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  Sentencia C-551 de 2003 Corte Constitucional
 
  Fecha de Expedición: 09/07/2003  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 09/07/2003  
  Medio de Publicación: Gaceta de la Corte Constitucional  


 
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SENTENCIA C-551/03

Referencia: expediente CRF-001

Revisión de constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, "Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional".

Magistrado Ponente:

Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil tres (2003).

LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL,

en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

Ver el Acto Legislativo 1 de 2003

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

El Presidente del Congreso de la República, mediante oficio recibido por el Presidente de la Corte Constitucional el trece (13) de enero del año en curso, remitió a esta Corporación el proyecto de ley No. 47 de 2002 Senado - 57 de 2002 Cámara, "por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional".

Mediante auto del veinte (20) de enero de los corrientes, la Sala Plena de esta Corporación ordenó devolver al Presidente del Senado el "proyecto de ley No. 47 de 2002 Senado - 57 de 2002 Cámara", para que fuese sancionado y, una vez promulgada la Ley, fuera enviada de nuevo a esta Corte con el fin de adelantar el correspondiente control constitucional.

Por oficio del veintidós (22) de enero de 2003, el señor Presidente de la República remitió a esta Corte la Ley 796 de 2003, con algunos documentos relacionados con el trámite legislativo, para que de conformidad con lo previsto en la Constitución, la Corte decidiera sobre su exequibilidad.

Mediante auto del tres (3) de febrero de 2003, el Magistrado Sustanciador avocó conocimiento del asunto de la referencia y decretó la práctica de algunas pruebas, para lo cual ordenó oficiar a los Presidentes de Senado y Cámara de Representantes, y al Ministro de Justicia, con el fin de que remitieran los documentos necesarios para adelantar el juicio de constitucionalidad.

La Corte Constitucional convocó audiencia pública dentro del proceso de la referencia, mediante decisión de la Sala Plena adoptada el 22 de mayo de 2003, con fundamento en los artículos 12 y 13 del Decreto 2067 de 1991. En el mismo auto fue incluida la lista de los invitados a participar, así como un temario sobre el cual deben versar las intervenciones. La audiencia se celebró el cuatro de junio.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. EL TEXTO BAJO REVISIÓN

A continuación se transcribe el texto de la Ley 796 de 2003 bajo revisión, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No 45.070 del 21 de enero de 2003.

"LEY 796 DE 2003

(enero 21)

Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. CONVOCATORIA. Convócase al pueblo colombiano para que, en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante referendo, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto legislativo.

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO

EL PUEBLO DE COLOMBIA

DECRETA:

1. PERDIDA DE DERECHOS POLITICOS

PREGUNTA: CON EL FIN DE PRECISAR Y AMPLIAR LAS INHABILIDADES PARA EJERCER CARGOS PUBLICOS O CONTRATAR CON EL ESTADO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución Política quedará así:

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

SI  [ ] NO [ ] VOTO EN BLANCO [ ]

2. VOTO NOMINAL

PREGUNTA: PARA QUE EL PUEBLO SE INFORME COMO VOTAN SUS REPRESENTANTES EN EL CONGRESO, LAS ASAMBLEAS, LOS CONCEJOS MUNICIPALES, DISTRITALES Y LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

El inciso segundo del artículo 133 de la Constitución Política quedará así:

El elegido por voto popular en cualquier corporación pública, es responsable ante la sociedad y frente a sus electores por el cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura. Su voto, salvo para asuntos de mero trámite, será nominal y público.

SI [ ] NO [ ] VOTO EN BLANCO [ ]

3. SUPLENCIAS

PREGUNTA: PARA ELIMINAR LAS SUPLENCIAS DE LOS CONGRESISTAS, DIPUTADOS, CONCEJALES Y MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

El artículo 134 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 134. Los miembros de corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Las vacancias por sus faltas absolutas serán suplidas por los candidatos no elegidos de su misma lista, según el orden de inscripción en ella. La renuncia voluntaria no producirá como efecto el ingreso a la corporación de quien debería suplirlo.

Derógase el artículo 261 de la Constitución Política.

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4. FACULTADES DE LAS CORPORACIONES PUBLICAS DE ELECCION POPULAR EN LA DIRECCION Y CONTROL DE LA HACIENDA PUBLICA

PREGUNTA: PARA HACER EFECTIVA LA PARTICIPACION DE LA COMUNIDAD, DEL CONGRESO, LAS ASAMBLEAS Y LOS CONCEJOS, EN LA FORMULACION Y CONTROL DE LOS PRESUPUESTOS DE INGRESOS Y GASTOS DEL ESTADO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

Adiciónase al artículo 346 de la Constitución Política un inciso y un parágrafo del siguiente tenor:

Los gastos de inversión, incluidos en el proyecto de presupuesto presentado al Congreso por el Gobierno, recogerán el resultado de audiencias públicas consultivas, convocadas por los gobiernos nacional, departamentales y del Distrito Capital, y del análisis hecho en el Congreso por las comisiones constitucionales y las bancadas de cada departamento y Bogotá. El presupuesto no incluirá partidas globales, excepto las necesarias para atender emergencias y desastres. El Congreso de la República participará activamente en la dirección y control de los ingresos y los gastos públicos, lo cual comprenderá, tanto el análisis y la decisión sobre la inversión nacional, como sobre la regional. La Ley Orgánica del Presupuesto reglamentará la materia, así como la realización de las audiencias públicas especiales de control político, en las cuales los congresistas formularán los reclamos y aspiraciones de la comunidad. Lo relativo a las audiencias, dispuesto en este artículo, se aplicará a la elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto, en todas las entidades territoriales.

PARÁGRAFO. Con excepción de los mecanismos establecidos en el título XII de la Constitución Política, en ningún caso y en ningún tiempo, los miembros de las corporaciones públicas podrán, directamente o por intermedio de terceros, convenir con organismos o funcionarios del Estado la apropiación de partidas presupuestales, o las decisiones de destinación de la inversión de dineros públicos. Lo dispuesto en este parágrafo se aplicará a la elaboración y aprobación de presupuesto en todas las entidades territoriales.

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5. SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DEL CONGRESO

PREGUNTA: PARA SEPARAR LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS DEL CONGRESO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

Adiciónase el artículo 180 de la Constitución Política, con el siguiente numeral:

Artículo 180 . Los congresistas no podrán:

 (...)

5o. Participar, bajo ninguna circunstancia, individual o colectivamente, en las funciones administrativas del Congreso, salvo para la conformación de su Unidad de Trabajo Legislativo. Los servicios técnicos y administrativos de las Cámaras Legislativas estarán a cargo de una entidad pública o privada, que ejercerá sus funciones con plena autonomía, conforme lo establezca la ley.

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6. REDUCCION DEL CONGRESO

PREGUNTA: PARA REDUCIR EL TAMAÑO DEL CONGRESO Y MODIFICAR LA ELECCION DE LOS CONGRESISTAS, DIPUTADOS, CONCEJALES Y MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES, ¿APRUEBA USTED LOS SIGUIENTES ARTICULOS?

El artículo 171 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 171. El Senado de la República estará integrado por ochenta y tres (83) senadores, elegidos de la siguiente manera: setenta y ocho (78) elegidos, en circunscripción nacional, dos (2) elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas, y tres (3) en circunscripción nacional especial de minorías políticas.

Para la asignación de curules en la circunscripción nacional, sólo se tendrán en cuenta las listas que obtengan al menos el dos por ciento (2%) de los votos emitidos válidamente. Para la asignación de curules entre las listas que superen este umbral, se aplicará el sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la Constitución Política, tomando como base para el cálculo solamente el total de votos válidos obtenidos por estas listas.

Los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las elecciones para Senado de la República. La circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas, se determinará por el sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la Constitución Política. Los representantes de las comunidades indígenas, que aspiren a integrar el Senado de la República, deben haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad, o haber sido líderes de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministerio del Interior.

PARÁGRAFO transitorio. Si transcurrido un año de vigencia de la presente reforma constitucional, el Congreso no hubiere aprobado la ley para la elección de minorías políticas, el Presidente de la República la expedirá por decreto en los tres meses siguientes.

El artículo 176 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 176. La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y especiales.

Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 1.16 por ciento de la población nacional o fracción mayor del 0.58 por ciento de la población nacional que resida en la respectiva circunscripción, por encima del 1.16 por ciento inicial. Cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial.

Para la asignación de curules de las circunscripciones territoriales de la Cámara de Representantes, de las asambleas departamentales, los concejos municipales y distritales y las juntas administradoras locales, solo se tendrán en cuenta las listas que obtengan, al menos, el cincuenta por ciento (50%) del respectivo cuociente electoral. Para la asignación de curules, entre las listas que superen este umbral, se aplicará el sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la Constitución Política, tomando como base para el cálculo sólo el total de los votos válidos emitidos para estas listas. Si ninguna superare dicho umbral, se asignarán todas las curules por el sistema de cifra repartidora, definido en el Artículo 263 de la Constitución Política.

Adicionalmente, se elegirán cuatro (4) representantes para circunscripciones especiales, así: dos (2) para comunidades negras, uno (1) para la comunidad indígena y uno (1) elegido por los colombianos que residan en el exterior.

PARÁGRAFO. Con el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de los grupos armados al margen de la ley, que se encuentren vinculados decididamente a un proceso de paz, bajo la dirección del Gobierno, este podrá establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o nombrar directamente, por una sola vez, un número plural de congresistas, diputados y concejales, en representación de los mencionados grupos en proceso de paz y desmovilizados.

El número será establecido por el Gobierno Nacional, según la valoración que haga de las circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los congresistas, diputados y concejales a que se refiere este artículo, serán convenidos entre el Gobierno y los grupos armados, y su designación corresponderá al Presidente de la República.

Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno podrá no tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser congresista, diputado y concejal.

PARÁGRAFO transitorio. Una vez entre en vigencia la presente reforma constitucional, ningún departamento deberá perder más del 33% de su representación actual en la Cámara de Representantes. Si esto llegare a ocurrir, se asignará una curul adicional en dicha Cámara, a cada uno de estos departamentos.

El artículo 263 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 263. La adjudicación de curules entre los miembros de la respectiva corporación pública se hará por el sistema de cifra repartidora. Este sistema resulta de aplicar aquella cifra única que, obtenida utilizando la sucesión de números naturales, permita repartirlas todas por el mismo número de votos en la correspondiente circunscripción.

Para efectos de la determinación de la votación mínima requerida, a que se refiere el artículo 176 de la Constitución Política, se entiende por cuociente electoral el número que resulte de dividir el total de los votos válidos por el de puestos a proveer.

Artículo transitorio. Lo dispuesto en los artículos 171 y 176 de la Constitución Política regirá para las elecciones que se celebren en el año 2006. Los umbrales y el sistema de asignación de curules previstos para asambleas, concejos y juntas administradoras locales, se aplicarán a partir de las elecciones de 2003.

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7. PERDIDA DE INVESTIDURA

PREGUNTA: PARA PRECISAR Y AMPLIAR LAS CAUSALES DE PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTAS, DIPUTADOS, CONCEJALES Y MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

El artículo 183 de la Constitución Política se modifica en sus numerales 2 y 3, y se adiciona con los numerales 6 y 7, y dos parágrafos, del siguiente texto:

Artículo 183. Los congresistas, los diputados, los concejales y cualquier otro miembro de las corporaciones elegidas popularmente, perderán su investidura:

2. Por la inasistencia, sin causa justificada, en un mismo periodo ordinario de sesiones, a seis (6) reuniones plenarias, o de la respectiva comisión, que hubieren sido citadas para votar proyectos de acto legislativo, de ley, ordenanzas, acuerdos, mociones de censura, o elección de funcionarios, según el caso.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de la respectiva corporación, o a la fecha en que fueran llamados a posesionarse.

6. Por violar el régimen de financiación de campañas electorales, por compra de votos, o por participar en prácticas de trashumancia electoral.

7. Por gestionar o aceptar auxilios con recursos públicos, cualquiera que hubiese sido su forma de aprobación o ejecución.

PARÁGRAFO 2o. La ley reglamentará las causales de pérdida de investidura de los miembros de las corporaciones públicas, para garantizar los principios de proporcionalidad, legalidad, debido proceso y culpabilidad. Igualmente, fijará el procedimiento para tramitarla y dispondrá una mayoría calificada para imponer la sanción y su graduación, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Esta disposición no tendrá efectos retroactivos.

Facúltese al Presidente de la República para que, en el término de 90 días, contados a partir de la entrada en vigencia de esta reforma constitucional, mediante decreto con fuerza de ley, adopte las disposiciones contenidas en el presente artículo.

PARÁGRAFO 3o. El servidor público que ofrezca cuotas o prebendas burocráticas a un congresista, diputado, o concejal, a cambio de la aprobación de un proyecto de acto legislativo, ley, ordenanza, o acuerdo, será sancionado por falta gravísima con pérdida de empleo.

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8. LIMITACION DE PENSIONES Y SALARIOS CON CARGO A RECURSOS DE NATURALEZA PUBLICA

PREGUNTA: COMO MEDIDA PARA REDUCIR LAS DESIGUALDADES SOCIALES Y CONTROLAR EL GASTO PUBLICO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

Adiciónase el artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente texto:

A partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, la persona que adquiera el derecho a pensionarse no podrá recibir con cargo a recursos de naturaleza pública, una pensión superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se exceptúan quienes tengan derechos adquiridos y quienes estén amparados por los regímenes pensionales exceptuados y especiales.

La vigencia de los regímenes pensionales exceptuados, especiales, o provenientes de normas y acuerdos entre nacionales de cualquier naturaleza, expirará el 31 de diciembre de 2007, con excepción del régimen pensional de los Presidentes de la República que tendrá eficacia desde la fecha de entrada de la presente reforma constitucional.

El régimen de transición será reglamentado por la ley del Sistema General de Pensiones.

Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, a partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, con las excepciones temporales anteriores, serán los establecidos en la ley del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición alguna o invocarse acuerdos entre nacionales, de ninguna naturaleza, para apartarse de lo allí establecido.

Con las excepciones previstas en la ley del Sistema General de Pensiones, a partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, no podrán reconocerse pensiones de vejez o jubilación a personas con menos de 55 años de edad.

La Ley General de Pensiones ordenará la revisión de las pensiones decretadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, o con abuso del derecho.

A partir del 1° de enero del año 2005, y hasta diciembre de 2006, no se incrementarán los salarios y pensiones de los servidores públicos, o de aquellas personas cuyos salarios y pensiones se paguen con recursos públicos, en ambos casos cuando devenguen más de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Se excluye de esta disposición el régimen legal para los miembros de la Fuerza Pública.

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9. SUPRESION DE CONTRALORIAS DEPARTAMENTALES, DISTRITALES Y MUNICIPALES

PREGUNTA: PARA SUPRIMIR LAS CONTRALORIAS MUNICIPALES, DISTRITALES Y DEPARTAMENTALES, Y ASIGNAR SUS FUNCIONES A LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

El artículo 272 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 272. El control de la Gestión Fiscal de las entidades del orden territorial será ejercido, con austeridad y eficiencia, por la Contraloría General de la República, para lo cual podrá apoyarse en el auxilio técnico de fundaciones, corporaciones, universidades, instituciones de economía solidaria, o empresas privadas escogidas en audiencia pública, celebrada previo concurso de méritos. Las decisiones administrativas serán de competencia privativa de la Contraloría.

Las Contralorías departamentales, distritales y municipales, hoy existentes, quedarán suprimidas cuando el Contralor General de la República determine que está en condiciones de asumir totalmente sus funciones, lo cual deberá suceder a más tardar el 31 de diciembre de 2003. En el proceso de transición se respetará el periodo de los contralores actuales. Los funcionarios de la Contraloría General de la República, que se designen para desempeñar estos cargos, serán escogidos mediante concurso de méritos y deberán ser oriundos del departamento respectivo.

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10. SUPRESION DE PERSONERIAS

PREGUNTA: PARA ASIGNAR LAS FUNCIONES DE LAS PERSONERIAS A LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Y A LA DEFENSORIA DEL PUEBLO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

Adiciónase el artículo 289 de la Constitución Política con los siguientes incisos:

La Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, dentro de su respectiva competencia, ejercerán todas las facultades que en la Constitución y la ley se atribuyen a las personerías municipales o distritales. La Procuraduría y la Defensoría cumplirán estas funciones con austeridad y eficiencia, pudiendo apoyarse en el auxilio técnico de fundaciones, corporaciones, universidades, instituciones de economía solidaria o empresas privadas, escogidas en audiencia pública, celebrada previo concurso de méritos. Las decisiones administrativas serán de competencia privativa de la Procuraduría o de la Defensoría.

El Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo reorganizarán sus entidades para asumir las funciones previstas en este artículo. En aquellos municipios donde no lo puedan hacer, se mantendrá la personería respectiva. A más tardar en el mes de febrero de 2004 quedarán suprimidas todas las personerías de los municipios y distritos de más de cien mil habitantes.

Los funcionarios de la Procuraduría o de la Defensoría, que se designen para desempeñar estos cargos, serán escogidos mediante concurso de méritos y deberán ser oriundos del departamento respectivo.

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11. AUXILIOS CON DINEROS PUBLICOS

PREGUNTA: PARA ERRADICAR DEFINITIVAMENTE LOS AUXILIOS, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

Adiciónase el artículo 355 de la Constitución Política con los siguientes incisos:

Así mismo, queda prohibida cualquier forma de concesión de auxilios con recursos de origen público, bien sean de la Nación, los departamentos o los municipios, sus entidades descentralizadas, o los establecimientos públicos o las empresas industriales y comerciales, o las sociedades de economía mixta, mediante apropiaciones, donaciones o contratos que tengan por destino final, en todo o en parte, apoyar campañas políticas, agradecer apoyos o comprometer la independencia de los miembros de corporaciones públicas de elección popular.

Sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar, la violación de estas prohibiciones constituye causal de destitución o desvinculación para el servidor público que la promueva, tolere o ejecute, lo mismo que de inhabilidad para el ejercicio, en el futuro, de cualquier otro cargo o función pública, y de pérdida de investidura para el congresista, diputado, concejal o miembro de juntas administradoras locales que la consume.

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12. NUEVOS RECURSOS PARA EDUCACION Y SANEAMIENTO BASICO

PREGUNTA: PARA DESTINAR EL AHORRO QUE PRODUZCA LA SUPRESION DE LAS CONTRALORIAS TERRITORIALES Y LAS PERSONERIAS, A LA EDUCACION Y AL SANEAMIENTO BASICO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

Inclúyase en la Constitución Política un artículo nuevo, que codificará la Sala de Consulta del Consejo de Estado, y que quedará así:

Artículo. El ahorro generado en las entidades territoriales, por la supresión de las contralorías territoriales y las personerías, se destinará, durante los 10 años siguientes a su vigencia, a la ampliación de la cobertura y al mejoramiento de la calidad, en educación preescolar, básica y media, y a la construcción y sostenimiento de restaurantes escolares, o al saneamiento básico, una vez se hayan cancelado todas las erogaciones por concepto laboral, prestacional y pensional, a favor de los servidores públicos de las entidades suprimidas. La ley, a iniciativa del Gobierno, reglamentará el modo de aplicación de estos recursos.

Los dineros destinados para educación, en virtud de lo dispuesto en este artículo, garantizarán el financiamiento de los costos de matrículas y derechos académicos de los estudiantes pertenecientes al estrato 1, toda vez que se trate de la ampliación de cobertura.

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13. RECURSOS PARA LA EDUCACION Y EL SANEAMIENTO BASICO

PREGUNTA: PARA FORTALECER LOS PLANES DE EDUCACION Y SANEAMIENTO BASICO Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

El artículo 361 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 361. Los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos, municipios y distritos productores y portuarios, y a Cormagdalena, se destinarán a las entidades territoriales, en los términos que señale la ley.

Estos fondos se aplicarán así: el 56% a la ampliación de la cobertura con calidad en educación preescolar, básica y media. El 36% para agua potable y saneamiento básico, el 7% para el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, y el 1% para inversión en la recuperación del río Cauca.

En la ejecución de estos recursos se dará prioridad a la participación de los destinados a la educación.

 

La ley, a iniciativa del Gobierno, reglamentará la materia.

PARÁGRAFO transitorio. Serán respetados los recursos provenientes de regalías que se vincularon, por varias vigencias fiscales, para atender compromisos adquiridos por las entidades territoriales.

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14. FINANZAS PUBLICAS SANAS

PREGUNTA: ¿APRUEBA USTED LAS MEDIDAS SOBRE RACIONALIZACION DEL GASTO PUBLICO, CONTENIDAS EN EL SIGUIENTE ARTICULO?

Adiciónase al artículo 345 de la Constitución Política el siguiente parágrafo transitorio:

Parágrafo transitorio. Los gastos de funcionamiento de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, de las entidades descentralizadas, autónomas, de naturaleza especial o única, que administren recursos públicos y de las territoriales, incluidos los salarios y las pensiones superiores a dos (2) salarios mínimos legales mensuales, no se incrementarán con relación a los gastos del año 2002, durante un período de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo. Se exceptúan: el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios; los gastos destinados a la expansión de la seguridad democrática, diferentes de los correspondientes a salarios; el pago de nuevas pensiones y las nuevas cotizaciones a la seguridad social, o las compensaciones a que dé lugar. Cualquier incremento de salarios y pensiones en el año 2003 estará sujeto a la decisión que adopte el constituyente primario sobre este artículo. De registrarse, a finales de diciembre del año 2003 o 2004, un incremento anual en la inflación, calculada de acuerdo con el IPC, superior al correspondiente para el año 2002, se incrementarán los salarios y pensiones en un porcentaje igual a la diferencia entre la inflación registrada en cada uno de estos años, y la correspondiente al año 2002.

El ahorro de los departamentos, distritos y municipios, generado por el menor crecimiento del gasto financiado por el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios, lo destinarán las entidades territoriales para reservas del Fondo Nacional de Pensiones Territoriales, del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y para el pasivo pensional del sector salud.

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15. PARTIDOS POLITICOS

PREGUNTA: PARA INTRODUCIR MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LOS PARTIDOS POLITICOS, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

El artículo 108 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 108. El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos, o movimientos políticos, o grupos significativos de ciudadanos, que hayan obtenido en las últimas elecciones para Senado o Cámara de Representantes, una votación equivalente, o superior, al dos por ciento (2%) de los votos válidos emitidos en el territorio nacional, así como a los partidos o grupos significativos de ciudadanos y organizaciones políticas, que hayan obtenido una cifra superior al cinco por ciento (5%) de los votos válidos en las elecciones presidenciales. La Personería Jurídica aquí establecida se extinguirá cuando no se obtenga el número de votos mencionados.

A los partidos y movimientos políticos que inscriban candidatos a las circunscripciones especiales de minorías de Senado y Cámara, no se les exigirá lo referido en el presente artículo para la obtención de su personería. En estos casos, será suficiente con conseguir representación en el Congreso.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones. Los grupos significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos.

En ningún caso un partido o movimiento político o ciudadano podrá avalar más candidatos que el número de curules por proveer en cada elección.

 

La ley podrá establecer requisitos para garantizar la seriedad de las inscripciones de candidatos.

Los partidos o movimientos políticos o ciudadanos, que tengan representación en el Congreso Nacional, las asambleas departamentales, los concejos municipales y las juntas administradoras locales, actuarán como bancadas en la respectiva corporación, en los términos que señale la ley.

PARÁGRAFO 1o. El Congreso de la República expedirá la ley que reglamente la materia.

PARÁGRAFO 2o. La personería jurídica de partidos y movimientos políticos reconocida actualmente, continuará vigente, hasta las siguientes elecciones para Congreso, de cuyo resultado dependerá su conservación, conforme a lo reglado por este artículo.

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16. CONTRA EL NARCOTRAFICO Y LA DROGADICCION

PREGUNTA: PARA PROTEGER LA SOCIEDAD COLOMBIANA, PARTICULARMENTE SU INFANCIA Y SU JUVENTUD, CONTRA EL USO DE COCAINA, HEROINA, MARIHUANA, BAZUCO, EXTASIS Y CUALQUIER OTRO ALUCINOGENO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

Agrégase al artículo 16 de la Constitución Política, un segundo inciso del siguiente texto:

Para promover y proteger el efectivo desarrollo de la personalidad, la ley castigará severamente la siembra, producción, distribución, porte o venta de sustancias alucinógenas o adictivas, como la cocaína, la heroína, la marihuana, el éxtasis u otras similares, graduando las penas según las circunstancias en que se cometa la infracción. El Estado desarrollará una activa campaña de prevención contra la drogadicción, y de recuperación de los adictos, y sancionará, con penas distintas a la privación de la libertad, el consumo y porte de esos productos para uso personal, en la medida en que resulte aconsejable para garantizar los derechos individuales y colectivos, especialmente los de los niños y adolescentes.

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17. PERIODOS DE AUTORIDADES TERRITORIALES

PREGUNTA: PARA UNIFICAR LOS PERIODOS DE LAS AUTORIDADES TERRITORIALES, ELIMINAR LA DISPERSION DEL CALENDARIO ELECTORAL, Y DISPONER QUE LOS ALCALDES Y GOBERNADORES ELECTOS EJERZAN SUS FUNCIONES DURANTE CUATRO AÑOS, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO TRANSITORIO DE LA CONSTITUCION?

Artículo transitorio. El periodo de todos los gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles, que se encuentren en funciones en la fecha en que entre en vigencia este referendo, vencerá el 31 de diciembre de dos mil cuatro (2004). Las elecciones para elegir a quienes hayan de sucederlos tendrán lugar, en todos los municipios, distritos y departamentos del país, el último domingo del mes de octubre de ese año, y se posesionarán el 1° de enero de dos mil cinco (2005).

A partir de la entrada en vigencia de este referendo, no habrá otras elecciones para alcaldes y gobernadores en ningún lugar del país. Todas las vacantes se llenarán de acuerdo a lo prescrito en los artículos 303 y 314 de la Constitución, modificados por el Acto Legislativo número 02 de 2002. El Presidente de la República y el gobernador del respectivo departamento deberán hacer la designación, cuando fuere el caso, escogiendo uno de los candidatos propuestos por el partido, grupo político o coalición, por la cual fue inscrito el titular del cargo a reemplazar.

SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]

18. VIGENCIA.

PREGUNTA: PARA QUE ESTA REFORMA POLITICA ENTRE EN VIGENCIA DE INMEDIATO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

Artículo. Vigencia. Salvo el numeral 6, este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación.

 

SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]

19. APROBACION INTEGRAL DE ESTE REFERENDO

PREGUNTA: ¿DESEA USTED MANIFESTAR SU APROBACION, O SU RECHAZO A LA TOTALIDAD DEL ARTICULADO SIN QUE LE SEA NECESARIO MARCAR CON EL SI O CON EL NO CADA UNA DE LAS RESPUESTAS ANTERIORES?

Manifiesto mi aprobación integral a este referendo.

SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]

ARTÍCULO 2o. VIGENCIA DE LA LEY. La presente ley rige desde la fecha de su promulgación.

El Presidente del honorable Senado de la República,

LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,

WILLIAM VÉLEZ MESA.

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,

ANGELINO LIZCANO RIVERA.

REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL

PUBLÍQUESE Y EJECÚTESE.

Dada en Bogotá, D. C, a 21 de enero de 2002.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro de Justicia y del Derecho, encargado de las funciones del Despacho del Ministro del Interior,

FERNANDO LONDOÑO HOYOS.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

ROBERTO JUNGUITO BONNET.

III. INTERVENCIONES

Durante el trámite del proceso fueron presentadas numerosas intervenciones, algunas a nombre propio y otras en representación de entidades oficiales o instituciones particulares. En este acápite también se incluyen las demandas presentadas contra la Ley 796 de 2003, que fueron rechazadas por esta Corporación, pero que esta Corte, a fin de favorecer la participación ciudadana, asimila a intervenciones que impugnan la constitucionalidad de la ley bajo revisión, o de algunos de sus apartes.

Teniendo en cuenta que la intervención ciudadana está diseñada para que la comunidad participe activamente en los procesos de constitucionalidad tramitados ante la Corte y, que su objetivo central consiste en ofrecer elementos de juicio y plantear problemas jurídicos que permitan una mayor ilustración y amplíen el debate constitucional, la Corte optó por relacionar las intervenciones ciudadanas con la siguiente metodología: en primer lugar, se reseñarán los nombres de los intervinientes y se hará referencia, cuando fuere el caso, a la entidad o institución que representan; en segundo lugar serán resumidas y reseñadas las intervenciones, señalando los argumentos en defensa y en contra de la constitucionalidad de la ley objeto de estudio organizados temáticamente.

1. Intervinientes

A continuación, la Corte reseña, según el orden de llegada de los escritos al despacho del magistrado sustanciador, los nombres de los ciudadanos que intervinieron oportunamente en el proceso para defender o impugnar la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003:

Camilo Ospina Bernal (Presidencia de la República) (1); Germán Dávila Vinueza (2); Ana Lucía Gutiérrez Guingue ("Ministerio de Justicia y del Derecho") (3); Carlos Rodríguez Mejía y Catalina Díaz Gómez (Comisión Colombiana de Juristas) (4); Luis Carlos Villegas Echeverri (Consejo Gremial Nacional) (5); Luis Carlos Villegas Echeverri (Asociación Nacional de Industriales) (6); Luis Ignacio Sandoval Moreno (Instituto María Cano –ISMAC-) (7); Ricardo Rodríguez Asensio (8); Emilio Segundo Zola (9); José Gregorio Hernández Galindo (10); Jorge Enrique Robledo Castillo (11); Dimas Salamanca Palencia (12); Edmundo López Gómez (13); Ernesto Rey Cantor (14); Julián Benitez (Asociación ECOPOLIS) (15); Antonio Navarro Wolf y Armando Novoa García (16); Roberto Junguito Bonnet (Ministerio de Hacienda) (17); Héctor Pineda y otros (Comité Ciudadano Promotor del voto por el "No") (18); Haydee Cañizares Madarriaga (Federación Colombiana de Municipios) (19); Ramiro Bejarano Guzmán (20); Armando Benedetti Jimeno (21); Fernando Augusto Ramírez Guerrero (22); Zoeria Villada Ríos y José Fernando Díaz P. (SINDESENA) (23); Carlos Arturo Rodríguez Díaz (CUT) (24); Ángela Patricia Cárdenas Pérez (25); Grace Adriana Díaz Garzón (26); Claudia Marcela Muñoz Rodríguez (27); Néstor García Buitrago (28); Miguel Andrés Fierro Pinto (29); Alfredo Elías Ramos Florez (30); Yeny Patricia Infante Sánchez (31); Julio Cesar Cedeño (32); Fabio Antonio Cruz Mariño (33); Manuel Vargas Ayala (34); Carlos Martínez Rojas (35); Luís Felipe Bueno (36); Mario Germán Gaitán Nieto APENJUALCO (37); Ferez Haddad González (38); Fabio Jiménez (39); Luis Efraín Daza Barrera (40); Luis Alejandro Vega Vega y otros (Coadyuvan mas de 3000 firmas) (41); Hernán Alejandro Olano García (Director Dpto. de Derecho Publico U. Sabana) (42); Jorge León Ruíz Ruíz (43); Asdrúbal A. Suanca M. (Confederación Nacional JAL de Colombia) (44); Jorge Iván Piedrahita (45); Nicolás Emilio García (46); Julio Cesar Cedeño (segunda intervención) (47); Guillermo Pérez Rosales (48); Jorge Alberto Rojas Otálvaro (49); Antonio Eduardo Bohórquez (50); Jorge Naín Ruiz Ditta (51); Cristian Alberto Buitrago Rueda (52); Nelson Alfredo Arciniegas Martínez (53); Radfchenko Pulcrolaky (54); Jorge Arango Mejía (55); Guillermo Rivera Fúquene (56); Margarita Ávila Pacheco (57); Armandina Lozano Sánchez (58); Edgar Acero Jiménez (59); Roberto Restrepo Guerrero (60); Luis Enrique Olivera Petro (61); Jaime Bulla Rojas y Martha Janneth Fonseca Mateus (62); Diego Alberto Zuleta García (63); Dimas Salamanca Palencia (segunda intervención) (64); Alejandro Baquero Nariño (65); José Genaro Pineda Apolinar y otro (CUT, Subdirectiva Meta) (66); Martha Leonor Castellanos Pulido (67); Edgardo Enrique Salebe Morr (68); Manuel Antonio Caicedo Paz y, con idéntico contenido, Janeth Corredor Castro (69); Gonzalo Ramírez Aponte y Alvaro Hernando Franco Nieto (ASIEB y SINTRAELECOL) (70); José Albendea Pabón (71); Jesús María España Vergara (72); Jairo Iván Ochoa Romero (73); Jelly Benavides Castañeda y Dense Fajardo Ortegón (74); Fernando Mojica Casas (75); Ciro Alfonso Galvis Muñoz (76); Jairo Alfonso Riobó (77); Rafael Castro Ramos (78); Luis Eduardo Gómez Hernández (79); Omar Chávez y otro (Sindicato mixto de trabajadores oficiales y empleados públicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio) (80); Joaquín Franco Burgos (81); Jairo Artunduaga Ochoa (82); Efrén Candelo Larrahondo (83); Aurelio Tobón Mejía (84); Roque Julio Palomino Saavedra (85); Armando Baena Cifuentes (86); Nubia Edith Hernández y otros (Comisión de jueces y fiscales del país) (87); Heliodoro Guerrero Bermúdez (88); José Luján Zapata y otros (89); Luis Alfredo Castellanos (90); Deledda Paez Vega (91); Nora Inés Montenegro y otros (92); Jaime Sánchez Sánchez (93); José Trinidad Rivera Panqueba y otros (94); Germán Navas Talero (95); Bibiana Paola Martínez Salcedo (96); Katherin García Moncada (97); Luisa Fernanda Sierra (98); Andrés Salgado (99); Ángela Patricia Bermeo Díaz (100); Paula Lorena Marín (101); Natalia Bernal Gutiérrez y otros (102); Margarita María Chaparro Alzogaray y otros (103); Claudia Milena Forero (104); Manuel Franco Díaz (105); Carolina Pizarro y otros (106); Darling Milena Galván Lizarazu (107); Bibiana Mahecha Garzón (108); Cristy Rodríguez Torres (109); Viviana Marín Vera (110); Stella Carabalí y otros (111); Néstor Raúl Correa Henao (112); José Alirio Rodríguez (113); José Luis Salazar (ASDECOMM) (114); Víctor M. Arregoces y otros (115); Diego Fernando Guzmán Ospina (116); Luis Pinilla Pinilla (117); Alonso Castrillón y otro (118); Omar Noguera Pinillos (119); Augusto Benavides (120); César Fonseca Rincón (SERVINALSERM) (121); María Zulema Llanos y otros (122); Francisco José Trujillo Cortés y otro (123); Julio César Murillo Prieto (124); Evaristo García (Sindicato de Trabajadores Públicos Hospital Universitario del Valle) (125); Luis Eduardo Manotas Solano (126); Freddy Cifuentes Pantoja (127); Hermes Pinzón Ríos (128); Rafael Pardo Rueda (129); Marco Aurelio Sandoval Tique (Presidente de la Unión Nacional de Pensionados Públicos y Privados) (130); Miguel Angel Villamil (131); Inés Jaramillo Murillo (132); Carlos Arturo Romero Ospina (133); Fernando Montoya Montoya (personero de Santiago de Cali) (134); Asdrúbal Gómez Pastor (135); José Darío Muñoz Carvajal (ASCONTRACOL), Néstor Gustavo Garzón G., Humberto Cifuentes Osorio y José Ignacio Camargo Rozo (136); Javier Alejandro Acevedo G. (Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo) y Dora Lucy Arias (Asociación Colombiana de Abogados defensores Eduardo Umaña Mendoza) (137); Juan Carlos López Alzate (138); Álvaro González Anaya (139); Eudoro Echeverri Quintana (140); Carlos Cely Maestre (Fiscal CUT) (141); Gildardo Ospina Arias, Pedro Herrera Miranda, Miguel Ángel Mejía Díaz (142); Fabio Villa Rodríguez (Federación Nacional de Concejos de Colombia) (143); Manuel Alberto Restrepo Medina (144); Gustavo Francisco Petro Urrego (145); Ariel Alvarado Fonseca (146); Saúl Antonio Londoño Morales (147); Humberto de Jesús Longas Londoño (148); José de Jesús Gil Barreto (149); Olga Lucía Gaitán García (Defensoría del Pueblo) (150); Jorge Pérez Díaz (Colegio Nacional de Abogados) (151); Víctor Velásquez Reyes (152); Arnulfo Alvarez Buitrago y otros (en total 122) servidores públicos de la Personería Municipal de Santiago de Cali (153); Gelasio Cardona Serna e Iván Cardona Restrepo (154); María Juliana Rojas Cortés (155); José Cipriano León Castañeda (156); Nelson Orlando Mirando Ruiz, Luis Arbey Arroyave Hernández y Pablo Andrés Alvarado Reyes (157); Ángel Emilio Niño Alonso y Pablo Bustos Sánchez (este último actua como coadyuvante y en su calidad de Presidente de la Red de veedurías ciudadanas) (158); Mauricio García Villegas (159); Sugey Rosina Tigreros (personera municipal de Buga) (160); Marcos Peña y otros (funcionarios de la Contraloría Departamental del César) (161).

Así mismo la Corte señala que, bajo un formato preelaborado, numerosos estudiantes del "campus universitario del puente del común de Chía" (Universidad de la Sabana) intervinieron en el proceso; por tratarse de ideas que repiten los argumentos ya relacionados, la Corte se abstendrá de hacer una cita expresa y detallada de las mismas.

Aunque las apreciaciones de los intervinientes abordan diversos aspectos, las consideraciones elaboradas versan principalmente sobre la competencia de la Corte para ejercer el control de constitucionalidad, sobre el trámite al cual se sujetan los proyectos de leyes que convocan a referendo, sobre el contenido concreto de la Ley 796 de 2003 y sobre el deber de la Corte de amparar la libertad del votante. La Corte sistematizará las intervenciones presentadas a partir de su contenido temático, reseñando los fundamentos a favor y en contra de la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, pero se abstendrá de hacer referencia expresa a cada uno de los escritos y ciudadanos que plantean las mismas tesis. Con todo, la Corte pondrá entre paréntesis el número de las intervenciones que se centraron en cada punto.

2. Sobre el alcance y los parámetros de control constitucional

- En cuanto a la competencia de la Corte, la naturaleza de la ley objeto de estudio y los parámetros de control, se plantean las siguientes consideraciones: el referendo es un mecanismo que permite cristalizar el derecho a la participación en la conformación y ejercicio del poder político, cuyas reglas deben ser estrictamente respetadas (16, 26, 27, 150); la convocatoria a referendo se hace en colaboración armónica y separada de los poderes públicos y no se agota en la observancia de requisitos de forma, sino que debe contribuir a la realización de los fines del Estado y evitar que sea un instrumento de manipulación de los gobernantes (16); la adopción de normas constitucionales contrarias a las normas imperativas del derecho internacional rompería la integridad de la Constitución (4, 7, 20, 23, 37); la ley que convoca un referendo constituye un mecanismo de participación ciudadana y, por tanto, corresponde a una ley estatutaria que debió seguir el trámite de este tipo de leyes; la intención de reformar la Constitución otorga la naturaleza jurídica de un acto legislativo y no de una ley ordinaria (22); la ley que convoca a referendo es una ley en sentido formal, con características especiales (el interviniente indica criterios que permiten considerar su especialidad) (150); la competencia de la Corte Constitucional está limitada a asuntos de procedimiento, a favor del principio democrático y la libre autodeterminación de los pueblos como constituyente originario (17, 19, 84, 150); el juicio de constitucionalidad no se reduce al ámbito puramente procedimental, pues la expresión "solo", mencionada en el artículo 241 Superior, no debe ser entendida en sentido literal sino articulada con otras normas de la Carta (71); que la ley que convoca a referendo es una ley especial cuya naturaleza y alcance debe ser determinado previamente por la Corte Constitucional (81).

