pago y la copia auténtica de esta sentencia debidamente ejecutoriada, servirán de título ejecutivo a la entidad demandada contra la Contraloría General de la República, llamada en garantía.

SEXTO.- Dese cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO. Devuélvase al demandante, el remanente, si existiere, del depósito constituido para atender los gastos del proceso y ordenados en el auto admisorio de la demanda.

OCTAVO.- Se niegan las demás peticiones de la demanda." (fols. 1028 a 1059 c 1).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. Demanda.

Fue presentada el día 6 de agosto de l993, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por el señor Elkin de Jesús Bozón Pérez, representado por apoderado judicial, en ejercicio de la acción relativa a las controversias contractuales (art. 87 C.C.A.).

1. Pretensiones.

Se formularon contra el Fondo Aeronáutico Nacional con el objeto de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que el Fondo Aeronáutico Nacional incurrió en mora en el pago del anticipo del Contrato # 6491 de l988 a que se refiere esta demanda.

2 Que el Fondo Aeronáutico Nacional hizo creer al demandante, que en el momento de la liquidación que nos ocupa, le resarciría los perjuicios que le causó con la mora en el pago del anticipo del contrato que nos ocupa.

3. Que el contratista demandante durante la ejecución del contrato # 6941 - 88 tuvo sobrecostos que el 18 de octubre de 1990 calculó en $54’563.595,10.

4. Que el Fondo Aeronáutico Nacional no reconoció ni pagó al contratista demandante suma alguna por concepto de los perjuicios que este último sufrió durante la ejecución del contrato 6491 - 88 que nos ocupa.

5. Que con los anteriores hechos, el Fondo Aeronáutico Nacional causó a mi poderdante perjuicios que en la actualidad alcanzan un valor total de $210.000.000,oo.

6. Que se condene al demandado a pagar el monto de los perjuicios que acabo de mencionar.

7. Que es nula el Acta de liquidación del contrato que nos ocupa, celebrada el 5 de agosto de 1991.

8. Que se ordene la actualización monetaria del monto de la condena.

9. Que se ordene el pago de los intereses a que haya lugar en favor de mi poderdante.

10. Que se condene en costas al demandado ( fols 889 a 910 ).

2. Hechos:

Son relevantes los siguientes:

. El Fondo Nacional Aeronáutico adelantó la Licitación Pública No. 054 de l988, con el objeto de contratar el diseño, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de los equipos y construcciones necesarios para remodelar y actualizar la subestación de energía 13.2/2.4/0.44 kv, del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Cali.

. Mediante la Resolución No. 19.766 de 16 de diciembre de l988, la licitación fue adjudicada al demandante; los precios ofrecidos en su oferta eran los que en esa época regían en la actividad comercial.

. El demandado y el demandante, adjudicatario, celebraron el contrato de suministro y de obras públicas No. 6.491 el día 30 de diciembre de l988; de sus cláusulas se destacan las siguientes:

"PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO. El contratista se obliga para con el FONDO a diseñar, vender, instalar y poner en servicio equipos y elementos para la remodelación de la subestación de energía 13.2/2.4/0.44 Kv del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Cali, según licitación pública N° 054/88 en la totalidad de los diseños, suministros, cantidades de obra, montaje, fabricación y pruebas descritas en la oferta básica contenida en los folios 20 al 168 y 335 de la misma, de conformidad con la resolución 19766 del 16 de diciembre de 1988 por la cual se adjudica el contrato.

SEGUNDA: VALOR Y FORMA DE PAGO. El valor FOB MIAMI FLA del presente contrato es la suma de CIENTO OCHO MILLONES VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS CATORCE PESOS ($108’026.314.oo) que el FONDO pagará al CONTRATISTA, así: a).- La suma de $75.618.419,80, equivalente al setenta por ciento (70%) del valor del contrato, anticipadamente, previa presentación de cuenta de cobro acompañada de copia del oficio de aprobación de la garantía que lo ampare; b).- La suma de $21’605.262. 80, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato, previa presentación de cuenta de cobro acompañada del acta de recibo de la obra y c) La suma de $10’802.631,40, correspondiente al diez por ciento (10%) restante, contra presentación de la cuenta de cobro acompañada del acta de liquidación del contrato."

. El 20 de enero de l989, una vez legalizado el contrato, el actor presentó la cuenta de cobro para el pago del anticipo, por el 70% del valor del contrato.

. El 1 de febrero de 1989, la entidad aprobó la póliza de garantía que amparaba la buena inversión del anticipo.

. El Fondo Aeronáutico Nacional no pagó el anticipo en oportunidad; sólo vino a hacerlo el día 18 de abril de l990, esto es, dieciocho meses después de presentada la cuenta de cobro.

. La mora de la Administración produjo la desactualización de los precios ofrecidos por el contratista, principalmente por la devaluación del peso frente al dólar y el aumento registrado en el país del valor de la mano de obra, los bienes y los servicios a cargo del contratista; esta situación fue manifestada a la entidad contratante en forma verbal y escrita.

La Administración se comprometió a reconocer los perjuicios derivados de su retardo en el pago del anticipo en el acta de liquidación final del contrato, previa evaluación de la interventoría.

El día 11 de septiembre de l990, se suscribió el Contrato Adicional No. 6491-01, por medio del cual se prorrogó el plazo contractual originalmente pactado.

El día 13 de diciembre de l990, se firmó el acta de recibo final, a entera satisfacción de la entidad pública.

La Administración elaboró el acta de liquidación e insistió al contratista para que la suscribiera, quien en principio se negó a hacerlo porque dicha acta no incluía la compensación de los mayores costos generados por la mora en el pago del anticipo. En el acta, que finalmente se firmó el 5 de agosto de l991, consta lo siguiente:

"Valor total final del contrato

$105.419.346,3

El saldo a favor del contratista a la firma de la presente acta es de OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL, SEISCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON 70 CTVS ($8’195.663,70)"

En el acta de liquidación final del contrato el contratista se reservó el derecho de reclamar por vía judicial el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.

El Fondo Aeronáutico Nacional pagó al actor, un total de $105.419.346,30, a consecuencia de lo cual este Fondo "obtuvo un enriquecimiento injusto, que en la fecha de la liquidación del contrato ascendía a $100’.000.000,oo, resultante de la diferencia entre lo pagado por la entidad oficial y el valor real que tuvieron los trabajos que estaba obligada a pagar" (fols. 889 a 910).

3. Fundamentos del quebranto Administrativo:

Se afirmó que la mora en el pago del anticipo y la negativa injustificada de la entidad a reconocerle los mayores costos que tuvieron los materiales y las obras ejecutadas, compromete la responsabilidad de la Administración

"rompe el equilibrio financiero del contrato, incurre en enriquecimiento injusto, abuso y desviación de poder, fraude a la ley, viola los artículos 1602 y 1618 del Código Civil, 289 - 2 del decreto ley 222 de 1983, 10, 20 y 25 del Código de Comercio y además, muchas normas y principios de derecho."

Se explicó que el incumplimiento de la Administración quebranta esas disposiciones; que como esta demostrado que el actor es un comerciante, ese incumplimiento le generó enormes perjuicios los cuales debieron determinarse y reconocerse en el acta de liquidación del contrato.

Se adujo que el contratista sí observó los deberes que se le generaron en el contrato a diferencia de la Administración, la que amparada y justificada por las teorías de "la apariencia " y " de la imprevisión" no cumplió con todos los suyos; lo primero, en atención a que los propios funcionarios le indujeron a creer que sus derechos serían reconocidos en el acta de liquidación del contrato; y lo segundo, porque en su situación le era imposible prever la existencia de una mora de las proporciones de la ocurrida y menos el efecto devastador que la devaluación tendría sobre los precios del contrato.

En relación con la pretensión de nulidad del acta de liquidación, se aseveró que este acto es violatorio del inciso 2° del artículo 289 del decreto ley 222 de 1983, según el cual las actas de liquidación de los contratos "determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato".

Se argumentó que la violación a esa norma se presentó porque en el acta impugnada no se determinaron las indemnizaciones a su favor (fols 900 a 910).

B. Actuación de la parte demandada.

Una vez admitida la demanda, mediante auto proferido el día 23 de septiembre de 1993; esta decisión fue notificada al Fondo Aeronáutico Nacional el día 15 de diciembre del mismo año (fols. 923 y 927).

En el memorial de contestación, dicho Fondo se opuso a todas las pretensiones; reconoció como ciertos algunos hechos y negó la ocurrencia de otros (fols. 932 a 940).

Propuso la excepción de caducidad de la acción, porque la demanda fue presentada cuando ya habían transcurrido los dos años previstos en la ley, si se tiene en cuenta que estos empezaron a correr el día 13 de diciembre de l990, fecha en que se suscribió el acta de recibo final (fol. 937).

Llamó en garantía a la Contraloría General de la República, para que en el evento de resultar condenado ésta lo indemnice de los perjuicios correspondientes; expresó:

"Teniendo en cuenta que el motivo que dio origen al no pago oportuno del anticipo a que la entidad contratante estaba obligada a cancelar, conforme a los términos del contrato se debió al pronunciamiento de la Auditoría General ante el DAAC - FAN abriendo aviso de observación lo que impidió su pago hasta tanto fiscalmente ni hubiera un fenecimiento de plano del contrato" (fol. 938).

Pidió la práctica de diversos medios de prueba y la negación de las súplicas de la demanda, en el improbable evento de no ser acogida la excepción propuesta (fols 932 a 940).

C. Intervención de tercero:

El Tribunal aceptó la solicitud del Fondo relativa a llamar en garantía a la Contraloría General de la República, mediante auto proferido el día 11 de febrero de l994 el cual se notificó a ésta el día 9 de marzo siguiente (fols. 941 y 943).

La Contraloría contestó extemporáneamente la demanda.

D. Alegaciones finales:

Decretadas y practicadas las pruebas y fracasada la audiencia de conciliación, las partes alegaron de conclusión (fol. 1.010).

La parte actora en lo fundamental afirmó que la excepción de caducidad de la acción carece de fundamento; que el cómputo de los términos no puede hacerse a partir de la fecha de vencimiento del plazo del contrato, sino desde el acta de su liquidación; explicó que los hechos en que se fundan las pretensiones están plenamente demostrados en particular los concernientes al cumplimiento por el actor de las obligaciones del contrato, el retardo de la Administración en el pago del anticipo y el perjuicio derivado de éste hecho "materializado en el acta de liquidación del contrato, en la cual la Administración se abstiene de reconocerle los mayores costos que por la mora debió sufragar para cumplir con sus obligaciones contractuales" (fols 1.015 a 1.022).

