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  Concepto 8575 de 2002 Secretaría Distrital de Hacienda
 
  Fecha de Expedición: 28/05/2002  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 28/05/2002  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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Definición de vínculos para la Norma:

Bogotá D.C.

Doctor:

JOSE FERNANDO CARDONA URIBE.

Secretario de Salud del Distrito.

Calle 13 No. 32-69.

Ciudad.

ASUNTO: RETENCION 1% EN CONTRATOS SUSCRITOS POR EL FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD. Concepto.

Ver el Concepto del Consejo de la Secretaría de Hacienda 22794 de 2002

Apreciado doctor Cardona.

En atención a su comunicación radicada en estas dependencias el 30 de abril del presente año bajo el número 2002ER23624, escrito que fue remitido a ésta subdirección mediante memorando 2002IE8575 el 14 de los corrientes, mediante el cual solicita se conceptúe sobre la procedencia del cobro del 1% correspondiente a la estampilla "Universidad Distrital Francisco José de Caldas 50 años", en los contratos que el Fondo Financiero de Salud debe suscribir con las administradoras de régimen subsidiado para la administración de los recursos de dicho régimen y la consecuente afiliación de la población beneficiaria y, los contratos de prestación de servicios de salud suscritos para la atención de la población vinculada (aquella población pobre y vulnerable que aún no pertenece al régimen subsidiado).

La inquietud se sustenta en que en ambos casos los contratos comparten la característica de ser financiados con recursos del sistema general de seguridad social en salud, recursos que a la luz del artículo 48 de la Constitución Política " ...No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella...".

Las inquietudes que generan el tema, nos lleva a hacer las siguientes precisiones:

CONSIDERACIONES JURÍDICAS:

La Ley 648 de 2001 autorizó al Concejo de Bogotá para ordenar la emisión de una estampilla de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas 50 años.

El Acuerdo 53 del 10 de enero de 2002 ordenó la emisión de la estampilla "Universidad Distrital Francisco José de Caldas 50 años" en virtud del cual las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos con los organismos y entidades de la administración central, establecimientos públicos del Distrito Capital de Bogotá y con la Universidad Distrital, deberán pagar a favor de la misma Universidad Distrital una estampilla equivalente al uno por ciento (1%) del valor bruto del correspondiente contrato y de la respectiva adición, si la hubiere.

Mediante el Decreto 043 de 2002, se reglamenta el recaudo de la mencionada estampilla encontrándose en su parte motiva que en aplicación del parágrafo primero del artículo octavo del Acuerdo 53 del año 2002, el 8 de febrero de 2002 el Consejo Superior Universitario de la Universidad Francisco José de Caldas adoptó el Plan de Desempeño de la Universidad, requisito indispensable para iniciar su cobro.

Con el fin de aclarar la vigencia y aplicación del mencionado descuento, la Administración Distrital expidió el memorando de fecha 1° de abril de 2002, en el que en algunos de sus apartes precisa lo siguiente:

"ENTIDADES OBLIGADAS A REALIZAR EL DESCUENTO A FAVOR DE LA UNIVERSIDAD:

Para efectos de aclarar a qué entidades corresponde aplicar el descuento a favor de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, se debe tener en cuenta el artículo 54 del Decreto Ley 1421 de 1993, mediante el cual se establece la estructura administrativa del Distrito Capital así: el sector central, sector descentralizado y las localidades. En donde el sector central se encuentra integrado por el despacho del Alcalde Mayor, las Secretarías y los Departamentos Administrativos, el sector descentralizado lo conforman los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales o Comerciales, las Sociedades de Economía Mixta y los entes universitarios autónomos y el sector de las localidades, lo integran las Juntas Administradoras y los Alcaldes Locales.

De igual manera, el artículo 2 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital, distingue a la administración central del Concejo de Bogotá, la Contraloría y Personería Distrital.

En tal sentido, los organismos obligados a cumplir con lo dispuesto en el Acuerdo 53 de 2002 son: Alcaldía Mayor, Secretarías, Departamentos Administrativos, Establecimientos Públicos y la Universidad Distrital. En ningún caso hacen parte de éstos la Contraloría, la Personería, la Veeduría y el Concejo Distrital.(...)."