Otros intervinientes estiman que la Corte debe pronunciarse sobre la conveniencia y constitucionalidad de los requisitos de forma de la ley, por no tener competencia para hacerlo respecto del contenido material (1, 84); que en caso de existir vicios estructurales la ley, deberá ser devuelta al Congreso para que los subsane (13); que aunque la convocatoria a referendo sólo podrá ser declarada inconstitucional si se desconocen requisitos de forma, se autoriza la acción pública de nulidad contra estos actos dentro del año siguiente a su promulgación (113); que el control de constitucionalidad de la ley exige un estudio riguroso del contenido y antecedentes del título XIII de la Carta y de los contenidos y, pronunciamientos judiciales respecto, de las leyes 5ª de 1992 (reglamento del Congreso) y 134 de 1994 (estatutaria de los mecanismos de participación) (150, 156, 158); y que la Corte debe determinar si en el proceso de reforma a la Constitución mediante referendo, el pueblo actúa como Constituyente originario o como simple órgano de control político que refrenda o rechaza un acto aprobado por el Congreso (81).

- Un interviniente argumenta que la Corte debe declararse inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley 796 de 2003, por haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, que se concretó con la ejecutoria del auto de 20 de enero de 2003, mediante el cual la Corte entró a conocer del proyecto de ley que convoca a un referendo para reformar la Constitución e hizo algunas consideraciones (como la de prever lo necesario para subsanar algunos vicios de procedimiento como el de la ausencia de sanción presidencial del proyecto) que implicaron un control efectivo del proyecto, control que a su vez finalizó al ordenarse la devolución del proyecto al Presidente del Senado (148).

- Intangibilidad de ciertas normas constitucionales. Las consideraciones tienen que ver con lo existencia o no de cláusulas y principios que no pueden ser modificados mediante referendo, en la medida en que lesionan gravemente los fundamentos de la Constitución y del Estado Social de Derecho. Así, algunos estiman que la reforma a la Constitución es un mecanismo que tiene como límite la propia Constitución y normas de derecho internacional, por lo que la reforma podría ser "inconstitucional" si se sacrifican las bases innegociables de una comunidad (2, 10, 112); que el referendo no puede desconocer el Estado Social de Derecho ni las normas concernientes a periodos de autoridades territoriales o la imposibilidad de reelección (2, 10, 50); que en la Carta se señalan dos procedimientos de reforma a la Constitución, uno para los temas principales (derechos fundamentales y sus garantías, participación popular, estructura del Congreso, etc.), el cual se realiza mediante acto legislativo y se puede derogar por referendo, y otro para temas secundarios donde existen límites sustanciales al poder constituyente sujeto a las garantías conquistadas por los pueblos, el cual se realiza únicamente mediante referendo (14); que una nueva realidad económica y social no puede significar el desconocimiento de principios constitucionales previamente establecidos en la propia Constitución, pues debe respetarse la voluntad del poder constituyente originario (17).

3. Sobre el trámite legislativo

Algunos destacan que la Constitución del 1991 se clasifica como rígida por el complejo procedimiento establecido en el título XIII para reformarla, sin que para el trámite de la ley de referendo se puedan aplicar los procedimientos propios de las leyes ordinarias, porque de lo contrario la Constitución no sería sino una ley más y que conforme al reglamento interno del Congreso, los procedimientos reguladores del proceso legislativo ordinario sólo se pueden aplicar en el trámite legislativo constituyente cuando "no sean incompatibles con las regulaciones constitucionales" (124, 140). Por el contrario otros afirman que, a pesar de tratarse de una ley especial, para su trámite y aprobación debe aplicarse el procedimiento legislativo ordinario (150)

- Reserva de iniciativa. Algunos intervinientes sostienen que parte del articulado del proyecto no fue de la iniciativa de aquellos servidores públicos a quienes el Constituyente les confirió expresamente esa atribución; el Ministro del Interior y de Justicia se abrogó competencias que no posee y usurpó las correspondientes a los titulares de otros miembros del gabinete ministerial (50, 127); que el gobierno sólo tenía iniciativa en los temas indicados en ciertos numerales del artículo 150 de la Constitución lo cual, dada su inobservancia, constituye un vicio de trámite evidente (65); el Congreso modificó sustancialmente el proyecto inicialmente presentado por el gobierno e introdujo nuevas disposiciones, lo que conduce a desconocer la reserva de iniciativa, que es exclusiva del ejecutivo para el caso del referendo (10, 132, 142, 149); que no existe prohibición expresa para que el autor de una iniciativa pueda adicionarla durante su trámite, siempre que se respeten las reglas para su incorporación (150).

- Unidad de materia. Algunos intervinientes sostienen que en cualquier ley, y con mayor razón si se pretende modificar la Constitución, debe existir una clara e inobjetable concatenación entre los asuntos que ella trata y no puede afirmarse que existe unidad de materia por el solo hecho de que todas las preguntas del cuestionario deban ser respondidas en el referendo; que resulta indispensable establecer si esas preguntas son homogéneas entre sí, es decir, si se refieren a la misma materia (10, 23); que el control de la Corte comprende la revisión de la unidad de materia entendida no como control formal, sino como control material con el fin de garantizar el derecho de participación política de los ciudadanos en condiciones razonables sin permitir la manipulación del elector (16, 21, 131, 154); que se rompe la unidad de materia cuando la disposición con la que se propone regular determinada materia, incluye temas que no son propios de la norma vigente cuyo texto se quiere modificar debiendo existir identidad entre lo reformado y lo que se propone reformar (7, 13, 81); que existe un vicio en la Ley por no tener unidad de materia, pero que este es un vicio formal por cuanto el Legislador no tenía la competencia para señalar esos contenidos normativos en esa forma particular (16, 28,70, 79, 137, 146, 154, 159); que no existe unidad de materia ni siquiera al interior de cada una de las preguntas, por ser compuestas o complejas, viéndose el elector precisado a sufragar sobre el cúmulo de materias sin posibilidad de distinción, situación que además desconoce el mandato de libertad del elector (10, 24, 26, 107, 131, 132, 133, 137, 149, 159); que la temática de la Ley que convoca a referendo se establece por la exposición de motivos presentada por el Gobierno, consistente en modificar el sistema de políticas y algunas normas relativas al régimen electoral y contra la corrupción, por lo cual los demás temas quedan fuera de la unidad de materia y se solicita su inconstitucionalidad (16); que en el caso de los actos legislativos la unidad de materia está dada por el asunto predominante del que ellos se ocupa, el cual no es otro que la reforma a determinados contenidos de la Constitución, o la adición de nuevas disposiciones (42); que lo dispuesto en la pregunta 16, relacionada con la penalización del consumo y el porte de sustancias alucinógenas, no guarda relación de conexidad con el contenido de la reforma política propuesta y es extraña a la naturaleza del acto al que se adscribe (45, 49, 52); que el objetivo principal de este referendo es hacer una reforma política pero termina incursionando en una reforma fiscal que afecta a la clase menos favorecida y otros temas como la penalización, la prórroga del mandato de las autoridades territoriales etc., que nada tienen que ver con la corrupción y la politiquería (39, 41, 44, 49, 51, 137).

Sin embargo, para otros, la Corte no puede analizar un posible vicio de unidad de materia, porque ello implicaría abordar el estudio sustancial de la ley, lo que está prohibido por el Constituyente (1, 150); en el texto del referendo es posible que se propongan reformas que no tengan entre sí la indispensable unidad de materia, siempre que se traten de manera independiente y se resuelva sobre ellas de manera que el resultado de algunas no comprometa la suerte de las demás (41); el Congreso respetó la unidad de materia en la formación de la Ley, en la medida que la materia es la convocatoria al pueblo para que se manifieste mediante referendo sobre la modificación e inclusión de artículos a la Carta Constitucional, donde los asuntos particulares se relacionan con la solución de los problemas estructurales del país y las costumbres políticas, el déficit fiscal y la corrupción, observando que los artículos aprobados tienen que ver con estos temas (3, 13, 27, 72); además la unidad de materia es aplicable solamente a las leyes ordinarias de tal forma que bien podría la ley contener tantas materias como artículos tiene hoy la Constitución (72); que el principio de unidad de materia se exige solo para los proyectos de ley y no para los de acto legislativo, por lo tanto si tal exigencia no es predicable de este último, tampoco lo puede ser para un proyecto de reforma constitucional vía referendo (1, 150).

- Mensaje de urgencia y sesiones conjuntas. Para varios intervinientes el proyecto de ley no podría ser tramitado con mensaje de urgencia, esto es, mediante la discusión conjunta en comisiones por cuanto: (i) la Constitución Colombiana es rígida y debía haberse seguido un procedimiento especial; (ii) solo podría seguirse el trámite de urgencia si la iniciativa fuera ciudadana; (iii) el mensaje de urgencia esta concebido para el trámite de leyes y no para el de reformas constitucionales, y por la misma diferencia entre la reforma constitucional y legislación, no se podía efectuar primer debate en sesión conjunta; (iv) la ley de referendo sigue el trámite de una ley ordinaria, pero por su objeto específico no pueden usarse los mecanismos de rápida aprobación; (iv) una reforma constitucional, debe ser sometida a un examen ponderado, razón por la cual no puede hacerse con el apremio del tiempo bajo el mensaje de urgencia; (v) cuando la iniciativa proviene del Gobierno, durante el trámite del proyecto de reforma constitucional debe aplicarse estrictamente el procedimiento establecido para los actos legislativos, donde se excluye el trámite de urgencia; (vi) le está prohibido al Gobierno convocar al Congreso a sesiones extraordinarias para que agote el trámite legislativo de un proyecto de reforma constitucional o acto legislativo, porque estas reformas deben ser fruto de la reflexión, sin que le esté permitido al Gobierno seleccionar el trámite que debe desarrollar el Congreso e imponerle plazos para aprobación o desaprobación; (vii) los mensajes de urgencia en ningún momento permiten la supresión de los términos (10, 13, 22, 24, 41, 42, 49, 56, 63, 67, 70, 81, 84, 96, 114, 124, 127, 146).

No obstante, otros creen que el mensaje de urgencia es viable en la ley que convoca a referendo, pues corresponde a una ley que por sí misma no reforma la Constitución y donde la reducción a tres debates esta permitida, a diferencia del trámite de actos legislativos en los que el Congreso interviene con iniciativa directa (1, 19, 17, 73), sobre todo si se tiene en cuenta que, se respetaron los principios de consecutividad e identidad (1, 72) y no existe una prohibición expresa que así lo disponga, lo que implica la imposibilidad de establecer restricciones a las competencias ordinarias si no han sido previstas de manera explícita en la Constitución (1, 150).

- Modificación del Texto. En este punto la controversia gira en torno a si el Congreso podía modificar o no el proyecto original que presentado por el Ejecutivo.

Quienes defienden la primera hipótesis consideran que el Congreso puede modificar un proyecto de iniciativa gubernamental, ya que no es un mero espectador en el trámite sino parte activa del procedimiento de reforma; igualmente su papel activo es desarrollo del principio democrático que determina la correcta interpretación de las normas constitucionales, pues de lo contrario carecería de sentido la mediación del Congreso (6, 17, 150); que es inherente a la función legislativa y a la constituyente derivada, en su caso, la atribución de modificar y aún suprimir total o parcialmente el texto sometido a consideración de las cámaras, según lo dispone la Constitución, que señala que en los proyectos de ley y de actos legislativos cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias, aunque debe contar para ello con el aval del titular de la iniciativa (1, 150).

Sin embargo, para otros intervinientes el proyecto no podía ser modificado por el Congreso, porque ello desconoce el principio de intangibilidad del mismo (8, 10, 15, 20, 25, 28, 137, 140, 142, 147); cuando las comisiones permanentes introducen modificaciones al proyecto inicialmente presentado por el Ejecutivo desconoce que la iniciativa es de éste y no del Congreso, que sólo puede modificar la Constitución mediante acto legislativo (41, 50, 64, 71, 74, 87, 91); no es conveniente que el Congreso pueda modificar los proyectos del referendo, pues si se legitimara por vía jurisprudencial esta facultad, se dificultaría no sólo el trámite del referendo sino la posibilidad de convencer al ciudadano sobre la efectividad de las nuevas instituciones de democracia participativa; en otros sistemas políticos los parlamentos solo pueden aprobar o improbar textos pero no modificarlos; el gobierno tampoco podía introducir nuevos numerales al cuestionario luego de publicada la ponencia para primer debate del proyecto (13, 24).

- Comisiones de conciliación. Los intervinientes sostienen que las comisiones de conciliación pueden introducir, modificar y suprimir apartes, sin alterar la esencia del proyecto, como parte de la integración dinámica y racional del proceso legislativo, incluso siendo negado en una de las cámaras (1, 3, 5, 6, 19). Así, señalan que no se requiere que los proyectos de Ley tengan el mismo texto durante los cuatro debates, pues para eso la Constitución de 1991 permitió las comisiones accidentales que concilian las discrepancias respetando la esencia del proyecto (3); considerar que las comisiones de conciliación sólo pueden ejercer su labor sobre la base de textos aprobados en ambas cámaras elimina la facultad de adicionar o suprimir textos a los proyectos que vienen de la otra célula legislativa, desconociendo la naturaleza del régimen bicameral y donde ninguna de ellas puede considerarse como simple refrendataria de la actividad de la otra (1, 3, 17).

Otros sostienen que las comisiones accidentales carecen de competencia para revivir temas que fueron negados en una u otra Cámara (133, 156), que su competencia no pueden llegar hasta suplir la voluntad mayoritaria del Congreso y que su función se restringe a eliminar las discrepancias respecto de los textos dispares aprobados en las plenarias con el propósito de armonizarlos (4, 150); que al no someterse los textos conciliados a consideración de las Plenarias se acusa otro vicio en el trámite de la ley, que al parecer resulta insubsanable según jurisprudencia de la Corte Constitucional (4, 95, 150); que la presentación tardía –extemporánea- de las consideraciones de la comisión accidental a las plenarias de Senado y Cámara constituye otro vicio en el trámite (73); que la integración de la comisión de conciliación de la Cámara de representantes fue ilegal al estar integrada, por miembros declarados de la bancada gobiernista (79), en un 80% por congresistas que habían votado a favor de la aprobación del proyecto (158).

- Mayorías. Se afirma que existe un vicio de forma en el trámite del proyecto, porque las leyes que sometan a referendo una reforma constitucional requieren la mayoría absoluta en la votación, la que fue imposible verificar por la confusión ante la aprobación de voto en bloque, solicitada por algunos parlamentarios, para la aprobación o no del articulado de la ley, tal como ocurrió en la plenaria de la Cámara (95, 150) y en la del Senado (150); que la constatación de las mayorías en algunos eventos no se pudo efectuar al no quedar constancia numérica expresa de los votos emitidos, como ocurrió en dos oportunidades en el caso de las sesiones conjuntas de las comisiones (150); que respecto de los numerales 1, 3, 7, 11, 15 y 16 no existe constancia del número de los miembros presentes y de los votos emitidos (150), igual situación ocurrió con las proposiciones aditivas al numeral 13 (150) y en la aprobación del encabezado del numeral 17 (150).

-Impedimentos. Se afirma que la ley tiene vicios insubsanables porque algunos Senadores y Representantes participaron en la votación de ciertos artículos a pesar de haber manifestado oportunamente el estar incursos en conflictos de interés (nulidad de los votos). Las manifestaciones en este sentido no fueron aceptadas por las presidencias de las respectivas corporaciones acogiendo argumentos del Ministro del Interior y en contra del reglamento del Congreso (82, 156, 158). Aceptar la nulidad de estos votos implicaría la inconstitucionalidad de aquellos numerales del proyecto que no fueron aprobados por la mayoría requerida (156); que todos los congresistas debieron declararse impedidos (por la clara concurrencia de un conflicto de intereses) para debatir y votar los numerales 6, 8 y 9 del artículo primero de la ley (158).

-Otras posibles irregularidades. Fuera de lo anterior, varios intervinientes señalan otros vicios en el trámite de la ley en las cámaras: que el proyecto de ley no se publicó en la Gaceta del Congreso como lo ordena la Constitución y la ley; el interviniente refiere la existencia de unos "borradores" del proyecto de ley, los cuales fueron presentados por el Gobierno sin que hubiesen sido previamente radicados en la Secretaría del Senado o de la Cámara (55); que las actas de las sesiones plenarias del Senado y de la Cámara de Representantes tenían que ser consideradas dentro del respectivo periodo legislativo y no extemporáneamente, en periodos extraordinarios, lo cual podría constituir un vicio de forma insubsanable (133); las actas de las sesiones no hacen tránsito, sin solución de continuidad, para el siguiente periodo legislativo; que el Gobierno no podía en este caso convocar a sesiones extraordinarias, toda vez que la ley que convoca a un referendo para reformar la Constitución no está sometido al trámite de las leyes estatutarias (73); que los señores Fabio Arango Torres y Javier Vargas Castro, votaron durante la aprobación del artículo 1 del proyecto, a pesar de no poder hacerlo por cuanto sus credenciales electorales habían sido declaradas nulas (93); que hay que retrotraer el proceso legislativo, toda vez que la ley fue sancionada sin que previamente se hubieran aprobado las actas de las respectivas de las sesiones conjuntas y de las plenarias (151); que al desarrollarse de manera simultánea los debates en las plenarias, la del Senado no tuvo en cuenta en sus informes de ponencia, en sus pliegos de modificaciones y en la deliberación, lo debatido y aprobado en la plenaria de la Cámara (158); que en la discusión y aprobación del proyecto de ley de referendo en la sesión del 20 de diciembre de 2002, al momento de someter la votación por la totalidad del proyecto la Secretaría General no diferenció, quienes estaban votando por el si o por el no (156).

4. Cuestionamientos generales sobre la presentación de las preguntas y su contenido

-Temas extraños a una Constitución. A juicio de varios ciudadanos, la reforma solo puede hacerse sobre temas existentes en la Constitución y no sobre temas que ella no prevé, para mantener la unidad de materia al interior de la futura norma; constitucionalmente resulta improcedente el referendo sobre las leyes aprobatorias de tratados internacionales, sobre temas presupuestales o sobre materias fiscales y tributarias (4, 23, 41, 61, 83, 113, 137, 154); la Constitución tiene vocación de permanencia, lo que implica que su contenido debe ser políticamente amplio con el fin de que resista diversos cambios sociales, económicos y culturales, lo cual implica que tales normas no están diseñadas para enfrentar problemas coyunturales (49, 52, 64, 154); el único órgano estatal que puede reformar y derogar leyes referidas a materias presupuestales, fiscales o tributarias, penales o disciplinarias es el Congreso de la República en ejercicio de su función legislativa (61, 64, 81).

-Encabezados y preguntas. Existen múltiples inquietudes señaladas por los intervinientes sobre la forma, redacción, contenido y efectos de los textos introductorios y de las preguntas, tanto a nivel general como respecto de cada una de ellas. Así, consideran que las preguntas deben ser simples y no complejas ni compuestas, pues de lo contrario el elector se vería enfrentado a dificultades para decidir qué es lo que realmente desea votar, o si por el contrario desea abstenerse de hacerlo (4, 10, 26, 107, 131, 132, 136, 137, 140); que los ciudadanos no cuentan con los conocimientos suficientes para una adecuada comprensión de las preguntas, teniendo como consecuencia una participación errática de la ciudadanía (7, 24, 26, 103, 137); que no es posible analizar cada uno de los puntos de discusión, de vital importancia para el desarrollo y funcionamiento del país (7, 24, 71, 103); que mediante las preguntas solamente se puede inquirir al ciudadano para que señale en que sentido vota (positiva o negativamente) cada artículo o punto del referendo -el sí o el no-, y no señalar posibles efectos o finalidades (7, 10, 24 49, 124).

También sostienen que la redacción de las preguntas es capciosa o tendenciosa y que al tener un contenido inductivo conculca el derecho de votar libremente el temario (4, 10, 13, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 26, 39, 41, 45, 49, 55, 63, 68, 69, 79, 81, 133, 136, 137, 146, 154, 156); que en caso de no tenerse en cuenta la impugnación por unidad de materia, la Corte debe establecer directrices para el diseño de varios tarjetones electorales (10, 16); que las aclaraciones, explicaciones u otros enunciados extraños a la norma están prohibidas por la Constitución (144), pues tienden a describir no clara ni integralmente el contenido del texto, sino con juicios de valor y alcances de la iniciativa induciendo a la respuesta de los electores y en consecuencia desconociendo la libertad de elección (4, 140, 150) o incluso tratando al elector de manera indigna, al menospreciar su capacidad de entendimiento en relación con los temas propuestos (149); que los títulos de cada una de las preguntas del cuestionario no comprenden la integridad del contenido y sentido de la reforma constitucional (18, 115); que lo sometido a referendo es un proyecto de norma jurídica y no justificaciones, explicaciones, aclaraciones o motivaciones sobre el contenido, ni sobre el alcance de la norma ni menos aún las intenciones de aquella (4, 81, 144, 146, 149); que se confundieron materias de referendo de distinto nivel y ámbito, tanto en lo nacional como en lo regional y local ignorando el sentido de la tipología legal de los referendos (13, 51); que cada uno de los artículos consultados al pueblo únicamente puede estar precedido de una pregunta que diga: ¿aprueba usted el siguiente artículo de la Constitución? (144, 156).

-Otros cuestionamientos al contenido de las preguntas. Otras intervenciones se oponen al referendo con otros argumentos generales. Para algunos la realización del referendo le costará al Estado alrededor de 70.000 millones de pesos, dinero que se hubiese podido invertir en educación o en obras de infraestructura (75); - Que el texto del referendo pretende involucrar normas que ya existen y otras que se están discutiendo en el Congreso como Reforma Política; - Que todos los temas del referendo son contrarios a las necesidades fundamentales que ameritan reformar la Constitución.(83)

5. Intervenciones sobre preguntas específicas.

Numerosas intervenciones hacen referencia a preguntas específicas, por lo que la Corte las ha resumido pregunta por pregunta.

Pregunta 1 (pérdida de derechos políticos). Para quienes defienden la constitucionalidad de la pregunta, con ello se da mayor seguridad a los manejos de las personas que desempeñan cargos públicos; se controla la calidad de quienes contratan con el Estado; como los funcionarios públicos son los que representan y desarrollan las políticas del Estado, es necesario que quienes atenten contra el patrimonio público no puedan ejercer ciertos cargos o contratar con el Estado (106, 138).

No obstante, para otros, la pérdida de derechos políticos y la ampliación de inhabilidades para ejercer cargos públicos es contradictoria con la posibilidad de que los grupos armados al margen de la ley, que se sometan a un proceso de paz, puedan acceder a las corporaciones públicas y a la administración del Estado (97); es inmoral subsanar la inhabilidad para ejercer cargos públicos pagando el valor defraudado al Estado (37), además es injusta porque implica que sólo quedarían habilitados quienes no tengan para pagar el monto del daño (141); frente al punto de las inhabilidades para ejercer cargos públicos existe en la legislación nacional suficiente material normativo que sanciona este tipo de conductas y lo que se debe hacer es aplicar correctamente la ley (44); que la muerte política solo ocurre por sanciones de tipo penal (86).

De la misma forma, algunos señalan que se incurre en un vicio de forma porque pretende privar de derechos políticos a ciudadanos que sean condenados en acción de repetición, lo que implicaría reformar mediante referendo el tratado internacional de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, lo que esta proscrito por la Carta (20) .

Pregunta 2 (Voto nominal). Según varios intervinientes con ello se fortalece la democracia, pues la gente que elige a sus representantes puede controlar sus actuaciones; se defiende el principio de soberanía popular, al hacerse efectiva la participación del pueblo; se evita la corrupción, al ejercer control y vigilancia sobre cada uno de los actos de los congresistas (104). Para otros, a diferencia de lo anterior, dadas las circunstancias de violencia e inseguridad de nuestro país, la libertad de expresión, aunque es un derecho consagrado, en la práctica es muy limitado y el voto público se constituiría en un peligro en contra de la vida de los representantes (106); que el voto público desconoce la inviolabilidad parlamentaria (86).

Pregunta 3 (suplencias). En sentir de algunos, el elector no puede hacer una libre escogencia por dos razones: la primera porque no se le dice la verdad, pues se le da a entender que hoy existen las suplencias cuando para llenar vacantes en una corporación pública se sigue un orden descendente en la lista y no los suplentes, que hoy no existen (no se puede eliminar lo que no existe). La segunda, porque se le intenta persuadir en el sentido de que lo que necesita el país para solucionar los problemas es lo que se pone a su consideración, y eso no puede ser materia del mismo texto a aprobar (154); que el proyecto no es claro en señalar cómo se elegirá y cómo se suplirá al titular si este llegase a separarse del cargo voluntariamente (51, 138).

Otros consideran que la propuesta es acertada porque establece un control efectivo a prácticas desleales con el electorado (74).

Pregunta 4. (Facultades de las corporaciones públicas de elección popular en la dirección y control de la hacienda pública). Sobre el particular, algunos observan que esta iniciativa es una forma de fomentar la participación ciudadana para el progreso, la democracia, la unión del pueblo y el patriotismo (106), en tanto que otros creen que con este artículo se reviven los auxilios parlamentarios, puesto que serán los mismos congresistas quienes a través de partidas específicas manejaran el presupuesto nacional (44, 68, 141).

Por otro lado, se afirma que en el trámite de este numeral, la comisión de conciliación desbordó su competencia, al alterar la expresión final del artículo del proyecto en lo relativo a las facultades de las corporaciones de elección popular. Esta expresión, según el texto aprobado en las dos plenarias efectuaba una remisión normativa al presupuesto en los niveles territoriales, siendo alterada por la comisión de conciliación, al limitar la remisión sólo en lo relativo a las audiencias (150).

Pregunta 5. (Servicios Administrativos del Congreso) Que el proyecto deja serias dudas sobre qué tipo de entidades se harán cargo de los servicios administrativos del Congreso (138); que no es necesario incluir una norma como esta en el texto de la Constitución (64).

Pregunta 6. (Reducción del Congreso). Las planteamientos que se exponen son los siguientes: sin volverse unicameral se reduce el Congreso, lo que se traduce en un mayor control de las dos Cámaras y en un ahorro de presupuesto.(96, 135); como la soberanía reside en el pueblo, ejercida a través de sus representantes, si se limita el número de parlamentarios se limita la representación de la soberanía popular y se restringe de manera significativa la democracia participativa (75, 108, 131, 137, 141, 152, 154); se encubre la concesión de facultades al Presidente de la República para designar congresistas, diputados o concejales en representación de grupos armados; es una pregunta que en realidad contiene varias preguntas, bajo un pretendido bloque normativo que obedece a una misma estructura, principios y objetivos comunes, sin que exista real identidad y organicidad con la norma, siendo contrario al principio constitucional de la libre escogencia (4, 128, 140); que según los textos aprobados por las dos plenarias, las curules por circunscripción especial se redujeron a cinco por la eliminación de dos de las curules inicialmente previstas para las minorías políticas, y que "sorprendentemente" este numeral aparece alterado a cuatro curules por circunscripción especial (150).

Una interviniente afirma que el aparte del numeral 6 referido a la modificación del artículo 263 de la Carta (introducción de la cifra repartidora) es confuso e inaplicable. Según ella el Congreso quiso en esta norma incorporar el llamado sistema de cifra repartidora o método de D’Hondt. Sin embargo, la redacción incorporada en la propuesta del artículo 263 resulta imposible de aplicar, pues sólo en casos muy improbables podría llegarse a repartir las curules por exactamente el mismo número de votos (155).

Pregunta 7 (pérdida de investidura). Algunos están de acuerdo con la conveniencia y oportunidad de esta pregunta (138)

Pregunta 8 (Limitación de pensiones y salarios con cargo a recursos de naturaleza pública). Según varios intervinientes, con ello se reducirán las desigualdades sociales y se controlará el gasto público, pero como en Colombia todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, no se entiende cómo pueden entonces existir regímenes pensionales especiales; señalan entonces que la preservación de regímenes de excepción como el previsto para los miembros de la fuerza pública desconoce el principio de igualdad y es contradictorio con el proyecto (90, 116, 130, 133); la pregunta supone una indebida injerencia estatal que afecta la libertad de empleadores y trabajadores de pactar las condiciones de empleo, violando principios de Derecho internacional adoptados por Colombia, como la negociación colectiva (4, 7, 23, 37, 90, 130, 141), así como la dignidad humana al impedir la movilidad del salario (60, 86, 90, 135).

Por otro lado se considera que el límite máximo para determinar el monto de las pensiones en 25 (smlm) resulta necesario para mantener la sostenibilidad del sistema de seguridad social (89).

Pregunta 9 (Supresión contralorías departamentales, distritales y municipales). Afirman que el espíritu de la pregunta, en el sentido de sanear las finanzas e impulsar sectores como la educación, desconoce la obligación social del Estado de garantizar el empleo (109, 161); que Colombia es un Estado unitario y descentralizado, con autonomía política y fiscal para lo cual debe existir una forma de autogobierno que corresponde ejercer a órganos autónomos como las contralorías departamentales, distritales y municipales (85, 97, 133, 136, 161); que la reforma es inconveniente al existir incertidumbre acerca de quién llenará el vacío de la supresión de esas contralorías (45, 134); que la supresión de las contralorías no requiere de reforma constitucional (107); y que para enfrentar la corrupción se debe aplicar la ley penal mas no reformar la Constitución (117, 161); que para la votación de este artículo no se aceptaron múltiples impedimentos oportunamente formulados por varios Congresistas (algunos investigados por las contralorías departamentales) quienes después votaron afirmativamente por la aprobación del texto (123, 133, 136, 156, 158); que en este artículo coexisten varios temas (indicados por el interviniente) lo que impide una decisión libre por parte del elector acerca de lo que se desea aprobar y lo que no (149); que el informe de ponencia en las comisiones fue suscrito tan sólo por el 50% de los ponentes, lo que genera un vicio de trámite (158); que la ponencia para debate en la plenaria del Senado no incluye el informe de ponencia de los sucedido en las sesiones conjuntas de las comisiones; según ciertos ciudadanos, en la aprobación este artículo hubo al menos 10 vicios en el trámite (158).

Pregunta 10 (Supresión de personerías). Varios ciudadanos consideran que la supresión de personerías y contralorías podría ser importante para las finanzas públicas, pero el impacto del ahorro no se reflejaría en los próximos cuatro años, toda vez que no se ha contemplado el tema de cuánto valen las indemnizaciones respectivas, ni tampoco se ha evaluado el costo con los terceros que van a ejercer esa función (44), costo también en términos de oportunidad y de calidad en el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales encomendadas (83, 134, 136, 153, 154, 160); que Colombia es un Estado unitario y descentralizado, con autonomía política para lo cual debe existir una forma de autogestión que corresponde ejercer a órganos autónomos como las personerías municipales (133, 134, 136, 160); que la reforma desconoce el derecho de los ciudadanos a elegir a sus defensores (37) y el principio del Estado social de derecho, al privar a la comunidad del principal de sus voceros (83, 160); que la aprobación de este artículo implicaría una contradicción insuperable con el artículo 118 de la Constitución (154); las personerías cumplen un papel esencial (160), por lo que su supresión es inconveniente al existir incertidumbre acerca de quién cumplirá esas funciones en el futuro (45, 134).

Otros señalan que esta pregunta no fue aprobada en la plenaria del Senado, razón por la cual resultaba improcedente remitirlo a la comisión accidental (artículo 157 de la Constitución) situación que sólo es admisible cuando existen discrepancias entre ambas cámaras (2, 10, 13, 41, 49, 51, 63, 74, 81, 91, 111, 123, 133, 134, 136, 152, 153, 154, 156, 160) y en este sentido resulta "inquietante" la forma en que la plenaria del Senado "debatió" el informe de conciliación al proyecto, pues aparecen numerosas constancias de oposición que no se expresaron antes de la aprobación del referido informe (150).

Pregunta 11. (Auxilios con Dineros Públicos). Con este artículo no se crearía nada nuevo, puesto que una norma semejante ya existe, lo que implica la inocuidad de la consulta al pueblo sobre este tópico (154)

Pregunta 12. (Nuevos Recursos para educación y saneamiento básico).

Pregunta 13. (Recursos para la educación y el saneamiento básico). Según algunos, esa pregunta desconoce el procedimiento refrendario constitucional, porque se trataría de una norma de estirpe netamente legal que simplemente fija los porcentajes de distribución de los recursos provenientes de las regalías, como un asunto programático propio de una coyuntura económica.

Pregunta 14. (Finanzas Públicas Sanas). Un sector estima que con esa norma se afectaría la dignidad humana al impedir la movilidad del salario (60), y que se desconocen normatividades anteriores que disponían el aumento de las pensiones de acuerdo al IPC.

Para otros, ello ocasionará el empobrecimiento de la clase media del país, contradiciendo la Constitución que se propone proteger la justicia social en un Estado Social de Derecho.( 32, 37, 38, 44, 47, 115); la pregunta está asociada a la carta de intención que presentó el gobierno de Colombia al FMI para suscribir el Acuerdo Stand Bye (ASB), sin fortalecer una política social y en particular para el caso del SENA, sino enfocada al pago de deuda externa, lo que indica que es una medida coyuntural (9, 23, 68) y que no respeta la soberanía nacional (65); no se puede afirmar que el incremento salarial se convierta en gasto público ni que la congelación de salarios y pensiones sea un ahorro, porque ellos son la fuente de ingreso de las personas que han invertido su fuerza de trabajo esperando justa retribución (más que gastos son inversiones); suponer que el salario es un gasto público y por lo tanto que la congelación reduce el gasto en el marco de un Estado Social de Derecho, vulnera principios constitucionales (60, 67, 68, 77, 78, 88, 92, 154); corresponde a una indebida injerencia estatal que vulnera la libertad de empleadores y trabajadores para pactar las condiciones de empleo, violando principios de Derecho internacional como la negociación colectiva adoptados por Colombia. (4, 7, 23, 37, 130)

Unos intervinientes señalan que las pensiones del Instituto de Seguros Sociales también se congelarían, pero que esos recursos provienen de un fondo de pensiones en el cual el Estado nunca ha hecho aporte, pues está constituido por los aportes de los trabajadores (hoy pensionados) y sus empleadores del sector privado.(48)

Pregunta 15. (Partidos Políticos).

Pregunta 16. (Relativa al narcotráfico y la Drogadicción). Varios ciudadanos advierten que la pregunta es consecuente con la necesidad de eliminar el narcotráfico, un flagelo moral, espiritual y económico; que debe reconocerse que además de ser perjudicial para la salud, el consumo de drogas apoya actividades ilícitas y de terrorismo. (99).

Algunos otros consideran que la norma consulta solamente una "irritante doble moral", al considerar que, bajo tales consideraciones, es igualmente reprochable el consumo de licor (141)

Pregunta 17. (Períodos de autoridades territoriales). Algunos sostienen que la pregunta desconoce la prohibición según la cual el referendo no puede coincidir con ningún otro acto electoral (4, 55, 140, 154) que constituye un vicio en el trámite; que en este caso se desconoce la naturaleza del referendo al proponerse un tema relativo a una elección y no a un contenido normativo (4, 74); que se crea la imposibilidad de escoger un candidato y de elegir y ser elegido; que se desvirtúa la figura de la elección desconociendo el principio de la democracia local mediante efectos políticos extraterritoriales al voto local (2, 33, 37, 43, 67, 78, 82, 133, 136, 140, 141, 154); que en el proyecto inicial no se incluyó esta propuesta (145, 150); que adicionalmente exigiría un nuevo estudio y aprobación de los planes de desarrollo municipal y departamental por los concejos y asambleas respectivamente (33); que va en contravía con el objetivo de acabar con el clientelismo y la politiquería de las costumbres políticas; que constituiría una transgresión de la ley penal, porque quienes voten el referendo estarían participando en la reelección de funcionarios de circunscripciones electorales que les son ajenas.(117); que se violentó el principio universal de la irretroactividad de la ley y se desconoció el mandato soberano del pueblo del 27 de octubre de 2000 (126, 152, 154); que los periodos son individuales y no institucionales (86); que el propósito de la reelección no es el de aplicar la unificación de los periodos a cuatro años, sino el de "poner millares de servidores públicos en campaña por la aprobación del referendo", lo que además desconoce la garantía de libertad del elector consagrada en el artículo 378 de la Constitución (55, 154).

Así mismo indican que durante el trámite en el Congreso, el texto se incluyó de manera tardía (79) impidiendo la celebración de audiencias públicas (2); que el proyecto fue debatido y negado en las sesiones conjuntas de comisiones ( 123, 133, 145, 146, 150, 154), al igual que en la plenaria de la Cámara ( 145, 146, 150, 154) y no obstante fue remitido a la comisión de conciliación donde de manera irregular se decretó la suficiente ilustración siendo finalmente incluido, lo que se tradujo en la violación del reglamento interno del Congreso.(2, 4, 7, 10, 11, 16, 20, 41, 51, 102, 144); que la inclusión de este numeral durante el segundo debate en el Senado no fue reglamentaria, puesto que por ley debía surtirse el procedimiento de reconsideración en la Cámara, el cual no se agotó (150) que las plenarias no podían reintroducir un artículo negado en las comisiones, sin antes someterlo a su reconsideración por estas últimas, sin desconocer los términos de los artículos 160 de la Constitución, 177, 178, 180 de la ley 5ª de 1992, y de la sentencia C-702 de 1999 (4).

Sin embargo, otros difieren de esa apreciación y consideran que el trámite seguido se ajustó al ordenamiento, en la medida en que sí fue considerada y debatida por las comisiones conjuntas y en las plenarias y a pesar de que no fueron inicialmente aprobadas, si fueron sometidas a conciliación y finalmente refrendadas por ambas plenarias (3, 19)

Pregunta 18. (Vigencia). Sobre este artículo se indicó la necesidad de que la Corte se pronunciara sobre los posibles efectos de la votación en sentido negativo y su posible relación con la votación afirmativa del numeral 6. Pues, tras una interpretación de las posibles consecuencias de la decisión popular, se podría concluir que el referendo prevé el "adelantamiento de la fecha de elecciones del Congreso" (129).

Pregunta 19. (voto en bloque). Según algunos intervinientes, la constitucionalidad del voto en bloque debe analizarse no en abstracto sino en cada caso concreto, con el fin de garantizar que el electorado pueda identificar con claridad y en iguales condiciones todas las opciones, conservando la libertad de elegir (7, 10, 16, 21, 130, 149); la opción del voto en bloque, como el voto en blanco, es inconstitucional por cuanto el mandato constitucional señala que se debe garantizar la escogencia libre en el temario sobre aquello que se vota positiva o negativamente (63, 67, 71, 74, 82, 86, 137, 141, 142, 143, 144, 146, 149, 154, 157); que debe revisarse la declaratoria de exequibilidad de la ley, porque la sentencia C-180 de 1994 adolece de motivación en este punto.(13, 24, 49, 51, 132) lo que implica inexistencia de cosa juzgada constitucional (55); que se pueden presentar casos de nulidad, al colocar la opción de votar en bloque, como una pregunta más, cabe la posibilidad de creer que hay que marcarla (101); otros aceptan la posibilidad de reordenar el temario para efectos de garantizar la libertad del elector y acercar el mecanismo de participación a los ciudadanos (129), solo en el caso de aquellos aspectos del referendo que conceptualmente permitan su agrupación (55, 150); que este artículo representa la más "flagrante violación al artículo 378 Superior" al confundir al elector induciéndolo a votar a favor del gobierno un plebiscito y no un referendo (63, 67, 71, 74, 133, 159); que la inclusión del voto en bloque de manera paralela al voto individual, permite la posibilidad de voto contradictorio y en este sentido resulta una previsión absurda desde la óptica de garantizar la libertad del elector (149).