La parte demandada explicó que el no pago del anticipo en oportunidad se debió a factores externos a su voluntad, a la existencia de una fuerza mayor que la exonera de responsabilidad, consistente en el control fiscal posterior que ejerció la Contraloría General de la República, situación que obligó a la entidad a no pagar el anticipo hasta tanto se tuviera la decisión final de esta autoridad fiscalizadora.

Afirmó que la desactualización de los precios ofrecidos por la demandante no puede atribuírsele a la entidad ya que dicha situación estaba prevista en el pliego de condiciones de la licitación como también en la carta de presentación de la propuesta que forma parte integral del contrato, en los cuales se lee literalmente "4. Que acepto las cantidades y precios, sabiendo que las primeras son aproximadas y podrán aumentar o disminuir durante el desarrollo del contrato sin que por ello tenga derecho a reclamo alguno contra el FONDO AERONAUTICO NACIONAL y que los precios unitarios son fijos y se mantendrán en firme por 90 días contados a partir del cierre de la licitación, y una vez suscrito el contrato se mantendrán en firme durante la ejecución del mismo" (fol. 1.025).

Adujo que el reajuste de precios, de conformidad con lo dispuesto en la ley (art. 133 decreto ley 222 de 1983) y lo afirmado por la doctrina, sólo se da si las partes pactaron en el contrato las correspondientes fórmulas de ajuste, lo que en el presente caso no ocurrió.

Reiteró lo argumentado en la contestación de la demanda respecto de la caducidad de la acción y de la condena al llamado en garantía (fols. 1023 a 1027).

III. Sentencia recurrida:

Declaró no probada la excepción de caducidad; encontró, por el contrario, que la demanda sí fue presentada a tiempo, es decir, dentro de los dos años siguientes a la firma del acta de liquidación del contrato; explicó que es a partir de este hecho que debe contarse el término de caducidad porque es la última oportunidad que tiene la Administración para restablecer, caso de que exista ruptura, el equilibrio financiero del contrato (fol. 1032).

Explicó:

"De los documentos arrimados al expediente se advierte que el acta de liquidación final de los contratos números 6491/88 y el adicional 6491 - 01 fue suscrita el 5 de agosto de 1991, dejando en su contexto el contratista expresas salvedades y manifestación también expresa sobre su inconformidad por los reconocimientos que en su favor fueron reconocidos y que no incluían la sumas que por sobre costos habían sido solicitadas por el contratista. Por ende, sin tomar en consideración la circunstancia de que la celebración de una audiencia de conciliación pre judicial hubiera podido suspender los términos de la acción contenciosa correspondiente, puede afirmarse que el demandante contaba con un plazo de dos años para el efecto, término que debía contabilizarse desde la fecha anotada, venciéndose el mismo el 5 de agosto de 1993. Dado que la demanda fue presentada el día 23 de abril de 1993, no puede sostenerse entonces que el fenómeno caducatorio se hubiera presentado ene este caso" (fol. 1032).

Hizo referencia a lo manifestado por la Sala Sección Tercera del Consejo de Estado y por doctrinantes extranjeros sobre la teoría de la imprevisión, el hecho del príncipe y el equilibrio financiero del contrato.

Refirió a la regulación legal del equilibrio financiero del contrato estatal y ha lo manifestado por la jurisprudencia nacional al respecto.

Respecto del llamado en garantía, explicó que la intervención de la Contraloría General de la República puede darse una vez realizado y perfeccionado el acto administrativo sujeto a control, razón por la cual no podía intervenir en ningún proceso administrativo de contratación; afirmó que tal intervención no se concebía como un requisito anterior o previo al perfeccionamiento de los contratos o como una condición previa para el inicio de la ejecución del mismo y que "la revisión que se le había encomendado a la Contraloría no podía de ninguna manera suspender la ejecución de un contrato debidamente perfeccionado" (fol. 1052).

Consideró que el incumplimiento del Fondo Aeronáutico Nacional en el pago oportuno del anticipo pactado en el contrato No. 6.491 de 1988, ocasionó grave desequilibrio financiero del contrato en perjuicio del contratista, el cual hubiese podido restablecer durante la ejecución del contrato.

Señaló que:

"La Administración contratante, entonces, erradamente convencida de que el contrato debía suspenderse en virtud de la investigación fiscal adelantada por la Contraloría General de la República y además creyendo que la suspensión válidamente había operado; ante la circunstancia del rompimiento evidente del equilibrio económico contractual por hechos ajenos al contratista, y ante la situación de que no fue pactada la posibilidad de revisión de precios en la forma como lo permitía el estatuto contractual entonces vigente, hubiera podido también validamente acudir al mecanismo de la celebración de un contrato adicional para modificar el valor del contrato, si su intención hubiera sido la de restablecer dicho equilibrio. Teniendo en cuenta para el efecto, ya que no se habían pactado fórmulas de reajuste de los precios, las verdaderas fluctuaciones o modificaciones que los mismos hubieran producido y que se encontraren debidamente.

Como quiera que la entidad demandada no restableció el equilibrio contractual durante la vida del contrato, deberá ahora ordenarse en esta instancia. El co contratante, entonces con las tesis comentadas tenía derecho a que se le restableciera el equilibrio económico del contrato, lo que no sólo debía comprender la lógica actualización del valor pagado extemporáneamente como anticipo, sino del reconocimiento de los sobrecostos o mayores valores en que hubiere podido incurrir con ocasión de verse obligado a cumplir el contrato en condiciones diferentes a las pactadas inicialmente" (fol. 1.055).

Negó la condena atinente a los sobrecostos y perjuicios porque el proceso está huérfano de pruebas tanto sobre la existencia como sobre el monto.

Afirmó que de la documentación obrante en el proceso no se deduce que la interventoría hubiera avalado los cálculos que el contratista realizó en sus reclamaciones sobre la cuantía de los sobrecostos que debían reconocerse, a pesar de que hubiese estado de acuerdo.

Respecto del dictamen pericial adujo que: "no puede acogerse porque los valores que relacionan los peritos como de variación de precios de los elementos que debían suministrarse, no responden a ninguna fuente conocida o por lo menos informada en su experticia, lo que era necesario si se tiene en cuenta que tales elementos debían importarse de países extranjeros, por lo que no podían tomarse como índices de referencia los índices de variación registrados en el interior del país o exclusivamente la devaluación de nuestra moneda frente al dólar americano" (fol. 1.056).

Concluyó que el Fondo es responsable por el incumplimiento en el pago del anticipo y por no adoptar las medidas suspensivas de la ejecución del contrato ni las necesarias para restablecer el equilibrio económico del contrato.

Consideró que el Fondo Aeronáutico Nacional debe resarcir únicamente los perjuicios que causó al contratista con el retraso en el pago del anticipo, que debió realizarse el día 1 de febrero de 1989, cuando fueron aprobadas las pólizas de garantía.

Respecto del comportamiento de la Contraloría General anotó:

"aunque no medió orden ni instrucción expresa de parte del citado organismo sobre el funcionario investigado para que suspendiera la ejecución del contrato, si lo sugirió veladamente a través de los diferentes escritos en los que indagaba sobre la ejecución que había tenido el contrato y sobre todo si se había hecho algún reembolso sobre el mismo, así como también al negarse a tramitar la cuenta correspondiente para que se hiciera efectivo el pago del anticipo. Fue tanta la incidencia que tuvo este aspecto sobre la investigación misma que fue circunstancia principal que se tomaría en cuenta para que se decidiera exonerar al funcionario investigado" (fol. 1.057).

Condenó a la Contraloría General de la República a reembolsar al Fondo el 50% del total de la condena impuesta en su contra.

IV. Recurso de apelación:

Fue formulado por ambas partes principales y el llamado en garantía.

A. Demandante: Impugnó la decisión con el siguiente propósito:

"Solicito que en esta instancia se realicen, en síntesis, las siguientes modificaciones a la sentencia apelada:

1. Restablecer el equilibrio financiero del contrato y no limitarse a calcular unos intereses sobre el valor del anticipo, como erradamente lo hizo el fallo impugnado.

2. Tener en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas al proceso, para calcular con base en ellas el restablecimiento pleno del equilibrio financiero del contrato.

3. Aplicarse, si fuere el caso, y en lo pertinente, las normas sobre condenas en abstracto".

Afirmó que el Tribunal se equivocó al no encontrar probados los sobrecostos y perjuicios que sufrió con la ejecución del contrato.

Explicó que mediante certificaciones oficiales, que debieron ser valoradas, se acreditaron suficientemente elementos tales como: los índices de aumento del costo de vida, las variaciones del precio del oro, los índices de devaluación de nuestra moneda frente al dólar de los Estados Unidos y las tasas de interés.

Manifestó, respecto del dictamen pericial, que el Tribunal debió valorarlo adecuadamente porque se fundó en índices y datos certificados por las mismas autoridades nacionales: Superintendencia Bancaria, DANE y Banco de la República.

Argumentó que el restablecimiento del equilibrio financiero debe ser total y no parcial; la sola actualización del anticipo no satisface ese objetivo.

Adujo, respecto de la liquidación de la condena que el Tribunal:

se contradijo porque a pesar de afirmar que los peritos utilizaron índices y elementos desconocidos para cuantificar los perjuicios, utilizó los mismos índices utilizados por estos (del DANE) para actualizar el anticipo.

" lo que hizo fue liquidar unos intereses de mora a la tasa legal o del 12% anual. Lamentablemente, aún cuando el fallador calculó dichos intereses con base en los índices de aumento del costo de vida expedidos por el DANE, olvidó incorporar a la liquidación, la citada pérdida de poder adquisitivo del anticipo, por lo cual, no liquidó siquiera un ajuste del citado anticipo que compensara la devaluación y pérdida de poder adquisitivo sufrido por éste en los 18 meses que duró la mora de la entidad contratante. Es decir hizo el cálculo del lucro cesante al liquidar los intereses, pero omitió incluir en la liquidación el daño emergente causado por la devaluación.

Esta forma de hacer los cálculos, es totalmente equivocada y contraria a la lógica, a los conceptos doctrinales relativos a restablecimiento del equilibrio financiero del contrato y a los mandatos de la ley 80 de 1993 (especialmente los arts 3°, 4° y 5) en concordancia con las demás normas que la reglamentan, complementan y adicionan, y debe ser corregido por el a quem" (fol. 1089).

Adujo que cuando el a quo ordenó restablecer el equilibrio financiero teniendo en cuenta únicamente lo concerniente al anticipo deja por fuera la indemnización correspondiente a los perjuicios sufridos por el pago extemporáneo de los otros dos contados, que también se atrasaron 18 meses.

Aseveró finalmente, que el Tribunal debió aplicar las regulaciones legales vigentes sobre la condena en abstracto, para que pudiesen ser concretados en incidente posterior los perjuicios cuyas cuantías no encontró acreditadas en el proceso (fols 1.081 a 1.090).