Adicionalmente hemos de entender que son Establecimientos Públicos las entidades que cumplen con las características previstas en el artículo 70 de la Ley 489 de 1998, como son: a) Personería Jurídica, b) Autonomía administrativa y financiera y c) Patrimonio independiente. De tal manera, las empresas sociales del Estado si bien son entidades descentralizadas como los Establecimientos Públicos, son diferentes a ellos y así lo establece el artículo 68 de la mencionada ley, por tanto, las empresas sociales del Estado no están obligadas a realizar el descuento exigido por el Acuerdo 53 de 2002...".

Por otra parte, la Ley 10 de 1990 disposición por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud, en su artículo 13 estipula lo siguiente:

" Los Fondos de salud. Las entidades territoriales deben organizar un fondo local o seccional de salud, según el caso, que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto, con unidad de caja, sometida a las normas del régimen presupuestal y fiscal de la entidad territorial, bajo la administración de la dirección seccional o local de salud, cuyo ordenador del gasto sea el respectivo jefe de la administración o su delegado. A dicho fondo se deberán girar todas las rentas nacionales cedidas o transferidas, con destinación especifica, para la dirección y prestación de servicios de salud; los recursos correspondientes al situado fiscal para salud, y, en general, la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo, y los recursos directos o provenientes de cofinanciación que se destinen, igualmente, para el sector salud, respetando los recursos de la seguridad, la previsión social y del subsidio familiar.

Para los mismos fines, se podrá organizar por las entidades territoriales locales, fondos de salud que utilicen como unidad de referencia la comuna o el corregimiento, y fondos especiales de suministros o medicamentos, en cada unidad de prestación de servicios..."

En desarrollo del precepto anterior, se expidió para Bogotá el Acuerdo 20 de 1990 por medio del cual se organiza el sistema distrital de salud y, en su artículo 8° se crea el Fondo Financiero Distrital de Salud, como un establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, con el encargo especifico de recaudar y administrar los recursos del situado fiscal, las rentas cedidas al Distrito, impuesto al valor agregado, seguros obligatorios de vehículos a motor y en general la totalidad de los recursos captados por el Distrito Especial de Bogotá y provenientes de diferentes fuentes públicas o privadas destinadas al sector salud.

El mismo acuerdo en su artículo 13 al establecer las funciones del fondo estipula:

"Funciones del Fondo: El Fondo Financiero Distrital de Salud tendrá por funciones las asignadas en la Ley 10 de 1990 y demás normas que lo reglamentan".

Del contenido del mencionado artículo podría concluirse que el Fondo Financiero Distrital de Salud y, acorde con el análisis previamente adelantado, como establecimiento público del orden distrital que es, debería aplicar a todo contrato que suscriba el descuento del 1% correspondiente a la estampilla Universidad Distrital, en los términos a que se refiere el artículo 3 del Acuerdo 53 de 2002.

No obstante lo anterior, no podemos ignorar la expedición de la Constitución Política de 1991, que en el Capitulo 2° al desarrollar el tema de los derechos sociales, económicos y culturales, en su artículo 48 establece:

"La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principio de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en las forma que determine la Ley.

La seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la Ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella". (Negrillas fuera de texto).

Concordante con el precepto anterior, la misma Carta Política en su artículo 49 estipula:

" La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.". (Negrillas fuera de texto).

Bajo los anteriores preceptos constitucionales se expidió la Ley 100 de 1993 que en su libro segundo en forma especial regla los aspectos atinentes al sistema general de seguridad social en salud, encontrándose en el artículo 152 de la mencionada ley, dentro del objeto, fundamento y características del sistema que la competencia para la prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la mencionada ley, se regirán por las normas vigentes a la fecha, en especial la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993.

De igual manera el artículo 154 ibídem, estipula con claridad que el Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud y su intervención buscará entre otros los siguientes fines: "(...) g). Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes..".