Otros, por el contrario, señalan que la opción de voto en bloque es una previsión válida, siempre que se identifiquen con claridad y en igualdad de condiciones todas las opciones, por lo que debe establecerse que hay varios bloques en el temario (1, 3, 22, 23, 24); que la posibilidad del voto por "la totalidad del articulado", no es un ardid del gobierno, ni del Congreso, sino un mandato de la ley cuya regulación fue declarada exequible por la Corte Constitucional.( 5, 6, 117)

6. La protección de la libertad del elector.

Varias intervenciones se centran en el deber que tienen las autoridades de proteger la libertad del elector en un referendo. Por ello consideran que el Estado debe promover la enseñanza del referendo por medio de las universidades para un cabal entendimiento de la figura democrática y participativa del referendo (27); que es necesario el dictamen de peritos para determinar el tiempo que requiere un ciudadano leyendo el referendo (45); que el referendo debe ser discutido y aprobado por personas capacitadas en el tema (139).

Relacionado con el tema de la libertad del votante, otros ciudadanos abordan el problema del voto en blanco y de la abstención; según algunos, el voto en blanco no podía ser incluido en el texto de la ley, como quiera que el artículo 378 de la Constitución solamente señala como posibles alternativas la de votar negativa o positivamente el texto (55, 81, 86, 132, 134, 136, 149) y que sobre el numeral 2 del artículo 41 de la ley 134 de 1994 no pesa la cosa juzgada constitucional (55); otros consideran que la única expresión de apatía política que tiene eficacia en el referendo es la abstención, ya que con ella se puede impedir que se alcance la mínima participación requerida (49), y que por ello debe protegerse el derecho a la abstención, lo cual se fundamenta en la exigencia del artículo 378 respecto del quórum constitucional (1/4 del censo electoral) y la idea del abstencionismo deliberante, que asume dimensiones participativas, armónicas con el marco axiológico de la Constitución (150).

Otro ciudadano argumenta que la campaña por la aprobación del referendo de iniciativa gubernamental sólo puede ser institucional y que la figura del promotor no es adjudicable al gobierno nacional como autor de la iniciativa (150).

Finalmente otros ciudadanos consideran que la diversidad temática del referendo atenta contra la libertad del elector. Así, un interviniente argumenta que la extensión del texto a la par de su complejidad e ininteligibilidad desconocen la garantía de libertad de elector (154). Otro interviniente considera que la ley contiene al menos siete temas distintos, lo cual implica que en el fondo esa ley está convocando para la realización de siete referendos, lo cual no sólo confunde al elector sino que además desconoce directamente el mandato del artículo 39 de la ley 134 de 1994 que ordena que no puedan ser simultáneamente sometidos al pueblo más de tres referendos en una misma ocasión; según su parecer, la ley debería entonces ser retornada al Congreso para que éste seleccione los tres temas o referendos que desea que sean votados. (159).

7. Otras peticiones y consideraciones.

Ciertos ciudadanos consideran que al no fijarse fecha para la celebración de las votaciones, la Corte no está facultada para reducir los términos del proceso ordinario, pues siempre deberá decidirse antes del pronunciamiento popular (55). Otros consideran que al no fijarse fecha para la celebración de las votaciones se viola la ley de manera sustancial (157), y se incurre en un vicio que podría subsanarse remitiendo nuevamente la ley al Congreso (55)

Ciertos ciudadanos solicitan a la Corte que realice audiencia pública (16, 71, 153) y que permita la participación de cuatro servidores públicos en ella (153). Otro interviniente solicita que la Corte declare la urgencia nacional con el fin de agilizar el trámite del referendo, en razón a las implicaciones del numeral 18 (prórroga del periodo de las autoridades de elección popular de las entidades territoriales), ya que la misma de llegarse a declarar inexequible o de improbarse por el pueblo, afectaría sensiblemente las contiendas electorales locales (29).

IV. AUDIENCIA PUBLICA

La Sala Plena de esta Corporación decidió celebrar una audiencia pública con el fin de conocer algunas opiniones y comentarios relacionados con la constitucionalidad de la ley que se revisa, la cual se realizó el 4 de junio de 2003. De conformidad con lo decidido por la Sala Plena de esta Corte el día 22 de mayo, los siguientes criterios fueron tenidos en cuenta para determinar la participación en la audiencia pública: (i) intervención en la elaboración de la ley (Presidente de la República o el Ministro en quien el Presidente delegue y Presidentes de cada una de la cámaras legislativas), (ii) intervención en el proceso por disposición constitucional (Procurador General de la Nación), (iii) sectores sociales, gremiales, y representantes de los trabajadores (Comisión Colombiana de Juristas, Consejo Gremial Nacional y Central Unitaria de Trabajadores), (iv) sector académico (Academia Colombiana de Jurisprudencia), (v) expertos constitucionalistas, profesores universitarios, exconstituyentes, participantes en la redacción de la Carta (Luz Amparo Serrano Quintero, Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria, Luis Carlos Sáchica, Humberto de la Calle, Jaime Castro, Juan Camilo Restrepo- quien no pudo asistir pero envió escrito-, Hernando Yepes y Alvaro Echeverry Uruburu). A continuación serán resumidas las exposiciones de cada uno de ellos.

A.- INTERVENCIONES OFICIALES

1. Luis Alfredo Ramos, Presidente del Senado de la República

El Presidente del Senado consideró que no era de su competencia realizar juicios de valor acerca de las cuestiones constitucionales del presente caso, pues no deseaba invadir el ámbito de competencia que al respecto tiene la Corte. Además, aclaró que a pesar de su cargo, su intervención en la audiencia pública se limitaba a ser la de un miembro cualquiera del Congreso, pues difícilmente su posición acerca del tema podía abarcar las opiniones de los demás legisladores.

El Senador se refirió exclusivamente a las preguntas formuladas por la Corte relacionadas con el trámite en el Senado y la naturaleza de la ley convocatoria del referendo. En su intervención sostuvo que, dada la incidencia en los derechos fundamentales de los ciudadanos, la Ley 796 de 2003 tuvo un trámite de ley estatutaria, pues fue aprobada por mayorías calificadas. No obstante, anotó que en concordancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional, ésta es una norma legal de carácter especial, pues aunque exige una mayoría calificada para su aprobación, la Constitución excluye que sea estatutaria, orgánica u ordinaria.

El ciudadano consideró evidente la competencia del Congreso para modificar el proyecto gubernamental de una ley de referendo, pues no existe norma constitucional ni legal que limite dicha potestad. Por esto, la Corte debe remitirse al numeral 2º del artículo 154 de la Constitución, el cual permite que las cámaras introduzcan modificaciones a los proyectos de ley presentados por el gobierno. Adicionalmente, a lo largo del proceso legislativo de la Ley 796 siempre hubo una participación amplia de los voceros del gobierno, y en ningún momento se presentaron contra - propuestas gubernamentales a las modificaciones introducidas. El Senador afirmó que, en concordancia con el artículo 154 de la Carta, el Congreso nunca ha solicitado aprobación del gobierno para introducir modificaciones a los proyectos que presenta.

En lo referente a eventuales vicios por ausencia de publicidad, el Presidente del Senado sostuvo que el texto del proyecto de la Ley 796 de 2003 fue debidamente publicado en la Gaceta del Congreso. En el mismo sentido, el Senado publicó oportunamente todas las intervenciones y las decisiones tomadas a lo largo del trámite legislativo.

En cuanto al trámite de urgencia solicitado por el gobierno, el Senador sostuvo que en concordancia con el artículo 163 superior, éste puede darse en el trámite de cualquier proyecto de ley. Igualmente, el artículo 138 de la Constitución establece que la facultad del gobierno de convocar el Congreso a sesiones extraordinarias no excluye el proceso legislativo de una norma legal que convoque a un referendo.

En lo relativo a la aprobación en la comisión de conciliación de disposiciones que no habían sido aprobadas en una de las plenarias, el interviniente afirmó que en su debido momento suscribió una constancia sosteniendo que estos textos no pueden ser objeto de consideración de la comisión de conciliación. Por último, el Senador resaltó que el Congreso dio un amplio, juicioso y ponderado debate sobre los diferentes temas contenidos en el proyecto de ley que ahora examina la Corte.

2. William Vélez, Presidente de la Cámara de Representantes

El Presidente de la Cámara de Representantes también circunscribió su intervención a las actuaciones del Congreso en el trámite y la aprobación de la Ley 796 de 2003. En cuanto a las demás materias incluidas en el cuestionario, sostuvo que "el país debe confiar en el juicio de la honorable Corte Constitucional". A juicio del Representante, el trámite de la ley que convoca a un referendo reformatorio de la Constitución debe respetar una premisa fundamental: la labor del legislador es la de facilitar el pronunciamiento del pueblo, y por lo tanto, se limita a valorar la pertinencia de la política y generar mayorías alrededor de ella, sin renunciar a ejercer vigilancia para que ésta no sea utilizada como un mecanismo autoritario limitante de la libertad de los electores. Estos supuestos deben guiar la interpretación de las normas procedimentales al respecto y son el fundamento para analizar las preguntas formuladas por la Corte en relación con el trámite que la Ley 796 de 2003 surtió en el Congreso.

El interviniente estimó que la ley por medio de la cual se convoca un referendo reformatorio de la Constitución es una ley ordinaria, que, no obstante, tiene las siguientes particularidades: debe provenir de una iniciativa gubernamental, para su aprobación es necesaria una mayoría absoluta de los votos en el Congreso, tiene un control constitucional automático y encierra un singular contenido, pues constituye una eventual reforma a la Constitución.

En opinión del Presidente a la Cámara, las normas acerca de la competencia del Congreso para modificar la propuesta del Gobierno deben ser interpretadas de forma moderada. El Constituyente diseñó un esquema tripartito de colaboración de acuerdo con el cual el Gobierno crea el proyecto de ley, el Congreso lo perfecciona y la Corte ejerce el control constitucional. En este orden de ideas, el Congreso aporta su capacidad creadora mediante la negociación política y la búsqueda de mayorías. La Constitución es clara al respecto, pues mientras que existe una cláusula general de competencia que permite modificar todos los proyectos de ley, no existen normas constitucionales que restrinjan la potestad modificadora del Congreso en materia del proyecto mediante el cual se convoca a un referendo. En sentido contrario, la Constitución menciona explícitamente algunas iniciativas legales específicas (como la Ley de presupuesto), que contienen limitaciones en cuanto a las modificaciones que pueden ser introducidas en el seno del debate parlamentario. Adicionalmente, el Congresista sostiene que, dado que el Congreso puede lo más -aprobar o archivar una ley que convoca al referendo- también puede lo menos -modificar el texto-. Igualmente, en sana lógica, dado que el Gobierno crea la propuesta, su labor también incluye la introducción de modificaciones.

En el mismo sentido, el Congresista sostiene que, si llegasen a presentarse dudas, de todas formas el Gobierno dio su expresa aprobación a las modificaciones, pues no obra prueba alguna de que este último se hubiera opuesto a ninguna de las nuevas iniciativas. También, llegado el momento para ello, aprobó las modificaciones introducidas al darle sanción presidencial al proyecto de ley. Adicionalmente, el representante se preguntó si estos cuestionamientos no son asuntos formales y rituales de baja importancia, en comparación de la voluntad del pueblo a decidir acerca de los asuntos sometidos a referendo. Así, el Presidente de la Cámara de Representantes solicita a la Corte dejar que "el juego político haga su papel" y que el pueblo mismo pueda decidir la propuesta, cuyas mayorías bien podrían rechazarla.

De otra parte, en relación con la publicidad de las nuevas propuestas surgidas en el trámite en el Congreso, el Presidente de la Cámara de Representantes consideró que el numeral 1º del artículo 157 de la Carta debe ser interpretado de manera razonable. En vista de que el proceso de formación de las leyes está sujeto a un permanente y progresivo diálogo entre diferentes actores (artículo 160 CP), es de la esencia y de la naturaleza del debate legislativo que surjan nuevas propuestas. Por lo tanto, éstas son constitucionalmente legítimas siempre y cuando se conserve la unidad de materia entre las nuevas enmiendas y la iniciativa original. En este orden de ideas, sería absurdo exigir que todas y cada una de las nuevas propuestas tuvieran que ser publicadas, pues dicho requerimiento despojaría de todo dinamismo la labor legislativa y paralizaría el debate, lo cual haría inviable la actividad del Congreso. Por demás, la publicidad de las nuevas iniciativas se asegura con las intervenciones a lo largo del debate legislativo.

Por otro lado, el expositor opinó que es legítimo solicitar el trámite de urgencia de la ley que convoca a un referendo, pues la Corte Constitucional, en sentencias C-222 de 1997 y C-357 de 1997, sólo ha excluido de dicha alternativa los actos legislativos, que dadas sus especiales características, necesitan de un debate sereno y libre de presiones temporales. En el mismo sentido, la potestad del Gobierno de citar al Congreso a sesiones extraordinarias no tiene limitaciones constitucionales.

En lo concerniente a la unidad de materia, el interviniente estimó que este requisito fue cumplido en todos los numerales pues conciernen al mismo tema: la convocatoria al referendo reformatorio de la Constitución.

En lo relacionado con los numerales de la Ley 796 que fueron aprobados en las comisiones de conciliación a pesar de haber sido negados en una de las plenarias, el Representante afirma que el artículo 161 de la Constitución se refiere a la potestad de las comisiones de conciliación de solucionar las discrepancias del proyecto de ley, y no de cada una de las disposiciones contenidas en él. En este sentido, dado que las cámaras del Congreso aprobaron el proyecto de ley mediante el cual se convocó al referendo, la Comisión de Conciliación solucionó divergencias entre los textos del proyecto provenientes de cada una de las cámaras, y, por lo tanto, no aprobó ningún elemento novedoso para el debate.

Como conclusión el Presidente de la Cámara de Representantes afirma que en el caso presente el Congreso respetó los elementos esenciales para la legitimidad constitucional de la Ley 796 de 2003: (i) El proceso contó con un amplio proceso deliberativo, (ii) se cumplieron las mayorías necesarias para la aprobación del proyecto de ley, y (iii) se garantizó que los contenidos y formas de la ley convocatoria del referendo no coartaran la libertad de los electores.

Por su parte, el Magistrado Jaime Araujo Rentería elevó una pregunta al representante. Cuestionó si los presidentes del Senado y de la Cámara de Representantes, dado su desacuerdo en lo relacionado con el tipo y el trámite que debe cumplir la ley por medio de la cual se convoca a un referendo, se comunicaron para solucionar dichas diferencias. A esto, el ciudadano respondió que no había existido comunicación entre él y el Presidente del Senado, pero que esto no descartaba que al respecto sí se hubiera dado un intercambio de opiniones entre los ponentes u otros miembros del Congreso.

3. Procurador General de la Nación

Edgardo José Maya Villazón, Procurador General de la Nación, reiteró los argumentos expresados en el concepto rendido en el presente proceso. Así, inició con un análisis de las implicaciones de la naturaleza del Estado Colombiano, inspirado en un modelo democrático contrario al autoritarismo. Posteriormente señaló algunos elementos del control constitucional que debe ejercer esta Corte. Especialmente se refirió a la obligación de verificar el cumplimiento del numeral 2 del artículo 241 de la Carta, el lleno de los requisitos de forma contenidos en la ley 5ª de 1992, el cumplimiento de las mayorías exigidas, el respeto del límite en cuanto a las materias y las formalidades en la presentación del texto al legislativo. En este punto se refirió además a algunos fallos de esta Corte que pueden resultar ilustrativos (sentencias C-737 de 2001 y C-872 de 2002).

El jefe del Ministerio Público anotó también que la ley 796 de 2003 es una ley distinta de las demás establecidas en la Constitución, pues tiene requisitos especiales, como la exigencia de mayorías y la reserva de iniciativa, además de las exigencias establecidas en la Ley 5ª de 1992. En el estudio de cada uno de estos requisitos, el Procurador hizo énfasis en el punto de la publicidad y en su importancia de conformidad con el artículo 81 de la Carta. Reiteró entonces que esta exigencia no fue satisfecha en el trámite de la ley bajo examen, pues es patente la falta de publicación de algunas modificaciones. A juicio de la Vista Fiscal, ello vicia varios apartes de la ley.

De otro lado, consideró que era posible que el trámite fuera alterado en virtud del mensaje de urgencia del Gobierno y que fueran convocadas sesiones extraordinarias, pero, el voto en bloque y el voto en blanco son puntos que no deben ser permitidos, pues vician el texto. Al respecto el Jefe del Ministerio Público no aceptó que las normas de la ley estatutaria de mecanismos de participación -referidas a estos temas- hayan hecho tránsito a cosa juzgada, pues la sentencia que las estudió no contiene la motivación suficiente al respecto. En el punto de la competencia de las comisiones de conciliación, anotó el Procurador que los textos negados en una de las cámaras pero aprobados en otra no pueden ser objeto de estudio por parte de estas comisiones. En el punto de la unidad de materia recordó la sentencia C-058 de 2002.

4. Ministro del Interior y de Justicia

Fernando Londoño Hoyos, Ministro del Interior y de Justicia, inició su intervención con algunos comentarios generales sobre la interpretación jurídica. Así, manifestó que el Gobierno nunca asumió que la iniciativa presentada el Congreso fuese intangible, además siempre avaló expresamente los cambios introducidos en el Congreso. En cuanto a los cambios en las plenarias, es claro para el interviniente que los textos adoptados por las plenarias de cada ente legislativo prevalecen sobre lo dicho por las comisiones. En este punto hizo alusión específica al numeral del referendo que se refiere a la prórroga del período de autoridades locales. De otro lado afirmó que toda formalidad está al servicio de un fin y debido a que la interpretación de las formas es restrictiva, hizo un llamado para que la Corte tuviese en cuenta ese principio.

Posteriormente el Ministro hizo alusión a algunos de los puntos del temario remitido por esta Corte a los invitados a la audiencia. Comenzó por examinar las primeras preguntas, a saber; ¿Cuál es el alcance de la competencia de la Corte Constitucional en punto al control de constitucionalidad de leyes que convocan a referendos reformatorios de la Constitución? ¿Cómo debe interpretarse la expresión "sólo por vicios de procedimiento en su formación" del numeral segundo del artículo 241 de la Constitución? Y si, en los términos del artículo 379 de la Constitución ¿el control de constitucionalidad que realice la Corte Constitucional únicamente deberá tomar como parámetro de control el título XIII de la Constitución o, por el contrario, la Corte deberá considerar otras disposiciones constitucionales o reglamentarias? Según su parecer, todos estos interrogantes deben ser contestados de acuerdo con el tenor literal del texto, por lo que no son necesarios mayores comentarios al respecto. En ese mismo contexto, el interviniente considera que el bloque de constitucionalidad no debe ser tenido en cuenta en este examen constitucional, por no estar incorporado en el título XIII de la Carta.

En cuanto al trámite, consideró que la ley que convoca a referendo no es de ninguna clase especial y resulta vano entonces pensar en esa discusión, pues lo único importante es tener en cuenta que se trata de una ley que sólo puede aprobarse con mayorías especiales. También consideró el Ministro que esta ley debió seguir el trámite usual de cualquier ley. En cuanto a la introducción de modificaciones al texto presentado por el Gobierno Nacional por parte del Congreso, el ciudadano consideró que los dos órganos actuaron conjuntamente, en un ejercicio democrático y constructivo, y por tanto aceptó también que una vez presentado el proyecto, el Congreso y el Gobierno pueden introducir modificaciones al mismo. En cuanto a la aprobación que el Gobierno debe impartir a los cambios introducidos por el Congreso, el Ministro expresó que debido a la interacción constante entre los dos estamentos, esta exigencia pierde sentido en este caso.

En el punto relativo a la publicidad, el ciudadano adhirió a los argumentos expresados por el Presidente de la Cámara sobre la necesidad de entender esta exigencia de manera razonable para no paralizar el proceso legislativo. Agrega al respecto que la única publicación exigida es la que manda la Constitución del proyecto. En cuanto a la posibilidad de solicitar y adelantar trámite de urgencia y que se cite al Congreso de la República a sesiones extraordinarias para tramitar un proyecto de ley que convoca a un referendo reformatorio de la Constitución, el Ministro consideró que ello es posible y no constituye un vicio, pues no existe prohibición alguna al respecto.

Sobre la unidad de materia, el Ministro afirmó que por tratarse de una reforma a la Constitución, ella debe ser entendida conforme con la Carta y los temas que puede contener, por tanto, lo único que resultaría inconstitucional sería la proposición de reformas de carácter administrativo o legal. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que la falta de unidad de materia es un vicio de fondo, por tanto, mal podría la Corte estudiar este aspecto en esta ocasión.

El ciudadano se pronunció también sobre las competencias de las comisiones de conciliación, para recordar que éstas sólo sugieren a la plenaria un nuevo texto a fin de superar las discrepancias y no aprueban uno nuevo. Además, la definición de discrepancia hecha por la Constitución es amplia y cabe entenderla en el sentido utilizado por el Congreso y por tanto, en el trámite de esta ley no hubo ningún vicio al respecto.

En relación con la libertad del elector, el ciudadano expresó que la Corte no debe intervenir en ese punto, pues desbordaría su competencia, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 241 y 379 de la Carta. Para el Ministro las preguntas no afectan la libertad del elector porque sólo buscan situar al votante. Agregó que la cuestión de la modificación a los tratados excede la discusión que se adelanta en la Corte. Consideró que el voto en bloque y el voto en blanco están permitidos y por tanto no constituyen un vicio. Sobre la contabilización de los votos, deben tenerse en cuenta los emitidos por todos los sufragantes, pues así reza la Constitución. En cuanto a la posible modulación de la sentencia se limitó a adherir al argumento expresado por el ciudadano Luis Carlos Sáchica en el sentido de que la Corte debe interferir lo menos posible en el camino del referendo.

5. Presidente de la República

El señor Presidente, Alvaro Uribe Vélez, presentó en su exposición múltiples argumentos políticos en defensa del actual referendo reformatorio de la Constitución como herramienta indispensable en la obtención de finalidades básicas para su gobierno, como lo son el tránsito hacia de un Estado burocrático a uno comunitario y la consolidación de la seguridad democrática. En ese sentido, manifestó que la unidad de materia exigida al referendo, debe ser entendida como unidad de propósitos, en el entendido de que la Constitución es una carta de convivencia entre los poderes reales que interactúan en una sociedad. La finalidad común a todo el articulado está radicada en la necesidad de eliminar "la corrupción y la politiquería", como condición social y económica medular en la construcción de dicho Estado comunitario y en la consolidación de una seguridad democrática.

En el contexto normativo del Estado colombiano, estas modificaciones profundas, sólo pueden llevarse a cabo vía reforma constitucional. En tales reformas constitucionales el pueblo es soberano y, por esa misma razón los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, no pueden devenir pactos perpetuos, que frenen la posibilidad de denunciarlos por decisión del poder constituyente. A modo de ejemplo, si los convenios de la OIT -de rango legal- pugnan con la necesidad de variación constitucional decidida en referendo por el pueblo soberano, tales convenios pueden ser denunciados y en consecuencia, desvincular al Estado de tales obligaciones. Aunque, valdría la pena aclarar que el referendo en discusión no desconoce ninguna de las obligaciones que en materia internacional contrajo el Estado colombiano. Las nuevas modalidades de transacción sindical demuestran que se está en camino de consolidar otras dinámicas en la relación sindicatos Estado.

En lo relativo al voto en bloque que se propone en el numeral 19 del referendo, es claro que, a juicio del interviniente, aquél no vulnera de manera alguna la libertad del elector. Tal concepto de libertad no se puede circunscribir tan sólo al texto del articulado, por el contrario, tiene que ampliarse al contexto general del sufragio como ejercicio efectivo de las libertades públicas por parte de los ciudadanos.

B.- INTERVENCIONES CIUDADANAS

1. Fabio Arias Giraldo, Vicepresidente de la CUT, representante de la Gran Coalición Democrática - Campaña Nacional por la Abstención Activa al Referendo

El ciudadano, quien intervino a nombre de la Gran Coalición Democrática - Campaña nacional por la abstención activa al referendo, inició su intervención con la afirmación de que la ley bajo examen incorpora las exigencias del Fondo Monetario Internacional y que contiene normas que desmejoran los derechos de los trabajadores y pensionados del país, lo cual consideró inaceptable. De otro lado, llamó la atención sobre las facultades limitadas que tiene el Congreso frente a la iniciativa presentada por el Gobierno. Especialmente se refirió a la limitación impuesta por los tratados y convenios internacionales de derechos humanos y de derecho del trabajo. La ley bajo examen, en los numerales 8 y 14 del artículo 2º violan los convenios 97, 98 y 151 de la Organización Internacional del Trabajo referidos a la libertad sindical, el derecho de asociación y la negociación colectiva, por tanto deben ser declarados inexequibles.

Consideró también el interviniente que el propósito inicial del referendo y el articulado del mismo deben tener consistencia. En este caso, el referendo surgió para combatir la corrupción y terminó con reformas fiscales, normas de privatización y eliminación de los organismos de control, por lo tanto no hay concordancia alguna.

En cuanto al trámite, el vicepresidente de la Central Unitaria de Trabajadores, afirmó que el Congreso desconoció el principio de publicidad y comparte entonces los argumentos del Procurador en ese punto. Además, consideró que hubo intromisión del Ejecutivo en los debates parlamentarios, pues incluso llegó al punto de hacer las ponencias, lo cual viola un principio fundamental del Estado: la separación de poderes.

El ciudadano afirmó también que la ley 796 de 2003 viola la libertad del elector porque las preguntas del articulado no ofrecen las garantías exigidas en el artículo 378 de la Constitución. Según su parecer, la inclusión de la casilla del voto en blanco y del voto en bloque también coartan esta libertad. Además, esta ley incluye normas que no son típicas de la Constitución, que son meramente coyunturales y por ende transitorias. Mencionó como ejemplo la norma que dispone la congelación de salarios.

En cuanto a la competencia de la comisión de conciliación consideró que ésta no podía ocuparse de los numerales 10 y 19, pues ellos fueron aprobados en una sola de la cámaras legislativas. Sobre la unidad de materia, el interviniente argumentó que es posible que el referendo trate asuntos variados, pero cada numeral debe referirse al mismo tema. Anotó entonces que varios numerales de esta ley se refieren a muchos temas, por ejemplo el numeral 8. Esta situación, en su opinión, manipula al elector, pues se trata de temas complejos y compuestos, imposibles de entender para un ciudadano común. Según su criterio, este referendo está hecho para eruditos.

El ciudadano también reiteró los argumentos expuestos en la intervención presentada por la Central Unitaria de Trabajadores en cuanto a los vicios de procedimiento, especialmente la inobservancia del plazo que debe transcurrir entre la aprobación del articulado en la comisión y el inicio del debate en la plenaria. Finalmente, el vicepresidente de la CUT afirmó que el Gobierno incurrió en estos vicios de trámite debido a la importancia de lograr que el referendo fuera aprobado de cualquier manera, pues tiene claros compromisos con el Fondo Monetario Internacional, ya que los artículos sobre temas fiscales no estaban en el texto inicial. Además, el Gobierno está impulsando mecanismos que restringen la democracia, por ejemplo la disminución del Congreso, el tema del umbral, la cifra repartidora y la eliminación de suplencias. Por tanto esto es un plebiscito más que un referendo, pues el ejecutivo busca legitimar las medidas que adopta. Concluye que la ley bajo examen debe ser declarada inexequible.

2. William Fadul, Vicepresidente del Consejo Gremial Nacional

El Vicepresidente del Consejo Gremial Nacional, William Fadul, inició su intervención resaltando la importancia que tiene para los empresarios colombianos el Referendo convocado por la Ley 796 de 2003. La relevancia de esta figura se encuentra en un primer término en la necesidad de poner a prueba por primera vez este mecanismo de participación en la manos del pueblo colombiano; y, en segundo lugar porque el contenido tiene como objeto combatir la corrupción, disminuir el gasto público y lograr la correcta organización de los partidos, lo cual beneficia de forma directa e indirecta a los empresarios.

Los efectos inmediatos que tendrá este derecho político, en el sentir del ciudadano, serán los de alcanzar, junto con la Ley de Reforma al Régimen de Pensiones (Ley 797 de 2003) y la Ley de Renovación de la Administración Pública (Ley 790 de 2003), el control del gasto público, estabilizando la economía. Así mismo la reforma política da posibilidades amplias por medio de las cuales se combatirá la "tramitología" y la inseguridad jurídica, propias de la infinidad de barreras existentes dentro de la legislación y la jurisprudencia colombiana. La ruptura de los engorrosos procesos de trámite, llevará a su vez la ampliación de la participación internacional dentro de la economía colombiana. Igualmente, los correctivos introducidos dentro del referendo ayudarán a consolidar a Colombia como una de las democracias más estables y una de las economías más sanas y ordenadas.

En lo que respecta al tramite del Referendo, el Consejo Gremial Nacional consideró que se ciñó por completo a la Constitución Política y a la normatividad pertinente para el caso, por lo que se le pidió a la Corte Constitucional que declare exequible todo el articulado la Ley 796 de 2003.

De igual forma, el interviniente consideró que a pesar de que la revisión de la Corte Constitucional se limita a la observancia de los requisitos de forma de la citada ley, no es posible dejar de lado la connotación política que esta lleva implícita, por lo que solicitó a esta Corporación que se separara la ortodoxia del Derecho y considerara las necesidades que surgen de la problemática social por la que atraviesa el país. En aras de reforzar esta afirmación, el ciudadano hizo referencia a problemáticas tan apremiantes como lo son la pobreza, la indigencia, la desnutrición y el desempleo, exponiendo indicadores y estudios que demostraban la crisis. Consideró que ello es suficiente para que se le permita a los colombianos ejercer la democracia participativa, inherente al referendo.

Posteriormente el interviniente dió respuesta al cuestionario redactado por este Tribunal con ocasión de la Audiencia Pública. Al respecto respondió que en los casos de control de constitucionalidad de leyes que convocan a referendos, el control es meramente formal sin posibilidad de realizar ningún tipo de examen al contenido material, puesto que así lo expresó esta misma Corte en las Sentencias C-543 de 1998, C-180 de 1994 y C-387 de 1997. Conjuntamente con los pronunciamientos de esta Corporación, la Constitución Política también realiza una diferenciación entre el control material y el formal, como en efecto puede ser corroborado en el parágrafo del artículo 241 y en el inciso segundo del artículo 379, dentro de los cuales se hace referencia al término de caducidad para el ejercicio de la acción pública contra la convocatoria al referendo.

Luego afirmó que, en concordancia con lo dispuesto en la Sentencia C-387 de 1997, la frase "sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título" contenida en el artículo 379 de la Constitución Política, no puede ser tomada en un sentido literal, pues como lo expresó este Tribunal hace que otras normas de la Carta y el reglamento del Congreso resulten aplicables al trámite complejo que se cumple con ocasión de los proyectos conducentes a la modificación de la Carta.

Para el ciudadano el control de constitucionalidad de la ley que convoca a un referendo, puede tener en cuenta las disposiciones que componen el bloque de constitucionalidad, pero la Corte sólo podrá hacer uso directo de aquellas que hagan una referencia directa y pertinente a los temas tratados por el referendo.

El interviniente afirmó que la ley por medio de la cual se convoca a un referendo reformatorio de la Constitución posee un carácter ordinario. Ello es claro porque las materias propias de las leyes estatutarias y orgánicas están taxativamente señaladas por la ley (Sentencia C-368 de 2000). El ciudadano agregó que las disposiciones de trámite aplicables son las del procedimiento ordinario, teniendo en cuenta algunas especialidades que exige la ley (Art. 204 de la Ley 5 de 1992)

En el escrito allegado a esta Corporación, el ciudadano hizo un análisis del cuestionario correspondiente a la Audiencia Pública. Respecto de la pregunta sobre si es posible introducir modificaciones al texto presentado por el Gobierno, hizo referencia a lo dicho por esta Corte en las Sentencias C-222 de 1997 y C-837 de 2001. De igual forma consideró aceptable la posibilidad del Gobierno de introducir modificaciones al proyecto, teniendo como fundamentación los artículos 142 y 158 de la Ley 5ª de 1992. El ciudadano afirmó que en aras de cumplir con lo dispuesto en la Sentencia C-1701 de 2000, el Congreso goza de autonomía para introducir modificaciones al proyecto de ley presentado por el Gobierno. En lo referente a la publicación del proyecto de ley, el interviniente consideró que la publicación de la ponencia para primer debate satisface la obligación de informar e ilustrar a los miembros del Congreso. Sobre si es válido dar trámite de urgencia a las leyes que convocan al referendo, el ciudadano estimó que esta acción sí era posible, dado que la ley es de tipo ordinario. Acerca de la posibilidad de citar el Congreso de la República a sesiones extraordinarias, declaró su conformidad con el trámite por las razones expuestas en el punto anterior.

Refiriéndose al principio de unidad de materia, el interviniente hizo alusión a la Sentencia C-222 de 1997, que concluye que la unidad de materia en los actos legislativos consiste en que estos se refieran a los temas contenidos por la Constitución. Así mismo, aseveró que las comisiones accidentales de conciliación sí pueden conocer en los casos donde se dé cualquier discrepancia entre las Cámaras del Congreso (sentencia C-282 de 1997).

En relación con la libertad del elector, el Vicepresidente del Consejo Gremial consideró que las preguntas contenidas por el referendo no afectan la libertad del elector y que la Corte no es competente para salvaguardar este derecho, puesto que este Tribunal sólo puede ejercer un control formal.

En cuanto a la posibilidad de reformar los tratados internacionales por medio de reformas constitucionales, el ciudadano no estimó conveniente pronunciarse al respecto. Sin embargo dejó en claro que este examen pertenece a la órbita del control material y no del formal. A su vez, dentro de este concepto opinó que el proceso de reforma Constitucional mediante referendo envuelve un llamado al constituyente primario de manera íntegra. Para los efectos de la contabilización de votos, consideró el ciudadano que el interrogante no deberá ser resuelto en esta instancia, sino cuando el acto de reforma a la Constitución sea demandado ante este Tribunal. Por último consideró que la Corte no posee competencia para modular la sentencia, pues esta Corporación sólo puede ejercer un control formal sobre la ley.

3. Humberto de la Calle Lombana

El ciudadano se refirió a las preguntas formuladas por la Corte Constitucional en los siguientes términos. En cuanto al alcance de la competencia de la Corte en relación con el estudio de la Ley por medio de la cual se convoca a un referendo, el interviniente estimó que, en concordancia con el artículo 241 de la Carta, el control de dicha norma se circunscribe a los vicios de forma, expresión que incluye tres elementos: (i) La competencia del Congreso para promulgar la norma en cuestión, (ii) el proceso de formación de las disposiciones bajo control, y (iii) los requisitos particulares de la norma legal bajo análisis (en este caso, por ejemplo, dicho elemento incluiría la salvaguarda de las libertades del elector). Por lo tanto, a juicio del ciudadano, en el caso presente el ámbito de control de la Corte Constitucional es más amplio que el estudio exclusivo de los vicios de procedimiento.

Adicionalmente, el experto sostuvo que el control ejercido por la Corte también incluye evitar que lo decidido por el Congreso desborde los límites establecidos por las cláusulas inmanentes o intangibles, las cuales describe como los pilares que deben ser preservados por cualquier proceso de reforma constitucional. Por ejemplo, cualquiera que sea el proceso de reforma, es inaceptable constitucionalmente la introducción a la Carta de normas que hagan nugatoria la preservación de la democracia. En este orden de ideas, el ciudadano consideró como contrario a la Constitución el numeral que prorroga el término del mandato de los alcaldes y gobernadores, pues dicho límite temporal ya fue decidido electoralmente por los ciudadanos, por lo que su reforma vulneraría los derechos políticos y democráticos de los votantes.

En relación con la relevancia del bloque de constitucionalidad para el control realizado por la Corte, el interviniente consideró que los tratados internacionales no inhiben el poder del constituyente, pues la introducción de una norma constitucional que sea contraria a un instrumento internacional suscrito por Colombia genera una situación jurídica que culmina con la renegociación del tratado o convenio.

En cuanto a la naturaleza y el trámite de la ley convocatoria de un referendo, el orador estimó que ésta es una ley ordinaria, pues su naturaleza no se acomoda a la de ninguna otra. No obstante, es una ley "anfibia" pues contiene elementos que la diferencian de las demás normas legales ordinarias, específicamente en cuanto a (i) sus exigencias procedimentales (su aprobación debe ser hecha mediante una mayoría calificada) y (ii) la materia de que trata (pues es un acto reformatorio de la Constitución).

Así mismo, en lo referente al requisito de la unidad de materia, manifestó que la Corte tiene competencia para controlar dicha condición. Sin embargo, la Ley 796 de 2003, respeta la unidad de materia, pues aunque trata de diferentes asuntos, en concreto gira alrededor de una misma materia, es decir, la reforma constitucional. De otra parte, el sólo hecho de ser el referendo una norma de carácter legal faculta al Presidente de la República para solicitar su trámite de urgencia o para convocar al Congreso a sesiones extraordinarias.

En lo referente a las modificaciones al texto en sede legislativa, el interviniente opinó que en la ley por medio de la cual se convoca el referendo deben concurrir tanto la voluntad del gobierno como la del Congreso. En este sentido, el poder modificatorio del legislador no es discrecional ya que debe evitar desvirtuar la iniciativa gubernamental en la materia. Según juicio del experto, a pesar de no ser pertinentes para la solución del presente proceso, la Corte Constitucional haría bien en pronunciarse acerca de varios cuestionamientos relacionados con el referendo de iniciativa ciudadana, la competencia del congreso para introducir modificaciones al texto en ese caso preciso, y la posibilidad de que los ciudadanos puedan o no promover directamente el pronunciamiento popular.

El ciudadano consideró que la Corte debe aplicar todas las limitaciones que protejan el régimen democrático de las pasiones momentáneas del gobernante de turno. Sin embargo, aclara que éste no es el caso de la norma analizada por la Corte en la presente ocasión.

En cuanto a las competencias de las comisiones de conciliación, el interviniente sostuvo que la Corte decidió en sentencia C-376 de 1995 que los informes de dichas comisiones son una nueva decisión, por lo que en el caso bajo análisis, el que dicha comisión haya aprobado una disposición negada en una de las plenarias, no constituye un vicio de trámite.

De otra parte, a juicio del ciudadano, el criterio para distinguir si un vicio es o no subsanable, es si el reparo de la irregularidad consigue o no la protección de los valores constitucionales vulnerados.

En relación con la publicidad de las modificaciones introducidas al texto, el interviniente estimó que existe un continuum entre la radicación del proyecto original y las deliberaciones adelantadas, en buena parte a través de una fase informal. Dichas deliberaciones constituyen suficiente publicidad de las modificaciones insertadas.

En lo referente a la libertad del elector, el experto consideró que dicha institución, al estar relacionada con la preservación de un modelo democrático auténtico, reviste una gran importancia para el control constitucional. No obstante, afirmó que es preciso indicar al sufragante el propósito de la enmienda constitucional, lo que conlleva a que sean constitucionales las guías que estén adecuadamente formuladas. La Corte sí es competente para eliminar o reformular pasajes que considere limitantes de la libertad del elector, dentro de los cuales se pueden encontrar aquellos incluidos en los numerales 8 y 16 del referendo.

En cuanto a las dudas frente al voto en bloque, el interviniente estimó que la declaración de exequibilidad del artículo 42 de la Ley Estatutaria de mecanismos de participación está amparada por la cosa juzgada.

A manera de conclusión, el ciudadano sostuvo que históricamente Colombia ha evolucionado continuamente entre la democracia representativa y la participativa, contexto dentro del cual la Corte debe fijar cuáles son los requisitos necesarios para la preservación de la misma democracia, pero a la vez, absteniéndose de obstaculizar la ampliación del ámbito democrático y la transferencia de poderes al ciudadano.