B. Demandado: Solicitó revocar el fallo recurrido para que en su lugar se declare probada la excepción de caducidad de la acción; en forma subsidiaria pidió se denieguen las pretensiones de la demanda.

Afirmó que la tesis acogida por el Tribunal, de contar el término de la caducidad a partir de la fecha de suscripción del acta de liquidación final del contrato, es contraria a la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual el término dos años debe contarse a partir del acta de recibo final de las obras.

Explicó que el ejercicio del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, obligó a la entidad a posponer el pago del anticipo, hasta cuando se produjo la decisión final, lo cual significa que el daño por el que se reclama tuvo por causa directa la actuación de un tercero; circunstancia que lo libera de responsabilidad.

Argumentó que no era posible la celebración de un contrato adicional para aumentar el valor del inicial porque en el mismo no se previeron cláusulas de ajuste de valor, y porque sólo se justifica cuando se trata de ejecutar mayor cantidad de obra (fols 1068 a 1073).

C. Llamado en garantía: Solicitó revocar la providencia en la parte que la declaró responsable y la condenó al pago del 50% de la condena. Afirmó, en síntesis que:

. El contrato fue suscrito por Elkin de Jesús Bozón Pérez y el Fondo Aeronáutico Nacional, y son sólo ellos los que debían cumplir las obligaciones acordadas y los que deben asumir las consecuencias negativas del incumplimiento.

. La Contraloría cumplió con los deberes constitucionales y legales; no obró de manera arbitraria, dolosa o culposa. De no haber obrado como lo hizo:"entonces sí habría incurrido en omisión de funciones públicas, con las consecuencias que ello acarrea".

.No ordenó la suspensión del contrato.

.El demandado tenía mecanismos legales para cumplir las obligaciones contractuales que no utilizó. Explicó que si la demandada tenía la convicción de que el contrato no desbordaba las disposiciones que regulan la contratación administrativa no debió esperar a que finalizara el juicio fiscal que se le adelantaba, sino hacer uso del recurso de insistencia, regulado por la ley 58 de 1946, de conformidad con el artículo 16 de la Resolución 9.999 de l993, le habrían permitido girar oportunamente del anticipo (fols. 1.064 a 1.067).

V. Alegatos de conclusión:

Rituada la instancia conforme a lo dispuesto en las normas procesales, se corrió traslado común a las partes y al Ministerio Público para la presentación de los escritos finales; la demandante y la demandada alegaron de conclusión; la entidad llamada en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio.

El demandante, reiteró lo argumentado en las anteriores oportunidades procesales (fols 1.096 a 1.103).

La parte demandada, se refirió a las argumentaciones expuestas en el proceso desde la contestación de la demanda, con fundamento en las cuales pidió revocar el proveído recurrido y en su lugar, declarar probada la excepción de caducidad de la acción o negar las súplicas de la demanda. (fols. 1104 a 1108).

Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES :

Corresponde a la Sala pronunciarse para decidir el recurso de apelación formulado por las partes y el llamado en garantía contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Caucala (Sección Segunda), el día 7 de junio de 1996, mediante la cual se declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

La Sala resolverá los problemas jurídicos planteados en el siguiente orden:

A. Hechos probados.

B. Caducidad de la acción contractual: generalidades sobre el término y la iniciación del conteo.

C.Cuestiones apeladas:

1. Anticipo.

2. Promesa incumplida del Fondo de reconocerle al contratista, en el acta de liquidación bilateral, los perjuicios ocasionados.

3. Sobrecostos y el equilibrio financiero del contrato estatal.

4.Indemnización de perjuicios por la entrega con retardo del anticipo.

5. Liquidación bilateral. Estudio de legalidad.

D. Llamamiento en garantía.

E. Sucesión legal del demandado; efectos en la sentencia.l

A. Hechos probados:

1. El 19 de septiembre de l988, el director del Fondo Aeronáutico Nacional expidió la resolución No. 13.767, mediante la cual abrió a licitación pública con el objeto de recibir ofertas para contratar el diseño, adquisición, instalación y puesta en servicio de equipos y elementos para la remodelación de la Subestación de Energía 13.2/2.4/ 0.44 KV del Aeropuerto Alfonso Aragón, de la ciudad de Cali, Departamento del Valle del Cauca (Documento público, fol. 348 c1).

2. El 10 de diciembre de l988, el Fondo Aeronáutico Nacional profirió la resolución No. 19.766, mediante la cual adjudicó la licitación a Elkin de Jesús Bozón Pérez, con base en la oferta presentada en octubre del mismo año. Se precisó en este acto que la entidad cuenta con los certificados de disponibilidad presupuestal Nos. 0254 y 62.0999, por $20’.000.000.oo, $50’.000.000.oo y $8’.195.663,70, respectivamente, vigencia 1988 y futuras apropiaciones. Posteriormente, se acumularon los certificados Nos. 89 BO 0207, 89B00434, 89B00207 y 62.2138, por valor de $5’.618.419.80, $32’.407.894.20, $818.419.80 y $4’.800.000.oo, en su orden (Documentos públicos, fols 331 a 332, 318 a 321 y 643 c1).

3.El 30 de diciembre de l988, las partes suscribieron el contrato No. 6.491, para el diseño, venta, instalación y puesta en servicio de los equipos y elementos comprendidos en la licitación pública.

De sus cláusulas se resaltan las siguientes:

Segunda. Valor y forma de pago. El valor FOB MIAMI FLA del presente contrato es la suma de CIENTO OCHO MILLONES VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS CATORCE PESOS ($108.026.314,00), que el FONDO pagará al CONTRATISTA así: a) La suma de $75’.618.419,80, equivalente al setenta por ciento (70%) del valor del contrato, anticipadamente, previa presentación de la cuenta de cobro acompañada de copia del oficio de aprobación de la garantía que lo ampare; b) La suma de $21’.605.262,80, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato, previa presentación de la cuenta de cobro acompañada del acta de recibo de la obra y c) la suma de $10’.802.631,40, correspondiente al diez por ciento (10%) restante, contra presentación de la cuenta de cobro acompañada del acta de liquidación del contrato."

Quinta. Apropiación Presupuestal. Para atender el valor del contrato el FONDO cuenta con la disponibilidad presupuestal con cargo a la vigencia de mil novecientos ochenta y ocho 1988 y el saldo con futuras apropiaciones.

Sexta. Plazo. El CONTRATISTA se obliga a entregar los equipos objeto del contrato en un término de cinco (5) meses contados a partir de la fecha de recibo del anticipo.

Octava. Fuerza Mayor o Caso Fortuito. El CONTRATISTA estará exento de responsabilidad o penalidad por atraso de las obligaciones del presente contrato, en caso de fuerza mayor o caso fortuito que afecte la ejecución del mismo y debidamente comprobado de conformidad con la ley; el CONTRATISTA informará por escrito al FONDO de inmediato la ocurrencia del hecho y durante su permanencia se suspenderá el término que constituye el plazo del contrato; si esta suspensión sobrepasa los tres (3) meses, ambas partes tendrán derecho a rescindir el presente contrato. En este caso se acordará la forma de hacer la liquidación.

Vigésima Tercera. Perfeccionamiento. El presente contrato se perfecciona con: a) la firma de las partes; b) Registro presupuestal; c) Constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento. El CONTRATISTA debe pagar el impuesto de timbre que se cause en la mitad de su cuantía (ley 2° de 1976 y artículo 42 ley 43 de 1987). La publicación del contrato en el Diario Oficial es por cuenta del contratista en su totalidad se entenderá cumplida con la presentación del recibo de pago de los derechos correspondientes (Documento público, fols 339 a 346 del c 1).

4. El día 18 de enero de 1989, el contratista constituyó pólizas de seguro en favor de la entidad contratante (Documentos Privados, recibidos por el Fondo, fols. 41 a 46).

5. El día 18 de enero de 1989 el contratista Elkin de Jesús Bozón Pérez, pagó el valor de la publicación del contrato 6.941 en el Diario Oficial (Documento Público, fol. 47).

6. El día 1 de febrero de 1989, la entidad contratante aprobó la póliza que amparaba la buena inversión del anticipo así como los demás documentos del contrato (fol. 934 c. 1, hecho aceptado en la contestación; numeral 6).

7.El 16 de febrero de l989, la Contraloría General de la República profirió el aviso de observaciones No. 16, contra el Jefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil a su vez director del Fondo Aeronáutico Nacional, por estimar que el contrato No. 6.491 de l988, quebranta los artículos 66, 81 y 89 del decreto ley 222 de l983, en concordancia con los artículos 16 y 90 del mismo estatuto. Dicho funcionario recurrió esa decisión, la cual fué confirmada en todas sus partes (Documento público, fols. 6 a 8 c. 2 y 310 a 315 c. 1).

8. El 29 de junio de 1989, la Contraloría General de la República expidió la resolución No. 05647, por medio de la cual abrió juicio fiscal de cuentas contra el director del Fondo Aeronáutico Nacional, por violación a lo establecido en los artículos 44, 66, 81 y 89 del decreto ley 222 de l983, en concordancia con los artículos 1 y 3 del decreto reglamentario 1.522 de l983 (Documento público, fols 6 a 8 c. 2 ).

9. El 18 de agosto de 1989, la Contraloría dictó la resolución No. 07282, por medio de la cual, a instancia del interesado, revocó parcialmente el acto administrativo que dispuso abrir juicio fiscal contra el representante legal del Fondo. Fundamentó esta decisión en que el contrato contrarió solamente lo dispuesto en los artículos 81 y 44 decreto ley 222 de 1983 (Documento público, fols 269 a 280 c ppal y 260 a 262 c.1).

10. El 28 de diciembre de 1989, la Contraloría resolvió "Fallar sin Responsabilidad Fiscal" a favor del Jefe del Departamento de Aeronáutica Civil a su vez director del Fondo Aeronáutico Nacional; fundó la decisión en que:

"(…) el objeto del contrato en cuestión es el diseño, adquisición, instalación y puesta en servicio de equipos y elementos para la remodelación de la subestación de energía 13.2/2. 4/0. 44 kv. del Aeropuerto ‘Alfonso Bonilla Aragón’ de la ciudad de Cali, según Licitación Pública No. 054/88.

Que a juicio de esta Entidad Fiscalizadora el Contrato celebrado se enmarca dentro de los contemplados por el Artículo 81 del Estatuto Contractual vigente como de Obra Pública, por tratarse de la construcción, montaje, instalación y remodelación de un bien directamente destinado a la prestación de servicio público y no de compraventa como lo denominó la entidad contratante.

Que se observó igualmente que se ha contrariado lo ordenado por los Artículos 44 del Decreto 222 de 1983, 1 y 43 del Decreto 1522 de 1983, al establecerse en el pliego de condiciones que el contratista debía estar inscrito en el Registro de Proveedores "y/o" Constructores.