Acorde con lo expresado se expidió la Ley 715 de 2001," Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356, y 357 (acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros", en cuyo capitulo II se fijan las competencias de las entidades territoriales en el sector salud, y en su artículo 44 establece:

" Competencia de los Municipios: Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

44.1 De la dirección del sector en el ámbito municipal:

44.1.2. Gestionar el recaudo, flujo y ejecución de los recursos con destinación especifica para salud del municipio y administrar los recursos del Fondo Local de Salud.(...)

44.2 De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad social en salud.

44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías (...).(Negrillas fuera de texto).

A su turno el artículo 45 al reglar los aspectos para los Distritos establece:

"Competencia en salud por parte de los Distritos. Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los municipios y la Nación..."

Igualmente el artículo 51 de la misma Ley 715 de 2001, autoriza a las entidades que administran los recursos del régimen subsidiado de salud para contratar y ejecutar con las entidades prestadoras de servicios de salud pública del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato, no menos del 40% del valor de la Unidad de Pago por Capitación subsidiada efectivamente contratada por la respectiva entidad administradora del régimen subsidiado; igualmente para racionalizar los costos podrán tener como referencia las tarifas establecidas por el Ministerio de Salud.

Igualmente se establece que los giros de las transferencias de los recursos se hará a los Fondos que para el efecto deben crear y organizar las entidades territoriales.

Finalmente encontramos el artículo 57 ibídem, que a tenor estipula lo siguiente:

"Artículo 57. Fondos de Salud. Las entidades territoriales, para la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los demás recursos destinados al sector salud, deberán organizar un fondo departamental, distrital o municipal de salud, según el caso, que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto, separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo, conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo, que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. En ningún caso, los recursos destinados a la salud podrán hacer unidad de caja con las demás rentas de la entidad territorial. El manejo contable de los Fondos de Salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contaduría General de la Nación.

Los recursos del régimen subsidiado no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso.

A los fondos departamentales, distritales o municipales de salud deberán girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinación específica para salud, los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial, la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinación, los recursos provenientes de cofinanciación destinados a salud, y en general los destinados a salud, que deban ser ejecutados por la entidad territorial.

Parágrafo 1°. Para vigilar y controlar el recaudo y adecuada destinación de los ingresos del Fondo de Salud, la Contraloría General de la República deberá exigir la información necesaria a las entidades territoriales y demás entes, organismos y dependencias que generen, recauden o capten recursos destinados a la salud.

El control y vigilancia de la generación, flujo y aplicación de los recursos destinados a la salud está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud y se tendrá como control ciudadano en la participación en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con voz pero sin voto. El Gobierno reglamentará la materia.

Parágrafo 2°. Sólo se podrán realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud".

Del recuento normativo adelantado encontramos sin lugar a dudas que los recursos destinados para la prestación de los servicios de salud que recibe y distribuye el Fondo Financiero Distrital de Salud, se encuentran amparados constitucionalmente, no sólo para el Fondo sino respecto de las entidades prestadoras de los servicios.

Sobre el carácter especial que tiene el manejo de los mencionados recursos, nos permitimos transcribir apartes de la sentencia de la sala plena de la Corte Constitucional1, con la cual se precisa el carácter especialísimo que tienen tales recursos y las entidades a las cuales se les extiende dicha protección.

" (...)En repetidas ocasiones esta Corporación ha definido los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud como parafiscales2, lo cual significa que "la cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyo interés o necesidades en salud se satisface con los recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado. La tarifa de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.

Las características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para financiar un servicio público determinado. Se trata de un tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el presupuesto nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, comoquiera que se trata de un tributo obligatorio y de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados" (Subrayado fuera de texto). Sentencia C-577 de 1997.

"La seguridad social prestada por las EPS tienen su soporte en la totalidad de los ingresos de su régimen contributivo, por consiguiente, forman parte de él:

  1. Las cotizaciones obligatorias de los afiliados con un máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

  2. También, ingresan a este régimen contributivo las cuotas moderadoras, los pagos compartidos (art. 27 del Decreto. 1938 de 1994), las tarifas y las bonificaciones de los usuarios.