4. Jorge Vélez García, Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

El ciudadano Jorge Vélez García, en su calidad de Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, señaló que, en concepto de la Academia, los cambios introducidos por el Legislador al proyecto de ley que convoca a un referendo para reformar la Carta deben ser permitidos en caso de que la iniciativa fuera gubernamental, pero no así si se trata de iniciativa ciudadana.

En el caso particular del trámite de aprobación de la Ley 796 de 2003, indicó que las modificaciones que sufrió el texto son válidas a la luz de la Constitución, puesto que se trataba de una iniciativa gubernamental y, además, existió aquiescencia del Gobierno frente a todas los cambios surtidos. Frente a la naturaleza de la ley que convoca a un referendo para reforma constitucional, el ciudadano señaló que se trata de una ley especial, instrumento o medio que sirve como puente para provocar una manifestación de la democracia directa. No es una ley ordinaria porque tiene características que la diferencian de este tipo de leyes, por ejemplo, la mayoría requerida para su aprobación. Sin embargo, esta naturaleza especial no impide que en el proceso de su aprobación pueda presentarse trámite de urgencia nacional o la convocatoria a sesiones extraordinarias. Además, no existe ningún artículo constitucional que prohiba las figuras antes mencionadas. Por último, en cuanto al ámbito de competencia del control de constitucionalidad ejercido por la Corte, afirmó que debe ser estrictamente limitado a lo formal, según se señala en el articulado de la Carta, aunque ello no significa que sea un control formalista.

5. Jorge Arango Mejía

El ciudadano consideró que la Audiencia Pública constituía la mejor oportunidad para que la Corte Constitucional defina algunos temas que pasó por alto en la sentencia C-180 de 1994, en la cual se revisó la constitucionalidad de la Ley 134 de 1994. Este examen fue realizado a lo largo de su intervención, la cual está dividida en diez puntos así:

1. La fecha del referendo. La ley 796 de 2003 no señala la fecha en que será convocado el referendo, lo cual constituye en un vicio de trámite, ya que no es posible que el Presidente de la República decrete la fecha, pues esto permitiría que la realización del referendo quedara al libre arbitrio del mandatario, lo cual no es posible si se tiene en cuenta que quien convoca al referendo es el Congreso y no el Gobierno.

2. Los votos nulos no se cuentan. Al referirse únicamente el artículo 263 de la Constitución Política a los votos válidos, deberá determinar este Tribunal cuál es el criterio para determinar cuáles son los votos que deberán contarse para establecer el número exigido por la ley. Esta interpretación no puede ser dejada en manos de el Consejo Nacional Electoral, pues la interpretación del artículo 378 de la Carta Magna corresponde exclusivamente a la Corte Constitucional.

3. Los votos en blanco. Por interpretación expresa del artículo 378 no es posible incluir la casilla de voto en blanco en las preguntas del referendo, ya que éste establece que el elector debe elegir afirmativa o negativamente. Esta posibilidad fue declarada exequible en la Sentencia C-180 de 1994, pero esta declaración no hizo tránsito a cosa juzgada, dado que la sentencia se limitó a enunciar la norma, sin dar ningún tipo de motivación al respecto. De igual forma no es posible remitirse al numeral 1º del articulo 41, pues éste hace referencia al referendo derogatorio. Así mismo la finalidad del voto en blanco en este caso es la de sumar el cuociente necesario, por lo que incluir esta casilla sería un vicio de forma.

4. Preguntas capciosas. El orador consideró que las preguntas que preceden cada artículo del referendo deberán ser declaradas inexequibles, ya que atentan contra los principios consagrados en los artículos 6 y 121 de la Constitución, pues impiden al elector votar libremente.

5. Pregunta única. El voto en bloque atenta contra la libertad del elector, pues quebranta el artículo 378 de la Constitución. Este tipo de votación fue declarado exequible en la Sentencia C-180 de 1994 durante la revisión del artículo 42 de la ley 134 de 1994, sin embargo, al carecer de motivación suficiente éste no hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que puede volver a ser revisado por esta Corporación. Además el voto en blanco sólo debe ser aceptado en los casos en que existe unidad de materia, pues de no ser así se impide el voto libre por parte del elector.

6. El Congreso sí puede modificar el proyecto presentado por el Gobierno o por los ciudadanos. El inciso 3 del artículo 154 de la Constitución establece que las cámaras podrán modificar cualquier proyecto, salvo en las excepciones expresas.

7. El tipo de ley que convoca el referendo. Este tipo de ley tiene características especiales, mas se considera ordinaria, pues no está taxativamente señalada en la Constitución como ley estatutaria u orgánica.

8. Trámite de urgencia y sesiones extraordinarias. Tanto el trámite de urgencia como el haber sido tramitado en sesiones extraordinarias, es posible, ya que no existe limitación o prohibición alguna en estas materias.

9. Reelección de servidores públicos. La existencia de este artículo en el referendo implica un vicio de trámite, consistente en la violación del artículo 39 inciso segundo de la ley 134 de 1994.

10. Comisiones accidentales. En concordancia con lo establecido en la Sentencia C-087 de 2001, las comisiones accidentales sólo existen cuando el proyecto ha sido aprobado en las dos cámaras, por lo que al haber sido los artículos relativos a la reelección de servidores públicos y a la supresión de personerías aprobados por sólo una de las cámaras e incluidos posteriormente en las comisiones accidentales, deberán ser declarados inexequibles.

6. Luz Amparo Serrano Quintero

La ciudadana Luz Amparo Serrano Quintero, Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, intervino con el fin de hacer las siguientes precisiones sobre la Ley 769 de 2003. En relación con el problema de la intangibilidad del proyecto de referendo, la interviniente sostuvo que la posibilidad que tiene el Congreso de modificarlo depende del origen de la iniciativa. Así, manifestó que atendiendo a la clásica tridivisión del poder público, el Congreso -como titular indirecto de la soberanía popular- tiene la facultad de ejercer control sobre la actividad del Ejecutivo, lo cual le permite modificar el texto de referendo presentado por éste. Ello no ocurre en el caso del referendo de iniciativa popular, porque en este caso el Congreso no tiene legitimidad para controlar al poder constituyente.

Esta dinámica también opera -dice- para efectos del control constitucional. Así, cuando el acto de que se trata es expedido por una de las ramas del poder público, el control jurídico por parte de la Corte debe ser integral. No obstante, dado que el referendo es un acto que recurre a la voluntad del pueblo, el control que debe ejercer la Corte es meramente formal, lo cual incluye el control sobre el trámite de aprobación de la ley y sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución.

En cuanto el voto en blanco, la ciudadana sostuvo que no es una opción válida en el contexto del referendo pues el elector sólo tiene las opciones de aceptar, negar o abstenerse de participar en la votación. Por ello, le solicita a la Corte inaplicar por inconstitucional el artículo 41 de la Ley 134 de 1994.

En relación con la publicación del proyecto de ley bajo examen, la interviniente sostuvo que la misma sí se había hecho, con lo cual el procedimiento se ajustó al de la Carta, a lo cual agregó que los borradores presentados por el Gobierno fueron entregados a los ponentes sin que hubiera sido necesario publicarlos, pues nada impide que el Gobierno influya en el criterio del Congreso para iniciar el debate democrático. Ello lo permiten los artículos 158 y 160 de la Ley 5ª de 1992.

En respuesta a los interrogantes particulares del cuestionario enviado, la expositora sostuvo que la competencia de la Corte en ejercicio del control constitucional del referendo incluye la revisión del procedimiento de adopción de la ley y el cumplimiento de las exigencias formales establecidas en la Carta Política. Afirmó la ciudadana que dicho control debe hacerse, no sólo frente al texto constitucional sino también frente a la Ley 5ª de 1992 y el bloque de constitucionalidad. Sostuvo que la Ley del Referendo es una ley especial cuyas características distintivas son la mayoría requerida para su aprobación, el control previo formal y la unidad de materia, que debe entenderse sujeta a la reforma constitucional.

Añadió la interviniente que el Gobierno tiene iniciativa legislativa, que no puede confundirse con imposición legislativa, por lo que el Congreso puede modificar el proyecto que aquél presente. Caso contrario ocurriría con el referendo de iniciativa popular, en donde la mayor ascendencia política de la iniciativa prohibiría las modificaciones. Ahora bien, sostuvo la ciudadana que el Gobierno sí puede presentar modificaciones al proyecto que presente ante el Congreso porque al fin de cuentas, es éste el que aprueba las modificaciones. Además, los cambios introducidos por el Congreso al proyecto del Gobierno no requieren su aprobación: el Gobierno sólo tiene la opción de retirar el proyecto o de objetarlo. La ciudadana sostuvo que las modificaciones introducidas al proyecto no requieren ser publicadas, basta con que sean conocidas al momento del debate por haber sido introducidas en la ponencia. Sobre el tema del trámite de urgencia, advirtió que éste era plenamente factible en la ley bajo examen por no existir prohibición legal expresa, lo cual también permitía adelantar el trámite de la ley en sesiones extraordinarias.

En relación con la unidad de materia, la expositora manifestó que ésta no se exigía en el referendo, porque de hacerlo se requeriría convocar tantos referendos como modificaciones a la Constitución fueran necesarias. En punto a las competencias de las comisiones accidentales de conciliación, advirtió que existe una discordancia entre el artículo 186 de la Ley 5ª de 1992 y el 161 de la Carta, que dan un tratamiento diferente a las discrepancias. No obstante, como en este punto debe dársele prevalencia a la Constitución, las comisiones accidentales pueden resolver discrepancias entre las decisiones de las cámaras del Congreso.

En cuanto a la libertad del elector en la votación del referendo, sostuvo la ciudadana que esta consistía en ofrecerle al votante las opciones de SI o NO a la inclusión de una norma en el ordenamiento. Reconoció que las preguntas pueden afectar la libertad del elector y advirtió sobre los futuros problemas hermenéuticos que puede generar la inclusión de las preguntas. Por ello solicita que se las declare inexequibles.

Advirtió que por referendo no pueden modificarse tratados internacionales, ya que la reforma sólo implica normas constitucionales, pero que por esa vía Colombia podría ver comprometida su responsabilidad internacional al incluir en su ordenamiento interno, normas incompatibles con el externo. Agregó la interviniente que el Congreso es constituyente derivado y que la reforma corresponde al constituyente primario, que es el pueblo, por lo que el Congreso no puede modificar íntegramente la Constitución.

Añadió la ciudadana que la votación en bloque es inconstitucional porque la Carta exige que el votante sea consciente de lo que vota a favor o en contra. Ello implica el conocimiento de todos y cada uno de los artículos y la posibilidad de votarlos de manera independiente. Aunado a lo anterior, sostuvo que para efectos de la contabilización del número de votos exigidos por la Constitución, deben contarse los votos de todos los sufragantes que asistan a las urnas.

Finalmente, la interviniente admite la posibilidad de que la Corte module la sentencia, en el sentido de declarar inexequibles las preguntas y los artículos cuyo procedimiento haya sido inconstitucional; de aplazar la realización del referendo al cumplimiento por el Congreso de las modificaciones que requiera el texto, y de interpretar que la publicación del primer proyecto satisface el requisito de publicidad, amén que el artículo 161 constitucional prima sobre el 186 de la Ley 5ª de 1992.

7. Gustavo Gallón Giraldo, Director de la Comisión Colombiana de Juristas

El ciudadano Gustavo Gallón sostuvo en su intervención, en cuanto al alcance de la competencia de la Corte, que al respecto existen básicamente dos tesis. La primera de ellas afirma que al ser el referendo un acto del constituyente delegado, realizado de acuerdo con el trámite señalado en la Constitución y en la ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana, al máximo Tribunal le corresponde realizar un análisis meramente formal. Esta postura se fundamenta, a juicio del interviniente, en un análisis restringido del artículo 241 numeral segundo de la Constitución, es decir, la Corte sólo sería competente para conocer de los posibles vicios de procedimiento en la formación de la ley.

La segunda postura integra al análisis, además de lo prescrito por el artículo 241 numeral segundo de la Carta, el artículo 379, en el cual se señalan los asuntos substanciales del título XIII de la Constitución, el artículo 378, donde están consagrados los requisitos necesarios que debe contener un ley que convoca a referendo reformatorio de la Constitución, cuales son: (i) que el objeto de la ley sea un referendo; (ii) que respete la libertad del elector; (iii) que lo que se someta a votación sean normas jurídicas y no otros actos diferentes; el artículo 93 que dispone la integración de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad y el artículo 9 que señala los principios que fundamentan las relaciones exteriores de Colombia.

Esta segunda tesis es la defendida por el interviniente. Según el mismo, la competencia para abordar asuntos materiales por parte de la Corte se infiere de la interpretación sistemática de tales artículos constitucionales. Por virtud del bloque de constitucionalidad, las reformas constitucionales están sometidas a las obligaciones internacionales vigentes para el Estado colombiano, más aún, el segundo inciso del artículo 93 constitucional prescribe que los derechos y deberes (de los ciudadanos y del Estado) deben ser interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. En esta categoría estarían inscritas las obligaciones derivadas de la pertenencia de Colombia a la OIT, y entre otros, el convenio 98 sobre negociación colectiva, cuyo objeto es la protección del derecho a la negociación voluntaria entre empleados y empleadores. Se sigue de lo anterior que las preguntas 8 y 14 del referendo presentado por el gobierno, sobre la limitación de pensiones y salarios con cargo a recursos de naturaleza pública y sobre racionalización del gasto público, son inconstitucionales. Existe además una clase de obligaciones que no pueden renunciarse por los Estados ni aún denunciando los tratados que las contienen, en consecuencia, las normas internas que vulneren este ius cogens, devienen por esta razón inconstitucionales.

En conclusión, el control por parte de la Corte debe ser de forma y de fondo (asuntos sustanciales) y en él se debe verificar si las normas sometidas a su consideración son normas jurídicas, si el elector es libre al votar y si está conforme con las obligaciones internacionales contraídas por el Estado colombiano. De igual manera el Estado no puede desligarse de las obligaciones internacionales sin denunciar el tratado respectivo, es decir, el simple acto de votación no desvincula de la obligación internacional al Estado. Las obligaciones que en materia internacional ha contraído el Estado Colombiano no se pueden desconocer con el mero expediente de la realización de sufragios internos, es necesario además, realizar el procedimiento pertinente de denuncia. Respecto de las obligaciones que hacen parte del ius cogens, los Estados no pueden desconocerlas, ni aún cuando medie denuncia de los instrumentos que las contienen.

En lo referente a la libertad del elector, deben analizarse, a juicio del interviniente, especialmente los artículos 378 y 379 constitucionales. El primero de ellos prescribe la obligación de presentar las preguntas del referendo de forma tal que las personas puedan elegir sin manipulaciones (sentencia C-042 de 2001). Las obligaciones derivadas de este artículo son: (i) el objeto particular de aprobación o derogación de un referendo deben ser normas jurídicas, en este sentido la pregunta 17 del referendo presentado por el actual gobierno, en el cual se interroga sobre la prórroga del periodo de las actuales autoridades locales, constituye un acto electoral que no se ajusta al concepto "norma jurídica";(ii) la redacción de los proyectos de normas jurídicas presentadas en el referendo deben ser claras. A juicio del interviniente la pregunta 6 del referendo sobre reducción del Congreso, contiene en realidad 36 preguntas, muchas de ellas de orden técnico y de difícil comprensión. Además la integración de tantos interrogantes en un sólo numeral impide al elector votar positiva o negativamente cada uno de ellos por separado; (iii) la realización del referendo no puede coincidir con ningún otro acto electoral. El artículo 17 del referendo incumpliría esta obligación al proponer al prórroga del periodo de las autoridades locales, es decir estarían dándose en un mismo momento la votación de un referendo reformatorio de la Constitución y la votación de la prórroga del periodo de tales mandatarios; (iv) No deben incluirse en el referendo invitaciones a votar en un sentido o en otro. Por esta razón, todos los encabezados de las preguntas deben ser declarados inconstitucionales por ser violatorios del deber del Estado de garantizar la libertad del elector, en el sentido que estos son una invitación directa a elegir la respuesta positiva a las preguntas.

En último lugar, la pregunta 17 sobre prórroga de los periodos de las autoridades territoriales, debe ser declarada inconstitucional por cuanto en su aprobación se incurrió en un vicio de trámite. Según el interviniente, al ser negada primero en la Cámara, luego en las comisiones conjuntas y finalmente aprobada en el Senado, el procedimiento a seguir debió ser el de regresarla a las comisiones para volver a ser objeto de discusión y no incorporarla a través de una comisión de conciliación.

8. Álvaro Echeverry Uruburu

El ciudadano inició su intervención explicando los objetivos por los cuales la Asamblea Nacional Constituyente consagró la democracia participativa. En primer lugar buscó corregir y reformar los vicios inherentes a la democracia representativa; en segundo lugar intentó crear nuevas relaciones entre gobernantes y gobernados; y en tercer lugar al definir el marco ético de la Constitución, que consagró al Estado colombiano como un Estado social, cuyas implicaciones han sido destacadas por la Corte Constitucional. De allí la responsabilidad del Gobierno, de los sectores políticos y de la judicatura que consiste en demostrar la viabilidad de esta experiencia, pues si este mecanismo de participación se llegase a deslegitimar por falta de un consenso, sería sepultado y con él la viabilidad misma de la democracia participativa.

A continuación, el interviniente respondió las preguntas propuestas, teniendo como marco de referencia constante las teorías expuestas por el autor alemán Jürgen Habermas sobre el proceso deliberativo que conlleva al consenso.

En relación con la pregunta formulada en el numeral A, acerca del alcance de la competencia de la Corte, el expositor hizo referencia a los artículos 241 y 379 de la Constitución, con el propósito de demostrar que el control no puede limitarse a vicios de procedimiento. Por el contrario, según su parecer, la Corte Constitucional debe salvaguardar los trámites que permiten el ejercicio de la democracia, por lo que la confrontación del referendo debe hacerse con respecto de los principios y valores que la actual Carta consagra, y no remitirse exclusivamente a los problemas de procedimiento que se hubieran podido presentar.

El ciudadano argumenta entonces que los numerales del referendo sobre las personerías, la reelección de funcionarios públicos, la reducción del Congreso y el umbral de votos, manifiestan una contrariedad expresa con la Constitución. Si bien es cierto que los principios contenidos en la actual Constitución pueden ser modificados por medio del referendo, no lo es menos que el constituyente derivado está limitado en su labor por dos aspectos: el trámite exigido para la reforma de la Carta y los principios consagrados por el constituyente primario. Por tanto no es posible que se genere una ruptura del pacto constituyente. Concluye el interviniente que en este tipo de procedimientos las mayorías pueden alterar los resultados, desvirtuando así el principio del consenso, por lo que la Corte Constitucional está en el deber de proteger los derechos e intereses de las minorías.

Acerca de la posibilidad de introducir un cambio de proyecto antes de que se efectuara el primer debate, resaltó el ciudadano que estas acciones constituyen un vicio de trámite insubsanable, pues sólo es legítimo el derecho creado a partir de un consenso, dentro del cual la importancia de los procedimientos es fundamental. Según su parecer, dentro del proceso discursivo democrático la publicación juega un papel fundamental pues garantiza la legitimidad de las normas en las discusiones sobre las mismas, asegurando que los mejores argumentos primen sobre cualquier otro tipo de intereses.

En lo referente a la unidad de materia, el ciudadano expuso que en principio este requisito no es necesario, ya que la unidad se da por el simple hecho de que la reforma gire en torno a la Constitución, fuera de que sería imposible crear la unidad debido a la vastedad de temas que están incluidos en la Carta. No obstante lo anterior, el interviniente consideró que si es el pueblo quien actúa como ejecutor del cambio constitucional, es necesaria la simplicidad de los temas en aras de la correcta comprensión del referendo. Así mismo la unidad de materia garantiza tanto la libertad del elector como la posibilidad de realizar un proceso discursivo democrático adecuado. Por tanto el ciudadano solicitó a la Corte declarar inexequibles todos los puntos que no estén relacionados con la intención de rechazar a corrupción.

A su vez hizo alusión al voto en bloque o integral, el cual da pie a que este referendo sea convertido en un mandato dictatorial, dándole así al Gobierno la posibilidad de manipular los resultados. La Asamblea Constituyente estableció la obligación del legislador de presentar el articulado de forma que pueda ser votado libremente, lo cual no es permitido por el voto el bloque. Al haber sido declarada constitucional esta disposición cabría la duda acerca de si es posible su aplicación, mas esto es rebatible pues en la sentencia no se expresaron suficientes motivaciones, por lo que no ha hecho tránsito a cosa juzgada.

Para cerrar su intervención, el expositor recalcó que el referendo no puede ser el resultado de la adhesión del pueblo a un Presidente, por lo que es menester de esta Corporación rescatar este mecanismo de la democracia participativa.

En este punto, el Magistrado Jaime Araujo Rentería cuestionó al orador. Preguntó si durante la Asamblea Constituyente se tuvo en cuenta el precedente sentado por el Presidente Barco sobre la negación del voto en blanco dentro de los mecanismos de participación ciudadana. El ciudadano respondió que no sabía con exactitud, dado que el participó en la comisión tercera, donde se debatía el presupuesto, y estos mecanismos fueron incluidos en la comisión primera. Aseguró que durante las plenarias de la Asamblea no se discutió sobre este antecedente, pero si se tuvo en cuenta el referendo realizado en 1957, mediante el cual se cerró la vía a estos mecanismos de participación política.

9. Hernando Yepes Arcila

Dio comienzo el interviniente a su exposición, afirmando que la cláusula definitoria del Estado colombiano como Estado democrático implica, entre otras cosas, la posibilidad de prolongación de la experiencia constituyente, que consiste, entre otras cosas, en poder determinar el destino de las instituciones cardinales para el país. Uno de los mecanismos a través de los cuales esta potencia constituyente es activada, explicó el ciudadano, es el referendo, quien careciendo de un contenido axiológico propio, se llena de contenido gracias al marco jurídico en el cual se active. La constitución de 1991 adoptó el referendo como modalidad autónoma de reforma constitucional (sólo asimilable a la experiencia Suiza), con carácter facultativo, a iniciativa popular o gubernamental, en la cual opera la figura del poder moderador del Congreso como auditorio de los diversos intereses de la Nación.

Luego de presentado el marco conceptual del referendo, el interviniente señaló cuáles deben ser las características del articulado que integre una ley de referendo. Ellas son:

1. La ley está vinculada por la exigencia de preservar la unidad de los artículos y la separación temática de los mismos por materias a fin de garantizar el respeto pleno por la libertad de voto. La libertad que aquí se trata, es la que conviene al votante en tanto tal, por cuanto lo substrae a toda subordinación en el acto mismo del sufragio. En el referendo el ciudadano tiene básicamente dos opciones: votar positiva o negativamente las preguntas, como resultado del contraste que se haga con el texto de la norma puesta en consideración. Es por esto que las expresiones valorativas que induzcan al elector a votar en uno u otro sentido son ajenas a la finalidad misma del referendo.

2. El elector tiene el derecho a "no ser confundido", lo cual implica que los interrogantes que se le presenten deben estar dotados de similitud, las opciones a su disposición deben tener carácter unitario y debe haber separación de las distintas materias. No es correcto, por tanto, que materias diferentes sean compactadas en un mismo texto y que se ofrezca la opción del voto en bloque en asuntos que poco o nada tienen en común. Propone en este punto el interviniente a la Corte Constitucional dictar una sentencia modulativa en la cual se separen los distintos temas, se reformulen las preguntas que contienen múltiples interrogantes y se elimine la opción del voto en bloque contenida en el numeral 19 del referendo (SU 1222 de 2002)

3. El poder de reforma constitucional es derivado y está sometido al derecho. Este poder es un fenómeno delimitado por el ordenamiento constitucional, una función que se expresa en un procedimiento, que por esa misma razón, carece de sujeto orgánico que lo impulse. En ese sentido, en el procedimiento se establece una relación inescindible entre el fondo y la forma, es decir, es el procedimiento que legitima la reforma.

4. La Corte es la guardiana del respeto al procedimiento y vigila la regularidad del ejercicio de la función reformadora. Si se parte del hecho de que el contenido de un referendo debe ser una reforma constitucional, su legitimidad depende de que éste sea precisamente su objeto y no una reforma de otra índole, es decir, la irregularidad procedimental está ligada a la posibilidad del procedimiento mismo como un todo.

5. Es posible realizar un "test de lealtad a la reforma". Debe entonces estudiarse si la reforma constitucional desborda su propósito legítimo, que es la reforma de la Carta, y es usada para legitimar un quebrantamiento de la Constitución. Esta constatación se realiza verificando si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después del referendo, es decir si lo que se está haciendo es encubrir, por ejemplo, una decisión política singular de tipo plebiscitario, dando ropaje de legitimidad a un asunto que está sustraído a la competencia de una enmienda constitucional. El resultado de este "quebrantamiento de la Constitución" es la posibilidad que se genera de transgresión regular de la Constitución, por medio de actos de referendo sin necesidad de reformarla. Un ejemplo de lo anterior sería el articulo 17 de la ley de referendo bajo estudio, en el cual se prevé la prórroga de los periodos de los mandatarios de las entidades territoriales, por parte de un órgano que no tiene competencia para ello.

10. Luis Carlos Sáchica Aponte

En opinión del ciudadano Luis Carlos Sáchica Aponte, el contenido de la Ley 796 de 2003 es la promesa que el Presidente de la República hizo cuando estaba en campaña política. Según su parecer, todo indica que algunos sectores quieren poner trabas al Gobierno para que no le cumpla al Pueblo lo que le ha prometido. Para él, el Referendo es un procedimiento en el que se incorpora bajo forma de ley la propuesta del Gobierno. Considera el interviniente que cuando el Gobierno actúa bajo procesos reformatorios, vía Referendo, no está haciendo una ley más, está contribuyendo e impulsando un proceso que va del Gobierno al Pueblo para hacer una reforma constitucional. La actuación del Congreso es, por su parte, una manifestación de voluntad política. Encuentra el expositor que el procedimiento es desnaturalizado si se permite que el Congreso modifique la propuesta del Gobierno.

Para el interviniente, lo que queda de una ley que convoca a un Referendo, si se retira la propuesta del Gobierno, es un cascarón vacío. En efecto, la Ley es una manifestación de voluntad política que busca hacer vinculante la convocatoria del pueblo a la propuesta hecha por el Gobierno. El ciudadano considera que es imposible tocar únicamente el procedimiento de una ley sin meterse con su contenido. En este caso, la Corte Constitucional definirá políticamente la viabilidad del Referendo.

En opinión del expositor, la sentencia de la Corte deberá distinguir entre el acto legislativo y las actuaciones del constituyente. Ciertamente, considera que tanto el acto legislativo como el Referendo son sólo modestas competencias constitucionales reformatorias, mas no fundamentales. Efectivamente, el poder constituyente real no es regulable, y resulta que en este caso el pueblo, fuente de todos los poderes, resulta ser el más condicionado de todos.

Encuentra el ciudadano que la Corte Constitucional sólo puede declarar inconstitucional la Ley 796 por violación a los requisitos contenidos en el título XIII de la Constitución. No puede entonces entrar la Corte a estudiar la forma como están planteadas las preguntas. El contenido de las propuestas del Gobierno es intocable tanto para el Congreso como para la Corte. Lo que importa es la unidad de propósito más que la unidad de materia. Concluyó el interviniente que el desarrollo democrático del país está pendiente de la decisión que tome la Corte, y que el país vive de las expectativas de la reforma.

11. Jaime Castro Castro

A manera de introducción, el interviniente afirmó que para responder adecuadamente a las preguntas que fueran formuladas por la Corte era necesario conocer los valores que promueve la institución del referendo, pues el constitucionalismo siempre debe impedir que las instituciones sean utilizadas para fines distintos de aquellos que las orientan. Sobre el particular el ciudadano hizo un recuento sobre el desarrollo de este punto en la Asamblea Constituyente.

Al parecer del interviniente, el Congreso puede introducir modificaciones al proyecto presentado por el gobierno, pero solamente dentro del margen del espíritu de la reforma. En esto, manifestó coincidir con el concepto del Ministerio Público.

En cuanto a los fines del referendo, el expositor expresó que es posible que el Gobierno lo utilice con fines plebiscitarios. La democracia plebiscitaria, indicó, ha servido frecuentemente de coartada a lo que se conoce como "bonapartismo". La democracia directa se hace plena si se deja al pueblo decidir, pero se desvirtúa si se utiliza plebiscitariamente, caso en el cual acaba siendo un atentado contra la garantía de la división de poderes. En el primer caso se acentúa la soberanía popular, porque el rol del Gobierno no viene a ser "controlador", en el caso contrario el ejecutivo sí asume este papel. Así, los referendos pueden ser "controlados" o "no controlados". En el Derecho Comparado puede verse que casi todos los referendos son de la primera clase, al paso que en los plebiscitos no hay control del Gobierno. Anota el ciudadano que las investigaciones llevadas a cabo en países como Inglaterra han demostrado que los referendos producen el resultado que el Gobierno quería.

Por lo anterior, considera el interviniente que debe existir un mecanismo jurídico que evite que se logren esos propósitos controladores del Ejecutivo. Es decir, debe evitarse que se produzcan efectos plebiscitarios. Compete a la Corte ejercer este control, lo cual incluye identificar el bloque de constitucionalidad que protege la democracia directa. En el presente caso, la Ley que convoca a referendo se acerca a un mecanismo plebiscitario. Varias de las preguntas que contiene son de esta clase, especialmente las que tienen un carácter coyuntural. Por ejemplo, las preguntas 8, 10, 13, 14, entre otras. Anota que en el caso de la congelación de salarios el carácter coyuntural es evidente si se tiene en cuenta que la congelación de salarios puede hacerse por decreto, como en efecto ahora se está ejecutando. El ciudadano agrega que la Constitución Política distingue claramente entre referendo y plebiscito. Esta es una de las razones por las cuales la Ley 134 de 1994 dice que la fecha del referendo no puede coincidir con un acto electoral.

Para el expositor los problemas más frecuentes que se han presentado en los referendos de otros países, parecen afectar también al que ahora se convoca. En efecto, esos problemas han sido:

(i) El referente a las materias del referendo: el constitucionalismo ha detectado que debe tratarse de cuestiones sustanciales, por ejemplo la integración supranacional, o temas como la legalización del aborto, el divorcio, etc. Temas todos con vocación de permanencia. Entre nosotros, el artículo 378 superior no establece que esta deba ser la materia, pero es obvio que así debe ser. Contrariamente a esto, la Ley 796 convoca para decidir temas que forman parte de la actividad legislativa ordinaria. Por lo tanto, debe concluirse que si las preguntas corresponden a esta última actividad son de contenido plebiscitario.

(ii) El referente a la redacción de las preguntas: si el propósito es aumentar la participación ciudadana, las preguntas deben ser claras. Si son confusas, deben ser objeto de estricto control de constitucionalidad. La redacción tampoco puede ser inductiva, por eso un organismo autónomo debe controlarla a fin de garantizar la neutralidad. En este punto, la Ley 796 puede pasar a la historia como un ejemplo de referendo inductivo. Esta redacción afecta y coarta la libertad del ciudadano. Agrega el interviniente que debe permitirse la expresión pública de los argumentos en pro y en contra del texto del referendo, y además, esta campaña, en uno u otro sentido, debe ser financiada por el Estado.

A manera de resumen, el interviniente expuso estas conclusiones:

  1. La Corte debe velar por lo valores y principios que inspiran el referendo.

  2. Debe evitar que se transforme en mecanismo plebiscitario, por lo que debe retirar las propuestas de este tipo.

  3. La ley debe regresar al Congreso para subsanar los vicios, si ello es posible.

  4. En los casos en donde se acumulan varias preguntas dentro de una sola, la Corte debe desagregarlas. Debe también aclarar las contradicciones y llenar los vacíos.

  5. La Corte debe decidir sobre el carácter inductivo del referendo y sobre el problema de su unidad temática.

  6. La Corte debe proteger los derechos de los abstencionistas aclarando que el Consejo Nacional electoral no es promotor político del referendo.

  7. La Corte debe aclarar que los votos nulos no tienen eficacia frente al número mínimo de votación exigida.

12. Juan Camilo Restrepo

1. En primer lugar el expositor considera que es necesario votar negativamente el referendo como una señal de protesta, dado que éste no cumple con el objetivo de crear una gran reforma política que efectivamente cambie o reconstruya las estructuras políticas del país y por el contrario los efectos que se producirían mediante la implementación de este mecanismo serían casi imperceptibles dentro del sistema político. Como ejemplos que sustenten esta afirmación el ciudadano hace mención al poco porcentaje (apenas el 2%) que se exige para la conformación y organización de los partidos políticos y la escasa reglamentación acerca de cómo debe ser manejada la oposición al gobierno.

2. En segundo El ciudadano Juan Camilo Restrepo presentó a esta Corporación un escrito, denominado "Radiografía del Referendo", en el cual expone las razones por las cuales las iniciativas presentadas por el Gobierno del Presidente Álvaro Uribe Vélez al interior del referendo, deben ser votadas en contra. Con el fin de sistematizar los diversos argumentos planteados a lo largo del texto, se efectuará un recuento de las seis razones principales que plantea el autor para respaldar su afirmación.

lugar, del contenido inicial del referendo se sustrajo el punto en que más había hecho énfasis el Gobierno, siendo este la revocatoria del actual Congreso. El autor denuncia al respecto que el Gobierno utilizó esta figura como una forma de presión para que el proyecto fuera aprobado casi en su totalidad en las cámaras, mas la responsabilidad de llamar a elecciones anticipadas fue posteriormente delegada en el Congreso, lo cual según el ciudadano constituye el equivalente a cancelar la iniciativa, pues considera imposible que el mismo órgano colegiado revoque su mandato. Así mismo manifiesta que el contenido final del referendo fue el resultado de una negociación abierta entre el ejecutivo y el legislativo, lo cual le resta legitimidad al proceso.

3. Por otra parte el articulado del referendo es, a consideración del autor, en extremo "antitécnico", pues el contenido de este tipo de reformas debe estar basado en asuntos fundamentales para la nación y a su vez éste debe ser presentado a la ciudadanía de una manera precisa y clara en aras de garantizar la correcta comprensión de los electores. Igualmente el ciudadano aduce que la complejidad de este referendo no se basa exclusivamente en lo confuso que resulta su contenido, sino que intenta constitucionalizar temas de carácter legal y reglamentario (Vg. el contenido del artículo 1º del referendo sobre las inhabilidades en los cuerpos colegiados de elección directa ya se encuentra consagrado en el artículo 8 ley 80 de 1993 y en el Código Disciplinario Único), o pretende prohibir figuras que en el momento están prohibidas por la Constitución (auxilios parlamentarios).

4. Al mismo tiempo el referendo ha sido presentado a la ciudadanía como el mecanismo más idóneo para la lucha en contra de la corrupción. Sin embargo, el ciudadano declara que el propio impulsador de esta reforma, el Gobierno, contaminó el contenido de éste, pues introdujo la iniciativa de prorrogar por un año más el período de los gobernadores y alcaldes actualmente elegidos. Al parecer del autor esta medida constituye de por sí una forma de la llamada "politiquería" que se desea combatir, ya que este artículo sólo fue incluido dentro del referendo con el fin de comprometer a los 32 gobernadores y a los 1090 alcaldes del país con esta propuesta, pues estos la apoyarán siguiendo sus propios intereses. De igual forma el ciudadano considera que este artículo no debería pasar el examen de constitucionalidad que efectuara la Corte Constitucional por dos razones, la primera es que la inclusión de este artículo posee un vicio de trámite, dado que éste fue aceptado en sólo una de las cámaras y posteriormente incluido en las comisiones extraordinarias; y por otra parte esta iniciativa atenta contra el principio de descentralización de las entidades territoriales, ya que la mayoría del país decidirá si el alcalde o gobernador de determinada región seguirá ejerciendo sus funciones, sin importar que los habitantes de esta zona hayan votado en contra de este punto.

5. Considera de igual forma el ciudadano que el referendo posee un carácter centralista, puesto que este contiene las iniciativas para eliminar las contralorías departamentales y a las personerías municipales, por lo que el control fiscal y algunas funciones del ministerio público pasarían a ser exclusivas de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación respectivamente. Estas nuevas atribuciones podrían ser ejercidas por las entidades directamente o estas a su vez podrían subcontratar a organizaciones privadas o universidades. El autor estima que esta medida será contraproducente en términos de autonomía para las entidades territoriales, y agrega que a la ciudadanía se le está informando de manera relativa sobre este tema, pues se le ha comunicado que el dinero que se ahorre por la eliminación de estas entidades será desviado a proyectos de educación, sin embargo, no se ha estimado en cuantos gastos tendrían que incurrir tanto la Contraloría como la Procuraduría para poder ejercer las nuevas funciones.

6. De igual forma el autor juzga que cerca del 50% del contenido del referendo es de carácter económico y fiscal, asemejándose en su contenido más a una ley de ajuste fiscal que a un referendo, por lo que considera que este articulado debió ser tramitado como una ley ordinaria y no como una reforma constitucional.

Por último el ciudadano Juan Camilo Restrepo recalca que el referendo no debe convertirse en un plebiscito a favor del actual Gobierno, sino que la votación que gire en torno a este deberá ser consciente de la relevancia que posee para la nación la utilización por primera vez de este mecanismo de democracia participativa.

13. Carlos Gaviria Díaz

El ciudadano comenzó su intervención afirmando que el referendo sólo busca fortalecer el autoritarismo que caracteriza al actual gobierno, pues es usual que los gobiernos autoritarios apelen a la democracia directa. Así, consideró que éste sólo acude a la opinión manipulada del electorado para ganar legitimidad. El interviniente consideró que la reforma política, tema bandera del referendo, no es significativa. De otro lado, la ley fue aprovechada para introducir temas ajenos a los inicialmente planteados. En ese sentido, la reforma fiscal y la reducción del gasto son cambios que no debieran estar presentes en el texto de esta ley, ya que podrían llevarse a cabo de otra manera. Agrega el ciudadano que estos temas responden a los acuerdos con el Fondo Monetario Internacional y por tanto no es adecuado que un referendo los contenga. Considera que la inclusión de estos asuntos busca que el gobierno pueda escudarse en la aprobación del pueblo para hacer reformas impopulares y eliminar así el fundamento de la protesta social. De otro lado, el interviniente comparte los argumentos expresados por el ciudadano Hernando Yepes en cuanto a la libertad del elector, pues considera que las preguntas formuladas son incomprensibles. De acuerdo con lo anterior, el ciudadano concluye que defender el referendo no es defender la democracia.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, en concepto No. 3217, recibido el 16 de mayo de 2003, interviene en este proceso para solicitar que la Corte declare exequibles los numerales 1º, 4º, 12, 13 y 15 del artículo 1º y el artículo 2º de la Ley 796 de 2003; inexequibles los numerales 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 14, 16, 17, 18 y 19 del artículo 1º de la Ley 796 de 2003; inexequibles las preguntas que encabezan el texto del articulado que serán sometido a la aprobación ciudadana; e inexequible la inclusión de la casilla del voto en blanco que acompaña cada uno de los artículos que será sometidos a la aprobación ciudadana. El Ministerio Público inicia su análisis con algunas consideraciones generales sobre la concepción del Estado colombiano como un estado participativo y sus implicaciones. Anota que la Constitución de 1991 fue producto de una concepción participativa del Estado que debe ser mantenida, cuando de su reforma se trata, para garantizar su continuidad jurídica. Concluye el Procurador que la reforma de la Constitución encuentra su límite en el carácter del poder constituido que tienen los titulares de esa competencia, pues lo contrario implicaría confundir el poder de reforma con el poder constituyente.