Que no obstante lo anterior, se allegó al Juicio Fiscal de Cuentas a folios 430 y 431 determinándose así que no hubo perjuicios para la Entidad con motivo de la contratación referida, por lo que se considera procedente Fallar sin Responsabilidad Fiscal" (Documento Público, fols 2 y 3 c2).

11. El 20 de febrero de 1990, la entidad contratante solicitó a la Contraloría proceder a refrendar las cuentas de cobro presentadas por el contratista, concernientes al anticipo y a las entregas parciales de obra. (Documento público, fol. 38 c1).

12. Los días 23 de abril y 3 diciembre de 1990 el Fondo manifestó al contratista la existencia de la aprobación de las pólizas de garantía del contrato (Documentos Públicos, fols. 106 y 108).

13. Los días 1 de septiembre de l989 y 20 de marzo, 24 de mayo y julio 26 de l990, el contratista

  • Manifestó a la entidad contratante su preocupación porque no se había resuelto la situación fiscal del contrato; porque el pago del anticipo se retrasó en 18 meses y porque la mora presentada en el pago de las cuentas de cobro, tanto por concepto de anticipo como de entregas parciales de obra, produjeron incremento considerable de los precios de los materiales y de la mano de obra.

  • Solicitó la suspensión de la ejecución de los trabajos y la celebración de contrato adicional con dos objetivos: incrementar el valor total del contrato en $54’.000.000.00 y del monto del anticipo en por lo menos $32’.407.894,20 (Documentos privados, fols 35 y 35,224 a 225 y 892 a 896 c1).

14. El 18 de abril de l990, de una parte, la Administración canceló al contratista el valor del anticipo, por la suma de $75’618.419.80 pesos moneda corriente (Documento público, fol. 211 c1). Y, de otra parte, los contratantes suscribieron el acta de iniciación de las obras (Documento público, fol. 97 c.1).

15. El 6 de junio de l990, la Administración respondió las solicitudes hechas por el contratista; precisó:

"Se han estudiado los antecedentes necesarios y se encuentra que dada la calidad sui-generis que acreditó el trámite del contrato en el sentido de haber sido objeto de demoras fiscales ante la Contraloría General de la República hemos llegado a la siguiente conclusión:

De una parte no es posible elevar acta de suspensión del contrato dadas las circunstancias de que seguirían elevándose los precios del objeto del contrato, y esto no llevaría al atendimiento del reconocimiento de los mayores valores en que se ha incurrido por fuerza mayor.

De otra parte tampoco es posible como usted solicita celebrar contrato adicional, modificando el valor convenido pues el artículo 144 del decreto 222 de 1983, estatuto que rige para la contratación administrativa, solamente lo permite cuando en el contrato principal estuvieren incluidas las fórmulas de reajuste a que hubiere lugar.

Dadas las cosas así este Despacho ve con más claridad el seguimiento y ejecución del contrato suscrito para beneficio de las partes y una vez terminado y recibido se determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo.

Con base en esta acta se determinarán las obligaciones a cargo de las partes y las indemnizaciones a favor suyo, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato" (fols. 218 y 219 c.1)

16. El 9 de agosto de l990, con memorando No. 521-246, la dirección del Fondo Aeronáutico solicitó a la oficina jurídica conceptuar sobre la viabilidad de las peticiones del contratista relativas a que se le reconozca el mayor valor que registran los materiales y las obras contratadas, "Teniendo en cuenta el evidente desequilibrio económico creado por la demora en la iniciación del contrato debido a trámites fiscales"(Documento público, fols 215 a 217 c1).

17. El 11 de septiembre de 1990, las partes suscribieron contrato adicional No. 6491-01-90, por medio del cual se acordó prorrogar el plazo originalmente pactado hasta el 30 de diciembre de l990 (Documento público, fols. 250 a 251 c1).

18. El 25 de octubre de l990, el Interventor envió al Director de la entidad el memorando No 521-355, en el cual, con el visto bueno del director general de telecomunicaciones, conceptuó, sin referir a pruebas, que el mayor valor de los elementos y obras contratadas alcanza la suma de $54’.563.595.10 (Documento público, fols 24 y 25 del c1 ).

19. El 19 de diciembre de l990, la Contraloría profirió el auto No. 0649, en el cual declaró el fenecimiento del contrato adicional celebrado por las partes (Documento público, fol. 184 c1).

20. El 13 de diciembre de l990, el interventor, actuando a nombre de la Administración, declaró recibir en oportunidad y a entera satisfacción los equipos, materiales y trabajos objeto del pacto negocial, al suscribir el acta de entrega y recibo definitivo de obras (Documentos públicos, fols. 3 y 60 c 1).

21. El 27 de diciembre de l990, el contratista reiteró a la Administración las solicitud hecha para que se diligencie y suscriba un contrato adicional, como instrumento idóneo para el reconocimiento y pago de los sobrecostos generados en la mora en el pago de las cuentas de cobro del contrato (Documento privado, fls 170 a 180 c1).

22. El 10 de enero de l991, el contratista reiteró a la Administración la solicitud para la celebración de contrato adicional, a fin de que le sea reconocido el mayor valor que tuvo la ejecución del contrato inicial, a causa del incremento de los precios de los elementos suministrados y de la mano de obra de los trabajos realizados (Documento privado, fols. 153 a 163 c1).

23. El 5 de marzo de l991, mediante oficio No. 1.316, la Administración enteró al contratista de que no es viable acceder a sus peticiones (Documento público, fols 213 a 211 c1).

24. El 19 de marzo de l991, el contratista interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior, solicitó su revocatoria para que en su lugar se accediera a las peticiones formuladas a la Administración (Documento privado, fols.135 a 140 c1).

25. El 30 de abril de l991, la entidad pública por medio del oficio 2.720 confirmó la decisión recurrida; consideró que no es legalmente procedente celebrar un contrato adicional, con el fin de reconocer al contratista los mayores costos que tuvo que asumir por rompimiento del equilibrio económico del acto negocial, expresó que para el efecto existe otra alternativa, como es la de hacer el correspondiente reconocimiento, en el acta de liquidación. Afirmó:

" es necesario aclararle que por tratarse de una reclamación originada en la ejecución de un contrato no es procedente la consecución de los recursos solicitados, toda vez que el contrato se encuentra sin liquidar siendo la liquidación el momento en el cual deben ponerse de presente las posibles reclamaciones o informalidades derivadas del mismo" (Documento público, fols 28 a 31 y 131 a 134 c1).

26. El 5 de agosto de l991, las partes suscribieron el acta de liquidación definitiva del contrato; la entidad se abstuvo de reconocer los sobrecostos reclamados por el contratista, quien dejó la siguiente constancia:

"A pesar de la firma de esta acta de liquidación, el Contratista se reserva el derecho de formular reclamación judicial o extrajudicial, para el pago del mayor valor de la obra ejecutada, causado por la elevación de los costos durante el tiempo que transcurrió entre la cotización, la firma del contrato y el pago del anticipo, de que tratan las peticiones que presentó a la Contratante en varias oportunidades" (Documento público, fls 62 a 65 c 1).

27. El valor total final del contrato fue de $105’.419.346.30 (acta de liquidación del contrato, fls 62 a 65 c1).

28. El día 21 de enero de 1992, se celebró audiencia de conciliación prejudicial entre el Fondo Aeronáutico Nacional y el ahora actor, que fue suspendida y reanudada el día 19 de febrero siguiente (fols. 914 a 921).

29. El día 30 de diciembre de 1992 se dictó el decreto ley 2.171 mediante el cual el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y el Fondo Aeronáutico Nacional fueron fusionados en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

30. El día 21 de septiembre de 1994 los peritos, designados en este proceso, allegaron su experticio (fols. 70 a 94 c.3). Tuvieron en cuenta el coeficiente de aumento de precios al consumidor, la fecha de presentación de la propuesta y la fecha en que debió liquidarse el contrato sino se hubiera dilatado la entrega del anticipo; anotaron el índice de devaluación del peso con relación al dólar; el coeficiente de aumento de precios para la construcción de obras de CAMACOL; índices de costo total de CAMACOL; índices que afectan los componentes del contrato; cálculo de sumas, con base sólo en índices, de lo que debió pagarse al contratista al momento de liquidación del contrato. Concluyeron que para el día 20 de septiembre de 1994, cuando se presentó el experticio, los perjuicios actualizados del contratista ascienden a $196’199.382,50. Al dictamen no se aportó ningún soporte probatorio (fols. 70 a 94 c.3).

Como la ley dispone que al sentenciar deben resolverse, en otros, las excepciones de fondo, se examinará la propuesta (arts. 306 del C.P.C. en armonía con el 170 del C.C.A.).

B. Caducidad de la acción contractual:

Se estudiará en tres puntos:

  • Generalidades sobre la evolución legislativa y el cómputo del término máximo para ejercitar la acción; y el

  • Caso concreto.

1. Evolución legislativa hasta el decreto ley 222 sobre el término de caducidad en las acciones contractuales.

El decreto ley 528 de 1964 asignó a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público descentralizado, por un departamento, un municipio, una intendencia o una comisaría (literal a art. 30 y literal b art.32) y dispuso que:

"Artículo 20. La jurisdicción contencioso administrativa está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que tome la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, con excepción de los casos contemplados en los numerales 2o. y 3o. del art. 73 de la Ley 167 de 1941" (1).

En vigencia de esa normatividad el ejercicio de la acción contractual estaba regido por el sistema de prescripción extintiva de veinte años.

El decreto ley 222 de 1983, Estatuto Contractual de la Administración, que rigió en algunas materias hasta el 28 de octubre de 1993 y en otras hasta el día 1 de enero de 1994 (2), por regla general, atribuyó a la jurisdicción administrativa la competencia para conocer de las controversias sobre los contratos administrativos y sobre los contratos de derecho privado que celebrara la Administración, cuando estos últimos contuvieran cláusula de caducidad administrativa.

En vigencia de dicho decreto, correspondía a la justicia ordinaria el conocimiento de las controversias surgidas de los contratos privados de Administración en los que no se pactó la cláusula de caducidad.

Posteriormente el decreto ley 01 de 1984, que entró en vigencia el día 1º de marzo de este año, reguló la acción relativa a contratos (art. 87) por medio de la cual las partes de un contrato de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativos, podían demandar un pronunciamiento sobre la existencia o validez del contrato, sobre su revisión económica, sobre el incumplimiento y responsabilidad derivada del mismo y otras declaraciones y condenaciones.

Esa misma norma contempló la posibilidad para el Ministerio público y para quien demostrara interés directo en el contrato, de solicitar la nulidad absoluta de éste.

La mencionada codificación estableció como término para acudir ante el juez el término de caducidad de la acción contractual y por dos años, contados a partir "de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella" (art. 136).