  3. Además los aportes del presupuesto nacional.

Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter parafiscal". Sentencia SU-480 de 1997. (Subrayado fuera de texto).

...Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio público de salud. El diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el Plan Obligatorio de Salud, todos elementos constitutivos de una renta parafiscal....

El Sistema de Seguridad Social en Salud

Por medio de la Ley 100 de 1993 y los decretos que la reglamentan, el legislador diseñó un Sistema de Seguridad Social en Salud que prevé para su financiamiento y administración un régimen contributivo y un régimen subsidiado que se vincula mediante un Fondo de Solidaridad y Garantías. Para el efecto, la ley ha previsto la existencia de Entidades Promotoras de Salud (EPS) y de Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), que prestan el servicio de salud según delegación del Estado. Estas entidades, a su turno, tienen la facultad de prestar los servicios de salud directamente o de contratar la atención de los usuarios con las Instituciones Prestadoras de Salud.

En el régimen contributivo rige la vinculación de los individuos y sus familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del pago de una cotización, cubierta directamente por el afiliado o en compañía con su empleador. En este orden de ideas, los afiliados al régimen contributivo son personas vinculadas por medio de un contrato de trabajo o tienen la calidad de servidores públicos; también se vinculan los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Las Entidades Promotoras de Salud recaudan las cotizaciones obligatorias de los afiliados al régimen contributivo, luego descuentan por cada usuario el valor de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- fijada para el Plan Obligatorio de Salud (POS) y trasladan la diferencia al Fondo de Solidaridad (FOSYGA).

Por otra parte, existe el régimen subsidiado en salud, al que se vinculan los individuos a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de los que trata la Ley 100 de 1993. Los afiliados a este sistema son personas sin capacidad económica, la población más pobre y vulnerable del país. En este régimen se da especial importancia a las mujeres embarazadas para la atención del parto, postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores desprotegidos, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años y los discapacitados, entre otros. Las normas que establecen el sistema subsidiado prevén que parte de la financiación del subsidio emana de la Unidad de Pago por Capitación del régimen contributivo.

(...)

Con la creación de las EPS y las ARS se busca homogenizar la operación y optimizar los beneficios que otorgan las entidades de seguridad social sin distinción entre los usuarios del régimen contributivo y los usuarios del régimen subsidiado. La prima media homogeniza el servicio. Para cumplir con este propósito de igualdad en la prestación del servicio de salud, la ley autorizó a las EPS para que asuman la responsabilidad de la afiliación de todos los habitantes del país al nuevo sistema, la movilización de los recursos financieros del sistema y el manejo de los riesgos de salud de los colombianos.

(...)

Las EPS son las responsables de recaudar las cotizaciones de los afiliados y facilitar la compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantías y hacer un manejo eficiente de los recursos de la UPC3. De otro lado, el diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud crea una serie de relaciones interdependientes entre las instituciones que lo integran y define la UPC como centro del equilibrio financiero. La Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto significa, la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización. La relación entre las entidades que pertenecen al sistema y los recursos que fluyen dentro del ciclo de prestación del servicio de salud, forman un conjunto inescindible, así como la Corte lo analizó en la Sentencia SU-480 de 1997:

"Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire a obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema. Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud".

En este sentido, las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y calculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.

Otra cosa diferente son los recursos que tanto las EPS como las IPS captan por los pagos de sobreaseguramiento o planes complementarios que los afiliados al régimen contributivo asumen a mutuo propio, por medio de un contrato individual con las entidades de salud para obtener servicios complementarios, por fuera de los previstos en el POS. Estos recursos y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para prestación del POS son rentas que pueden ser gravadas con impuestos que den, a los recursos captados, una destinación diferente a la Seguridad Social. Las ganancias que las EPS y las IPS obtengan por la prestación de servicios diferentes a los previstos legal y jurisprudencialmente 4 como Plan Obligatorio de Salud no constituyen rentas parafiscales y por ende pueden ser gravados. (Subrayas fuera de texto).