En cuanto al alcance de la competencia de la Corte para ejercer el control jurídico en relación con las leyes que convocan a un referendo constitucional, la Vista Fiscal considera que se trata de verificar que no existan vicios de procedimiento y que sean cumplidos los requisitos descritos por los artículos 241, numeral 2 y 377 a 379 C.P., además de los establecidos en la Ley 5ª de 1992. Pero dicho control no puede ser entendido como una simple constatación notarial sobre la observancia o no de las reglas procesales. En un Estado democrático participativo, los procedimientos y formas tienen como finalidad concretar las nociones en que se cimenta el Estado. Por tal razón, el examen de constitucionalidad debe efectuarse desde la óptica de los valores jurídico políticos que sustentan la Carta. En este caso desde la perspectiva de los supuestos teóricos de un sistema democrático participativo, pues se trata de un procedimiento que tiene vínculos innegables con los conceptos en los que se funda el sistema político colombiano. Todo lo anterior lleva al Procurador a concluir que esta ley tiene características especiales y por tanto su análisis merece consideraciones específicas que serán hechas a continuación.

En primer lugar el Ministerio Público se refiere al alcance de la iniciativa y la competencia del Congreso para introducirle modificaciones al proyecto de ley que incorpora la reforma. En ese punto sostiene que el Congreso puede hacer cambios dentro de ciertos límites. Ellos están dados por el principio de participación que exige que el Gobierno y la ciudadanía sepan con claridad las razones de la reforma, contenidas en la exposición de motivos, para que puedan intervenir en el proceso de formación y aprobación de la ley a través de una participación adecuada. Además de optimizar la participación, considera la Procuraduría, que estos límites constituyen un referente conceptual para circunscribir el debate.

Encuentra el Procurador que algunas disposiciones no fueron debidamente sustentadas en la exposición de motivos (numerales 4, 8, 9, 10, 11, 13, 14 y 15). Esa deficiencia impediría una discusión diáfana en el seno del Congreso y en la sociedad en general. Además, a lo largo del proceso legislativo el Gobierno esgrimió razones diversas para sustentar la reforma propuesta y no hubo entonces un fin determinado desde el comienzo. Ello incide directamente en la discusión y aprobación del proyecto de reforma porque el propósito de la misma delimita el ámbito de competencia del Congreso y guía la participación ciudadana.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Ministerio Público entra a analizar si las modificaciones introducidas a lo largo del debate legislativo concuerdan con la razón de ser de la reforma. En ese análisis la Procuraduría encuentra que el ejecutivo propuso todas las modificaciones que sufrió el texto, salvo la del numeral 1º y la inclusión del 15, en los cuales se presentó una concertación válida entre el ejecutivo y el legislativo en el marco de la finalidad de la reforma.

La Vista Fiscal encuentra que la modificación del proyecto originalmente presentado por el Gobierno Nacional desconoció los principios de publicidad y separación de las funciones que en materia de aprobación de leyes tienen el legislador y el ejecutivo, pues el gobierno intervino en la labor de los ponentes. De otro lado, resalta el Procurador la relevancia del principio de publicidad en el sistema democrático como herramienta para garantizar la participación. De allí concluye que la inobservancia del requisito de publicación de los proyectos, especialmente en este caso, es un vicio insubsanable. En este caso ello ocurrió pues el ejecutivo presentó varias modificaciones sustanciales, algunas producto de reuniones con congresistas. Estos cambios no fueron presentados junto con la exposición de motivos respectiva y además, no fueron publicados en la Gaceta del Congreso. Teniendo en cuenta que los artículos 157 numeral 1º de la Constitución y 147 de la Ley 5ª de 1992 señalan que ningún proyecto de ley puede ser aprobado como ley de la República sin la publicación respectiva en la Gaceta del Congreso, es clara la existencia de un vicio. El Ministerio Público señala que el trámite correcto era que el Gobierno presentara los cambios ante la secretaría de la Corporación respectiva como pliego de modificaciones debidamente justificado, que luego debía ser publicado a fin de garantizar un debate transparente en el Congreso de la República. Ya que el Gobierno efectuó modificaciones a los numerales 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 18 del artículo 1º, sin cumplir con lo mencionado anteriormente, encuentra la Procuraduría que se desconoció el principio de publicidad.

Esta actitud del gobierno, el no sustentar cambios radicales, denota además una intromisión injustificada en las atribuciones que le son propias al Congreso, pues la comisión de ponentes tenía la competencia exclusiva de redactar la ponencia respectiva sin interferencia del ejecutivo, que sólo debería limitarse a avalar los cambios. Resulta claro entonces que las modificaciones gubernamentales al proyecto original fueron producto de un acuerdo entre algunos miembros de las comisiones constitucionales y el gobierno, lo cual es admisible. El vicio se encuentra entonces en la carencia de publicidad materializada en la ausencia de publicación de los motivos y los cambios en la Gaceta del Congreso, luego del registro de los documentos correspondientes en la secretaria de la Corporación respectiva. Ninguna de estas situaciones se presentó con los cambios y el vicio fue aún más claro cuando algunos congresistas que no fueron parte de la comisión de ponentes manifestaron el desconocimiento de esos cambios.

Reitera el despacho del Procurador que la definición del Estado colombiano como un Estado participativo exige un ciudadano capacitado para intervenir en los procesos políticos. Considera entonces que el referendo constitucional aprobatorio debe ser presentado de tal manera que le permita al ciudadano, según su nivel de capacitación cívica, votarlo consciente y libremente. Debido a la complejidad de los temas y textos sometidos a votación, la Vista Fiscal considera que el Congreso de la República no cumplió con el artículo 378 constitucional, pues la dificultad para la comprensión del texto -no solo para ciudadanos comunes, sino también para expertos en la materia- impide el ejercicio pleno del derecho a la participación política. Este vicio surge con la posibilidad de votar en bloque y con los encabezados de cada uno de los numerales, pues éstos, en la mayoría de los casos, no coinciden con el contenido del texto, son imprecisos y manipulan al votante al evocar valores deseables por todos.

Anota además el procurador que muchos de los textos incluidos en la Ley 796 no corresponden a la naturaleza normativa del referendo y corresponden más a lo que el Congreso debe desarrollar en ejercicio de su tarea legislativa ordinaria.

De otro lado, ya que el artículo 378 de la Carta ordena que los votantes tengan la posibilidad de escoger qué votan negativa o positivamente, sólo es posible que existan esas dos opciones en el texto, por tanto debe ser excluida la posibilidad del voto en blanco y obviamente la votación en bloque, por ser esta última antidemocrática, ya que impide escoger lo que será votado. Por ello la Vista Fiscal solicita que la Corte declare inexequibles el numeral 19 y la casilla de voto en blanco. En este último punto considera que a pesar de que la Corte había declarado exequibles los artículos 41 y 42 de la Ley 134 de 1994, que se refiere a las casillas del voto en blanco y del voto en bloque, operó el fenómeno de la cosa juzgada aparente, pues la sentencia C-180 de 1994 no motivó la decisión en estos puntos.

Otros asuntos considerados por el Ministerio Público incluyeron el análisis de la solicitud de trámite de urgencia que efectuó el Presidente de la República el 28 de agosto de 2002. Considera la Procuraduría que éste no constituyó un vicio de forma pues no existe prohibición para que esta fórmula se lleve a cabo y las comisiones del Senado y la Cámara puedan sesionar conjuntamente. En cuanto a la aprobación del proyecto de ley que incorpora un proyecto de reforma constitucional en sesiones extraordinarias, tampoco existe un vicio pues ello no coarta la libertad del Congreso ni lo obliga a reducir el tiempo dedicado a los debates. Sobre el papel de las comisiones de conciliación, considera el Ministerio Público que, en las reformas a la Carta Política a través de ley que convoca a un referendo, las modificaciones al texto presentado a consideración del Congreso se pueden hacer en comisiones de conciliación si ellas hacen parte de la esencia de los debatido y aprobado durante las sesiones realizadas en las comisiones y plenarias del Senado y la Cámara. Pero cuando un texto es negado en la plenaria de una de las cámaras y se aprueba en otra, no puede ser objeto de conciliación. Esta situación se presenta en los numerales 10 y 19 del artículo 1º de la Ley 796 de 2003, por tanto son contrarios a la Carta. El Ministerio Público también hace alusión a la unidad de materia para anotar que, en las reformas a la Carta Política, esta regla debe tener un entendimiento distinto al que se predica en la aprobación de leyes ordinarias. En ese sentido, es posible la inclusión de todo aquello que no implique una transformación de la naturaleza del Estado instituida originariamente por el Constituyente, siempre que exista una decisión informada de los votantes. De otro lado llama la atención sobre la necesidad de reubicar algunos numerales que reforman determinados artículos de la Constitución, pues los artículos actuales no corresponden con la materia que están reformando.

Considera el Ministerio Público que no existe irregularidad en el trámite de la ley bajo examen por no haberse fijado fecha para convocar el referendo, pues el decreto que lo haga debe ser dictado por el gobierno en los ocho días siguientes la comunicación de la decisión de la Corte Constitucional. Luego de un examen del íter legislativo encuentra el Procurador que el encabezamiento del artículo 1º, del artículo 2 y el título de la ley no presentan vicios de trámite en su formación.

Para el Ministerio Público, el incumplimiento de términos para rendir ponencia no genera inconstitucionalidad de la ley 796 de 2003. Además, el trámite del proyecto de ley cumplió con los términos y mayorías dictados por la Constitución. Así, el Congreso observó el término de los 8 días que debe mediar entre la aprobación de un proyecto de ley en la comisión y la respectiva plenaria (art. 160 C.P.). En cuanto al requisito de los quince días entre la aprobación del proyecto en un cámara y otra, la Vista Fiscal anota que no era necesario debido a la discusión conjunta del proyecto en las comisiones de ambas cámaras.

Finalmente el despacho del Procurador estudia la inclusión del numeral 17, referido a la prórroga del período de las autoridades territoriales, y considera que este precepto no guarda relación alguna con las razones de ser de la propuesta original y por tanto no podía ser introducido por la plenaria, pues ello viola el principio de consecutividad.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia y naturaleza del control ejercido por la Corte sobre la Ley 796 de 2003.

1- La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente ley, en virtud de los artículos 241-2, 378 y 379 de la Carta, que confiere a esta Corporación la atribución de decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. Esta competencia obedece al hecho de que la Corte Constitucional es el juez al cual el Constituyente confió el control de todos los procedimientos de reforma constitucional, como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución (CP art. 241).

2- El control ejercido por la Corte sobre dicha ley es un control posterior a la sanción y promulgación de la ley correspondiente, como también lo es el control sobre la ley en la cual se consulta al pueblo sobre si se convoca a una Asamblea Constituyente (CP art. 376 y Ley 134 de 1994 art. 60). En tal contexto, y contrariamente a lo sostenido por uno de los intervinientes, el auto del veinte (20) de enero de 2003, por medio del cual la Corte ordenó devolver al Presidente del Senado el "proyecto de ley No. 47 de 2002 Senado - 57 de 2002 Cámara", para que fuese sancionado, no implica cosa juzgada sobre el estudio de constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, por la sencilla razón de que en esa oportunidad, la Corte se limitó a constatar que el control judicial era posterior a la sanción de le ley. Ese auto precisó que una vez promulgada la Ley, ésta debía ser enviada de nuevo a esta Corte con el fin de adelantar el correspondiente control constitucional, por cuanto el Gobierno sólo puede fijar la fecha para la decisión popular si se ha surtido la revisión de constitucionalidad por esta Corte, la cual no puede entonces estar condicionada a la presentación de una demanda ciudadana.

3- Tal y como esta Corte lo señaló en el citado auto del 20 de enero de 2003, la Constitución ha establecido "un control reforzado sobre la convocatoria de un referendo, porque además del control automático que ejerce la Corte sobre la ley de referendo, es viable la acción pública de inconstitucionalidad contra el acto reformatorio de la Constitución". Y este control reforzado es razonable por cuanto, como lo señaló el citado auto, la "reforma a la Constitución por medio de un referendo es un procedimiento que comprende diversas etapas. Por ende, conforme al artículo 241 ord 2, la Corte ejerce el control automático definitivo sobre la ley que somete a decisión del pueblo un proyecto de reforma constitucional, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 379 superior". Concluyó entonces el citado auto que la "Corte ejerce un control automático sobre todos los eventuales vicios de procedimiento en la formación de la ley que convoca a referendo (CP art. 241 ord 2). Esta sentencia de control automático hace tránsito a cosa juzgada, y por ende es definitiva en lo que concierne al acto objeto de control por la Corte, razón por la cual, obliga a todas las autoridades del Estado".

4- Conforme a lo anterior, el control de constitucionalidad que se ejerce sobre la ley mediante la cual se convoca un referendo constitucional se caracteriza por ser previo al pronunciamiento popular; concentrado, por estar exclusivamente a cargo de la Corte Constitucional; judicial, por la naturaleza del órgano que lo lleva a cabo; automático, ya que opera por mandato imperativo de la Carta Política; integral, pues corresponde a la Corte verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento de esa ley; específico, por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento de la ley ya que no le corresponde estudiar su contenido material; participativo, pues se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad; definitivo, porque el texto sometido a control no podrá volver a ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional; y delimitado por la propia Constitución en los artículos 379 y 241 ord 2º.

Alcance del control de la Corte sobre la ley 796 de 2003.

5- La Carta confiere a la Corte la facultad de controlar la convocatoria a un referendo para reformar la Constitución, pero "sólo por vicios de procedimiento en su formación". (CP arts 241). Por su parte, el artículo 379 de la Carta señala que "los Actos Legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título". Algunas intervenciones consideran que esas normas constitucionales establecen un alcance muy restringido al control automático que la Corte debe adelantar de la ley 796 de 2003, pues se trata de un examen puramente formal, de suerte que esta Corporación debe limitarse a verificar el trámite de la Ley (iniciativa, número de debates, votaciones, etc), pero no puede en manera alguna estudiar la constitucionalidad de su contenido. Además, señalan ciertos ciudadanos, la Corte sólo puede analizar la eventual violación de los requisitos establecidos en el Título XIII, pero no puede investigar una posible vulneración de otras cláusulas constitucionales o del Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992) o de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación (Ley 134 de 1994, de ahora en adelante LEMP).

Por el contrario, otros intervinientes argumentan que no sólo la Corte debe tomar en cuenta otras cláusulas constitucionales, fuera del Título XIII, sino que además el estudio de los vicios de procedimiento y de forma desborda la dimensión puramente de trámite, y la Corte debe examinar ciertos aspectos del contenido de la ley bajo control, por ejemplo, para determinar si las preguntas fueron formuladas de manera tal que aseguren que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente (CP art. 378). Es pues necesario que la Corte comience por determinar el alcance de su competencia en la revisión de la constitucionalidad de la presente ley.

El Título XIII, el procedimiento de formación de las leyes y la ley de referendo. El parámetro de constitucionalidad para el presente proceso.

6- Un entendimiento puramente literal y aislado del artículo 379 superior, según el cual los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo pueden ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el título XIII de la Carta, conduce a obvias perplejidades.

7. Cuando el artículo 379 de la Constitución establece que la convocatoria a referendo sólo podrá ser declarada inconstitucional cuando se violen los requisitos establecidos en el artículo pertinente de dicho título XIII de la Carta v.gr. el artículo 378, eso no significa que el control de la Corte sólo pueda tomar en consideración esa disposición, por la sencilla razón de que el trámite propio de la convocatoria a un referendo constitucional, no se encuentra regulado exclusivamente en el título XIII, ya que el artículo 378 superior reenvía a varias disposiciones que no hacen parte del mencionado título. Por ejemplo, cuando se habla en el artículo 378 de la iniciativa del Gobierno, habrá que determinar según el artículo 115 del Estatuto Superior quienes integran el Gobierno; circunstancia similar se presenta cuando la misma norma añade que la iniciativa puede tener origen en los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, es decir, se requiere en este caso un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva. Además, de acuerdo con el mismo artículo 155, los ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por las cámaras en todas las etapas del trámite.

La Constitución es un texto armónico que debe ser interpretado de manera sistemática, teniendo en cuenta, además, los propósitos pretendidos por el constituyente. Esta Corte ya había precisado que la Constitución "ha de entenderse como un texto que goza de unidad, de suerte que no resulta posible seleccionar caprichosamente las consecuencias normativas que resulten favorables o desfavorables para la solución de un problema puntual. Por el contrario, la solución de las controversias jurídicas de interés constitucional, exige que le sean aplicados al caso controvertido, todas las consecuencias –mandatos, permisiones, prohibiciones y diseños estructurales- previstos en la Carta"1. Por lo mismo, cuando el artículo 378 señala que la ley que incorpora el referendo es aprobada por el Congreso (órgano descrito en el título VI), mediante ley, que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas cámaras, envía al interprete a aquellas normas de la Constitución y del Reglamento del Congreso que regulan el trámite de las leyes.

De otra parte, se debe tener en cuenta que el artículo 378 no menciona a la Corte Constitucional, ni hace referencia acerca de la función que este órgano judicial debe adelantar respecto de la ley que convoca a referendo. La participación de la Corte en este trámite se encuentra establecida en el artículo 241-2 de la Constitución. A su vez, esta disposición es acorde con el artículo 242 superior, que regula el trámite de los procesos que se adelanten ante la Corte. Esta norma prevé la manera como cualquier ciudadano podrá intervenir; la obligación del Procurador de intervenir en todos los procesos; señala que las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto; y que de ordinario la Corte dispone de un término de sesenta días para decidir y el Procurador de treinta para rendir concepto.

En suma, puede afirmarse que el trámite propio de la reforma constitucional no se agota en lo dispuesto por el artículo 378, ubicado en el Título XIII, sino que su texto debe ser interpretado con las demás disposiciones que resulten acordes con el procedimiento propio de la convocatoria a un referendo.

8- Una conclusión se impone: la restricción del artículo 379 superior no implica que la Corte no deba tomar en consideración las otras normas constitucionales, que sean relevantes para examinar la regularidad del procedimiento de aprobación de un referendo para reformar la Constitución. Y en particular, en relación con una reforma por vía de referendo, en la medida en que el proyecto a ser sometido al pueblo debe estar contenido en una ley, es obvio que las normas constitucionales y del Reglamento del Congreso que regulan la formación de las leyes son en principio relevantes, sin perjuicio de que la naturaleza especial de la ley de referendo pueda implicar ciertas especificidades en su procedimiento de aprobación. Y de otro lado, este acto de reforma por referendo implica la utilización de un mecanismo particular de participación ciudadana y popular –como es precisamente el referendo-, por lo que la Corte deberá tomar en cuenta no sólo las normas constitucionales que regulan esta figura sino también, en lo pertinente, la Ley 134 de 1994, o LEMP. Estas disposiciones forman entonces el parámetro normativo de referencia para enjuiciar la regularidad del procedimiento de formación de la Ley 796 de 2003.

9- Con todo, podría argumentarse que la anterior interpretación resta toda eficacia al mandato del artículo 379 de la Carta, según el cual los actos legislativos o la convocatoria a un referendo sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando violen los requisitos establecidos en el título XIII. Y esa objeción tiene en parte sentido, pues uno de los principios que guía la interpretación constitucional es el del llamado "efecto útil", según el cual el juez constitucional debe intentar conferir a toda cláusula constitucional una eficacia propia, pues es razonable suponer que el Constituyente no expidió disposiciones desprovistas de efectos normativos. La pregunta que obviamente surge es entonces la siguiente: ¿es posible armonizar ese mandato del artículo 379, que indica que el juez constitucional debe tomar en cuenta únicamente los requisitos establecidos en el Título XIII de la Carta para examinar la regularidad de la aprobación de una reforma constitucional, y el análisis adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia, que indica que es imposible ejercer el control constitucional de esos actos, sin tomar en consideración otros artículos de la Carta y del Reglamento del Congreso o de la LEMP?

10- La Corte encuentra que es posible armonizar esas dos posibilidades hermenéuticas de distinguir entre referentes interpretativos del artículo 378 de la Carta, normas pertinentes y vicios de inconstitucionalidad, así como al tomar en cuenta la distinción que esta Corporación ya había establecido, con base en el principio de instrumentalidad de las formas, entre la irregularidad en el trámite de una ley y la existencia de un vicio en la formación de la misma. Dijo esta Corte al respecto:

"El principio de instrumentalidad de las formas tiene implicaciones importantes sobre la manera como se debe analizar la relación entre una irregularidad en la formación de una ley, su eventual invalidez, y las posibilidades de sanear esos defectos procedimentales.

Así, en primer término, es claro que no toda vulneración de una regla sobre la formación de las leyes, contenida en la Constitución o en el respectivo Reglamento del Congreso, acarrea ineluctablemente la invalidez de la ley y su declaración de inconstitucionalidad. En efecto, en determinados casos, puede tratarse de una irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera ningún principio ni valor constitucional, y en especial no llega a afectar el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras, ni desconoce el contenido básico institucional diseñado por la Carta. En tales casos, esa irregularidad, en sentido estricto, no configura un verdadero vicio en la formación de la ley, tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia nacionales y extranjeras"2.

Con base en esa distinción, es razonable concluir que el mandato del artículo 379 pretende restringir la posibilidad de la declaratoria de inexequibilidad de un acto reformatorio de la Constitución, únicamente a aquellas irregularidades que sean de una entidad suficiente como para constituir un vicio de procedimiento en su formación, entendiendo por éste la violación de los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII. En efecto, de esa manera se respeta el mandato del artículo 379, según el cual esos actos sólo pueden ser retirados del ordenamiento por violar el título XIII, con la necesidad de tomar en cuenta otras disposiciones constitucionales, del Reglamento del Congreso y de la LEMP, que son indispensables para determinar el alcance de los requisitos constitucionales de aprobación de una ley que incorpora un referendo y que se encuentran previstos en el mencionado Título XIII.

Así, se mantiene la diferencia que esta Corte ha hecho entre referentes normativos, disposiciones pertinentes y vicios procedimentales de inconstitucionalidad. Como sucede en cualquier proceso constitucional, toda la Constitución y las normas orgánicas y estatutarias que la desarrollan, deben ser analizadas en su conjunto para determinar el alcance de un principio o una regla constitucional. Este, en virtud del principio de interpretación integral y sistemática de la Carta. Sin embargo, no todas las normas que conforman el marco amplio de referencia para el ejercicio del control constitucional, son pertinentes y aplicables a una determinada cuestión, caso o problema jurídico. Así, los artículos relativos a la moción de censura, no son pertinentes ni aplicables al procedimiento de formación de la ley convocante de un referendo. Además, no cualquier irregularidad tiene la entidad suficiente para constituir un vicio que autorice a la Corte para declarar la inconstitucionalidad total o parcial de dicha ley. Expresamente el artículo 379 estipula que la convocatoria a referendo y los demás actos en él mencionados, "sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este Título".

11- El Congreso debe entonces, en lo pertinente, aplicar el reglamento al aprobar una ley de referendo, o cualquier otra ley, pero dicho reglamento no puede ser interpretado aislada y exegéticamente sino de conformidad con los principios y valores constitucionales que desarrollan. Por consiguiente, no cualquier irregularidad o cualquier infracción de una norma del reglamento del Congreso o de la LEMP referidas al trámite del referendo implican la inconstitucionalidad de la presente ley; es indispensable que esa irregularidad sea de una gravedad suficiente para ser calificada como un vicio en la formación de esa ley, como paso necesario para la adopción por el pueblo de una reforma constitucional por medio de un referendo aprobatorio (CP arts 374 y 378). Por consiguiente, únicamente las violaciones del Título XIII y de la Carta, o de aquellas disposiciones del Reglamento del Congreso y de la LEMP que desarrollen estrecha y directamente principios y valores constitucionales, y en particular las exigencias establecidas por el Título XIII de la Carta, representan vicios susceptibles de provocar la inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P. artículo 379).

La noción de vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional y la competencia del poder de reforma constitucional como criterios para delimitar el alcance del control ejercido por la Corte Constitucional.

12- Una vez precisadas cuáles son las normas superiores de referencia para el examen de la constitucionalidad de la presente ley, entra la Corte a estudiar cuál es el alcance de su competencia. Y ésta se encuentra claramente restringida al examen de los "vicios de procedimiento en la formación" de esa ley, tal y como perentoriamente lo establece el artículo 241 de la Carta y a verificar el cumplimiento de los "requisitos establecidos en este título" (XIII) como lo señala tajantemente el artículo 379. En anteriores oportunidades, esta Corte ya había precisado que el control constitucional sobre las reformas constitucionales "recae entonces sobre el procedimiento de reforma y no sobre el contenido material del acto reformatorio"3. Y por ello la sentencia C-487 de 2002, MP Alvaro Tafur Galvis, se inhibió de conocer los cargos de fondo dirigidos contra una reforma constitucional. Así, luego de reseñar algunas acusaciones contra el contenido material del Acto legislativo 01 de 2001, el fundamento 3.3.1. de esa sentencia precisó que por tratarse de cargos referidos "al contenido material de las disposiciones acusadas", la Corte era incompetente y tenía que "inhibirse de hacer pronunciamiento de fondo".

13- La exclusión del control constitucional del contenido material de una reforma constitucional es natural, pues el contenido de toda reforma constitucional es por definición contrario a la Constitución vigente, ya que precisamente pretende modificar sus mandatos. Admitir que una reforma constitucional pueda ser declarada inexequible por violar materialmente la Constitución vigente equivale entonces a petrificar el ordenamiento constitucional y anular la propia cláusula de reforma, por lo que la restricción impuesta por el artículo 241 superior a la competencia de la Corte es una consecuencia necesaria del propio mecanismo de reforma constitucional. No le corresponde entonces a la Corte examinar si los contenidos materiales de una ley que convoca a un referendo son o no constitucionales, ni mucho menos políticamente oportunos, sino que debe exclusivamente estudiar si el procedimiento de formación de esa ley se ajusta o no a las exigencias constitucionales, puesto que la ley de referendo está orientada a reformar (esto es, a contradecir materialmente) el ordenamiento constitucional vigente hasta ese momento.

14- Sin embargo, la noción de vicios en el procedimiento de formación de una ley que incorpora un referendo no es en sí misma evidente. Algunas intervenciones consideran que la Corte debe examinar únicamente el trámite formal de la ley, sin que pueda siquiera analizar un ápice su contenido. Otros, por el contrario, aducen que este control constitucional implica inevitablemente un estudio del contenido mismo de la ley, pues no sólo el poder de reforma constitucional tiene límites materiales implícitos sino que, además, la Corte debe examinar si la ley asegura adecuadamente la libertad del elector.

15- Esta discrepancia de las intervenciones en torno a la competencia de la Corte remite a su vez a un diverso entendimiento sobre el alcance de la noción de "vicios de procedimiento" en la formación de las leyes. Ahora bien, esa divergencia de entendimientos no es sorprendente, ya que cualquier repaso breve de la doctrina o jurisprudencia extranjeras muestra que estamos frente a un tema complejo y debatido. Así, la mayor parte de los autores y jurisprudencias admiten que una ley puede incurrir en distintos tipos de vicios que pueden provocar su inconstitucionalidad4: por ejemplo, es posible que el órgano que expidió el acto no estuviera facultado para hacerlo; o que estándolo, haya incurrido en una irregularidad grave en el trámite de su expedición; o que la disposición promulgada tenga un contenido normativo contrario a normas de superior jerarquía; o que el órgano haya estado irregularmente integrado, etc. Sin embargo, más allá de ese acuerdo básico sobre el hecho de que una ley puede incurrir en una diversidad de vicios, los autores tienen profundas discrepancias sobre la manera de entender y clasificar estos vicios. Así, un autor como Kelsen considera que todos esos vicios, incluso aquellos de contenido material, son siempre de forma o de procedimiento5; según su parecer, un vicio material dejaría de existir si el contenido normativo inconstitucional hubiera sido aprobado, no a través de una ley sino por medio del procedimiento reforzado de reforma constitucional, lo cual evidencia que se trata de un vicio formal o de procedimiento. Para este jurista, toda inconstitucionalidad material puede entonces ser reducida a una inconstitucionalidad formal. En cambio otros autores, como Pizorrusso, discrepan de esa tesis y engloban los distintos vicios en dos categorías: vicios formales y vicios materiales6; los primeros tienen que ver con la violación de las normas procedimentales que regulan la formación de la ley, mientras que los segundos están vinculados al contenido normativo de la ley. Zagrebelski recurre a una clasificación tripartita en vicios sustanciales, procedimentales y de competencia7, pues en todo acto del poder público es posible distinguir la competencia del funcionario o autoridad que lo dicta, el procedimiento o trámite por el cual lo dicta, y el contenido material del acto. Otros sectores de la doctrina, especialmente italiana y española, parten de la distinción entre vicios materiales y vicios formales de la ley, siendo la característica esencial de estos últimos, que es posible determinar su ocurrencia sin necesidad de confrontar el contenido de la ley con la Constitución8. Pero, a su vez, agregan una distinción entre los vicios formales, pues diferencian entre los vicios en los presupuestos del procedimiento y los vicios en el procedimiento como tal.

16- La polémica en torno al significado del concepto "vicios de procedimiento en la formación de un acto", así como la diversidad de opiniones de los intervinientes sobre el alcance del control constitucional sobre las reformas constitucionales en general, y sobre el procedimiento de aprobación de una ley de referendo en particular, hace necesario que la Corte entre a determinar en qué consiste su competencia de examinar los vicios de procedimiento en la formación de una ley de esta naturaleza. Este estudio previo resulta ineludible, pues mal podría la Corte determinar si hubo o no un vicio de procedimiento en la aprobación y sanción de la Ley 796 de 2003, si no ha delimitado en qué consiste un vicio de procedimiento y hasta donde se extiende su competencia para examinar y declarar esos vicios.

17- Este estudio sistemático sobre el sentido y alcance de la noción de vicios de procedimiento resulta además indispensable en la presente oportunidad, por cuanto el mismo no ha sido adelantado por esta Corte en anteriores oportunidades, a pesar de que ya ha estudiado varias demandas contra reformas constitucionales. La razón de esta omisión es muy simple. En las demandas contra actos legislativos, la competencia de la Corte se encuentra limitada a las acusaciones planteados por los actores, puesto que "el control constitucional de los actos legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana)", y por ende el juez constitucional "sólo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes"9. En esas ocasiones, la Corte no tenía entonces por qué delimitar sistemáticamente el alcance de su competencia, sino que simplemente debía precisar si la correspondiente acusación estaba referida o no a un vicio de procedimiento en la formación del acto legislativo. La situación en la presente oportunidad es distinta pues el control constitucional de la ley que convoca un referendo es específico pues, como ya se explicó (Cf supra fundamento 4º), la Corte sólo puede analizar los vicios de procedimiento, pero es también integral, ya que esta Corporación debe verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento de formación de esa ley. Es obvio que la Corte no puede cumplir adecuadamente esa función, si previamente no establece en qué consisten los vicios de procedimiento, por lo cual entra esta Corporación a delimitar ese concepto.

18- Como ya se vio, la mayor parte de la teoría jurídica y de la jurisprudencia distinguen diversos vicios en las leyes, que podrían acarrear su inconstitucionalidad. El problema jurídico que surge en esta oportunidad es entonces saber cuál es la clasificación constitucionalmente adecuada en el constitucionalismo colombiano, a fin de poder definir el alcance de la competencia de la Corte en el examen de la presente ley.

19- En este punto, el artículo 241 superior es la guía ineludible, pues esa disposición establece una competencia diferenciada de la Corte sobre los distintos actos sujetos a su control, con base en una distinción entre los distintos vicios de inconstitucionalidad. En efecto, esa norma señala que en relación con las leyes, los decretos con fuerza de ley, los proyectos y las leyes estatutarias, la competencia de esta Corte abarca no sólo el examen de los "vicios de procedimiento en su formación" sino también el estudio de la inconstitucionalidad derivada del "contenido material" del acto controlado (ords 4º, 5º y 8º). En cambio, en relación con los actos reformatorios a la Constitución, la convocatoria a un referendo o Asamblea Constituyente, y las consultas populares o los plebiscitos del orden nacional, la competencia de la Corte se encuentra restringida al análisis de los "vicios de procedimiento en su formación" (ords 1º, 2º y 3º).

Esta distinción significa que la Constitución parece adoptar una clasificación bipartita de los vicios de los actos jurídicos sometidos a control de esta Corte, pues habría exclusivamente dos tipos de infracciones que podrían generar la invalidez de esas normas: vicios de procedimiento en la formación del acto y vicios en su contenido material. Y en relación con las reformas constitucionales en general y la ley de convocatoria a un referendo en particular, la Constitución excluye el examen de su contenido material y sólo prevé el control de los vicios de procedimiento en su formación.

20- La anterior reseña sugiere que el juez constitucional sólo debe examinar el trámite de la presente ley de referendo (iniciativa, votaciones, quórum, etc), pero no tiene ninguna competencia para examinar su contenido, pues la competencia de la Corte sólo cubre el procedimiento de formación.

Esa interpretación plantea empero dos problemas. (i) ¿Cuál sería el alcance de los artículos 378 y 379 que no refieren a vicios de procedimiento sino, de manera más amplia, a "requisitos" establecidos en el artículo 378, entre los cuales la protección de la libertad del elector para escoger separadamente dentro del temario o articulado que vota positiva o negativamente no es un vicios de formación de ley convocante sino de presentación del contenido del proyecto de reforma constitucional incorporado a dicha ley? y (ii) ¿qué sucede con los vicios de competencia relativos a si el procedimiento fue seguido por un órgano constitucionalmente autorizado para ello?

21- Ahora bien, un vicio de competencia se proyecta tanto sobre el contenido material de la disposición controlada, como sobre el trámite, pues es un pilar básico de ambos, ya que para que un acto jurídico expedido por una autoridad pública sea regular y válido es necesario que la autoridad realice el trámite señalado por el ordenamiento, pero que además esté facultada para dictar ciertos contenidos normativos. Esto significa entonces que el procedimiento de formación de un acto jurídico puede estar viciado porque el órgano que lo establece, no podía hacerlo, esto es, carecía de la facultad de expedir ese contenido normativo. Pero también puede ocurrir que un órgano sea competente para regular una materia, pero expida de manera irregular el acto por haber incurrido en un vicio de trámite.

22- Esta proyección de los problemas de competencia, tanto sobre los vicios de procedimiento como sobre los vicios de contenido material, es clara, y por ello tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado, de manera reiterada, que la competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más de que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable10. En tales circunstancias, no tendría sentido que la Constitución atribuyera a la Corte el control de los vicios de procedimiento de las reformas constitucionales, pero la excluyera de verificar si los órganos que adelantaron esa reforma tenían o no competencia para hacerlo, pues esa regulación lleva a una situación inaceptable: así, ¿qué ocurriría si un órgano incompetente adelanta una reforma constitucional, pero con un trámite impecable? ¿Debería la Corte Constitucional limitarse a considerar los trámites de la reforma, a pesar de la absoluta invalidez de la reforma por carencia de competencia? ¿En qué quedaría su función de velar por "la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución" que le asignada el artículo 241 de la Carta? Esto muestra entonces que si esta Corte no verifica la competencia del órgano que adelanta la reforma, no estaría verdaderamente controlando que el procedimiento de aprobación de la reforma se hubiera hecho en debida forma.

23- El anterior examen muestra que cuando la Constitución adjudica a la Corte el control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional en general, y de una ley que convoca un referendo en particular, no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que examine si el Constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia.

24- Algunos podrían considerar que la tesis precedente es contradictoria con la doctrina desarrollada por esta Corte sobre el carácter material y no formal de los vicios de competencia en la formación de las leyes o en la expedición de los decretos fundados en facultades extraordinarias. Y efectivamente esta Corporación ha considerado que ciertos vicios de competencia, como la extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias, la violación de la regla de unidad de materia o de la reserva de ley orgánica, son vicios de competencia, y por ende son violaciones materiales de la Carta y no vicios de forma sujetos al término de caducidad de un año establecido por el artículo 242 superior11. Conforme a esa crítica, la Corte sostuvo en esas oportunidades que el vicio de competencia es material y no formal, mientras que la presente sentencia parecería defender la tesis contraria, pues indica que los problemas de competencia configuran vicios en el procedimiento de formación del acto sujeto a control.

25- Un análisis más detallado muestra empero que no existe ninguna contradicción, por las siguientes dos razones: de un lado, la presente sentencia no sostiene que los vicios de competencia sean exclusivamente vicios de forma o procedimiento, sino que los problemas de competencia se proyectan al estudio tanto de los vicios de procedimiento como de los vicios de contenido material, por cuanto la competencia es un pilar básico y un presupuesto tanto del procedimiento como del contenido de las disposiciones sujetas a control de la Corte.

26. De otro lado, reducir el alcance de los vicios de procedimiento a cuestiones de mero trámite sería contrario al artículo 379 de la Constitución que ordena a la Corte verificar el cumplimiento de "los requisitos" establecidos en el Título XIII de la Carta. Estos, en lo que respecta a la ley que convoca un referendo aprobatorio para reformar la Constitución, se encuentran en los artículos 374 y 378 de la Constitución. El primero es especialmente pertinente puesto que señala que el referendo es uno de los tres mecanismos de reforma constitucional, que el titular del poder de reforma "mediante referendo" es el pueblo, así como el titular del poder de reforma mediante acto legislativo es el Congreso. Así, el artículo 374, el primero del Título XIII, delimita los titulares de la competencia para reformar la Constitución y, por ende, la Corte Constitucional debe velar por el cumplimiento de éste "requisito", como lo dispone el artículo 379 de la Carta. No se trata de un asunto menor, puesto que la coexistencia de tres mecanismos de reforma plantea ineludiblemente la cuestión de cuál es el titular del poder de reforma en cada caso y, por consiguiente, cuál es el ámbito de competencia de cada uno, en sí mismo considerado, y en relación con los demás órganos que participan en la configuración, desarrollo y materialización de determinada reforma a la Constitución. Por ejemplo, "la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución" queda "en suspenso" durante el término señalado para que una Asamblea Constituyente cumpla sus funciones (artículo 376).

27- Una conclusión se impone entonces: el examen de la Corte sobre los vicios de procedimiento en la formación de la presente ley no excluye el estudio de los eventuales vicios de competencia en el ejercicio del poder de reforma. Con todo, algunos podrían objetar que la anterior precisión no tiene importancia, por cuanto el pueblo o el Congreso, cuando ejercen su poder de reforma, no tienen límites materiales y pueden modificar cualquier contenido constitucional, por cuanto la Constitución colombiana de 1991, a diferencia de otras constituciones, como la alemana, la italiana o la francesa12, o algunas de nuestras constituciones nacionales13, no contiene cláusulas pétreas o irreformables. Conforme a esa tesis, los únicos límites que la Carta prevé para el poder de reforma son de carácter estrictamente formal y procedimental, esto es, que el acto legislativo, el referendo o la convocatoria a una Asamblea Constituyente hayan sido realizados conforme a los procedimientos establecidos en la Carta, por lo que la anterior disquisición sobre eventuales vicios de competencia en la aprobación de una reforma constitucional carece de efectos prácticos en nuestro ordenamiento.

28- Esa objeción sobre la irrelevancia del examen de eventuales vicios de competencia en el procedimiento de aprobación de las reformas constitucionales tendría sentido si efectivamente el poder de reforma en el constitucionalismo colombiano careciera de límites materiales pues, de ser así, los vicios en la formación de una reforma constitucional se reducirían exclusivamente a los vicios de trámite o de procedimiento en sentido estricto. Sin embargo, importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente originario14.

Entra entonces la Corte a examinar si existen o no límites competenciales al poder de reforma de la Constitución.

Alcances del poder de reforma constitucional por vía de referendo. Diferencia entre reformar la Constitución y sustituir la Constitución.