Luego, con la entrada en vigencia del decreto ley 2304 de 1989, que reformó el decreto ley 01 de 1984 (C. C. A) se dispuso lo siguiente en relación con las acciones contractuales:

"Artículo 17. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones.

Los causahabientes de los contratistas también podrán promover las controversias contractuales.

El Ministerio público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato, está facultado para solicitar también su nulidad absoluta. El juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes."

Respecto del término de caducidad de tales acciones, el mencionado decreto lo mantuvo en los dos años dispuestos por el decreto ley 01 de 1984, "de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento" (art. 23 que modificó art. 136 C.C.A.).

2. Generalidades sobre el cómputo del término de caducidad de la acción contractual, sobre los contratos que son y no son liquidables.

En consideración a que se discute en este juicio, por ambas partes, la fecha desde la cual se debe contar el término de caducidad de la acción, se reflexionará sobre el punto.

  • La demandante afirmó que el término de caducidad de la acción debe contarse a partir de la liquidación del contrato y

  • la demandada aseveró que ese término empezó a correr el día en que se suscribió el acta de recibo final.

La Sala precisó, desde antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998 la cual recogió en su texto la jurisprudencia del Consejo de Estado, que para el inicio del conteo del término para el ejercicio de la acción contractual en materia de terminación del contrato debe distinguirse entre los negocios jurídicos que requieren de liquidación, de otros que no la requieren.

Señaló que:

Respecto a los contratos que no requieren liquidación el término máximo para demandar, se cuenta a partir del día siguiente a la terminación del contrato, por cualquiera de las causas legales.

Frente a los contratos que requieren de la liquidación, el término para el ejercicio de la acción de contractuales se cuenta, según su caso, a partir:

Del día siguiente a la fecha en que se liquide el contrato. Esta liquidación puede ser bilateral o unilateral. La bilateral podrá hacerse dentro del plazo previsto para tal efecto en el contrato, y en su defecto dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación. La unilateral se realizará cuando el acuerdo de liquidación se frustre y/o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo que tienen las partes para liquidarlo; pero en todo caso si la Administracion no liquida el contrato dentro de ese término habrá que tener en cuenta dos aspectos:

  • Si el el contratista no acude al juez a solicitar la liquidación judicial, la Administración podrá liquidar hasta el día anterior a que transcurran, según el caso, veinte años – para conductas ocurridas antes de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984 – y dos años – para conductas ocurridas después de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984 - contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar; y

  • Si el contratista acude al juez, la Administración podrá liquidar unilateralmente hasta el día anterior al que le sea notificado el auto admisorio de la la demanda, siempre y cuando no hayan transcurrido antes de la notificación, según el caso – antes o después de la entrada en vigencia del decreto ley 01 de 1984 -, los veinte o los dos años, contados a partir del incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilaterlamente.

La jurisprudencia precisó, antes de entrar a regir la ley 446 de 1998, que el término máximo para que la Administración liquide unilateralmente, cuando el contratista no solicitó la liquidación judicial, no podía exceder, como ya se explicó, el término de prescripción o de caducidad de la acción, según el caso.

3. Caso concreto:

Para determinar sí el demandante demandó o no a tiempo deben tenerse en cuenta, los siguientes hechos:

  • El contrato se celebró el día 30 de diciembre de 1988.

  • Fue liquidado el día 5 de agosto de 1991.

Esas fechas permiten precisar que:

  • la liquidación se realizó en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y después de la entrada en vigencia del decreto ley 01 de 1984;

  • el término para asistir al juez era el de caducidad de la acción, determinado en el artículo 136 del C.C.A – inciso 6º (3)– es decir, dentro de los dos años siguientes al del día en que se ralizó la liquidación bilateral, respecto de la cual el contratista hizo salvedades.

Por consiguiente, en este caso, el término de caducidad se cuenta a partir del día 6 de agosto de 1991, día siguiente a la realización de la liquidación bilateral.

¿Y cuando feneció el término de los dos años?.

En este caso se da una situación especial para ese cálculo, debido a que el término de caducidad se vio suspendido a consecuencia de haberse intentado la conciliación prejudicial.

En efecto:

La ley establece que cuando se acude a trámite conciliatorio el término para accionar se suspende mientras se agota dicho trámite, hasta por sesenta días. Señala:

"Inciso 2º del artículo 61 de la ley 23 de 1991- Cuando no fuere procedente la vía gubernativa o estuviere agotada, el procedimiento conciliatorio suspenderá el término de caducidad de la respectiva acción por un plazo no mayor de 60 días"

En el asunto bajo examen las partes intentaron acuerdo conciliatorio prejudicial, ante el entonces Fiscal Tercero ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle; en desarrollo del trámite para conciliación, el día 21 de enero de 1992 se celebró la correspondiente audiencia, que fue suspendida y reanudada el día 19 de febrero del mismo año, día en el cual se frustró el acuerdo (fols. 914 a 921).

Sucede por tanto que el término para el ejercicio de la acción, en el caso concreto, estuvo suspendido por el término que duró el trámite conciliatorio, que en todo caso no debe exceder el máximo legal de sesenta días.

Se precisa además que el término que duró el trámite conciliatorio se cuenta a partir de la fecha en que se presentó la solicitud de conciliación prejudicial. Y si bien en este caso no es posible determinar esa fecha, puesto que no obra en el proceso prueba indicativa de tal hecho, de todas formas se puede inferir la demanda fue presentada a a tiempo (arts. 136 C.C.A.y 61 ley 23 de 1991) porque:

. el término de caducidad de dos años empezó a correr el día 6 de agosto de 1991, día siguiente a la fecha en que las partes contratantes suscribieron el acta de liquidación del contrato;

. el término de caducidad se suspendió por el término máximo de sesenta días, período legal dentro del cual se produjo el trámite de la conciliación prejudicial; y

. la demanda se presentó el día 6 de agosto de 1993.

Se concluye entonces que dicha demanda sí se presentó en oportunidad, es decir dentro de los dos años siguientes a la liquidación bilateral, respecto de la cual, en algunos puntos, el contratista dejó constancia con salvedades.

En consecuencia se define, al igual que lo declaró el Tribunal, que el hecho jurídico de la caducidad no operó y por lo tanto se estudiarán las súplicas del actor.

C. Cuestiones apeladas:

Se indicaron las siguientes:

  • El demandante en la negativa del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.

  • El demandado, en primer término, en que la acción sí estaba caducada y, en segundo término, en que la causa exclusiva del retardo en la entrega del anticipo es imputable a la Contraloría General de la República.

  • El llamado en garantía en que el incumplimiento es atribuible únicamente al demandado (entidad contratante).

Para decidir los puntos apelados es necesario estudiar los siguientes temas:

.El anticipo.

.La promesa incumplida del Fondo de reconocerle al contratista, en la liquidación del contrato, los perjuicios ocasionados.

.Los sobrecostos y el equilibrio financiero del contrato estatal.

.La indemnización de perjuicios y

.El acta de liquidación bilateral.

1. Anticipo:

a. Generalidades:

El anticipo es pacto en el contrato regulado por la ley, que proviene de la autonomía de la voluntad, que genera obligaciones y derechos recíprocos entre las partes, en momentos diferentes.

En una primera instancia es obligación del contratante y derecho del contratista, de entregar y recibir – previa constitución de la garantía - , respectivamente, una suma determinada de dinero, con cargo a los recursos del contrato, con el objeto financiar al contratista en las prestaciones a su cargo ( adquisición de bienes, servicios, obras etc).

En segunda instancia el anticipo, en su resultado, constituye una obligación del contratista y un derecho del contratante, en los siguientes aspectos:

  • De inversión en los objetos determinados en el contrato y de pago por amortización, por parte del contratista.

  • De recibir, por amortización, y/o hacer efectiva la garantía de anticipo, o de cumplimiento, según el Estatuto de Contratación vigente, por parte del contratante, por hechos del contratista que impliquen mal manejo o incorrecta inversión de los dineros de propiedad pública.

Las partes contratantes, acuerdan además en el contrato, las condiciones de efectividad, la proporción con el valor del contrato, la oportunidad en que debe entregarse, la vigilancia Estatal sobre las sumas y las amortizaciones.

La obligación de entrega del anticipo está a cargo del contratante, la cual precede a la ejecución del objeto contractual, propio de los negocios jurídicos bilaterales, en los cuales se impone el cumplimiento de las obligaciones a cargo de uno de los cocontratantes para que el otro pueda ejecutar la prestación subsiguiente.

En los contratos bilaterales las prestaciones son recíprocas, sometidas al principio contenido en la legislación civil, según el cual, "ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debido" (art. 1.609 C. C).

Cuando en el contrato se pacta el anticipo la ejecución del contrato a cargo del contratista pende de la entrega de aquel.

El decreto ley 222 de 1983, norma que estaba vigente cuando se celebró el contrato enjuiciado, dispuso respecto del perfeccionamiento del contrato lo siguiente:

"Artículo 51. Salvo disposición en contrario, los contratos a los cuales se refiere este estatuto se entienden perfeccionados con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la ley; si no requieren revisión del Consejo de Estado, con la aprobación de la fianza de que trata el inciso primero del artículo 48; y si no requieren constitución de fianza, con el correspondiente registro presupuestal, si hay lugar a él, o una vez suscritos" (Destacado con negrilla, de la Sala).

En relación con la constitución de garantías del contrato, el artículo 48 del mismo decreto, dispuso:

"De la constitución de garantías del contrato. Las garantías exigidas deberán constituirse una vez obtenido el registro presupuestal correspondiente, y requerirán aprobación del jefe de la entidad contratante o del funcionario delegado.

No obstante lo establecido en este artículo, en los casos en que se deba pactar la constitución de garantías de estabilidad de la obra o calidad del bien o servicio, dicha garantía se otorgará simultáneamente con el recibo de la obra, bien o servicio, a satisfacción por la entidad contratante. Asimismo, deberá prorrogarse, por un término no inferior a tres (3) años la garantía del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. La aprobación de esta garantía será condición necesaria para que el acta de recibo produzca efectos legales y contractuales, la garantía sobre manejo y buena inversión del anticipo, se otorgará y aprobará una vez perfeccionado el contrato y será requisito indispensable para la entrega del anticipo."(Destacado con negrilla, de la Sala).

Se infiere del decreto ley 222 de 1983 que el anticipo debe pagarse una vez perfeccionado el contrato.

b. Caso concreto:

El contrato suscrito entre las partes se perfeccionaba con "a) la firma de las partes; b) Registro presupuestal; c) Constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento. El CONTRATISTA debe pagar el impuesto de timbre que se cause en la mitad de su cuantía (ley 2° de 1976 y artículo 42 ley 43 de 1987). La publicación del contrato en el Diario Oficial es por cuenta del contratista en su totalidad se entenderá cumplida con la presentación del recibo de pago de los derechos correspondientes" (cláusula vigésima tercera).