(...)

El considerar la UPC como recursos propios de las EPS es un error que se deriva de equiparar el Plan Obligatorio de Salud POS con un contrato tradicional de seguro.

(...)

El gravamen al movimiento financiero que pesa sobre las transacciones hechas entre las EPS y las IPS que no hace distinción entre los contratos de prestación de servicios de salud cubiertos por el POS y los contratos de sobreaseguramiento en salud propios de los planes complementarios y demás servicios ofrecidos por los entes de salud, grava recursos que sí le pertenecen al sistema y los destina para fines diferentes a los de la Seguridad Social lo cual, constituye una violación a lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política. Así, como también grava las transacciones entre las ARS y las IPS cuando son operaciones que pertenecen al régimen subsidiado.

(...)

La configuración del Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma de administración delegada debe mantener un equilibro económico que le permita cumplir con los propósitos constitucionales. La Corte ha sostenido de manera sistemática que: "hacer efectivo el derecho a la seguridad social (CP art. 49) de quienes oportuna y cumplidamente cotizan con las entidades administradoras de salud, con lo cual se pretende, además, proteger los recursos parafiscales de la seguridad social y exigir un grado importante de eficiencia en el pago y las transferencias de las cotizaciones, las cuales, en virtud del principio de solidaridad, revierten en beneficio no sólo del asalariado y su familia sino también de otras personas, en virtud de la existencia del régimen subsidiado de salud. Se trata pues de finalidades que no sólo son jurídicamente legítimas sino que tienen gran importancia, conforme a los valores constitucionales, puesto que la Carta establece que la eficiencia y la solidaridad son principios que orientan el sistema de seguridad social en salud (CP arts 48 y 49), por lo cual se deben proteger los recursos económicos que financian el sistema". Sentencia C-177 de 1998.

(...)

Las consideraciones entorno al equilibrio y estabilidad el Sistema General de Seguridad Social en Salud no son en ningún momento ajenas a la imposición del GMF. El impuesto indirecto establecido para las transacciones financieras que afecta las relaciones entre las EPS y las IPS altera las condiciones de prestación del servicio de salud y saca del ciclo del sistema recursos indispensables para cumplir con el mandato constitucional de universalizar y optimizar el servicio de seguridad social en salud.

Se entiende por EPS: Articulo 177 - Definición.- Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantías. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el Titulo III de la presente Ley.

Se entiende por IPS Artículo 156 Características Básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Salud tendrá las siguientes características:

i. Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de servicios de salud a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas. El Estado podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para las instituciones prestadoras de servicios de tipo comunitario y solidario.

Artículo 185 - Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.- Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley.

Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán a la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud, en tre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de las anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de Salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud.

Parágrafo.- Toda Institución Prestadora de Servicios de Salud contará con un sistema contable que permita registrar los costos de los servicios ofrecidos. Es condición para la aplicación del régimen único de tarifas de que trata el artículo 241 de la presente Ley, adoptar dicho sistema contable. Esta disposición deberá acatarse a mas tardar al finalizar el primer año de vigencia de la presente Ley. A partir de esta fecha será de obligatorio cumplimiento para contratar servicios con las Entidades Promotoras de Salud o con las entidades territoriales, según el caso, acreditar la existencia de dicho sistema.

Las ARS creadas por el Decreto 2357 de 1995 se definen como: Artículo 5. Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado. Podrán administrar loe recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las Empresas Solidarias de Salud –ESS-, las Cajas de Compensación Familiar y las Entidades Promotoras de Salud –EPS- de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los requisitos exigidos en el presente Decreto.

(...).

De otro lado el tema sub judice requiere del estudio del cargo por violación del derecho a al igualdad. El demandante afirma que al no extenderse la exención a los pagos hechos por las EPS a las IPS, la norma tributaria incurre en la violación al derecho a la igualdad al establecer una distinción irracional e injustificada entre entidades pertenecientes al sistema de salud.

(...)