29- La doctrina y la jurisprudencia constitucionales distinguen entre el poder constituyente en sentido estricto, o poder constituyente primario u originario, y el poder de reforma o poder constituyente derivado o secundario15.

En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, han sostenido invariablemente que los actos del poder constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional. Así, varios ciudadanos demandaron en 1992 ciertos artículos de la Constitución de 1991. Esta Corte Constitucional, en la sentencia C-544 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero, recordó que "el poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad". Y por ello la Corte concluyó que carecía de competencia para examinar esas demandas, pues la Constitución de 1991 había sido expresión del poder constituyente originario, en la medida en que "la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano". Dijo entonces esta Corporación:

"El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de varios procesos de orden político y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la expresión originaria del poder Constituyente, dentro de cauces institucionales diseñados específicamente, con el fin de superar la crisis que presentaba el modelo de organización del Estado ante los embates del crimen organizado y ante la creciente deslegitimación de las reglas y de los eventos de la democracia representativa vigente.

Este proceso de expresión del Poder Constituyente primario, en concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestionable de las comunidades políticas democráticas que, en el Estado contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva orientación pluralista."

En su momento, y con idénticos criterios, la Corte Suprema de Justicia tuvo que estudiar una demanda contra el llamado "plebiscito" de 1957, que restableció la vigencia de la Constitución de 1886 y dio origen al Frente Nacional. Por sentencia del 9 de junio de 1987, MP Hernando Gómez Otálora, esa Corporación se abstuvo de conocer la demanda, pues concluyó que ese "plebiscito" era obra del poder constituyente originario y escapaba entonces al control judicial. Dijo entonces la Corte Suprema:

"La Nación constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que la hayan habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder político, goza de la mayor autonomía para adoptar las decisiones que a bien tenga en relación con su estructura política fundamental.

Cuando se apela a la Nación y ésta, en efecto, hace sentir su voz para constituir o reconstituir dicha estructura, adopta una decisión de carácter político que, por serlo, es inapelable y no susceptible de revisión jurídica. Aun en el caso de posibles violaciones del orden precedente por parte de quienes hubieren convocado al constituyente originario, la manifestación de éste hace inútil e improcedente todo posterior pronunciamiento jurisdiccional en torno a la validez de la convocatoria".

30- Por su parte, el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado.

31- Por ser un poder instituido, el poder de reforma tiene límites y está sujeto a controles. Así, en el caso colombiano, los artículos 374 y siguientes de la Constitución establecen e instituyen ese poder de reforma, pues regulan los modos de reforma de la Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente. Esas normas fijan además las reglas y los procedimientos a los cuales están sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las cosas, no duda la Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y, por lo mismo, limitado por la propia Constitución.

32- Los límites formales y procedimentales que la Constitución impone al poder de reforma son obvios, pues la Carta ha establecido los mecanismos, procedimientos, etc., requeridos o autorizados para realizar la reforma constitucional. Por ejemplo, es claro que un acto legislativo necesita ser tramitado en dos períodos y contar con el voto favorable de la mayoría de los miembros de ambas cámaras (CP art. 375), mientras que un referendo supone no sólo el voto favorable de la mayoría absoluta de los sufragantes, sino que, además, el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral (CP art. 378). El interrogante obvio es si, además de esas exigencias de trámite, el poder de reforma tiene límites competenciales, en el sentido de que existan temas vedados a su capacidad de reformar las normas constitucionales.

33- Una primera respuesta al anterior interrogante podría ser que, la Carta de 1991 no estableció cláusulas pétreas o inmodificables, y que por ello el poder de reforma no tiene ningún límite competencial. Conforme a esa tesis, por medio de cualquiera de los mecanismos previstos por el Título XIII resultaría posible reformar cualquier artículo o principio de la Carta de 1991 e, incluso sustituirla por una Constitución radicalmente distinta. La Corte estima que en ese argumento se confunden dos temas diferentes. Una cosa es que cualquier artículo de la Constitución puede ser reformado – lo cual está autorizado puesto en eso consiste el poder de reforma cuando la Constitución no incluyó cláusulas pétreas ni principios intangibles de manera expresa, como es el caso de la colombiana – y otra cosa es que so pretexto de reformar la Constitución en efecto ésta sea sustituida por otra Constitución totalmente diferente – lo cual desnaturaliza el poder de reformar una Constitución y excedería la competencia del titular de ese poder.

La tesis de que el titular del poder de reforma puede sustituir la Constitución enfrenta dificultades insuperables y por ello es insostenible en nuestro ordenamiento constitucional.

34- Esa interpretación contradice el tenor literal de la Constitución. Así, el artículo 374 de la Carta señala que "la Constitución podrá ser reformada…". Es obvio que esa disposición, y en general el Título XIII de la Carta, no se refieren a cualquier Constitución sino exclusivamente a la Constitución colombiana de 1991, aprobada por la Asamblea Constituyente de ese año, que actuó como comisionada del poder soberano del pueblo colombiano. De manera literal resulta entonces claro que lo único que la Carta autoriza es que se reforme la Constitución vigente, pero no establece que ésta puede ser sustituida por otra Constitución. Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan. Es decir, que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución. Y es que el título XIII habla de la "reforma" de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución distinta, lo cual solo puede ser obra del constituyente originario.

35- Nótese entonces que el texto constitucional colombiano, si bien no establece cláusulas pétreas, ni principios intangibles tampoco autoriza expresamente la sustitución integral de la Constitución. Y la Asamblea Constituyente bien hubiera podido incorporar esa posibilidad de cambio total o reforma integral de la Constitución, como lo hacen expresamente ciertos ordenamientos. Por ejemplo, la Constitución española de 1978 establece dos mecanismos de reforma. Así, el artículo 167 consagra un procedimiento de revisión constitucional, que requiere una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras, con la posibilidad de un referendo, cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las cámaras. Sin embargo, ese procedimiento, si se quiere general u ordinario de reforma constitucional, como lo llama la doctrina española16, no puede aplicarse si se pretende "la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II" (principios constitucionales básicos y normas sobre derechos fundamentales). En tal caso, debe recurrirse al procedimiento especial de reforma previsto por el artículo 178 de esa Constitución, que es muchísimo más exigente, pues no sólo debe aprobarse el principio de la reforma total o de la reforma parcial de los principios constitucionales básicos o de las normas sobre derechos fundamentales por mayoría de dos tercios en ambas cámaras, sino que además se debe proceder a la disolución inmediata del parlamento y a la convocación de elecciones generales. Posteriormente, las cámaras nuevamente elegidas deberán aprobar el nuevo texto por mayoría de dos tercios, que será además sometido obligatoriamente a referéndum para su ratificación.

La Constitución española no es la única que admite la reforma total y establece un procedimiento especial para tal efecto: otros textos constitucionales, también han previsto esa posibilidad, como la Constitución francesa de 1848, la Constitución de Suiza, la Constitución argentina de 185317 o la reciente Constitución de Venezuela, que establece un determinado procedimiento para las reformas y enmiendas parciales, mientras que para la adopción de una nueva Constitución exige la convocatoria a una asamblea constituyente18.

36- En tal contexto, como las autoridades sólo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido (CP arts 6 y 121), y la Constitución no sólo no consagra expresamente (pudiendo haberlo hecho) la posibilidad de sustitución total de la Carta, sino que además establece expresamente que la Constitución "podrá ser reformada" (Título XIII), una conclusión se impone: en el constitucionalismo colombiano, el poder de reforma tiene límites competenciales, pues no puede sustituir la Constitución de 1991. Se trata de un límite expresamente establecido por el Constituyente originario en el artículo 374 de la Constitución adoptada en 1991 por la Asamblea Constituyente como comisionada del pueblo soberano.

37- El argumento precedente muestra que un poder de reforma sin límites competenciales elimina también la distinción básica entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado o de reforma. Y es que el acto del constituyente primario trasciende la mera "adopción" verbal o escrita de la Constitución pues, a partir de tal manifestación –sea compleja o sencilla-, se define la estructura del poder estatal, las relaciones entre el Estado y el resto de la sociedad, los deberes estatales y los derechos y deberes de los particulares, los mecanismos de solución de conflictos, y la manera de proteger dicho esquema adoptado. En este orden de ideas, se entiende que el poder constituido (que incluye el poder de reforma de la Constitución), únicamente tiene existencia a partir del hecho constituyente y en los términos definidos por las decisiones fundamentales tomadas por el poder constituyente.

El Constituyente derivado no tiene entonces competencia para destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y por ello, cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o sustitución de la Constitución de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no sólo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario sino además porque estaría minando las bases de su propia competencia.

38. El tema de los límites del poder de reforma ha sido abordado por varios tribunales constitucionales, los cuales han precisado diversos límites atendiendo al texto de la Constitución del respectivo país, a las características de los mecanismos de reforma constitucional regulados y al contexto dentro del cual se adoptó la Constitución vigente19.

39. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual equivaldría a ejercer un control material. Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma. Y por ende, como la Corte debe analizar si la ley convocante conduce indefectiblemente a que el poder de reforma desborde sus límites competenciales, es necesario que al estudiar cada uno de los numerales del artículo 1° de la Ley 796 de 2003, esta Corporación examine si los proyectos de reforma constitucional sometidos a la aprobación del pueblo implican o no una sustitución de la Constitución de 1991.

40- Algunos podrían objetar a la anterior tesis sobre los límites competenciales del poder de reforma que esa doctrina es inaceptable, por cuanto tiene efectos contraproducentes, ya que petrifica ciertas estructuras constitucionales, y puede entonces obligar a una ruptura constitucional, si la sociedad colombiana concluye que la sustitución de la Constitución es necesaria.

Esta objeción remite a uno de los problemas más complejos de la teoría y práctica constitucionales, y es el siguiente: ¿cuál es el papel del pueblo, como poder constituyente originario y depositario de la soberanía (CP art. 3º), una vez que éste ha dictado la Constitución?

La tensión entre el pueblo soberano y la supremacía constitucional se proyecta al campo de los mecanismos de reforma constitucional. Así, el poder de revisión constitucional, incluso si se recurre a un mecanismo de referendo, no es obra del poder constituyente originario ni del pueblo soberano, sino que es expresión de una competencia jurídicamente organizada por la propia Constitución, y por ello se encuentra necesariamente limitado, por la imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicaría que el poder de reforma se erige en poder constituyente originario. El problema surge entonces cuando la ciudadanía manifiesta claramente su voluntad de sustituir la Carta. En tales eventos, si la propia Constitución no prevé alguna forma de expresión jurídica del poder constituyente originario, entonces se llega al siguiente dilema indeseable: o la dinámica del poder constituyente se ve obstruida y asfixiada por los límites al poder de reforma; o por el contrario, una ruptura constitucional ocurre a fin de permitir la expresión del poder constituyente.

Sin embargo, no corresponde a la Corte en esta sentencia entrar a analizar los límites del poder de reforma cuando éste es ejercido por vía de acto legislativo o de asamblea constituyente, puesto que el presente proceso está referido exclusivamente a una ley que convoca a un referendo. Con todo, y sin que la Corte deba en esta oportunidad analizar en detalle el tema, esta Corporación considera que la Constitución de 1991 intenta superar ese dilema y la tensión entre la soberanía popular y la supremacía constitucional por medio de una apertura al poder constituyente originario, previendo un procedimiento agravado de reforma, que podría eventualmente permitir una sustitución jurídicamente válida de la Constitución vigente. La fijación de un cauce al poder constituyente originario es siempre imperfecta, pues el poder constituyente, por sus propias características, es "rebelde a una integración total en un sistema de normas y competencias"20, y por ello no admite una institucionalización total. Sin embargo, ese cauce busca facilitar, no impedir, la expresión del Constituyente originario sin ocasionar innecesarias rupturas institucionales.

Y es natural que dicho procedimiento haya sido previsto por la Asamblea Constituyente de 1991, que quiso proteger la identidad y continuidad de la Constitución que promulgó, pero sin que ello implicara petrificar el texto constitucional, aprobado, precisamente porque esa asamblea había nacido, en parte, de las dificultades que el carácter intangible y restrictivo del artículo 218 de la Constitución anterior había implicado para un cambio constitucional.

41- Una vez precisada la competencia de la Corte y los alcances del poder de reforma, entra esta Corporación a estudiar las características de la ley de referendo, para lo cual resulta indispensable hacer unas breves consideraciones sobre el referendo como mecanismo de reforma constitucional.

El referendo constitucional y las características especiales de la ley de referendo.

42- La Carta regula de manera cuidadosa el referendo constitucional, pues su objetivo no sólo fue establecer un mecanismo de reforma constitucional, que contara con la participación directa de la ciudadanía, sino también asegurar que el referendo, en el ordenamiento constitucional colombiano, sea un instrumento al servicio de los ciudadanos, y no un recurso al servicio del príncipe y del gobernante21.

El artículo 378 de la Carta prevé entonces reglas precisas, que están encaminadas a evitar esos riesgos: de un lado, establece que el Presidente no podrá convocar directamente a un referendo constitucional, pues éste debe ser convocado mediante una ley, que debe ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras. De otro lado, la Carta ordena que las preguntas sean presentadas de tal manera que la libertad del elector sea protegida, y éste pueda escoger libremente qué vota positivamente y qué vota negativamente. En tercer término, la Carta señala un umbral mínimo de participación para que las reformas propuestas sean aprobadas. Y, finalmente, la Constitución ordena que la Corte Constitucional, a quien corresponde la guarda de la integridad y garantía de la Carta (CP 241), controle el acto de convocatoria (CP art. 241 ord. 2 y art. 379).

Pero la característica definitoria del referendo constitucional se encuentra en el artículo 374 de la Constitución, con el cual se abre el Título XIII. Esta disposición establece que el referendo es un mecanismo de reforma constitucional del pueblo, no del Presidente de la República ni del Congreso Nacional. Claramente señala que la Constitución "podrá ser reformada... por el pueblo mediante referendo". Se trata de un desarrollo de la democracia participativa como principio rector y orientador de toda la Constitución (CP artículo 1°). En una democracia representativa, asentada en el principio de la soberanía nacional, el pueblo gobierna a través de sus representantes. En cambio, en una democracia participativa, fundada en el principio de la soberanía popular, el pueblo no está limitado a ejercerla "por medio de sus representantes" sino, además y primordial aunque no frecuentemente, "en forma directa". No se entendería una democracia participativa en la cual el pueblo no fuera titular del poder de reforma constitucional, lo cual no excluye que el Congreso, cuando adopta un acto legislativo en los términos del artículo 375 de la Carta, obre en ese caso como titular del poder de reforma por medio de otro de los mecanismos de revisión de la Constitución. No obstante, aún en dicho caso, el pueblo tiene la última palabra puesto que prevé de manera expresa el referendo derogatorio de "las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso" (CP art. 377). Indica, además, que cuando éstas se refieran a las materias enunciadas en dicho artículo y "así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integran el censo electoral", tales reformas "deberán someterse a referendo" sin que pueda imponerse a los ciudadanos condiciones adicionales encaminadas a entrabar o impedir el ejercicio directo de la soberanía popular. El umbral de participación para que el pueblo pueda derogar la reforma aprobada por el Congreso es semejante al del referendo constitucional aprobatorio – simbólicamente menor tan solo en un ciudadano. Y la mayoría decisoria no es calificada puesto que "el voto negativo de la mayoría de sufragantes" es suficiente para que la reforma sea efectivamente derogada.

La regulación expresa del referendo constitucional aprobatorio y del referendo constitucional derogatorio, así como la exigencia de que, cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 377 de la Carta, el referendo derogatorio no solo pueda sino que deba llevarse a cabo puesto que se entiende que en esas materias el pueblo se ha autoconvocado para ello, muestra claramente que el constituyente de 1991 no desconfió del pueblo sino que optó por abrir múltiples vías para que éste se pueda expresar "en forma directa". Esta orientación fundamental se refleja también en la regulación de otro de los mecanismos de reforma constitucional puesto que la Asamblea Constituyente solo puede ser creada después de que el pueblo ha participado en dos etapas medulares de este procedimiento de reforma constitucional: al decidir "si convoca una Asamblea Constituyente" y al elegir a sus integrantes (CP art. 376).

La confianza del constituyente de 1991 en el pueblo materializada en la consagración de varios mecanismos, escenarios y procedimientos de participación directa, y la decisión fundamental de prever expresamente su intervención definitiva en todos los mecanismos de reforma constitucional anteriormente mencionados - en momentos, con condiciones y con alcances diferentes en cada uno de ellos – indican la trascendencia de la participación de los ciudadanos dentro de la democracia participativa en la cual el principio de soberanía popular excluye (CP art. 4) que los órganos constituidos tengan la última palabra respecto del contenido de la Constitución que "el pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente", decretó, sancionó y promulgó "el 4 de julio de 1991 (Preámbulo)".

En este orden de ideas, el referendo constitucional cumple una función primordial en la materialización del principio de la democracia participativa y es a la luz de esa finalidad que las normas que lo regulan han de ser interpretadas y aplicadas. Lo anterior no significa que los constituyentes de 1991 desconocieran la historia del referendo.

En efecto, el referendo ha entrado a formar parte del conjunto de instituciones características de las democracias y las experiencias referendarias son cada vez más frecuentes hasta el punto de que en algunos países se entiende que ciertas decisiones fundamentales han de ser sometidas a consideración del pueblo. Dentro de ese espíritu de profundización de la democracia y de respeto a la soberanía popular, fue regulado el referendo, en sus diversas modalidades aprobatorio y derogatorio, por la Constitución.

Fue este un paso democrático dado con pleno conocimiento de la evolución del referendo en distintos regímenes.

43- Un análisis de los antecedentes de esta norma constitucional confirma el cuidado que la Asamblea Constituyente tuvo en regular el tema, a fin de evitar una desfiguración del referendo. Así, el Informe Ponencia para la discusión en la Comisión I, a la que correspondió el estudio de los mecanismos de reforma constitucional, señaló que uno de los temas que generó controversia fue el del alcance de la iniciativa del Gobierno en el referendo constitucional, pues existió el temor de otorgar "un inconveniente poder de decisión al Presidente de la República", quien podría entonces "sustraer de la competencia del Congreso temas sobre los cuáles, valiéndose de los recursos a su disposición, podría conseguir una decisión más de su agrado mediante consulta popular.22" Posteriormente, el Informe Ponencia para Primer Debate en Plenaria nuevamente recordó esos riesgos de los mecanismos de decisión directa del pueblo, pues señaló que el propósito de la Asamblea Constituyente, al consagrar el plebiscito o el referendo, era ampliar la participación, pero que era claro que esos medios "por sí solos no garantizan la democracia", ya que "pueden ser utilizados al estilo de Napoleón o como los ejerció Pinochet, que en cada momento acudían a esos mecanismos para legitimar la dictadura", por lo que había que regular con cuidado "quién, cómo, en qué momento, para qué se utilizan23".

44- Estas breves consideraciones son suficientes para concluir que la Carta, al establecer el referendo como mecanismo de reforma constitucional, no pretendió consagrar un procedimiento de democracia directa pura, sin controles judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado de las instancias de representación. Por el contrario, el artículo 378 superior busca una articulación entre la democracia representativa, la participación directa del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Carta, y por ello el referendo constitucional de iniciativa gubernamental no puede ser convocado directamente por el Gobierno, ya que no sólo requiere que el proyecto sea debatido y aprobado por el Congreso, que es el órgano por excelencia de la representación política (CP art. 133), sino que además esta Corte controla en forma automática la regularidad del procedimiento de formación de esa ley (CP art. 241). La Constitución busca entonces "democratizar la democracia", estableciendo una democracia participativa que articula las formas representativas con los mecanismos propios de la democracia directa. Ese punto ya ha sido destacado por esta Corte en los siguientes términos:

"(L)as sociedades modernas buscan actualmente los mejores medios para transitar hacia un modelo de organización política en el que la democracia formal se vuelva más real, la democracia política se extienda a la sociedad y la democracia representativa se complemente con mecanismos de democracia directa. Se pretende pues, la complementación de los dos modelos -democracia representativa y directa-, aprovechando las virtudes del sistema representativo e incorporando las ventajas de la participación ciudadana, todo lo cual estructura la base del esquema de "democracia participativa"24"

45- La ley de referendo es entonces una ley convocante, que incorpora un proyecto de reforma constitucional, que debe ser sometido a consideración de la ciudadanía, y en ese sentido la expedición de la ley es uno de los pasos de la reforma constitucional. Se trata pues de una ley aprobada por el Congreso como legislador, no como titular del poder de reforma, pero orientada a que se reforme la Constitución por medio de la participación ciudadana directa al pueblo, como titular del poder de reforma. Estos elementos, tal y como ya lo había señalado esta Corte en el auto del 20 de enero de 2003, confieren a la ley de convocatoria a un referendo constitucional unas "características especiales", que han sido definidas por la propia Constitución.

46- La Constitución establece las siguientes exigencias particulares sobre la ley de referendo: (i) la reserva de iniciativa en favor del Gobierno, (ii) la aprobación por mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras, (iii) la presentación del texto sometido a votación popular para garantizar la libertad del elector, y (iv) que los proyectos de reforma constitucional que dicha ley contiene no reforman per se las disposiciones de la Carta, ya que no han sido aprobados aún por la ciudadanía.

47- Estas características especiales de esta ley tienen consecuencias, al menos en tres puntos: de un lado, es necesario examinar sus eventuales efectos sobre el tipo de control ejercido por la Corte. De otro lado, es indispensable analizar si dicha ley tiene particularidades en su trámite en el Congreso dado que el proyecto fue presentado por el gobierno en ejercicio de su reserva de iniciativa. Finalmente, es igualmente imprescindible estudiar cuáles son las consecuencias que sobre la ley aprobada tiene la exigencia constitucional de garantizar la libertad del elector. Entra pues la Corte a examinar más en detalle las implicaciones de estas características especiales de la ley convocante.

Implicaciones de las características especiales de la ley de referendo sobre la modalidad del control constitucional.

48- La Carta establece que la aprobación de un referendo constitucional pone en relación distintos órganos del Estado, pues participan el Gobierno, que presenta la iniciativa, el Congreso que la debate y la incorpora en una ley, y esta Corte Constitucional, que debe asegurar la regularidad de todo el procedimiento. Esta colaboración de esos distintos órganos tiene un propósito básico: permitir una reforma a la Carta, con la participación del pueblo, pero de una manera tal que la libertad de los votantes sea garantizada (CP art. 386), a fin de evitar el cesarismo plebiscitario.

49- Debido a lo anterior, el examen constitucional de una ley de referendo debe estar orientado a proteger la supremacía de la Constitución (CP art. 4) y la libertad del elector (CP art. 378), pero igualmente a favorecer y potenciar el principio democrático y la soberanía popular (CP arts 1 y 3), que se expresan por este mecanismo de democracia semidirecta. Esto significa que la Corte no puede permitir que la ley de referendo sea irregularmente aprobada o contenga preguntas que estén presentadas en forma tal que no garanticen la libertad del elector. Por ello, si la Corte constata que en la aprobación de una pregunta hubo un vicio de procedimiento, o su formulación no asegura la libertad del elector, es obvio que no puede permitir que dicha pregunta sea sometida al pueblo. Pero también debe el juez constitucional favorecer la expresión de la ciudadanía, pues Colombia es una democracia participativa, fundada en la soberanía popular (CP arts 1º y 3º).

Implicaciones procedimentales de las características especiales de la ley de referendo en su trámite en el Congreso.

50- La naturaleza de la ley de referendo de iniciativa gubernamental como ley convocante significa que su trámite en el Congreso puede contar con ciertas exigencias particulares. Sin embargo, la ley de referendo es de todos modos una ley, y por ello al proyecto presentado por el Gobierno le son aplicables todas las normas y principios que rigen la formación de las leyes, y debe cumplir todos los pasos de la formación de las leyes, salvo que expresamente la propia Constitución establezca requisitos particulares, o que su naturaleza de ley convocante implique inequívocamente que una determinada regla constitucional sobre la formación de las leyes no se le aplica, o adquiere en ella características particulares. Entra pues la Corte a examinar las implicaciones de las características especiales de la ley de referendo en su trámite en el Congreso, para lo cual comienza por examinar el alcance de los requisitos especiales establecidos por el artículo 378 de la Carta.

51- La exigencia de una mayoría calificada no suscita mayores interrogantes constitucionales, pues significa simplemente que el Congreso, además de respetar las reglas sobre quórum para deliberar y decidir, como sucede con cualquier ley (CP 145), debe aprobar el proyecto presentado por el gobierno, no por la mayoría simple de los asistentes, que es la regla general de decisión en las corporaciones (CP art. 146), sino por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras. El problema en este punto es puramente probatorio, y por ende la Corte deberá verificar si los distintos textos del proyecto de reforma incorporado en la ley fueron aprobados por esa mayoría calificada.

Por el contrario, el tema de la reserva de iniciativa plantea mayores interrogantes constitucionales, pues algunos intervinientes argumentan que el trámite de la presente ley habría violado esa exigencia constitucional, mientras que otras intervenciones objetan que esa acusación se funda en una indebida interpretación del alcance de ese requisito. Entra pues la Corte a examinar el alcance la reserva de iniciativa gubernamental en materia de referendo.

52- Por expreso mandato constitucional, solamente el Gobierno o un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral tienen la facultad de presentar proyectos de ley mediante los cuales se convoque un referendo reformatorio de la Constitución (CP. art. 378); en otras palabras, la competencia del Congreso para iniciar el trámite de aprobación de una ley está sujeta a una voluntad externa.

Esta reserva de iniciativa plantea al menos dos interrogantes en el caso de los referendos de origen gubernamental: (i) en qué momento se entiende agotada la facultad de iniciativa y, (ii) cuál es la potestad del Congreso para introducir cambios a los proyectos presentados. En la presente oportunidad, la Corte limitará su análisis al alcance de la reserva de iniciativa gubernamental, puesto que la presente ley incorpora un proyecto de origen gubernamental.

Alcance de la posibilidad del Gobierno de presentar adiciones y modificaciones al proyecto originariamente presentado.

53- La iniciativa legislativa constituye el primer acto en el proceso de formación de una ley y de su observancia dependerá su futura validez. Sin embargo, la reserva no se agota con la facultad de presentar un proyecto para activar el debate democrático, sino que conserva sus efectos en las etapas subsiguientes, porque su esencia no es otra que la de un mecanismo de participación en el ejercicio del poder político, donde sin duda el Gobierno y el pueblo constituyen actores importantes25. Por tal motivo, su voluntad no necesariamente debe estar reflejada en su totalidad desde la presentación misma del proyecto, sino que puede materializarse en diferentes momentos a lo largo del debate democrático. Sobre el tema ha dicho la Corte:

"La iniciativa legislativa gubernamental no se circunscribe al acto de la mera presentación del proyecto de ley como en principio pareciera indicarlo el artículo 154 Superior. En realidad, teniendo en cuenta el fundamento de su consagración constitucional, cual es el de evitar que se legisle sin el conocimiento y consentimiento del Ejecutivo sobre materias que comprometen aspectos propios de su competencia, dicha atribución debe entenderse como aquella función pública que busca impulsar el proceso de formación de las leyes, no sólo a partir de su iniciación sino también en instancias posteriores del trámite parlamentario. Entonces, podría sostenerse, sin lugar a equívocos, que la intervención y coadyuvancia del Gobierno Nacional durante la discusión, trámite y aprobación de un proyecto de ley de iniciativa reservada, constituye una manifestación tácita de la voluntad legislativa gubernamental y, desde esa perspectiva, tal proceder se entiende inscrito en la exigencia consagrada en el inciso 2° del artículo 154 de la Constitución Política.26"

54- Esta interpretación finalista de la reserva de iniciativa, fundada en el principio de instrumentalidad de las formas, también ha llevado a esta Corte a concluir que, conforme a la regulación contenida en el Reglamento del Congreso, el Gobierno puede proponer modificaciones, incluso con posterioridad a la presentación del proyecto y sin necesidad de retirarlo. Ese punto fue explícitamente estudiado y resuelto por la sentencia C-058 de 2002, MP Alvaro Tafur Galvis, en donde la Corte tuvo que estudiar si un aparte del artículo 25 de la Ley 633 de 2000 era inconstitucional, pues no estaba contenido en el proyecto originariamente presentado por el Ejecutivo, ya que fue añadido posteriormente por el propio Gobierno. El actor argumentaba que esa adición era improcedente pues desconocía el principio de publicidad y el alcance de la iniciativa gubernamental. Según su parecer, en esos casos, la única alternativa que tenía el Gobierno era retirar el proyecto y presentar uno nuevo, que incluyera la nueva disposición. La citada sentencia C-058 de 2002 rechazó ese cargo, pues consideró que el artículo 155 de la ley 5ª de 1992 o Reglamento del Congreso autoriza el retiro del proyecto, pero no lo hace obligatorio, mientras que el artículo 160 de esa misma ley permite que el autor proponga modificaciones y adiciones del proyecto originario, hasta el cierre de su discusión en la comisión respectiva. La sentencia concluyó entonces que "la limitante que tiene el Gobierno Nacional en cuanto a las modificaciones, supresiones y adiciones de sus propias iniciativas consiste en que no las puede presentar si la comisión ya ha cerrado la discusión" (Fundamento 4.2.). Esa misma sentencia precisó que, en desarrollo del principio de identidad (CP art. 158), esas adiciones y modificaciones son posibles, siempre y cuando no desconozcan la unidad de materia del proyecto originariamente presentado.

El concepto de la Vista Fiscal y de ciertos intervinientes: las adiciones gubernamentales, la independencia del Congreso, el principio de publicidad y la "razón de ser" del referendo.

55- En este punto, la Corte no puede ignorar que algunos intervinientes, y en especial la Vista Fiscal, se oponen a la anterior interpretación pues consideran que la posibilidad de que el Gobierno adicione o modifique el proyecto originario desconoce la naturaleza excepcional de la iniciativa gubernamental, de suerte que debe entenderse que ésta se agota con la presentación del proyecto. Conforme a esa objeción, si el Gobierno desea adicionar o modificar un proyecto de su propia iniciativa, pero que ya fue radicado en la cámara respectiva, la alternativa que tiene es intentar persuadir a un congresista para que éste presente una enmienda al proyecto originario, pero el Gobierno no puede autónomamente proceder a esa adición, por cuanto la iniciativa ya se habría agotado y el proyecto se encuentra en su fase en las cámaras, en donde el Ejecutivo puede hacer oír su voz, pero carece de competencia para modificar el texto originario. Según esta tesis, si el Gobierno no logra persuadir ningún congresista, pero desea de todos modos ampliar su iniciativa, la única posibilidad que tendría sería reiniciar el trámite del proyecto, volviendo a radicar el proyecto en la correspondiente secretaría de la cámara respectiva, con la correspondiente exposición de motivos, para que éste fuera publicado y se le diera curso en la comisión respectiva, a fin de dar cumplimiento al artículo 157 de la Carta, según el cual, ningún proyecto será ley sin haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva.

56- La Corte considera que el riguroso concepto de la Vista Fiscal se funda en sólidos principios constitucionales, como son la protección de la independencia del Congreso, la publicidad y la coherencia del proceso legislativo. Sin embargo, la Corte no comparte en su totalidad su interpretación pues considera que se funda en una separación rígida entre la iniciativa gubernamental y el trámite en las cámaras, que no encuentra asidero en el texto de la Carta. Y es que la Constitución reconoce una participación del Ejecutivo en la formación de las leyes, que no se limita a la presentación de proyectos, pues el Gobierno no sólo puede objetarlos, luego de que han sido aprobados por las cámaras (CP art. 166), sino que además puede también solicitar a la plenaria de la cámara respectiva que entre a debatir un proyecto que fue negado por la correspondiente comisión (CP arts 159). En tales circunstancias, la posibilidad de que el Gobierno, dentro de ciertos límites, adicione un proyecto de su propia iniciativa es un desarrollo de esa colaboración entre las cámaras y el Ejecutivo en la formación de las leyes, que es propia de los regímenes presidenciales, como el que establece nuestra Constitución.

57- De otro lado, la tesis de que la iniciativa gubernamental se agota con la presentación del proyecto desconoce el principio de instrumentalidad de las formas, que inspira la interpretación de las normas sobre el procedimiento de aprobación de las leyes27, pues no es claro cuál es el valor o principio constitucional sustantivo que se pretende proteger con esa interpretación. Así, podría argumentarse, como lo hace el Procurador, que esa hermenéutica incrementa la autonomía del Congreso, pues evita indebidas interferencias por parte del Gobierno en la formación de las leyes. Pero esa consideración no es válida, ya que la autonomía del Congreso queda de todos modos a salvo, pues las cámaras pueden de todos modos rechazar las modificaciones o adiciones propuestas por el Ejecutivo.

58- Podría argumentarse también, como igualmente lo hace la Vista Fiscal, que esa interpretación busca proteger el principio de publicidad, pues la Constitución ordena que todo proyecto de ley sea publicado antes de dársele curso en la comisión respectiva (CP art. 157). Según esta objeción, si se permite que el Gobierno pueda adicionar o modificar el proyecto que ya fue radicado, entonces se vulneraría el principio de publicidad, pues el proyecto no habría sido publicado en su integridad.

59- Es claro que ese reparo parte de una premisa válida, que es la siguiente: la publicidad de la actividad estatal, y en particular de la actividad legislativa, juega un papel esencial en un Estado democrático, tal y como esta Corte lo ha destacado en numerosas sentencias28. Ha dicho al respecto esta Corporación:

"(L)a transparencia y publicidad de los debates parlamentarios cumple en el Estado social de derecho (CP art. 1º) importantes finalidades, pues el Congreso es el lugar en donde se realiza de manera privilegiada la discusión pública de las distintas opiniones y opciones políticas. De un lado, la publicidad racionaliza la propia discusión parlamentaria y la hace más receptiva a los distintos intereses de la sociedad, con lo cual las deliberaciones producen resultados más justos. En efecto, existen determinados argumentos y motivos que pueden invocarse a puerta cerrada pero que no son admisibles al hacerse públicos, pues su injusticia se vuelve manifiesta. Por ello Kant consideraba que uno de los principios trascendentales del derecho publico era el siguiente: "son injustas todas las acciones que se refieren al derecho de otros hombres cuyos principios no soportan ser publicados" (Emanuel Kant. La paz perpetua. Madrid: Tecnos, 1985,Segundo Apéndice, p 61). De otro lado, la publicidad articula la actividad del Congreso con la ciudadanía, y es una condición necesaria para que el público esté mejor informado sobre los temas de trascendencia nacional, con lo cual se estrechan además las relaciones entre electores y elegidos, valor esencial en una democracia participativa como la colombiana (CP art. 1º). La publicidad es pues una condición de legitimidad de la discusión parlamentaria, pues es la única manera de que el Congreso cumpla una de sus funciones esenciales, esto es, la de traducir políticamente la opinión de los distintos grupos y sectores de la sociedad y, a su vez, la de contribuir a la preservación de una sociedad abierta en la cual las distintas opiniones puedan circular libremente. Por todo ello, sin transparencia y publicidad de la actividad de las asambleas representativas no cabe hablar verdaderamente de democracia constitucional".

Sin embargo, esa enorme importancia de la publicidad de las deliberaciones de las cámaras no impide que el Gobierno pueda adicionar, dentro de ciertos límites, una iniciativa legislativa suya, al menos por las siguientes dos razones:

60- De un lado, es claro que los congresistas pueden presentar modificaciones y adiciones a cualquier proyecto de ley, sin que nadie considere que esa posibilidad afecta el principio de publicidad, aunque es obvio que esas adiciones, que no tienen que ser oficialmente publicadas, implican que el proyecto originariamente publicado no es idéntico al efectivamente debatido por las cámaras. ¿Por qué entonces concluir que las adiciones gubernamentales vulneran el principio de publicidad, mientras que las adiciones de los congresistas no lo hacen, aunque éstas últimas tampoco son publicadas oficialmente? No existe ninguna razón que justifique esa diferencia de trato.

61- La hermenéutica defendida por el Procurador conduce entonces al siguiente resultado, que no parece razonable: incluso en aquellos temas en donde las cámaras carecen de iniciativa propia, como sucede con la presente ley de referendo, un congresista puede, sin necesidad de autorización gubernamental, introducir un artículo que no estaba en el proyecto originario, o proponer una modificación sustantiva de un artículo que se encontraba en el proyecto, y ninguna de esas dos enmiendas constituiría vicio de inconstitucionalidad, ni afectaría el principio de publicidad, a pesar de que esa adición o modificación parlamentaria no es oficialmente publicada, ni es depositada en la secretaría de la cámara respectiva. En cambio, si el Gobierno, que goza de iniciativa reservada en la materia, realiza una adición o modificación semejante, eso sería inconstitucional y vulneraría el principio de publicidad.

La Corte no encuentra ninguna razón que justifique por qué la adición parlamentaria (que no es oficialmente publicada) no afecta el principio de publicidad, mientras que la adición gubernamental, que está prevista en el Reglamento del Congreso, según lo explicó la sentencia C-058 de 2002, MP Álvaro Tafur Galvis, sí vulnera el principio de publicidad.

62- Pero es más, la tesis del Procurador conduce a una nueva paradoja, y es la siguiente: si el Gobierno desea introducir una adición a un proyecto suyo, lo que debería hacer para ajustarse a la doctrina constitucional propuesta por la Vista Fiscal es recurrir a un parlamentario de su propio grupo político para que ese congresista introduzca la reforma, como si se tratara de una propuesta propia, y no de lo que verdaderamente es: una proposición gubernamental. Y la razón estratégica que tendría el Gobierno para realizar ese procedimiento es que, conforme a la tesis de la Vista Fiscal, si la adición es realizada por el congresista, entonces es constitucional, pero si ésta es presentada directamente por el Gobierno entonces resulta inexequible, por violar el principio de publicidad, a pesar de que, reitera la Corte, ninguna de las reformas al proyecto originario (ni la gubernamental ni la parlamentaria) es publicada ni radicada en la secretará de las cámaras. Esa maniobra del Gobierno es poco pública y dista de ser transparente, pues el Ejecutivo, en vez de presentar directamente su propia propuesta, debe introducirla subrepticiamente como si fuera una enmienda parlamentaria. Sin embargo, ese ardid, poco público y transparente, es inducido por la doctrina propuesta por el Procurador, que paradójicamente busca defender la publicidad y la transparencia de los debates en las cámaras.

63- Que esa posibilidad no es una consecuencia exagerada de la interpretación sostenida por el Procurador lo demuestra el propio concepto de la Vista Fiscal, que solicita la declaratoria de inexequibilidad de numerosos numerales del referendo, como el 2 (voto nominal), 3 (suplencias), 5 (servicios administrativos del Congreso), 6 (reducción del Congreso), 7 (pérdida de investidura), 8 (limitación de pensiones y salarios con cargo a recursos de naturaleza pública), 9 (supresión de contralorías departamentales y municipales), 10 (supresión de personerías) y 11 (auxilios con dineros públicos), a pesar de que todos ellos hacían parte del proyecto originariamente depositado por el Gobierno. El argumento de la Vista Fiscal es que esos numerales fueron adicionados o parcialmente modificados por el Gobierno, sin que hubieran sido publicados nuevamente como proyecto, con su correspondiente exposición de motivos, lo cual, para el Procurador, es una carencia que afecta el principio de publicidad, a pesar de que las ponencias para primera debate en las cámaras incorporaron y sustentaron todas esas modificaciones. En cambio, el Procurador solicita a la Corte que declare exequible el numeral 15, sobre partidos políticos, a pesar de que éste no estaba en la propuesta originaria presentada por el Gobierno. La razón por la cual, según la Vista Fiscal, ese numeral 15 no habría vulnerado el principio de publicidad, fue que éste fue introducido como una propuesta de los congresistas. Entonces llegamos a la obvia paradoja: ese numeral 15 sobre partidos políticos, que no fue publicado en el proyecto originario, ni fue nunca radicado en la secretaría de las cámaras, no vulnera el principio de publicidad ni las reglas sobre iniciativa, simplemente porque se trata de una adición realizada por el Congreso; por el contrario, los numerales 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11, que hacían parte del proyecto inicial, y fueron entonces radicados en la secretaría del Senado y publicados con la correspondiente exposición de motivos, son inexequibles y vulneraron el principio de publicidad, por cuanto el Gobierno propuso ulteriormente, en acuerdo con los ponentes del Congreso, unas modificaciones a su contenido.