Resulta por tanto que, en el caso concreto, el pago del anticipo estaba condicionado legalmente al perfeccionamiento del contrato, y éste a su vez a la aprobación de las garantías otorgadas por el contratista (art. 67 del decreto ley 222 de 1983).

Se acreditaron en el proceso los hechos antes indicados para perfeccionamiento. Así; que

. existía disponibilidad presupuestal, conforme consta en los certificados provisionales de disponibilidad presupuestal números 0999 del 5 de junio de 1988, 0254 del 25 de noviembre de 1988 y 2138 del 30 de diciembre de 1988; en los certificados definitivos de reserva presupuestal números 62.999 y 622138 del 30 de diciembre de 1988, y en el certificado de disponibilidad presupuestal N° 91BO1289 del 4 de diciembre de 1991 (hecho probado No. 2) ;

. el contrato se suscribió el día 30 de diciembre de 1988 (hecho probado 3);

. el contratista tomó, el día 18 de enero de 1989, las pólizas de garantía Nos 12-1-34458, de buen manejo y correcta inversión del anticipo; 12 - 1 - 34457, de cumplimiento del contrato, y 12 - 1 - 3 4459 de cumplimiento en el pago de las prestaciones sociales, exigidas para el perfeccionamiento del contrato; fecha en la cual también pagó la publicación del contrato en el Diario Oficial (hecho probado No. 4); y que

. la entidad contratante, el día 1 de febrero de 1989, aprobó la póliza que amparaba la buena inversión del anticipo y los demás documentos del contrato (hecho probado No. 6 y 12);

Sucede por tanto que si el contrato quedó perfeccionado el día 1 de febrero de 1989, y la entidad contratante sólo entregó el anticipo al contratista el día 18 de abril de 1990 – hecho probado 14 -, incurrió en incumplimiento contractual, por mora.

Tal situación en una economía como la nuestra es hecho notorio que, a causa de la inflación, la suma recibida no representa monetariamente su poder adquisitivo, para el momento en que debió ser entregada; entre el perfeccionamiento del contrato y la entrega del anticipo, transcurrieron varios meses.

La Sala advierte que el demandante sólo en el recurso de apelación solicita que se le indemnice el perjuicio que sufrió con el pago retardado de otras dos cuentas de pago, distintas a la del anticipo. Pero como tal solicitud no fue hecha en la demanda no es posible entrar a estudiarla, de hacerlo se podría caer en un vicio in procedendo, como es el fallo extra petita, y en violación del derecho de defensa del demandado.

2. Promesa incumplida del Fondo de reconocerle al contratista los perjuicios ocasionados por la mora.

Como ya se vio en hechos probados es cierto que el contratista solicitió directamente a la Administración para que le reconociera el valor de los perjuicios, que por sobrecostos sufrió a consecuencia de su mora en el pago del anticipo, hecho que retardó en el tiempo la ejecución de sus obligaciones y le acarreó asumir mayores valores sobre los costos.

Asi puede verse en:

  • En el hecho probado 13, las solicitudes del contratista de los días 1 de septiembre de l989 y 20 de marzo, 24 de mayo y julio 26 de l990 en las cuales le manifiesta al Fondo que por dicha mora padeció incremento considerable de los precios de los materiales y de la mano de obra; solicitó la suspensión de la ejecución de los trabajos y la celebración de contrato adicional con dos objetivos: incrementar el valor total del contrato en $54’.000.000.00 y del monto del anticipo en por lo menos $32’.407.894,20.

  • En el hecho probado 15, se observa que el 6 de junio de l990, la Administración respondió las solicitudes hechas por el contratista; le precisó que no accede a la solicitud de suspensión del contrato, pues se aumentarían los precios; no se puede celebrar contrato adicional para modificar el valor convenido y que "una vez terminado y recibido se determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo. Con base en esta acta se determinarán las obligaciones a cargo de las partes y las indemnizaciones a favor suyo, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato" .

  • En el hecho probado 16 se advierte que el 9 de agosto de l990 la dirección del Fondo Aeronáutico solicitó a la oficina jurídica conceptuar sobre la viabilidad de las peticiones del contratista relativas a que se le reconozca el mayor valor que registran los materiales y las obras contratadas, "Teniendo en cuenta el evidente desequilibrio económico creado por la demora en la iniciación del contrato debido a trámites fiscales".

  • En el hecho probado 18 se observa que el día 25 de octubre de l990, el Interventor envió al Director de la entidad el memorando No 521-355, en el cual, con el visto bueno del director general de telecomunicaciones, conceptuó, sin referir a pruebas, que el mayor valor de los elementos y obras contratadas alcanza la suma de $54’.563.595.10.

  • En el hecho probado 23 se lee que el día 5 de marzo de l991 la Administración enteró al contratista de que no es viable acceder a sus peticiones.

  • En el probado 25 se observa que el Fondo, entre otros, le expresó al contratista, que frente a sus peticiones existe otra alternativa, como es la de hacer el correspondiente reconocimiento, en el acta de liquidación "momento en el cual deben ponerse de presente las posibles reclamaciones o informalidades derivadas del mismo".

De esas comunicaciones entre contratista y Administración se deduce que ésta le indicó a aquel que en el acta de liquidación se definirían las obligaciones a cargo de las partes, las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiera lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato.

Esas indicaciones del Fondo, que el demandante califica como de promesas incumplidas, la Sala no las tiene por tales.

Resulta que la Administración le indicó al contratista que así se procedería cuando a ello hubiera lugar y éste no le probó a la Administración, ni antes ni durante la liquidación bilateral, los perjuicios que padeció a consecuencia del obrar administrativo; el contratista sólo se limitó, durante la ejecución del contrato, a afirmarle al Fondo que incurrió en sobrecostos.

Por lo tanto la declaración judicial que pide el demandante sobre el punto analizado no tiene asidero, ni de hecho ni jurídico.

3. Sobrecostos.

Equilibrio financiero del contrato estatal:

El demandante afirmó que el incumplimiento de la entidad contratante, mora en la entrega del anticipo, le produjo otros perjuicios como son los sobrecostos de materiales y por mano de obra, lo que le implicó su desequilibrio económico en el contrato, porque aquellos originaron la asunción de pago por mayores valores.

a. Generalidades:

Frente a la figura del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal o principio de la ecuación financiera del contrato, la Sala considera:

Desde que surge a la vida jurídica el contrato, por la celebración, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo; la Administración, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la obtención del provecho económico en su favor. Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio, que se traduce en la "ecuación financiera del contrato".

Desde esa situación, se marcan las bases de la regulación financiera del contrato, que por regla general lo guiarán durante su existencia.

El equilibrio económico del contrato puede verse alterado, durante la ejecución por las siguientes causas:

  • por actos o hechos de la Administración contratante;

  • por actos de la Administración como Estado; y,

  • por factores exógenos a las partes del negocio jurídico.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el equilibrio financiero del contrato estatal, así en sentencia proferida el día 9 de mayo de 1996 explicó:

"En las condiciones anteriormente relacionadas, puede la Sala concluir que efectivamente en el caso examinado se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la ejecución del oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante, todo lo cual se traduce en pérdidas por causa de las inversiones contractualmente no presupuestadas y consecuencialmente en pérdidas por ausencia de beneficios pecuniarios, valga decir, por el fracaso de la pretensión financiera del contratista de percibir la ganancia calculada, configurándose así, en tales circunstancias, la pérdida del equilibrio financiero del contrato, situación que implica, en principio, para la entidad contratante, una obligación legal, contractual y jurídica de tomar las medidas necesarias para recuperarlo" (4).

Se examinará, en este caso, el primer motivo planteado por el recurrente de rompimiento de la ecuación contractual, relativa a cuando la Administración como sujeto contractual incurre en incumplimiento.

Por lo general el contratista propone precios y costos de acuerdo con el calendario previsto para la celebración y ejecución del contrato, de tal manera que si se presentan retrasos injustificados, como en este caso en el pago del anticipo, además de la situación analizada antes – en el capítulo de anticipo – la ejecución del contrato podría verse afectada. Esta nueva circunstancia debe ser comprobada, es decir en lo que tiene que ver:

1) Con las variaciones reales en el mercado, por aumento, de los precios ofrecidos por el contratista (hechos objetivo ) y

2) Con los mayores costos en que incurrió el contratista – en la compra – (hecho subjetivo).

b. Variación de precios, en vigencia del decreto ley 222 de 1983.

Los hechos demandados ocurrieron en vigencia del antecitado Estatuto Contractual.

Y como la Sala observa que el demandante, en el escrito de apelación, afirmó que el Tribunal desconoció, para efectos del desequilibrio económico, lo dispuesto en la ley 80 de 1993 debe recordar que la norma aplicable no es ésta sino otra cual es el decreto ley 222 de 1983.

No puede ser aplicado el nuevo Estatuto Contractual, ley 80 de 1993 porque la infracción al contrato por parte del Fondo, cual fue el retardo en el pago del anticipo, acaeció en vigencia del decreto ley 222 de 1983. La ley 153 de 1887 enseña que la infracción del contrato se sanciona de acuerdo con la ley vigente en el momento de la infracción; así:

Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición:

1° Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido" (Destacado con negrilla por fuera del texto original).

Por consiguiente, de acuerdo con lo dicho, la Sala estudiará la regulación en materia de revisión de precios en el decreto ley 222 de 1983.

"Artículo 86. De la revisión de precios. En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.

Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que lo determine el reglamento.

En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática.

Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquél en que se pague la obra ejecutada, cuando ésta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato."

Esa norma refiere a la variación de los factores que determinan los costos; en cuyo caso prevé la revisión de precios con el objeto de evitar que esta variación imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestación.

Esa disposición se funda en la premisa según la cual no es dable trasladar al contratista las consecuencias negativas que se presenten con ocasión del contrato, que no están ligadas a su propia conducta.

Recuérdese que la doctrina y la jurisprudencia han entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el álea normal de toda negociación pero no el álea anormal, y por lo tanto en este último evento las consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas.

La ecuación financiera del contrato debe mantenerse para proteger el resultado económico pretendido por el contratista, de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originales.

En el caso concreto, como quedó explicado, el incumplimiento de la entidad contratante se concretó en la demora en entregar el anticipo, conducta que retardó la ejecución del contrato por parte del contratista, situación según la cual en criterio de éste lo condujo a incurrir en el pago de mayores costos en los elementos necesarios para la ejecución del objeto contratado (en la demanda no se discriminaron).