La equidad tributaria

Respecto a los cargos por violación al principio de igualdad, la Corte considera que se trata de un desconocimiento del artículo 363 de la Constitución y no del artículo 13 superior. La Carta Política prescribe que "el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad". Principios que se desconocen al aplicar el GMF a las transacciones entre las EPS y las IPS porque con ello, se genera un desequilibrio entre instituciones que pertenecen al mismo sistema. A pesar de que el impuesto pretende gravar los recursos propios de las EPS, la realidad de la imposición es el sacrificio tributario de quien presta efectivamente el servicio, como un impuesto ajeno al sistema. Esto nos lleva al contrasentido lógico, de que quienes administran –las EPS- difieren el pago del gravamen al usuario, o lo suman a los recursos obtenidos por medio de la UPC y que en virtud del GMF salen del sistema. Y en consecuencia, quien presta el servicio -las IPS- resultan descapitalizadas. Esto representa un efecto negativo en clara contraposición a los principios de equidad y eficiencia tributaria.(...)

En consecuencia y conforme a lo expuesto la Corte declarará la inexequibilidad de la parte final de la norma demandada.....".

Por los anteriores razonamientos la Corte Constitucional se pronuncio al respecto así:

Declarar EXEQUIBLE el numeral 10. del artículo 1º. de la Ley 633 de 2000 que adiciona el artículo 879 del Estatuto Tributario, en el entendido de que la exención comprende las transacciones financieras que se realicen entre las EPS y las IPS y entre las ARS y las IPS con motivo de la prestación del Plan Obligatorio de Salud...". (subraya fuera de texto).

CONCLUSIÓN:

El análisis normativo adelantado así como los diferentes fallos de las altas Cortes, entre ellos los señalados por la entidad que eleva la consulta, como el transcrito en el presente concepto, queda claro no sólo el carácter especial de los recursos que maneja el fondo sino la protección que de los mismos deben ser observados, al ser recursos parafiscales no susceptibles de ser variados en su destinación. Todo lo anterior nos permite afirmar que en los contratos que suscriba el Fondo Distrital de Salud, para desarrollar los fines propuesto en la Constitución y la ley respecto de los servicios de salud no pueden verse afectados por el descuento de la estampilla, por cuanto ello generaría una desviación de recursos y consecuencialmente un recorte en la asignación de los mismos, para la atención de los sectores menos favorecidos de la población en Bogotá, situación que por el contrario no aplica cuando se trate de contratos que deba el Fondo suscribir para la prestación de servicios ajenos al de su objeto.

La no aplicación del precepto que ordena el descuento para el Fondo Financiero Distrital de Salud, se sustenta en el Artículo 4° de la Constitución Política que a la letra reza:

" Artículo 4°. La Constitución es norma de norma. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.".

En los anteriores términos queda rendido nuestro concepto.

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO.

Directora Jurídica.

Proyectó:María del Pilar Munévar Baquero.

Aprobó: Fabiola Ocampo Santa.

Rad. 8575. 23-V-02.

Fecha: Mayo 28 de 2002.

Responde oficio 32671 de abril 29 de 2002.

Notas de pie de página:

1. C-828/2001, Expediente D-3390 del (8) de agosto de dos mil uno (2001). Demanda de inconstitucionalidad del artículo 1º la Ley 633 de 2000 que adiciona al Estatuto Tributario en el artículo 879 literal 10. Sobre exenciones al Gravamen a los Movimientos Financieros. Actor: Hernando Herrera Vergara Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

2. Ver entre otras, Sentencias C-575 de 1992, C-308 de 1994, C-179, C-183, SU-480 de 1997 y la SU-430 de 1998.

3. El artículo 62 del Decreto 1298 de 1994 del Estatuto Orgánico de Salud, las UPC son: "Ingresos de las Entidades Promotoras de Salud. La cotización que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General del Seguridad Social en Salud. Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor percápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación -UPC-. Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.

Parágrafo.- Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad".

4. Para la definición jurisprudencial de aspectos que debe contemplar el POS se puede consultar entre otras la sentencia T 108 de 1999.

 
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