64- La tesis del Procurador, a pesar de fundarse en sólidos principios constitucionales, conduce a una paradoja, que es la siguiente: esa interpretación busca proteger la publicidad y la transparencia de la actividad legislativa pero termina por tener consecuencias negativas, en términos de transparencia y publicidad, pues si el Gobierno, en vez de presentar claramente sus posiciones en favor de ciertas propuestas, hubiera introducido esas modificaciones por medio de congresistas que apoyaran sus puntos de vista, entonces dichos cambios no vulneran el principio de publicidad, a pesar de que no fueron publicados.

65- La segunda razón por la cual la Corte considera que las adiciones o modificaciones por el Gobierno al proyecto originario no desconocen el principio de publicidad es que, como ya se señaló, las adiciones y modificaciones a cualquier proyecto de ley deben respetar la unidad de materia (CP art. 158), con lo cual se asegura que el proyecto inicialmente publicado regula básicamente la misma materia que aquél que será debatido por las cámaras, pues las adiciones gubernamentales o de los propios congresistas no pueden alterar la identidad del proyecto originario.

66- La Corte concluye entonces que la posibilidad de que el Gobierno, dentro de ciertos límites, introduzca adiciones o modificaciones al proyecto originario no desconoce ni la independencia del Congreso, ni el principio de publicidad. Con todo, podría sostenerse, como lo hace el Procurador, que la imposibilidad de que el Gobierno realice adiciones al proyecto originario deriva de la necesidad de asegurar que las reformas normativas propuestas guarden una "razón de ser", que sea conocida desde el depósito de la correspondiente iniciativa, por lo que una modificación ulterior del proyecto por el Gobierno requiere la correspondiente publicación para asegurar que todos los participantes en el debate conozcan el propósito de las reformas. Y según la Vista Fiscal, esa exigencia es aún más importante en una ley de referendo, puesto que ella pretende modificar la Carta, por medio de la participación ciudadana, por lo que es necesario que la "razón de ser" del proyecto de reforma quede bien establecida y sea pública desde la presentación de la iniciativa por el Gobierno.

67- La Corte considera que la anterior tesis tiene un propósito constitucional relevante, que es proteger la coherencia del proceso legislativo; sin embargo, no es de recibo, pues incorpora en el trámite de las leyes de referendo una exigencia que no está prevista en la Carta. En efecto, ningún artículo de la Constitución exige que un proyecto de ley deba tener desde el comienzo una "razón de ser", que no pueda ser modificada ulteriormente. Eso no significa que la Carta sea indiferente a la idea de que la deliberación de las cámaras debe tener un eje, pero éste es la "unidad de materia" que debe caracterizar a todo proyecto de ley, y no una pretendida "razón de ser" de las reformas, que no está prevista en ninguna parte de la Constitución.

68- Además, la tesis de la Vista Fiscal, según la cual esa necesaria "razón de ser" del referendo implica que el Gobierno no puede introducir adiciones o modificaciones al proyecto originario, sin que éstas sean radicadas nuevamente en la secretaría de las cámaras y publicadas como proyecto, tiene los mismos problemas que la tesis sobre la afectación del principio de publicidad, que fue analizada en los fundamentos anteriores de esta sentencia. En efecto, si los congresistas, dentro de los límites de la unidad de materia, y sin necesidad de autorización gubernamental, pueden adicionar y modificar el proyecto originario, sin que sea necesario radicar esas enmiendas en la secretaría de las cámaras, ni publicarlas, y sin que ello haga perder la "razón de ser" de las reformas propuestas en el referendo, ¿por qué una modificación introducida por el Gobierno provoca indefectiblemente esa pérdida de "razón de ser" de las reformas? Nuevamente, la Corte no encuentra ninguna justificación a esa diferencia de trato para las adiciones y propuestas de los congresistas y aquellas presentadas directamente por el Gobierno.

69- La Corte concluye entonces que la tesis defendida por la Vista Fiscal, según la cual el Gobierno no puede adicionar el proyecto, no sólo no desarrolla ningún principio constitucional sino que, además, se funda en una separación estricta entre la iniciativa gubernamental y el trámite en las cámaras, que no encuentra sustento en la Carta. Eso ya es obviamente suficiente para descartar esa hermenéutica. Pero además, esa tesis, según la cual la iniciativa gubernamental se agota con la presentación del proyecto, es contraria al principio de economía procesal, que inspira también la interpretación de las normas que regulan el trámite legislativo, pues obliga al Gobierno a presentar nuevamente un proyecto, cuyo trámite ya había sido iniciado, sin que se vea claramente cuál es el principio constitucional que se ve protegido con la repetición de esa fase en la formación de las leyes. La afectación de la economía procesal, y de la propia transparencia, es aún más evidente en aquellos casos en donde el Gobierno goza de iniciativa exclusiva, pues si el Ejecutivo desea adicionar el proyecto que ya presentó, entonces, según esa tesis, debería convencer a un congresista para que presente la correspondiente enmienda. En tal contexto, ¿no es más transparente y sencillo que sea directamente el Gobierno quien presente la adición?

70- Por todo lo anterior, esta Corporación reitera su doctrina, según la cual el Gobierno puede proponer modificaciones y adiciones a un proyecto que ya radicó, siempre y cuando éstas respeten la regla de unidad de materia y sean presentadas antes del cierre de la discusión en la comisión respectiva. Con todo, la Corte considera que la tesis del Procurador acierta en señalar que en las leyes de referendo existe un límite suplementario, que deriva de una interpretación que armonice la iniciativa reservada del gobierno, la necesaria publicidad que debe tener todo proyecto de ley con la regla de unidad de materia y los límites que tiene el Congreso para introducir modificaciones a la propuesta gubernamental. Este límite consiste en lo siguiente: después de presentado el proyecto, sólo se puede introducir modificaciones o adiciones que guarden una relación o conexidad razonable con los temas propuestos. El proyecto fija el marco definitivo dentro del cual pueden moverse el Gobierno y el Congreso y todo tema que lo desborde es inconstitucional.

71- Como estos dos puntos (unidad de materia y posibilidad de las cámaras de modificar el proyecto inicial) serán estudiados posteriormente, la Corte volverá sobre la tesis del Procurador cuando haya estudiado esos dos aspectos.

Reserva de iniciativa gubernamental, la supuesta "intangibilidad" del proyecto gubernamental y la facultad del Congreso para introducir modificaciones.

72- Algunos intervinientes y ciertos sectores de la doctrina y jurisprudencia sostienen que, debido a la reserva de iniciativa gubernamental, el proyecto de referendo presentado por el Gobierno es "intangible" y no puede ser modificado por el Congreso, articulado propuesto29.

Por el contrario, otros intervinientes consideran que el Congreso tiene la facultad de modificar, dentro de ciertos límites, el proyecto gubernamental, pues una cosa es la reserva de iniciativa y otra muy distinta la competencia de las cámaras para debatir y reformar un proyecto gubernamental. Entra pues la Corte a estudiar si la reserva de iniciativa gubernamental implica o no la intangibilidad del proyecto de referendo puesto a consideración de las cámaras.

73- Como se ha visto, los defensores de la intangibilidad del texto gubernamental consideran que la modificación del proyecto por el Congreso desconoce la iniciativa exclusiva del Gobierno, pues las cámaras, al modificar la iniciativa gubernamental, estarían ellas mismas asumiendo un derecho de iniciativa en materia de referendo, que la Carta no les reconoce.

Esa tesis, a pesar de su aparente fuerza, no es de recibo, pues la Constitución establece, como regla general, que las cámaras tienen la facultad de debatir y modificar todos los proyectos de ley, incluso aquellos en donde el Gobierno tiene iniciativa exclusiva. En efecto, el artículo 154 de la Carta, luego de señalar en su inciso segundo que ciertas leyes "sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno", agrega inequívocamente en el inciso tercero lo siguiente: "Las Cámaras podrán introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno." Y es que es natural que toda iniciativa de reforma constitucional o legislativa presentada ante el Congreso, incluso si tiene reserva de iniciativa gubernamental, tenga que ser sometida a discusión, a controversia o, como lo expresan literalmente varias disposiciones constitucionales, a "debate" (CP arts 157, 159 y 160), el cual supone la posibilidad de modificar lo planteado por el Gobierno. Y por ello la Corte ya tiene bien establecido que el Congreso puede modificar un proyecto que tiene iniciativa exclusiva gubernamental. Así, la sentencia C-475 de 1994, MP Jorge Arango Mejía, tuvo que analizar una demanda contra el artículo 285 de la Ley 100 de 1993. El actor aducía que la materia regulada por ese artículo era de iniciativa exclusiva del Gobierno, y que el texto final no correspondía al presentado por el Gobierno, lo cual implicaba una violación de la reserva de iniciativa gubernamental. La Corte rechazó la tesis del demandante en los siguientes términos:

"El punto de vista del demandante no puede aceptarse, en la forma como él lo plantea, pues sería ni más ni menos que desconocer una facultad constitucional, contenida en el artículo 154, inciso 4o., que dice:

"Las Cámaras podrán introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Congreso."

Además, impedirle al Congreso hacer modificaciones a la leyes que deban tener iniciativa gubernamental, sería tratarlo como "un convidado de piedra" en la aprobación de esta clase de leyes. Se convertiría en un simple tramitador, no partícipe, de tales leyes, en cuyo caso la Constitución simplemente habría ordenado que determinados temas no correspondieran a leyes sino a decretos del Ejecutivo".

74- Por consiguiente, el hecho de que un tema requiera iniciativa gubernamental para poder ser debatido por el Congreso, no implica que las cámaras no puedan modificar el proyecto presentado por el Gobierno, pues Colombia no prevé, de manera general, la figura de la legislación por vía rápida, o "fast track", que existe en otros ordenamientos, y en virtud de la cual el Ejecutivo puede someter al Congreso proposiciones inmodificables sobre asuntos urgentes, de suerte que las cámaras sólo pueden rechazar o aceptar la propuesta gubernamental. En nuestro país, la Constitución estableció los casos en los cuales el Congreso no puede introducir modificaciones al texto de un proyecto de ley. Por ejemplo, en materia presupuestal, el artículo 351 superior limita la libertad de configuración de las cámaras, pues establece que el "Congreso no podrá aumentar ninguna de las partidas del presupuesto de gastos propuestas por el Gobierno, ni incluir una nueva, sino con la aceptación escrita del ministro del ramo". Igualmente esa norma señala que el "Congreso podrá eliminar o reducir partidas de gastos propuestas por el Gobierno, con excepción de las que se necesitan para el servicio de la deuda pública, las demás obligaciones contractuales del Estado, la atención completa de los servicios ordinarios de la administración y las inversiones autorizadas en los planes y programas a que se refiere el artículo 341". Por su parte, el artículo 150 de la Constitución establece en el numeral 14 que al Congreso corresponde hacer las leyes, pero mediante ellas sólo podrá "aprobar o improbar los contratos o convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, hubiere celebrado el Presidente de la República con particulares, compañías o entidades públicas, sin autorización previa". Así mismo, el numeral 16 de la disposición que se menciona, prevé que el Congreso sólo puede "aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional". En estos casos existe una limitación constitucional expresa a la capacidad del Congreso para modificar el proyecto gubernamental. Por consiguiente, si el Constituyente hubiese querido que al proyecto de ley de iniciativa gubernamental presentado ante el Congreso de la República, destinado a tramitar un referendo constitucional, no le fueran introducidas modificaciones, lo habría dicho expresamente, como lo hizo en el artículo 351 y en los ordinales 14 y 16 del artículo 150 de la Carta. Como no lo hizo expresamente, debe entenderse que el proyecto de referendo queda sometido a los debates que permite todo sistema liberal, pluralista, republicano y democrático (CP. Preámbulo y art. 1º.).

75- Una conclusión se sigue de lo anterior: en nuestro país, las cámaras tienen facultad para modificar la iniciativa gubernamental, no sólo porque así lo establece expresamente el artículo 154 superior sino, además, porque así se desprende del hecho de que la cláusula general de competencia esté radicada en el Congreso (CP art. 150), puesto que ella implica que las cámaras tienen la libertad de regular cualquier tema, salvo que la Constitución misma le impida abordar esa materia específica. Por ende, como la Carta no prohíbe al Congreso modificar el proyecto de referendo presentado por el Gobierno, debe entenderse que las cámaras tienen competencia para introducir esos cambios.

76- Una obvia pregunta surge: si el Congreso puede modificar la propuesta gubernamental, ¿en donde queda la reserva de iniciativa a favor del Gobierno? Y la respuesta la confiere una interpretación que armonice la iniciativa exclusiva que tiene el Gobierno para presentar cierto tipo de leyes (CP arts 154 y 358) con la facultad que gozan las cámaras para introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno (CP art. 154). Esto significa entonces que el Congreso puede modificar, sin necesidad de autorización alguna, las regulaciones sobre los temas planteados por el Gobierno, pero no puede introducir temas nuevos, que no hayan sido propuestos por el gobierno, porque en ese evento efectivamente estaría desconociendo la reserva de iniciativa. Por ello, la Corte había precisado "que las modificaciones hechas por el legislativo no pueden ser de tal índole que cambien la materia de la iniciativa gubernamental.30"

77- En el caso del referendo, esto implica que el Congreso puede modificar las preguntas planteadas por el Gobierno y alterar el cuestionario sobre temas específicos, pero carece de competencia para introducir temas distintos a los planteados por el Gobierno. Por ejemplo, sería obviamente inconstitucional, por desconocer la reserva de iniciativa, que el Gobierno propusiera un referendo para modificar las competencias de las asambleas departamentales, y el Congreso incorporara una pregunta relativa a la gratuidad de la administración de justicia, puesto que ese tema no fue planteado ni avalado por el Gobierno. Pero en cambio se ajustaría a la Carta que el Congreso modificara el articulado propuesto por el gobierno relativo a las competencias de las asambleas departamentales, pues esa alteración no desconocería la reserva de iniciativa, ya que fue el propio Gobierno quien planteó el tema.

Así, puede considerarse que la introducción de un tema sustancialmente distinto al del proyecto de reforma constitucional genera la violación del trámite o procedimiento establecido en el artículo 378 de la Constitución, pues en este evento se estaría desconociendo el querer del Gobierno, considerado titular legítimo de la atribución relativa a que el Congreso de la República se ocupe de debatir su propuesta y no aquella que, con temas diferentes, pueda aparecer durante el tránsito del proyecto por las Cámaras Legislativas. En este orden de ideas, toda propuesta presentada y aprobada durante el trámite del proyecto en el Congreso de la República, deberá corresponder a los temas que llevaron al Gobierno a formular la correspondiente iniciativa, pues de otra manera se desconoce el texto del artículo 378.

78- Por todo lo anterior, la Corte concluye que, dentro de los límites señalados en el fundamento anterior de esta sentencia, el proyecto presentado por el Gobierno no es intangible y puede ser modificado por el Congreso.

Con todo, podría objetarse a la anterior conclusión que la regulación del referendo constitucional en general, y en particular la redacción del artículo 378 superior, prohíben al Congreso modificar la iniciativa gubernamental. Según este reparo, el artículo 378 de la Carta señala literalmente que al Congreso compete "incorporar" el proyecto de reforma constitucional a la ley, lo cual indica que su función es proceder a una mera incorporación o "legalización formal" de la iniciativa gubernamental, pero sin la posibilidad de modificarla. Según esta visión, la facultad de las cámaras se limita entonces a decidir si somete o no esa iniciativa a consideración del pueblo, lo cual se ve confirmado nuevamente por el tenor literal del artículo 378 superior, que establece que el Congreso "podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional". Según esta argumentación, la única posibilidad que tiene el Congreso es decidir si convoca a o no al referendo, incorporando o no a la ley el proyecto de reforma constitucional, que no puede ser otro sino aquel que fue presentado por el gobierno, debido a la reserva de iniciativa, lo cual reafirmaría que el Congreso carece de facultad para modificar el proyecto31.

79- La Corte no comparte esa particular lectura del artículo 378 superior, pues el tenor literal de esa disposición en manera alguna está prohibiendo al Congreso modificar la iniciativa gubernamental. Las inferencias que los defensores de esa tesis realizan de las expresiones "incorpore a la ley" o "podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional" no derivan del contenido semántico de esos apartes, si éstos son interpretados sistemáticamente. Esa norma simplemente señala que el referendo debe estar incorporado en una ley, lo cual significa que el Gobierno no puede eludir el debate y la aprobación de su iniciativa por el Congreso, quien conserva entonces la facultad de decidir si convoca o no al referendo por medio de una ley aprobada por la mayoría de ambas cámaras. Pero en ninguna parte, esa disposición prohíbe la modificación de la iniciativa gubernamental, y ésta no puede ser inferida por medio de una interpretación muy particular y generosa de las referidas expresiones del artículo 378 superior, pues toda restricción a la libertad de configuración del Congreso, en la medida en que es una limitación y excepción a las competencias ordinarias del Legislador, debe aparecer de manera clara y expresa en la Carta, y debe ser interpretada restrictivamente. Ahora bien, cuando el artículo 378 de la Carta menciona una "ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas cámaras", no agrega ningún impedimento expreso ni tácito para que el Congreso pueda debatir esta clase de proyecto, más aún cuando se trata de un referendo constitucional que, por antonomasia, requiere discusión, pedagogía y publicidad.

80- Las anteriores conclusiones se ven reforzadas por medio de un análisis genético de la formación del artículo 378 de la Carta Política, el cual permite concluir que no fue voluntad de sus redactores impedir al Congreso que debatiera sobre la conveniencia, el contenido y el alcance del proyecto de reforma constitucional que podría ser sometido al pueblo. Así, el texto aprobado en primer debate, como consta en la Gaceta Constitucional No.109, página 31, establecía:

"Un proyecto de Acto Legislativo aprobado en un período legislativo conforme al trámite previsto en esta Constitución, podrá ser sometido a referéndum, convocado por el Presidente de la República siempre que haya dado aviso a la Cámaras antes de su aprobación.

Una reforma será adoptada cuando en el referéndum participe al menos una cuarta parte del censo electoral vigente y la mayoría lo apruebe".

Como se observa, inicialmente fue voluntad del Constituyente que el referendo fuera convocado por el Ejecutivo, para que el pueblo se pronunciara sobre un texto jurídico (acto legislativo), que había sido discutido y elaborado por las Cámaras; es decir, la función del Presidente de la República estaría limitada al acto de convocar al pueblo. Posteriormente, la Comisión Codificadora, al presentar el proyecto para segundo debate, cambió el texto, sin que aparezcan constancias acerca de las razones por las cuales el mismo fue aprobado en los siguientes términos:

"Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del Artículo 45, el Congreso mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.

"La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral"32.

Esta reseña sobre la historia de la redacción del texto aprobado por los constituyentes lleva a concluir que no fue voluntad de los delegatarios separar al Congreso del debate sobre una reforma constitucional por la vía del referendo de iniciativa gubernamental. Por el contrario, tanto en el texto inicialmente propuesto como en el aprobado, quedó de manifiesto el interés que existió en la Asamblea Constituyente en favor de que las Cámaras intervinieran activamente en la discusión de un documento destinado a reformar las instituciones, las costumbres y la estructura política del Estado, sin que ello signifique que el Congreso sea el titular del poder de reforma.

81- El estudio precedente muestra entonces que el Constituyente, al regular el referendo constitucional, no quiso que el Gobierno sometiera el proyecto de reforma al pueblo de manera directa, sino que ordenó al Ejecutivo presentar la iniciativa ante el Congreso por ser este el órgano nacional de representación del pueblo, con el fin de que la propuesta fuese debatida en las Cámaras Legislativas, no sólo en cuanto a su conveniencia o procedencia, sino también en cuanto a la esencia de la reforma planteada.

82- La lectura del artículo 378 de la Carta y el análisis histórico precedente confirman que la voluntad del Constituyente fue la de establecer un instrumento de reforma caracterizado por la colaboración de varios órganos del Estado, los cuales deben actuar armónicamente para preparar la parte final del proceso, en la cual habrá de pronunciarse el pueblo, considerado el titular de la soberanía. Así, el Gobierno presenta el proyecto, las cámaras lo debaten, lo modifican y lo aprueban por mayoría calificada, la Corte Constitucional verifica la constitucionalidad del procedimiento, el Gobierno convoca al pronunciamiento popular, y la ciudadanía decide si adopta o no la reforma propuesta. La reforma constitucional mediante un referendo de iniciativa gubernamental permite tanto al pueblo como a sus representantes, participar, en los términos que señala la Norma Superior, en el trámite correspondiente, por lo que es un mecanismo de democracia participativa que articula las formas representativas con la decisión directa del pueblo.

83- Las anteriores consideraciones permiten además refutar los otros argumentos presentados por aquellos intervinientes y sectores de la doctrina que defienden la intangibilidad del proyecto de referendo gubernamental.

Así, algunos consideran que la posibilidad de que las cámaras puedan modificar el proyecto gubernamental implica una innecesaria duplicación de los mecanismos de reforma constitucional, pues si ya existe una mayoría suficiente en las cámaras para aprobar una determinada propuesta de referendo, entonces el propio Congreso podría aprobar directamente la reforma constitucional, por medio de un acto legislativo, ya que la mayoría exigida es la misma. Sin embargo esa tesis no es aceptable, pues el referendo no duplica el procedimiento de acto legislativo, ya que es un mecanismo que debe contar con un mayor consenso político y con la participación directa del pueblo.

84- Según otras tesis, el proyecto presentado por el Gobierno es intangible por cuanto el referendo constitucional pretende establecer un diálogo directo entre el Presidente y el Pueblo, en aquellos casos en que las otras vías de reforma constitucional se encuentran bloqueadas, debido a la resistencia de las cámaras a ciertas modificaciones de la norma fundamental. En tal contexto, la intangibilidad de la iniciativa gubernamental es vista como indispensable para lograr un mayor equilibrio de poderes entre el Gobierno y el Congreso, pues así como el Presidente no puede convocar directamente un referendo, las cámaras deben limitarse a aprobar o improbar la propuesta gubernamental.

A pesar de su aparente fuerza, esa tesis tampoco es aceptable en el constitucionalismo colombiano, pues en nuestro país, a diferencia de otros ordenamientos, como el francés, el referendo no es un instrumento al servicio del Presidente, sino un mecanismo de participación popular, que supone una labor concertada de las distintas ramas del poder. Y por ello el Presidente no puede eludir el paso por el Congreso, quien conserva entonces la capacidad de modificar la propuesta gubernamental. Pero además, si el Gobierno debe de todos modos obtener el apoyo del Congreso para su propuesta, no se entiende entonces por qué la supuesta "intangibilidad" de la iniciativa gubernamental permite superar las resistencias de los congresistas a una determinada reforma pues, se repite, el proyecto aunque supuestamente sea "intangible", también deberá ser aprobado por las cámaras para poder ser sometido a la consideración del pueblo.

85- Ninguno de los anteriores argumentos en favor de la intangibilidad de la iniciativa gubernamental de referendo es entonces convincente, por lo cual la Corte concluye que, dentro de cierto límites, el Congreso puede introducir modificaciones al proyecto de referendo gubernamental. Las cámaras pueden modificar las regulaciones propuestas por el Gobierno, pero carecen de competencia para introducir preguntas sobre temas distintos a los abordados en la iniciativa gubernamental. Sin necesidad de autorización alguna por parte del Gobierno, el Congreso puede introducir modificaciones que tengan razonablemente una conexidad sistemática con los temas planteados en el proyecto presentado.

Las adiciones gubernamentales al proyecto originario, así como las modificaciones introducidas por el Congreso, son entonces válidas únicamente si respetan la unidad de materia y el principio de identidad. Esto obliga entonces a la Corte a estudiar si la regla de unidad de materia se aplica o no a la ley de referendo, tema de indudable importancia, pues es evidente que el temario de la propuesta de referendo incorporada a la Ley 796 de 2003 hace referencia a múltiples materias. Por ejemplo, la ponencia minoritaria para segundo debate en Senado señalaba que las preguntas de ese referendo podían ser clasificadas en seis categorías: "agrupación política, transparencia en las instituciones públicas, equidad, régimen municipal y departamental, ajuste fiscal y asuntos penales"33. Entra pues la Corte a examinar el alcance de la regla de unidad de materia en las leyes que convocan a referendo.

La unidad de materia y la ley de referendo.

86- Algunos intervinientes aducen que la Corte carece de competencia para examinar cualquier eventual vulneración de la unidad de materia en el presente caso, pues esta misma Corporación ha señalado que la violación de la regla según la cual todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia (CP art. 158) no es un vicio formal sino material. Por consiguiente, según esas intervenciones, la Corte no puede estudiar la eventual vulneración de la unidad de materia en una ley de referendo, ya que su competencia en ese caso está restringida al examen de los vicios de forma o procedimiento en la formación de esa ley34.

87- La Corte considera que esas tesis parten de supuestos ciertos, pero llegan a una conclusión equivocada. Así, como ya se explicó, es claro que la competencia de la Corte frente a una ley de referendo está limitada al examen de los vicios de forma o procedimiento en su formación (CP art. 241 ord 2º). Es igualmente cierto que esta Corporación ha señalado, en numerosas ocasiones, que el desconocimiento de la regla de unidad de materia no es un vicio formal sino material. Sin embargo, de lo anterior no se deduce que la Corte carezca de competencia para examinar ese vicio en las leyes de referendo pues, como ya se explicó (Cfr fundamentos 31 y ss), la doctrina del carácter material, y no formal, de la violación de la regla de unidad de materia fue desarrollada exclusivamente para determinar si ese vicio estaba o no cubierto por la regla de caducidad de la acción prevista por el artículo 242 superior. Y la Corte concluyó que no era así, pues se trataba de un vicio material de competencia, y no de un vicio de forma o de trámite. Pero esa doctrina es irrelevante para determinar la competencia de la Corte en el control de las reformas constitucionales en general, y de las leyes de referendo en particular, pues el artículo 379 superior regula en forma específica la caducidad de la acción de inconstitucionalidad frente a las reformas constitucionales.

Ahora bien, la violación de la regla de unidad de materia es un vicio de competencia, pues no tiene que ver con la ilegitimidad del contenido normativo de un determinado precepto en sí mismo considerado, sino con el hecho de que el Congreso no puede verter ese contenido en una determinada ley, por no guardar éste una conexidad razonable con la materia dominante de esa ley específica. En esas condiciones, al ser un vicio de competencia, es claro que esta Corporación debe examinar su eventual vulneración en el trámite de la Ley 796 de 2003 pues, como ya se explicó, el examen de la Corte sobre los vicios de procedimiento en la formación de una ley que convoca un referendo se extiende al estudio de los eventuales vicios de competencia. Entra pues la Corte a examinar el alcance de la regla de unidad de materia en este tipo especial de leyes.

88- La jurisprudencia de esta Corporación es abundante y depurada sobre el sentido del principio de unidad de materia, cuyos fundamentos normativos son esencialmente dos: de una parte, el artículo 158 de la Constitución según el cual, todo " proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella", y de otra parte, el artículo 169 ídem, que exige correspondencia entre el título de las leyes y su contenido.

Como lo ha señalado la Corte, el principio de unidad de materia constituye un instrumento de racionalización y tecnificación del proceso legislativo que se explica por diversos motivos, y dos en particular35: de un lado, pretende garantizar una deliberación transparente y una formación lo más racional posible de la voluntad de las cámaras, pues al ordenar que exista una conexión unitaria entre las materias que se someten al proceso legislativo, este principio evita las sorpresas o "micos", en el argot político, y garantiza que las leyes sean verdaderamente "resultado de un sano debate democrático en el que los diversos puntos de regulación han sido objeto de conocimiento y discernimiento"36. De otro lado, la exigencia de la unidad de materia es un mecanismo para lograr la organización sistemática y la coherencia interna de la legislación vigente, pues las distintas leyes deben versar sobre un solo asunto, con lo cual se protege la seguridad jurídica, la libertad de las personas y se facilita el cumplimento de las normas, ya que los ciudadanos pueden confiar en que las regulaciones que los afectan en un cierto asunto se encuentran contenidas en una ley relativa a esa materia, y no ocultas en un cuerpo normativo, que nada tiene que ver con ese tema. Desde sus primeras sentencias, la Corte resaltó esa importante doble finalidad de la regla de unidad de materia, en los siguientes términos:

"La exigencia constitucional se inspira en el propósito de racionalizar y tecnificar el proceso normativo tanto en su fase de discusión como de elaboración de su producto final. El principio de unidad de materia que se instaura, contribuye a darle un eje central a los diferentes debates que la iniciativa suscita en el órgano legislativo. Luego de su expedición, el cumplimiento de la norma, diseñada bajo este elemental dictado de coherencia interna, facilita su cumplimiento, la identificación de sus destinatarios potenciales y la precisión de los comportamientos prescritos. El estado social de derecho es portador de una radical pretensión de cumplimiento de las normas dictadas como quiera que sólo en su efectiva actualización se realiza. La seguridad jurídica, entendida sustancialmente, reclama, pues, la vigencia del anotado principio y la inclusión de distintas cautelas y métodos de depuración desde la etapa gestativa de los proyectos que luego se convertirán en leyes de la República"37.

Con todo, el término "unidad de materia" no puede ser concebido en forma rígida e inflexible, pues con ello se afectaría al Congreso en su función de órgano político y deliberativo en el proceso de formación de las leyes. Su interpretación implica una perspectiva amplia, de modo que sólo esté prohibido introducir regulaciones que no conserven un mínimo de conexidad objetiva y razonable con el tema objeto de la ley y de la deliberación del Congreso38.

89- El problema constitucional que esta Corporación debe abordar es entonces si el principio de unidad de materia es aplicable en tratándose de leyes que convocan un referendo constitucional, o si por el contrario esa exigencia carece de sentido en virtud de las características especiales de esas leyes.

90- Quienes defienden la vigencia del principio consideran que la Constitución no excluye a ninguna ley del deber de respetar la unidad de materia (CP. art. 158). Según esta argumentación, como el proyecto de referendo debe estar incorporado en una ley, concluyen que un referendo no puede tratar sino un único asunto constitucional, por lo que la Ley 796 de 2003 estaría viciada de inconstitucionalidad, ya que versa sobre temas disímiles. Por su parte, quienes asumen la posición contraria consideran que la regla de unidad de materia no se aplica a las leyes de referendo, en la medida en que se trata de una ley especial y la materia propia de las mismas es la reforma de la Constitución. Según su parecer, así como los actos legislativos pueden versar sobre distintos temas, como lo reconoció esta Corte en la sentencia C-222 de 1997, igualmente un referendo puede reformar distintas partes o materias de la Constitución.

91- La Corte considera que las dos posiciones son válidas pero sólo de manera parcial. Así, los defensores de la aplicación de la regla de unidad de materia a la Ley 796 de 2003 tienen razón en que el artículo 158 superior no hace distinciones entre las leyes que deben observar el principio de unidad de materia y las que no están obligadas a hacerlo, pues las incluye a todas; por consiguiente, en principio la ley que incorpora un referendo debe respetar ese mandato constitucional.

Sin embargo, el hecho de que la ley de referendo deba respetar la regla de unidad de materia no significa que el proyecto de reforma constitucional que ella incorpora sólo pueda estar referido a un único tema constitucional pues, como se verá, la Constitución autoriza que un referendo pueda versar sobre distintas materias. Así, en primer término, el artículo 378 de la Carta admite la inclusión de diversas materias en este tipo de leyes, cuando señala que "el referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente" (subrayado no original). Esto significa que la propia Constitución permite que en una ley de referendo pueda haber un temario, lo que sugiere la existencia de diversas materias.

92- A ello es necesario agregar, en segundo término, que la Carta reconoce expresamente la posibilidad de que exista un referendo sobre distintas materias, cuando regula, en el artículo 377, el referendo derogatorio facultativo. En efecto, esa disposición prevé la posibilidad de un referendo derogatorio de las reformas constitucionales aprobadas por acto legislativo, que se refieran "a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso". Esto significa que, conforme a esa norma, podría existir un referendo derogatorio sobre derechos constitucionales, mecanismos de participación y estructura del Congreso, que son tres temas diversos. Si eso es así, ¿por qué la reforma constitucional aprobada por un referendo sólo podría tratar un asunto constitucional?

93- Fuera de lo anterior, en tercer término, las finalidades sustantivas que pretende proteger la regla de unidad de materia en las leyes no parecen implicar que el referendo deba obligatoriamente tener una unidad de materia, en el sentido de que sólo pueda reformar un tema de la Constitución. Así, como ya se explicó, la unidad de materia de las leyes busca asegurar (i) la transparencia del proceso legislativo, y (ii) la organización sistemática y la coherencia interna de las leyes. Ahora bien, en el caso de una reforma constitucional, sea ésta aprobada por referendo o por acto legislativo, ninguna de esas dos finalidades parece central, por la sencilla razón de que toda la discusión en el Congreso gira en torno a una posible reforma a la Constitución, y eso confiere una suficiente unidad temática al debate. Y es que las materias sobre los cuales trata una reforma a la Constitución son relativamente fáciles de establecer, pues generalmente hacen parte del título principal con el cual se nomina el respectivo texto, a lo cual se añade que su contenido y alcance normalmente se encuentran explicados en la correspondiente exposición de motivos. La transparencia y unidad del debate en las cámaras queda asegurada, aunque se reformen títulos de la Constitución que regulen asuntos diversos. De otro lado, todas las eventuales reformas a la Carta quedan incorporadas en un texto único, que es la Constitución, con lo cual se protege la seguridad jurídica, pues los ciudadanos no encontrarán cláusulas constitucionales ocultas en leyes ordinarias que tratan de asuntos distintos.

94- Finalmente, existen argumentos prácticos y de economía de recursos, que no son despreciables, que también indican que un referendo constitucional puede versar sobre más de un tema constitucional. Para ello basta suponer que exista un amplio acuerdo entre el Gobierno y las fuerzas políticas representadas en el Congreso sobre la necesidad de someter a la decisión popular la reforma de dos temas precisos, pero distintos de la Carta, como pueden ser el alcance de un derecho constitucional y la supresión de una competencia de un organismo de control. ¿No sería razonable, con el fin de evitar gastos estatales y una cierta fatiga electoral, permitir que ambos temas hagan parte de un mismo referendo, que sea votado el mismo día por la ciudadanía?

95- Por todo lo anterior, la Corte concluye que el artículo 158 de la Carta procura proteger el texto de una ley ante eventuales atentados contra la unidad de la materia que con ella se regula. Sin embargo, las razones para impedir que esto ocurra respecto de una normatividad de rango legal, no resultan aplicables cuando se trata de reformar la Constitución, ya que ésta, debido a su naturaleza y carácter diferente y supremo, puede referirse a diversas materias, sin que sea jurídicamente razonable aplicar, mecánicamente y sin matiz particular, la prohibición del artículo 158 superior, a un acto encaminado a modificar la Carta. Resultan entonces plenamente aplicables a la ley de referendo las consideraciones de la sentencia C-222 de 1997, MP José Gregorio Hernández Galindo, que concluyó que la regla de unidad de materia no excluía que un acto legislativo pudiera tratar distintas materias constitucionales. Dijo entonces esa sentencia que "en cuanto a las reglas contempladas en los artículos 158 y 169 de la Constitución, y 148 de la Ley 5ª de 1992, sobre unidad de materia, ésta, en el caso de los actos legislativos, está dada por el asunto predominante del que ellos se ocupan, que no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición a ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva" (subrayas no originales).

96- El análisis precedente muestra entonces que la ley de referendo, en la medida en que es una ley, debe tener unidad de materia. Pero también ha mostrado que, dentro de ciertos límites, un referendo puede tocar diversos temas constitucionales, como la reforma a un derecho fundamental o la modificación de la competencia de un organismo de control.

No obstante, esas dos conclusiones, aparentemente contradictorias, son susceptibles de una interpretación sistemática que las armonice, para lo cual debe tenerse en cuenta que la unidad de materia es de contenido flexible y se interpreta en favor del principio democrático. Así, el principio de unidad de materia no es extraño a la ley de referendo, pero su límite está dado por la convocatoria para reformar la Constitución. En otras palabras, la ley solamente puede incluir regulaciones sobre la convocatoria a un referendo de reforma constitucional, aunque los temas objeto de pronunciamiento popular pueden versar sobre diversas materias. Esto significa, que no es posible plantear en una ley de referendo temas extraños a la materia objeto del proyecto, es decir, a la convocatoria al pronunciamiento popular, por lo cual sería inconstitucional que esa ley, al mismo tiempo que convoca al referendo, incluyera, por ejemplo, una reforma a la legislación civil.

97- En síntesis, como toda ley, la ley de referendo debe respetar la regla de unidad de materia. Ella implica que una ley que convoca un referendo no puede tratar asuntos diversos a la convocatoria del referendo pues es una ley convocante; la unidad de materia está entonces dada por el hecho de que es una ley que pone en marcha un referendo destinado a reformar la Constitución. Esa ley sólo puede incluir los contenidos destinados a convocar al pueblo para aprobar una reforma constitucional, y por ello no puede incorporar reformas legales, ni contenidos extraños a la convocación a la ciudadanía para aprobar o rechazar una reforma constitucional. La unidad de materia de la ley convocante no excluye sin embargo que el referendo pueda versar sobre distintos asuntos constitucionales, por cuanto toda Constitución contiene regulaciones sobre temas diversos, y el referendo pretende reformar la Constitución.

Unidad de materia, modificaciones al proyecto inicial y principio de publicidad: la reconsideración de la tesis del Procurador.

98- Las conclusiones anteriores sobre el alcance de la regla de unidad de materia en las leyes de referendo, así como sobre los límites de la facultad del Congreso de modificar la iniciativa gubernamental, obligan a un reestudio de la tesis del Procurador, la cual adquiere mayor fuerza a la luz de esas consideraciones. Y el motivo es el siguiente: las dos razones por las cuales la Corte consideró que es posible que el Ejecutivo introduzca adiciones al proyecto, sin que éstas vulneren el principio de publicidad, fueron que estas modificaciones siempre deben respetar la unidad de materia y los congresistas también tienen la posibilidad de introducir enmiendas durante el curso de los debates, sin que dichas enmiendas tengan que ser publicadas. Sin embargo, como se acaba de ver, debido a las características especiales de la ley de referendo, esas conclusiones deben ser reconsideradas, por cuanto un referendo puede versar sobre distintos temas constitucionales y los congresistas pueden modificar, sin necesidad de ninguna autorización, la iniciativa gubernamental, pero siempre y cuando no introduzcan temas constitucionales diversos a los planteados por el Gobierno.

99- Esas dos circunstancias confieren un nuevo vigor a la tesis del Procurador sobre la afectación de la publicidad y de lo que él denomina la "razón de ser" del proyecto originario, por el siguiente motivo: la unidad de materia de todo proyecto de ley ordinario es lo que justifica que puedan ser presentadas adiciones por el Gobierno y por los congresistas al proyecto originario, sin que sea afectado el principio de publicidad. Así, aunque debido a esas adiciones y enmiendas, que no son obligatoriamente publicadas, el proyecto debatido y aprobado no es idéntico al presentado originariamente, sin embargo tiene que versar sobre el mismo tema, debido a la regla de unidad de materia. En eso consiste el llamado principio de identidad en el trámite de las leyes. Y por ello el principio de publicidad es respetado, por cuanto el proyecto originariamente publicado corresponde, por su materia, al texto que efectivamente es debatido y aprobado por las cámaras.