En lo que tiene que ver con las aseveradas variaciones de los precios, , deben hacerse dos precisiones:

  • Primera: que la ausencia de pacto de revisión de precios en el contrato no impide que judicialmente se pueda hacer su estudio, a petición del afectado. Debe diferenciarse en uno y otro caso cual es la solución.

  • Cuando las partes pactan la revisión de precios, dentro de límites fijados por la ley, y acaece un hecho sobreviniente que en su criterio da lugar a la aplicación de la cláusula de revisión de precios, si hay lugar a ello, deben consignar el acuerdo en actas, que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice a que refiere la norma transcrita.

  • Cuando las partes no pactaron la cláusula de revisión de precios, el afectado pueden asistir al juez del contrato para pedir la declaración del hecho de la variación (hecho objetivo) y su incidencia en el afectado (hecho subjetivo) y solicitar, en consecuencia su indemnización de los perjuicios padecidos.

Segunda: que para el reconocimiento de perjuicios, en vía judicial, no basta que el afectado solicite 1) la declaración del hecho del perjuicio en su contra y 2) la consecuente indemnización; es necesario, además, que demuestre en el proceso, ante el juez, la real variación negativa de los precios (hecho objetivo), la incidencia de esta variación en su contra (hecho subjetivo) y los demás perjuicios que la asunción de la misma variación le produjo.

El ahora demandante se queja de los sobrecostos, en distintas oportunidades:

  • En la constancia que dejó en el acta de liquidación: "el mayor valor de la obra ejecutada, causado por la elevación de los costos durante el término que transcurrió entre la cotización, la firma del contrato y el pago del anticipo".

  • En la demanda:

Primero: En el capítulo de antecedentes; así:

. En el hecho 23. 1 (fol. 12): "En la fecha de liquidación del contrato, y como consecuencia de los hechos anteriores de esta demanda, debió haberse reconocido y pagado a mi poderdante un valor superior a los $140’000.000.

. En el hecho 24 (ibidem): "Como consecuencia del hecho anterior, el Fondo Aeronáutico Nacional obtuvo un enriquecimiento injusto que en la fecha de liquidación del contrato ascendía a $100’000.000,oo resultante de la diferencia entre lo pagado por la entidad oficial y el valor real que tuvieron los trabajos que estaba obligada a pagar".

Segundo: En el acápite de pretensiones; así:

"3. Que el contratista demandante durante la ejecución del contrato N° 6.491 tuvo sobrecostos que el 18 de octubre de 1990 calculó en $54’563.595,10 (…)

5. Que con los anteriores hechos, el Fondo Aeronáutico Nacional causó a mi poderdante perjuicios que en la actualidad alcanzan un valor total de $210’000.000,oo" (fol.16).

Si bien es cierto que el demandante afirmó, en reiteradas oportunidades, que se produjeron sobrecostos en la ejecución del contrato, la Sala no los encuentra acreditados.

Aunque se practicó un dictamen pericial esta prueba no sirve, por su contenido, para demostrar esos hechos.

Además no existen en el expediente otros medios de convicción con los cuales se pruebe de un lado, la real variación de los precios en el mercado extranjero (hecho objetivo) y los sobrecostos en que incurrió el contratista, por compra (hecho subjetivo).

Recuérdese que los bienes que utilizaría el contratista eran traídos del extranjero (Miami – E.E.U.U). Tal situación sirve para ilustrar aún más que la parte actora debió demostrar que los productos sufrieron aumento en el exterior, o que en el momento del pago de los mismos – al proveedor extranjero – el dólar sufrió un aumento (hecho que no demostró; no existe prueba del momento del pago al proveedor extranjero).

En consecuencia como no demostró ni lo uno ni lo otro, no puede recurrirse a la aplicación de la devaluación del peso, frente al dólar, como elemento base de la cuantificación del perjuicio que padeció el contratista por sobrecostos, porque estos no se demostraron.

Además debe tenerse en cuenta que como el mismo demandante afirma que es un comerciante, por esta circunstancia estaba obligado a demostrar esos hechos conforme lo exige el Código de Comercio (arts. 19 - num 3 - , 22, 39, 48, 51, 53, 54, 55, 59, 61, 65, 66, 67, 68, 69 etc). Así lo ha precisado la Sala en otras oportunidades (5).

Tampoco puede concluirse que los hechos de sobrecostos se probaron con los documentos privados que el contratista envió a la Administración en los cuales le afirmó que aquellos ascienden $54’000.000, pues con esos documentos no se acompañaron ni se exhibieron, con la debida sustentación y formalidades legales, a vía de ejemplo, los recibos o comprobantes de contabilidad, demostrativos de la variación real de precios y de su incidencia real en sobrecostos para el contratista.

En consecuencia como el demandante no probó la variación real de los precios de los elementos que utilizó para la ejecución de la obra, ni los sobrecostos que tuvo que asumir, se tendrá que confirmar en ese aspecto la decisión del a quo, que negó las pretensiones atinentes a la declaratoria de reconocimiento de ese hecho y la consecuencial de indemnización por ese aspecto.

Finalmente cabe señalar que no son de recibo las solicitudes de la parte actora, en el recurso de apelación, tendientes a que:

  • De una parte, se condene en abstracto y se tramite en consecuencia el incidente de regulación de perjuicios, porque habría sido necesario "demostrar el perjuicio" para poder condenar, y ello no ocurrió; debe recordarse que el incidente de regulación tiene como objeto determinar el quántum del perjuicio probado y no para demostrar el perjuicio.

  • De otra parte, solicitó el actor que así como el Tribunal para determinar el perjuicio ocasionado al contratista por el pago retardado del anticipo tuvo en cuenta los índices de preciso al consumidor, el Consejo tenga en cuenta los índices indicados por los peritos para concluir el valor de los sobrecostos. Encuentra la Sala que de la lectura del objeto contractual se advierte que los productos que le servirían al contratista para la ejecución de la obra eran importados, causa por la cual, los índices nacionales para construcción de obras no pueden tenerse en cuenta porque ellos se elaboran con base en el mercado nacional y, además, porque el sobrecosto, por su propia naturaleza implica, en la realidad, la asunción de otros gastos para obtener el producto, y los gastos no fueron demostrados.

4. Liquidación de los perjuicios por la mora en la entrega del anticipo

Con anterioridad se concluyó que la Administración incumplió su carga contractual de entregar a tiempo, al contratista, el anticipo.

El demandante pidió que se le reconozca como perjuicio, de una parte, la diferencia entre la suma actualizada y el valor histórico (daño emergente) y, de otra parte, los intereses a que haya lugar sobre el valor histórico (lucro cesante).

Con el objeto de reconocer al contratista lo dejado de percibir con ocasión de la pérdida de poder adquisitivo del dinero que se le entregó en forma tardía, se procederá:

A determinar el daño emergente:

  • Se actualizará la suma pactada de anticipo, desde la fecha en que se hizo exigible su entrega hasta la fecha en que efectivamente se entregó; y

  • se extraerá la diferencia entre el valor actualizado del anticipo y el valor histórico (convenido en el contrato); después

  • esa diferencia será actualizada desde la fecha en que se realizó el pago hasta la fecha de esta sentencia, para compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; luego se procederá a

Determinar el lucro cesante:

Se obtendrá de liquidar intereses corrientes del 6% anual sobre el valor histórico del anticipo, durante el tiempo que transcurrió entre la fecha en que se le debió entregar ese valor y la fecha en que realmente se entregó.

BASES para liquidar el daño emergente y el lucro cesante:

Valor del anticipo

=

$75’618.419,80

Fecha en la cual debió entregarse el anticipo

=

1 de febrero de 1989.

Fecha en la que realmente se entregó el anticipo

=

18 de abril de 1990.

I. P. C vigente fecha pactada para entrega de anticipo

=

13.36780

I. P. C vigente a la fecha en que se entregó el anticipo

=

17.97770

Interés legal

=

6% anual (art. 1.617 del C.C.).

ACTUALIZACIÓN del anticipo a la fecha en que debió pagarse

La fórmula de indexación es la siguiente

Ra

=

Rh

x

Indice Final

 

 

 

 

 

Indice Inicial

Ra

=

valor actualizado

Rh

=

valor histórico o pasado: $75’618419,80

Indice final

=

17.97770

Indice inicial

=

13.36780

Reemplazando esos datos en la fórmula se tiene:

Ra

=

$75’618419,80 x

17.97770

 

 

 

13.36780

Ra

=

$101’695.512.

Valor que debió entregarse al contratista

=

$101’695512,oo

Valor pagado al contratista

=

$75’618419,80

Diferencia

=

$26’077092,22

ACTUALIZACIÓN, para la fecha en que se dicta la sentencia, de esa diferencia debida.

Rh

=

valor histórico o pasado: $26’077.092,22

Indice final

=

116, 88 (fecha de esta providencia: 06- 07-2000)

Indice inicial

=

17,9770 (fecha en la que se pagó el anticipo: 18-04-90)

Reemplazando:

Ra

=

$26’077092,22

x

116,88

 

 

 

 

17,97770

Ra

=

$169’537290.

INTERESES, para la fecha en que se dicta la sentencia, sobre la diferencia histórica debida ($26’077092,22). Se liquidarán interese legales del seis por ciento anual (art. 1617 del C.C.) por el período conformado entre la fecha en que se entregó el anticipo, 18 de abril de 1990, hasta la fecha en que se dicta esta sentencia, 13 de julio de 2000, es decir por 10.01 años.

Valor de los intereses causados

=

Suma histórica

x

[interés x período].

Reemplazando:

$26’077092,oo

x

[0.06x10.01]

=

$15’661901,46.

Valor de los intereses causados hasta el momento en que se dicta esta sentencia

=

$15’661901,46.

Por consiguiente los perjuicios causados al contratista, por el Fondo Aeronáutico Nacional, por la entrega retardada del anticipo, a la fecha de esta sentencia son:

  • Daño emergente

=

$169’537290,00.

  • Lucro cesante

=

$15’661901,46

TOTAL

=

$185’199191,50.

5. Pretensión de nulidad contra el acta de liquidación:

Dicha acta se elaboró de mutuo acuerdo. Cuando el contratista la suscribió dejó la siguiente anotación:

"A pesar de la firma de esta acta de liquidación, el Contratista se reserva el derecho de formular reclamación judicial o extrajudicial, para el pago del mayor valor de la obra ejecutada, causado por la elevación de los costos durante el tiempo que transcurrió entre la cotización, la firma del contrato y el pago del anticipo, de que tratan las peticiones que presentó a la Contratante en varias oportunidades" (Documento público, fls 62 a 65 c 1).

Como puede verse las salvedades del contratista se hicieron para poder reclamar el restablecimiento del equilibrio financiero por los sobrecostos, que en su criterio se causaron durante el tiempo que transcurrió entre la cotización y la entrega del anticipo.

De esas salvedades hechas por el demandante la Sala advierte que éste no pretende se anule lo acordado, sino que se complemente lo liquidado por las partes, en materia de sobrecostos.

Con anterioridad la Sala estudió el material probatorio y coligió que no se demostraron los sobrecostos y por lo tanto no hay lugar a reconocimiento alguno.

Finalmente, encuentra la Sala, que desde otro punto de vista, la Administración no incurrió, como lo asevera la demanda, en quebranto del inciso 2º del artículo 289 del decreto ley 222 de 1983.

Según el mencionado artículo las actas de liquidación de los contratos "determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato".

Con el material probatorio recaudado se encuentra legítimo el actuar del Fondo, toda vez que el contratista no le demostró, ni durante la ejecución del contrato ni durante la liquidación bilateral del mismo, que incurrió en sobrecostos; sólo se limitó a afirmarlos.

Por consiguiente, ante la ausencia de demostración de sobrecostos, la Administración no tenía porqué incluir en el acta de liquidación indemnizaciones a favor del contratista, porque la ley condiciona las indemnización "si a ello hubiere lugar".

Desde otro punto de vista, aprecia la Sala que es extraño en la ejecución del contrato, que el contratista después de que le solicitó el reconocimiento de sobrecostos a la Administración y le solicitara la celebración de un contrato adicional, cuando celebró éste consintió en dicha negociación para extender sólo su plazo. De esa forma renovó los términos iniciales del contrato, modificando solamente la cláusula del plazo.

D. Llamamiento en garantía.

El Tribunal condenó a la Contraloría General de la República al pago del cincuenta por ciento de la condena impuesta a la entidad demandada. Encontró probado que la actuación de la entidad llamada en garantía determinó el incumplimiento del contrato por parte de la contratante.

El demandado, Fondo Aeronáutico Nacional, afirmó en distintas oportunidades procesales, que la mora en la entrega del anticipo y en la iniciación de la ejecución del contrato tuvo por causa la intervención de la Contraloría General de la República, Autoridad que abrió juicio fiscal de cuentas al director del Fondo, con ocasión de la celebración del contrato, materia de este proceso, circunstancia que impidió la ejecución oportuna de sus obligaciones.

Ese último punto, relevante también para definir la suerte de la Contraloría General de la República, llamada en garantía, será estudiado a continuación con el objeto de averiguar si el retardo del contratante estuvo o no justificado en las conductas asumidas por el órgano contralor.

1. Intervención de la Contraloría General de la República

a. Regulación legal

Respecto de la intervención de ese organismo fiscalizador en el proceso de contratación, la ley vigente para cuando ocurireron los hechos, decreto ley 222 de 1983, establece lo siguiente:

"Artículo 298. La intervención de la Contraloría General de la República, en todo el proceso de contratación a que se refiere este estatuto, se limita exclusivamente al ejercicio de un control posterior que consistirá en la revisión de los procedimientos y operaciones que se hayan ejecutado durante el trámite de contratación para verificar si éste se hizo de acuerdo con las normas, leyes y reglamentos establecidos.

PARAGRAFO. Se endiente por control posterior aquél que se aplica una vez se hayan realizado y perfeccionado íntegramente los actos administrativos sujetos a ese control y por lo tanto la Contraloría no podrá intervenir en ningún proceso administrativo de contratación como son la elaboración de pliegos de condiciones, el estudio de las propuestas, la adjudicación y perfeccionamiento de los contratos y la liquidación de los contratos".

2. Caso concreto:

Se encuentra acreditado en el expediente que la Contraloría General de la República, con ocasión de la celebración del contrato 6.491 de 1988, profirió aviso de observaciones contra el director del Fondo Aeronáutico Nacional (Aviso N° 16 del 16 de febrero de 1989); abrió juicio fiscal contra el mismo funcionario (resolución 05647 del 29 de junio de 1989) y falló sin responsabilidad fiscal, entre otros fundamentos, porque la entidad no desembolsó suma alguna con cargo al citado contrato (resolución 12.799 de 1989).

Se probó también que dicho Fondo no cumplió con las obligaciones a su cargo, tendientes a la iniciación oportuna de la ejecución del contrato, con fundamento en que la Contraloría General de la República adelantaba procedimientos de control fiscal contra el representante legal de la entidad.

En materia de control fiscal para la época de los hechos demandados el control referido a los contratos era unicamente el posterior.

Sobre los diferentes tipos de control fiscal, en la época que ocurrieron los hechos demandados, es necesario hacer diferenciación entre el control previo, el perceptivo y el posterior, para determinar si el ejercido en este caso por la Contraloría General de la República, sobre un contrato si fue el posterior.

El decreto 925 de 1976 los define así:

El control previo "consiste en examinar con antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las originan o respalda, para comprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos" (art. 2º).

El control perceptivo "consiste en la comprobación de las existencias físicas de fondos, valores y bienes nacionales, y en su confrontación con los comprobantes, documentos, libros y demás registros" (art. 3).

El control posterior "consiste en la comprobación de las transacciones y operaciones ejecutadas por las entidades bajo su control y de sus respectivas cuentas y registros, y en determinar si se ajustan a las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos" (art. 4º).

Con fundamento en lo anterior la Sala considera que la Contraloría General de la República con su actuación dirigida, por su contenido, a controlar la celebración del contrato:

  • no ejercitó el control posterior sino el previo, el cual no estaba autorizado por la ley. Recuérdese que para los contratos el decreto ley 222 de 1983 indicó, en el artículo 298, que "La intervención de la Contraloría General de la República, en todo el proceso de contratación a que se refiere este estatuto, se limita exclusivamente al ejercicio de un control posterior".

  • intervino al antes del perfeccionamiento del contrato, antes de la entrega del anticipo y antes de la iniciación de la ejecución del objeto contractual.

Ese comportamiento del ente fiscalizador no sólo se sale de su ámbito de competencia legal, sino que se traduce en una abierta infracción a la prohibición contenida en la precitada norma (art. 298) la cual, recuérdese, dispone expresamente que: la Contraloría no podrá intervenir en ningún proceso administrativo de contratación como son la elaboración de pliegos de condiciones, el estudio de las propuestas, la adjudicación y perfeccionamiento de los contratos y la liquidación de los contratos"

Lo dicho permite concluir que el comportamiento de la Contraloría no se tradujo en un control posterior porque examinó con antelación a la ejecución del contrato, las transacciones u operaciones, como también los actos y documentos que las originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de las normas que los reglamentan, lo que contribuyó al retardo en la entrega del anticipo al contratista.

La Sala precisa que la causa de esa demora no es exclusiva de la Contraloría; debe tenerse en cuenta que la entidad contratante no utilizó los mecanismos legales correspondientes para que no se paralizara la ejecución del contrato; no ejercitó las acciones judiciales contra los actos de la Contraloría que abiertamente contrariaron la disposición legal precitada.

Con fundamento en lo expuesto anteriormente la Sala considera, como lo hizo el a quo, que el llamado en garantía debe pagar a la entidad contratante el 50% del valor de la condena impuesta con ocasión del incumpliemiento contractual, pues como quedó probado en el proceso, el Fondo al verse investigado por el organismo fiscalizador, suspendió de hecho el cumplimiento de su carga prestacional.

E. Sucesión procesal del demandado.

Encuentra la Sala el decreto 2.171 el día 30 de diciembre de 1992, dispuso que la Autoridad Aeronáutica Nacional, antes conformada por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y el Fondo Aeronáutico Civil, se reestructuró como Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, a organismo al cual le traspasó las facultades y funciones que antes estaban a cargo de las anteriores entidades, hoy fusionadas (art. 67).

De igual manera, el día 31 de diciembre de 1993 se profirió el decreto 2.724 por medio del cual, entre otros, se modificó la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y se determinaron entre sus funciones, la siguiente:

"Artículo 53. Sustitución de derechos y obligaciones. Para todos los efectos administrativos, contractuales, laborales, presupuestales y financieros la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil sustituye al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y al Fondo Aeronáutico Nacional, con quienes no existe solución de continuidad para efecto de las obligaciones y derechos (…)".

Por lo tanto como el demandado en este caso, Fondo Aeronáutico Nacional, fue sustituido por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil es frente a esta persona jurídica respecto de las cuales se resolverán las pretensiones procesales.

Finalmente como la sentencia apelada merece algunos ajustes, en la parte resolutiva se habrá de modificar.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A .

MODIFÍCASE la sentencia apelada proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 7 de junio de 1996; quedará así:

PRIMERO. Declárase no probada la excepción de CADUCIDAD propuesta por el Fondo Aeronaútico Nacional (hoy Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil).

SEGUNDO. Declárase que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil incumplió la obligación de entregar oportunamente el anticipo al demandante Elkin de Jesús Bozón Pérez, derivada del Contrato número 6.491 de 1988 suscrito con éste.

TERCERO. A consecuencia de lo anterior condénase a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil a pagar al señor Elkin de Jesús Bozón Pérez la suma de ciento ochenta y cinco millones ciento noventa y nueve mil ciento noventa y un pesos con cincuenta centavos ($185’199191,50), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. Condénase a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, entidad llamada en garantía, a pagar a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil el cincuenta por ciento (50%) del pago que tendrá que hacer esta última entidad al señor Elkin de Jesús Bozón Pérez, como resultado de la senencia.

QUINTO. Las sumas liquidadas ganarán intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de sentencia hasta su cancelación.

SEXTO. Niéganse las demás peticiones de la demanda.

SÉPTIMO. Para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE copias con destino a las partes haciendo las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto reglamentario 359 de 22 de febrero de 1995.

Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

OCTAVO. Sin costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE .

María Elena Giraldo Gómez

Presidenta de Sala

Jesús M. Carrillo Ballesteros

Alier Hernández Enríquez

Ricardo Hoyos Duque

Germán Rodríguez Villamizar

Notas de pie de página:

1. Ley 167 de 1941, art. 73 "...2o) Las resoluciones que se dicten en los juicios de policía de naturaleza penal o civil, y las sentencias proferidas en los juicios seguidos por fraude a las rentas nacionales, departamentales o municipales;

"3o) Las correcciones disciplinarias impuestas a los funcionarios públicos, excepto las que impliquen suspensión o separación del cargo de empleados inamovibles según las leyes;..."

2. Ver la ley 80 de 1993 en el artículo 81 concerniente a "De la derogatoria y de la vigencia.

3. Reformado por el artículo 23 del decreto ley 2.304 de 1989.

4. Dictada dentro del proceso 10.151,MP: Daniel Suárez Hernández. Actor: SOCIETE AUXILIAIRE D’ENTREPRISES - SAE

5. Sentencia proferida el día 16 de marzo de 2000 dentro del proceso N° 11515; actor: José Francisco Lago Martínez y VIDEO SERVICE Ltda.