Sin embargo, en el caso de la ley de referendo, la situación es distinta, por cuanto esa ley puede versar sobre distintos temas constitucionales, y los congresistas sólo pueden introducir modificaciones dentro de las temáticas propuestas por el Gobierno. En tales circunstancias, si en el curso de los debates de una ley de referendo, el Gobierno introduce un nuevo tema constitucional, que no tiene ningún vínculo razonable, temático o instrumental, con la materia del proyecto originario, y ese nuevo tema no es publicado oficialmente, con la correspondiente justificación antes de los debates en comisiones, entonces el Procurador acierta en que esa adición de una nueva temática constitucional al proyecto de referendo desconoce el principio de publicidad. En efecto, ese tema no habría sido nunca publicado antes de dársele curso en la comisión respectiva, con lo cual se habría vulnerado directamente el artículo 157 superior, que exige esa publicación.

100- La Corte destaca que esa publicación del proyecto, con su correspondiente exposición de motivos, con anterioridad al debate en comisiones (CP art. 157), no es una exigencia menor sino que pretende asegurar la publicidad y transparencia de la aprobación de las leyes, no sólo al interior de las cámaras sino frente a la sociedad y la opinión pública. En efecto, gracias a esa publicación, en el órgano oficial del Congreso, no sólo los congresistas sino también la sociedad en general saben cuáles son los temas que pretenden ser debatidos y regulados por las cámaras. Y por eso la Carta es perentoria en exigir que esa publicidad ocurra antes de que comiencen los debates en las cámaras, pues debe tener lugar antes de que se dé curso al proyecto en la comisión respectiva. Por ello no podría considerarse subsanado ese vicio, con el argumento de que los congresistas pudieron conocer posteriormente el contenido del proyecto no publicado, pues la carencia de publicación oficial priva a la sociedad de la posibilidad de conocer con anterioridad cuáles son los temas que serán abordados por el Congreso.

101- El anterior examen permite a la Corte concluir que, debido a las características especiales de la ley de referendo, la tesis del Procurador es acertada, pero en condiciones más estrictas y limitadas a aquellas planteadas por la Vista Fiscal. La posibilidad de referendos multitemáticos y su relación con el principio de publicidad implican restricciones a las posibilidades de adiciones gubernamentales al proyecto originario. En efecto, si el Gobierno incorpora en el curso de los debates temas que no tienen vínculos razonables con la materia del proyecto originario, el principio de publicidad es vulnerado, pues el tema no habría sido nunca publicado, con su correspondiente exposición de motivos, antes de dársele curso en la comisión respectiva (CP art 157). Por el contrario, si esas adiciones corresponden a los temas inicialmente planteados, no habría afectación del principio de publicidad, pues el tema ya fue publicado en el proyecto originario.

Esto significa que en la ley de referendo, la iniciativa gubernamental para introducir temas nuevos se agota con la presentación del proyecto, pues en ese momento quedan fijados los límites y el marco temático del referendo. Fijado ese marco temático, no se pueden introducir nuevos temas ni por el Gobierno ni por el Congreso. Las modificaciones que se realicen dentro del marco temático establecido por la iniciativa gubernamental no necesitan ser publicadas en la Gaceta del Congreso, pues la Carta exige la publicación del proyecto, pero no la de cada una de las modificaciones al mismo. Pero si el Gobierno desea introducir otro tema, debe presentar un nuevo proyecto, a fin de satisfacer el mandato constitucional, según el cual, todo proyecto, con su correspondiente exposición de motivos, debe ser publicado, antes de dársele curso en la comisión respectiva.

El problema del mensaje de urgencia.

102- Algunos intervinientes en el presente proceso, y algunos congresistas durante la aprobación de la Ley 796 de 2003, han argumentado que ésta es inexequible por haber recibido mensaje de urgencia del Gobierno y haber sido tramitada en forma conjunta por las comisiones permanentes de ambas cámaras39.

Según este reparo, la Constitución prevé el mensaje de urgencia para los proyectos de ley ordinarios, pero no para los actos legislativos, tal y como lo señaló la sentencia C-222 de 1997. Y, según su criterio, como la ley de referendo es especial, por cuanto busca reformar la Constitución, entonces habría que concluir que en este punto se le aplican las reglas del procedimiento legislativo constituyente especial, que excluye el mensaje de urgencia. Finalmente, aducen los defensores de esta tesis, que conforme al artículo 163 de la Carta, los proyectos de ley o de reforma constitucional de origen popular son tramitados de acuerdo al procedimiento previsto para "los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia". Esto significa, según su parecer, que un proyecto de referendo de origen popular debe ser discutido en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas cámaras, según lo ordenado por el artículo 163 superior, pero que, contrario sensu, un referendo de origen gubernamental no admite ese trámite.

Entra pues la Corte a examinar si la ley de referendo admite el mensaje de urgencia gubernamental y su trámite conjunto por las comisiones de ambas cámaras.

103- Una primera aproximación al tema parece dar razón a quienes niegan la posibilidad de que exista mensaje de urgencia en una ley de referendo, por ser ésta una ley especial destinada a reformar la Constitución, en la medida en que la sentencia C-222 de 1997, MP José Gregorio Hernández Galindo, parece señalar que en ningún caso procede el mensaje de urgencia ni el debate conjunto en las comisiones permanentes en las reformas constitucionales. Esa sentencia dijo al respecto:

"En relación con las leyes, ya ha señalado la Corte Constitucional que los casos en los cuales resulta posible reducir a tres los debates, mediante la sesión conjunta de las comisiones correspondientes, son taxativos y de interpretación estricta, bien que la propia Carta así lo haya ordenado o autorizado (art. 163, 341 y 346 C.P.) o que lo haya establecido el Reglamento con base en la facultad consagrada en el artículo 157, numeral 2, de la Constitución.

(....)

En cuanto a los proyectos de Acto Legislativo, tal posibilidad, de interpretación estricta, en cuanto excepcional, no ha sido prevista por la Carta. Son inaplicables, entonces, al trámite de reformas constitucionales los artículos 169 a 173 del Reglamento del Congreso, válidos únicamente para los proyectos de ley allí contemplados. Tampoco es propio del procedimiento relativo a modificaciones de la Constitución el artículo 163 de la Carta, pues implicaría una injerencia del Ejecutivo en la libre y autónoma decisión constituyente del Congreso, precipitando la votación de actos legislativos que, por sus mismas características, sólo el propio Congreso, dentro de la Constitución y el Reglamento, debe resolver cuándo y con qué prioridad aprueba".

104- Un examen más atento muestra, sin embargo, que el reparo a la existencia de un mensaje de urgencia en una ley de referendo no es admisible, pues se funda en un traslado de las conclusiones de la sentencia C-222 de 1997 sobre la aprobación de los actos legislativos al trámite de la ley de referendo, cuando en realidad son dos procedimientos distintos de reforma constitucional. En efecto, la sentencia C-222 de 1997 únicamente buscó precisar las diferencias entre la labor del Congreso, como Legislador ordinario, y su función como Constituyente derivado, cuando aprueba actos legislativo, por lo que las conclusiones de esa sentencia no pueden ser extendidas mecánicamente al análisis del procedimiento de aprobación de las leyes de referendo o de convocatoria a una Asamblea Constituyente. Un solo elemento confirma lo anterior: la sentencia C-222 de 1997 concluyó que la sanción gubernamental ni las objeciones eran propias de los actos legislativos, pues la Carta "no supedita su entrada en vigencia a la sanción del Ejecutivo, ni autoriza a éste para objetarlas". Sin embargo, esta Corporación, en el auto del 20 de enero de 2003, concluyó que la Constitución exige que la ley de referendo sea sancionada, antes de que la Corte proceda a revisar su constitucionalidad.

105- El análisis precedente muestra que a pesar de que tienen obvias similitudes, puesto que ambos son mecanismos para reformar la Carta, el acto legislativo y el referendo tienen también características propias que los distinguen. Por ello, el hecho de que esta Corte haya concluido que el mensaje de urgencia no procede en los actos legislativos, no significa que esa figura no pueda ser empleada en la ley que convoca un referendo. Y la razón es muy simple: el mensaje de urgencia está previsto para cualquier proyecto de ley (CP art. 163), y la ley de referendo, si bien tiene características especiales, como ya se explicó, es de todos modos una ley. Por ello, en principio le son aplicables a esta ley todas las normas y principios que gobiernan la formación de las leyes, salvo que expresamente la propia Constitución establezca requisitos particulares (como sucede con la mayoría calificada, que implica una excepción a la mayoría simple, que es la regla ordinaria para la aprobación de las leyes), o que la naturaleza especial de esa ley implique inequívocamente que una determinada regla constitucional sobre la formación de las leyes no se le aplica, o adquiere en ella características particulares, tal y como sucede con la regla de unidad de materia. Y precisamente por eso mismo, no se aplican a la ley de referendo las exigencias particulares de los actos legislativos.

106- Ahora bien, la Corte no encuentra ninguna razón convincente para excluir la figura del mensaje de urgencia en las leyes de referendo. Así, la sentencia C-222 de 1997 concluyó que ese mecanismo no procedía en los actos legislativos básicamente por dos razones: de un lado, por cuanto ese mecanismo no estaba previsto para los actos legislativos sino para los proyectos de ley; sin embargo, ese argumento no es aplicable a la ley de referendo, pues ésta es claramente una ley, y el mensaje de urgencia está previsto para todas las leyes (CP art. 163).

107- De otro lado, la sentencia C-222 de 1997 consideró que el mensaje de urgencia en los actos legislativos implicaría una injerencia del Ejecutivo en la libre y autónoma decisión constituyente del Congreso, precipitando una votación apresurada de los actos legislativos. Pero esa consideración tampoco es suficiente en las leyes de referendo, por cuanto en estos casos, la decisión última sobre la reforma constitucional no corresponde al Congreso sino al pueblo.

108- Por último, la referencia al artículo 163 de la Carta, que prevé que el proyecto de ley de referendo de origen popular debe ser tramitado en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas cámaras, no es relevante, pues esa norma no excluye la posibilidad del mensaje de urgencia en un referendo de origen gubernamental. En efecto, esa disposición no establece que únicamente esos proyectos pueden ser discutidos en sesiones conjuntas, sino que ordena que esos proyectos sean tramitados como si hubieran recibido mensaje de urgencia, lo cual supone el debate conjunto en comisiones. Sin embargo, ese artículo de la Carta no excluye que otros proyectos de ley puedan también ser objeto de mensaje de urgencia y de debate conjunto en las comisiones permanentes. En tales condiciones, nada se opone a que el Ejecutivo presente mensaje de urgencia en una ley de referendo de origen gubernamental. Es más, ese mismo artículo lo que hace es reforzar dicha posibilidad, pues si un proyecto de referendo de origen popular debe ser tramitado en las cámaras como si hubiera tenido un mensaje de urgencia, ¿cuál es la razón para impedir que un referendo de origen gubernamental reciba un mensaje de urgencia, y sea tramitado en la misma forma?

109- Por todo lo anterior, la Corte concluye que el mensaje de urgencia y el debate conjunto en las comisiones permanentes en ambas cámaras es posible en el trámite de una ley que convoca un referendo.

La posibilidad de tramitar una ley de referendo en sesiones extraordinarias.

110- El análisis precedente es también suficiente para concluir que, como bien lo señalan varios intervinientes y la Vista Fiscal, una ley que convoca un referendo puede ser tramitada en sesiones extraordinarias, como ocurrió en la presente oportunidad. En efecto, la exclusión de las sesiones extraordinarias para la aprobación de los actos legislativos deriva del preciso mandato del artículo 375 de la Carta, que establece que esas reformas constitucionales deben ser tramitadas en "dos períodos ordinarios y consecutivos", por lo que, como lo tiene bien establecido la Corte, dichos actos legislativos no pueden ser tramitados en sesiones extraordinarias. Sin embargo, el artículo 378 sobre referendo no establece que la ley en que esté incorporada el referendo sea tramitada en sesiones ordinarias y las características especiales de esa ley no implican una prohibición de su aprobación en sesiones extraordinarias, por lo que la Corte concluye que es admisible que el Gobierno convoque al Congreso a sesiones extraordinarias para debatir y eventualmente aprobar la convocación a un referendo.

111- Las anteriores conclusiones sobre las particularidades del trámite de la ley de referendo permite unas primeras consideraciones sobre la constitucionalidad de los numerales del temario bajo estudio.

En primera instancia, resalta la Corte que prima facie, ninguno de los numerales de la ley bajo examen desconoce la reserva de iniciativa gubernamental. Así, de los 19 numerales que conforman el artículo 1°, los numerales 1 (pérdida de derechos políticos), 2 (voto nominal), 3 (suplencias), 4 (facultades de las corporaciones públicas de elección popular en la dirección y control de la hacienda pública), 5 (servicios administrativos del Congreso), 6 (reducción del Congreso), 7 (pérdida de investidura), 8 (limitación de pensiones y salarios con cargo a recursos de naturaleza pública), 9 (supresión de contralorías departamentales y municipales), 10 (supresión de personerías), 11 (auxilios con dineros públicos), 12 (nuevos recursos para educación y saneamiento básico), 13 (recursos para la educación y el saneamiento básico) y 18 (vigencia) fueron presentados en el proyecto original. Por su parte, los numerales 14 (finanzas públicas sanas), 16 (contra el narcotráfico y la drogadicción), 17 (período de autoridades territoriales), 19 (aprobación integral), así como la inclusión en todas las preguntas del voto en blanco fueron introducidas por el gobierno a través de oficios dirigidos al Congreso en el momento oportuno40.

112- En cuanto al numeral 15 (partidos políticos), encuentra la Corte que se trató de un caso especial, pues el texto no es originario del Gobierno sino de las Comisiones Primeras. Con todo, las discusiones sobre este punto versaron sobre las materias presentadas por el gobierno, puesto que el proyecto estaba encaminado a fortalecer los partidos políticos. Este numeral se mantuvo dentro de los límites impuestos por el temario sometido en el proyecto gubernamental.

113- Por su parte, el Congreso introdujo modificaciones a algunos de esos numerales pero, prima facie, no incorporó nuevos temas que no guardaran conexidad lógica y razonable con los temas propuestos en la iniciativa. En los casos en que no guarden este vínculo y se trate de temas nuevos, la Corte declarará la inconstitucionalidad de los mismos. Por ello, al estudiar específicamente el trámite de cada uno de esos numerales, la Corte procederá a verificar si las enmiendas introducidas por las Cámaras respetaron la reserva de iniciativa gubernamental.

114- Por el contrario, un aspecto que suscita inquietudes constitucionales fue la introducción por el Gobierno y el Congreso de nuevos numerales, que no estaban en el proyecto originario, y que podrían configurar nuevos temas –como el 14 sobre finanzas públicas sanas, el 15 sobre partidos políticos, el 16 sobre narcotráfico y drogadicción, y el 17 sobre período de autoridades territoriales-. Esa adición podría haber afectado, tal y como lo sostiene el Procurador, el principio de publicidad. Al estudiar el trámite específico de cada uno de esos numerales, deberá entonces la Corte examinar si se trata realmente de temas constitucionales distintos, y de ser así, si recibieron o no la correspondiente publicación oficial antes de dársele curso en la comisión respectiva.

115- Finalmente, el hecho de que la Ley 796 de 2003 incorpore un referendo que pretende reformar distintos temas constitucionales no vulnera la regla de unidad de materia (CP art. 158), pues esa ley versa sobre un asunto, que es la convocatoria a un pronunciamiento del pueblo, y la Constitución admite que un referendo recaiga sobre distintos cuestiones constitucionales.

116- Sin embargo, la diversidad temática del referendo no es constitucionalmente irrelevante, pues podría eventualmente afectar la libertad del elector. Esta consideración recuerda además que la especialidad de la ley de referendo no se reduce a las particularidades de su trámite en el Congreso; ella tiene que ver también con la obligación que la Carta impone de que el referendo sea "presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente" (CP art. 378). Entra pues la Corte a examinar las consecuencias que tiene ese mandato constitucional de proteger la libertad del elector.

La protección constitucional de la libertad del elector en los referendos y sus implicaciones sobre la ley de referendo.

117. El artículo 378 de la Constitución establece como requisito de validez de la convocatoria a un referendo para modificar la Constitución que éste sea "presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente." Es claro que existe entonces un mandato constitucional expreso e ineludible de garantizar la libertad de los "electores" en los referendos, y que obviamente corresponde a esta Corte verificar si la presente ley cumple o no con ese requisito, puesto que a esta Corporación le compete determinar si la convocatoria a un referendo se hizo o no de conformidad con los procedimientos establecidos por la propia Carta (CP art. 241). Entra pues esta Corporación a determinar cuáles son las implicaciones que tiene esta protección constitucional de la libertad del elector sobre el control de la ley de referendo.

118- La Constitución y los tratados de derechos humanos ordenan la protección de la libertad del votante en toda elección. Así, el artículo 258 de la Carta, después de afirmar que el voto es un derecho y un deber ciudadano y de reseñar una serie de garantías en función de la libertad del sufragante (voto secreto, instalación de cubículos, elaboración de tarjetas de distribución oficial), señala que el Congreso podrá "implantar mecanismos de votación que otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio de este derecho de los ciudadanos." Por su parte, el artículo 23 de la Convención Interamericana y el artículo 25 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos establecen que es derecho de toda persona votar y ser elegidos en elecciones periódicas por un sistema de voto secreto "que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores".

Esta Corte, en diversos pronunciamientos, ha resaltado la importancia de la libertad del elector y ha explicado que ella constituye un elemento integrante del núcleo esencial del derecho fundamental al voto41. En efecto, ha afirmado la Corte que la posibilidad de "escogencia en forma libre de la mejor opción para el elector"42 constituye una parte del contenido sustantivo de la conducta protegida constitucionalmente. Esta centralidad de la protección de la libertad de los sufragantes explica algunas de los rasgos del voto en las democracias modernas, como su carácter secreto. Ha dicho esta Corte que " el voto es secreto en la medida en que se garantiza al ciudadano que el sentido de su elección no será conocido por las demás personas, situación que le permite ejercer su derecho de sufragio sin temer represalias o consecuencias adversas, con lo cual podrá ejercer su derecho de sufragio de manera completamente libre."43 Por todo lo anterior, esta Corte ha resaltado que sin garantía efectiva de la libertad del votante, no se puede hablar de democracia. Así, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de las causales de nulidad en el contencioso electoral, esta Corte afirmó al respecto:

"El voto constituye, sin lugar a dudas, uno de los elementos centrales de la democracia. No podría comprenderse la democracia sin la existencia de elecciones, en las cuales se eligen los gobernantes a través del voto de los ciudadanos.

(....)

En el Estado de Derecho, el ejercicio individual y colectivo del derecho al voto, está sujeto a condiciones normativas que establecen las condiciones de validez, tanto del voto individual, como de la actividad electoral en sí considerada. La democracia precisa de tales condiciones, a fin de garantizar que la decisión contenida en el voto sea una genuina expresión de la voluntad individual y no el producto del ejercicio de poderes sobre la persona. Se busca rodear de garantías, pues, el ejercicio libre del voto, apunta a alcanzar condiciones de transparencia máxima en el proceso electoral."44

119- El anterior recorrido normativo y jurisprudencial muestra que en todas las votaciones –incluida la de referendo- la libertad del elector debe ser asegurada. Esto parecería indicar que el mandato contenido en el artículo 378 de la Carta, que ordena proteger específicamente esa libertad de los electores en los referendos constitucionales, parece innecesario, pues en toda votación dicha libertad debe ser amparada. Sin embargo ello no es así: el hecho de que el artículo 378 superior prevea específicamente que la libertad del elector sea protegida en los referendos constitucionales y ordene además que el referendo sea "presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente" no representa una repetición innecesaria sino que tiene importantes consecuencias normativas, como se verá a continuación.

120- De un lado, como la libertad del elector debe ser protegida en toda elección, pero a su vez el artículo 378 ordena que ésta sea amparada especialmente en los referendos constitucionales, es claro que el Constituyente mostró una preocupación especial por dicha libertad en el caso de la reforma a la Constitución mediante referendo. Y esto no es una reiteración gratuita puesto que, como ya se explicó en esta sentencia, la manipulación del elector es uno de los medios esenciales que han utilizado los regímenes autoritarios para legitimarse plebiscitariamente. Por esa razón, la Constitución ha establecido una protección especial y reforzada de la libertad del votante en los referendos constitucionales, la cual cumple una función imprescindible: garantizar la correcta y libre formación de la voluntad política de la ciudadanía y por ende la legitimidad de la decisión popular en el referendo. Y esto no es una particularidad del régimen constitucional colombiano; otras naciones que recurren a la figura del referendo, como Italia, Francia o Suiza, prevén también una protección especial para la libertad del elector, a fin de evitar que la ciudadanía sea manipulada en estos pronunciamientos populares.

121- De otro lado, el mandato de protección de la libertad del elector previsto por el artículo 378 superior no se limita a repetir las garantías generales del derecho al sufragio –como su carácter igualitario, universal y secreto, sino que se orienta específicamente a la forma de presentación del articulado sometido a la consideración del pueblo. En efecto, esa disposición ordena que el temario esté redactado y presentado de manera tal que el elector pueda escoger libremente lo que apoya y lo que rechaza. Esto implica que el control ejercido por esta Corte, si bien se contrae al examen de los eventuales vicios de procedimiento en la formación de la Ley 796 de 2003, recae también, y de manera inevitable, sobre el texto mismo de la ley, pues esta Corporación debe examinar si la presentación del articulado sometido a la aprobación del pueblo asegura o no la libertad del votante. Y esto, dicho sea de paso, no representa ninguna novedad o particularidad del sistema de control constitucional colombiano, pues otros tribunales constitucionales –como el Consejo Constitucional Francés o la Corte Constitucional Italiana-, también deben examinar si la forma de presentación de las preguntas de los referendos respetan o no la libertad del elector.

122- Finalmente, la incorporación explícita del mandato de protección a la libertad del elector en el artículo 378 superior, que hace parte de ese Título XIII de la Carta, no es irrelevante, pues el artículo 379 estipula que la convocatoria a un referendo sólo puede ser declarada inconstitucional cuando se violen los requisitos establecidos en ese título. Por ello, como ya se explicó en esta sentencia, solamente representan vicios de inconstitucionalidad aquellas irregularidades que impliquen el desconocimiento de las particulares exigencias consagradas en ese título para las reformas constitucionales, por lo que únicamente representan parámetros de constitucionalidad para el examen de la ley de referendo aquellas normas de la Carta, del Reglamento del Congreso y de la LEMP que desarrollen estrecha y directamente esas particulares exigencias. En tal contexto, la consagración explícita en el artículo 378 superior, que hace parte de ese Título XIII, del mandato de que el referendo constitucional debe ser presentado de tal manera que la libertad del elector sea amparada, implica no sólo que una afectación de esa garantía representa un vicio de inconstitucionalidad de la ley de referendo, sino además que constituyen parámetros de constitucionalidad para el examen de esa ley todas las normas del Reglamento del Congreso y de la LEMP que estrecha y directamente desarrollen esa garantía a la libertad del elector en el referendo. Esto significa que el contenido específico y las particularidades de esta garantía tienen que interpretarse en el contexto normativo que el propio Constituyente y el Legislador diseñaron, al momento de regular el sistema democrático, los mecanismos de participación ciudadana y los derechos políticos de los ciudadanos.

123- Precisado el sentido general del mandato de protección a la libertad del elector en un referendo constitucional, entra la Corte a analizar las principales discusiones que en este aspecto ha suscitado la Ley 796 de 2003. En principio, la Corte identifica cinco asuntos problemáticos generales a saber: (i) según algunos intervinientes, la libertad del elector se ve afectada por la inclusión de algunas preguntas o notas introductorias que inducen la respuesta, emplean lenguaje con carga emotiva o no comprenden el objeto de la reforma; (ii) para otras intervenciones, la extensión de ciertos artículos, su complejidad y ambigüedad, inducen en equívocos que comprometen también la libertad del votante; (iii) otros consideran que la diversidad de materias contenidas en el presente referendo y la previsión de votación en bloque del mismo desconocen la libertad del elector y desfiguran el referendo; (iv) en cuarto lugar, para algunos intervinientes, la previsión del voto en blanco es inconstitucional, pues desconoce la forma de libertad del votante prevista por el artículo 378 superior; (v) finalmente, ciertos ciudadanos argumentan que la presente ley vulnera ciertos mandatos de la LEMP que desarrollan directamente la garantía de la libertad del elector, como la prohibición de que la votación de un referendo coincida con un acto electoral. Entra pues esta Corte a examinar esos reparos.

La exigencia de lealtad y claridad en la redacción de un referendo y el problema de las notas introductorias a los artículos sometidos a consideración del pueblo.

124- En el texto de la ley 796 de 2003 cada proyecto de artículo está precedido de una nota introductoria compuesta por un título, la indicación de una finalidad y una pregunta. En estas notas introductorias el Congreso hace una presentación de la finalidad o del propósito del contenido normativo sometido a votación e invita al elector a aprobar el respectivo artículo. Durante el procedimiento legislativo algunas de las notas introductorias que contenía el proyecto inicialmente presentado por el Gobierno fueron cuestionadas y objeto de críticas por parte de algunos congresistas. La razón fundamental para esto fue la de considerar que su presencia en el texto y la forma de su redacción desconocían el mandato constitucional de libertad del sufragante45. Algunas de estas preguntas fueron modificadas por el Congreso. Con todo, varios intervinientes consideran que la presencia de estas notas introductorias desconoce el mandato de libertad del elector, por cuanto inducen la respuesta del votante o generan confusión. Entra pues esta Corte a analizar si esos encabezados se ajustan o no a la Carta.

125- Para responder a este interrogante, la Corte recuerda que los defectos de redacción de un cuestionario sometido a la consideración del pueblo no configuran un problema puramente técnico sino que tienen obvia relevancia constitucional, pues pueden comprometer la libertad del elector. Por ello el artículo 378 superior ordena que el referendo constitucional esté redactado y presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.

126- Esta exigencia de que la presentación del texto de un referendo sea muy cuidadosa no es además una novedad del régimen constitucional colombiano. Muchas otras naciones democráticas que usan este mecanismo de democracia directa exigen igualmente una gran claridad en la formulación de las preguntas sometidas a la consideración del pueblo, a fin de evitar que la ciudadanía sea manipulada o que, por no ser experta en derecho constitucional, pueda sentirse confundida frente a la falta de claridad del cuestionario. Por ejemplo, el Consejo Constitucional Francés ha establecido que toda ley que organice una consulta popular debe respetar la "doble exigencia de claridad y lealtad" (double exigence de loyauté et clarté), según la cual, para permitir una expresión libre del elector, las preguntas no deben ser equívocas ni inducir a engaños46. Esta exigencia no está orientada a impedir que el pueblo se pronuncie sobre temas complejos ni sobre materias técnicas cuyo alcance e implicaciones requieren de un proceso pedagógico. No supone la incapacidad del elector para formarse un criterio sobre cuestiones que invitan al análisis, a la deliberación y admiten posiciones e interpretaciones distintas en una democracia pluralista. Ello sería contrario a la confianza que el constituyente ha depositado en el pueblo para decidir y desconocería que una de las principales funciones del referendo es propiciar la deliberación abierta, pluralista y franca sobre asuntos que a todos interesan y afectan. La exigencia de lealtad y claridad apunta a garantizar que esa deliberación se realice partiendo de una base neutral sin inducir al elector a engaños o equívocos. Y con base en este criterio, el Consejo Constitucional, en la decisión N° 87-226 DC del 2 de junio de 1987, declaró inconstitucional una parte de las preguntas de una consulta a ser celebrada en Nueva Caledonia, por cuanto concluyó que su redacción era equívoca e inducía a confusiones en los votantes, pues les hacía creer que estaban aprobando un estatuto territorial que ya estaba definido, cuando eso no era así.

127- Esta Corte Constitucional considera que esa doctrina del Consejo Constitucional Francés es aplicable en el caso colombiano. Es indudable que la protección de la libertad del elector implica la doble exigencia de lealtad y claridad en la redacción del texto sometido a consideración del pueblo. Entra entonces la Corte a examinar si la presencia de notas introductorias, es decir, de títulos y preguntas a los artículos sometidos al pueblo desconocen o no esa doble exigencia de lealtad y claridad.

128- Frente a este problema, la Corte se pregunta: (i) si al texto del proyecto de reforma deben incorporarse notas introductorias, que incluyen un título y una pregunta, (ii) si estas notas introductorias pueden ser incorporadas al texto, (iii) si las notas introductorias tienen alguna funcionalidad compatible con el mandato de libertad del sufragante, y (iv) de admitirse lo anterior, qué tipo de notas introductorias y con qué contenidos podrían incorporarse al texto, con el fin de respetar el mandato de libertad de sufragante.

129- La Corte recuerda que en materia de procedimiento de reforma a la Constitución operan tanto el principio democrático como la libertad de configuración normativa del Legislador. Estos principios, aunque matizados, se concretan en la posibilidad de que el Congreso introduzca reformas al texto inicialmente presentado por el Gobierno. Igualmente, la Constitución reconoce un especial alcance a la libertad de la iniciativa gubernamental en materia de reforma a la Constitución mediante referendo, lo que parecería indicar que en principio es posible que los proyectos de artículos a ser aprobados estén acompañados de notas introductorias, que incluyen un título y una pregunta. Aparentemente nada parece impedir que se incluyan al proyecto de reforma constitucional esas notas introductorias. De manera correlativa y con idénticos argumentos se podría afirmar que nada impediría suprimirlas o simplemente no incorporarlas.

Al respecto, los artículos 41 y 42 de la ley 134 de 1994, que le señalan al Registrador Nacional del Estado Civil los contenidos mínimos que debe contener la tarjeta electoral en la votación de referendos, no incluyen la hipótesis de notas informativas o de preguntas introductorias respecto del articulado de la reforma. Para la Corte esas disposiciones admiten al menos dos interpretaciones: la primera, que indica que el contenido de la tarjeta electoral debe ser tan sencillo como se describe en esos artículos, y que en ese sentido, el Legislador optó por establecer un contenido taxativo del mismo; la segunda, es la que impone un límite de mínimos a la Organización electoral, de tal forma que sólo es obligatorio para el Registrador Nacional del Estado Civil (como autoridad que interviene en el proceso de formación de la convocatoria) incluir tales contenidos en la tarjeta electoral, pero que la inclusión de otros contenidos no está expresamente prohibida por la norma y puede depender de las circunstancias del caso, por ejemplo, si el texto de la ley que convoca a referendo incorpora notas o preguntas introductorias, o si se trata de un proyecto de referendo de iniciativa popular, que se pueda incorporar o indicar el nombre de los promotores, etc.

130- Hasta este punto, la Corte considera entonces que nada se opone claramente, desde el punto de vista constitucional, a la incorporación de notas introductorias en el texto de la ley. Surge sin embargo la pregunta sobre si tal incorporación tiene alguna funcionalidad compatible con el mandato de libertad del sufragante y con la doble exigencia de lealtad y claridad en la redacción de un referendo. Pasa entonces la Corte a resolver la cuestión.

131- Las notas introductorias podrían cumplir una función importante en el proceso de formación de la voluntad popular. En efecto, su presencia precediendo cada artículo del proyecto de reforma, ofrece al menos dos ventajas: (i) puede servir como introducción meramente informativa acerca del objeto del artículo o los artículos que se someten a consideración popular, y (ii) puede facilitar el proceso de decisión del ciudadano, al presentar en lenguaje sencillo el contenido técnico jurídico de los artículos. En este sentido, se podría afirmar que la incorporación de notas introductorias permite que el elector manifieste libremente su voluntad política y favorece entonces la realización de la democracia participativa como principio rector del Estado colombiano (CP art. 1º y 3º).

No obstante, la Corte encuentra que la existencia de notas introductorias presenta también importantes problemas. Los más obvios, pero no los únicos, son aquellos casos en que (i) la pregunta está redactada de manera que induzca la respuesta del elector, o que (ii) no haya concordancia entre el contenido del título y la pregunta, y el contenido del texto normativo. Comienza pues la Corte por analizar esas dificultades.

Las preguntas inductivas y la falta de concordancia entre las preguntas y el contenido normativo del artículo sometido a aprobación.

132- Puede suceder que según los términos en que sean redactadas las preguntas, éstas puedan ser manipulativas o directivas de la voluntad del ciudadano, inductivas de la respuesta final, tendenciosas o equívocas, lo cual puede conducir a la desinformación, al error, o a una falsa percepción del fenómeno político. Para la Corte es evidente que este tipo de preguntas mengua de manera significativa las condiciones de libertad del sufragante y obviamente desconoce la exigencia de lealtad. Esta situación se presenta en el caso en que la redacción de las notas introductorias esté acompañada de lenguaje con carga emotiva o que utilice expresiones que no sean valorativamente neutras. El recurso a expresiones como "racionalización" "hacer efectiva la participación" "proteger a la juventud" "reducir las desigualdades sociales" etc., al asociar una situación socialmente deseable e incluso urgida, con la opción política de aceptar la aprobación del contenido normativo del artículo, implica entonces una inducción al elector. En este sentido, el recurso a la carga valorativa de ciertas expresiones, la cual ha sido determinada previamente por consensos comunes espontáneos, tiene como efectos el de persuadir al elector mediante su fuerza retórica y el de inducirlo por la opción política de aceptar la aprobación del contenido del artículo, lo que a todas luces, compromete las condiciones de libertad que deben existir en el proceso de manifestación de la voluntad política de los sufragantes.

133- Por otro lado, la inclusión de las notas introductorias y los términos en que sean redactadas deben presentar de manera completa el contenido de los artículos que introducen. Es claro que una presentación incompleta de los mismos, vicia de parcialidad la función informativa a que están llamadas las notas introductorias, lo cual puede tener como efecto el de inducir en error al sufragante, y en general, el de provocar equívocos y contradicciones en el electorado.

134- En conclusión, la incorporación en el texto de la ley de notas o preguntas introductorias que puedan ser consideradas como inductivas o equívocas, que empleen lenguaje emotivo, o que estén incompletas, implica una amenaza al principio constitucional de libertad del sufragante lo cual podría llegar a viciar el proceso de formación de la voluntad política de la ciudadanía. Sobre todo si se tiene en cuenta que el texto de la ley 796 de 2003, es el que prefigura, no sólo el contenido de la tarjeta electoral que se empleará al momento del pronunciamiento popular, sino también el de la información de las campañas institucionales que se adelantarán con posterioridad al fallo de la Corte y previamente, al certamen electoral.

Por las anteriores razones, la incorporación de notas introductorias al texto de la ley que convoca a un referendo y que delimita a su vez el contenido de la tarjeta electoral, sólo puede justificarse constitucionalmente, si la misma favorece las condiciones para un correcto ejercicio democrático y garantiza la libertad del sufragante. Por consiguiente, la Corte considera que las notas introductorias deben satisfacer ciertos requisitos como, (i) estar redactadas en un lenguaje sencillo y comprensible, (ii) que sea valorativamente neutro, (iii) ser breves en la medida de lo posible, (iv) no ser superfluas o inocuas y (v) ser comprensivas del objeto que el artículo expresa. Para la Corte la satisfacción de estos requisitos garantiza que las notas introductorias (i) no sean un factor de manipulación de la decisión política (ii) no induzcan la respuesta del elector (iii) no presenten información parcial o engañosa y por lo tanto no vicien la voluntad política, (iv) garanticen condiciones favorables para el correcto ejercicio del derecho político, (v) otorguen pulcritud y corrección al proceso de convocatoria, y (vi) revistan de un mayor grado de legitimidad la decisión que se tome.

El problema del vínculo entre los propósitos enunciados en las preguntas y la regulación a ser aprobada.

135- Fuera de lo anterior, la Corte constata que las notas introductorias incorporadas al texto de la ley señalan unas finalidades o propósitos de las reformas. Esto es evidente si se examinan las referidas notas introductorias en las que son recurrentes las expresiones "con el fin de", "para que" "para hacer" "para reducir" "para suprimir". Esto indicaría que existe una relación de causalidad entre la nota introductoria y la aprobación del texto del artículo, pues la consecución de los fines o propósitos señalados en la nota introductoria dependería de la aprobación del texto normativo respectivo.

Esto plantea la exigencia de al menos dos requisitos que deben satisfacer las notas introductorias que señalan finalidades, con el objeto de garantizar la libertad del sufragante. El primero es el de la correspondencia, que indica que, si se establece una relación de causalidad entre un fin (nota introductoria) y un medio (texto normativo), debe existir correspondencia entre los contenidos lingüísticos de la nota introductoria y del texto normativo, pues de lo contrario, se señalaría un fin incompleto o un fin diverso en relación con el contenido normativo a aprobar. El segundo, es el de la naturaleza de la relación de causalidad que se establece entre el fin (nota introductoria) y el medio (texto normativo). Para la Corte, la garantía de libertad del elector implica que las preguntas introductorias redactadas en esos términos suponen que existe una relación de causalidad clara, y no meramente hipotética, entre el fin (nota introductoria) y el medio (texto del artículo), lo cual implica que sea posible establecer que una vez aprobado el artículo la finalidad señalada se alcanza con una alta probabilidad.

Es entonces claro, que la inclusión de notas introductorias que no satisfagan estos requisitos, al indicar finalidades que no corresponden con el contenido normativo a que se refieren o que no son susceptibles de alcanzarse de mediar su aprobación, crean falsas expectativas en el elector y dirigen equívocamente su voluntad política, lo cual desconoce abiertamente la garantía de libertad del elector.

136- El anterior análisis ya es suficiente para concluir que las notas introductorias de los numerales 3, 4, 5, 6, 8 y 16 son inconstitucionales pues (i) están redactadas de manera que inducen una respuesta afirmativa en el votante, o (ii) dan una información incompleta del sentido del artículo a ser aprobado, (iii) o realmente no es evidente el vínculo entre el propósito enunciado en la pregunta y el texto a ser aprobado. Un breve análisis de esas notas introductorias pone en evidencia esas deficiencias.

137- Así, la nota introductoria del numeral 4 dice:

"FACULTADES DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR EN LA DIRECCIÓN Y CONTROL DE LA HACIENDA PÚBLICA.

PREGUNTA: PARA HACER EFECTIVA LA PARTICIPACIÓN DE LA COMUNIDAD, DEL CONGRESO, DE LAS ASAMBLEAS Y LOS CONCEJOS, EN LA FORMULACIÓN Y CONTROL DE LOS PRESUPUESTOS DE INGRESOS Y GASTOS DEL ESTADO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTÍCULO?"

Frente a esta nota introductoria la Corte identifica el empleo de lenguaje con carga emotiva, que se concreta en la utilización de las palabras "efectiva" y "participación". La manipulación o la inducción al elector se presenta al asociarse la aprobación del respectivo artículo con la circunstancia socialmente tenida como favorable o deseable de que la participación de la comunidad y de las corporaciones públicas de elección popular se haga efectiva.

Igualmente, es imposible establecer la existencia de una relación de causalidad clara entre la finalidad señalada en la nota introductoria y la aprobación del proyecto de artículo, luego el recurso a la expresión "participación efectiva" al obedecer a lo que en la comunidad en general es sentido como algo benéfico y positivo, implica una inducción al elector por la respuesta favorable.

La inducción es evidente con el recurso a la expresión "efectiva" pues sugiere la instauración de una situación real y cualificada que se desarrollará en el mundo de los hechos. Esa situación no puede ser garantizada por la nota introductoria ni por la aprobación del artículo. Nada garantiza que este estado de cosas situación se consiga efectivamente; incluso, podría suceder que la aprobación de este artículo, a pesar de ampliar espacios de participación, simultáneamente entorpezca los procedimientos para la aprobación de los presupuestos de la nación y de las entidades territoriales, como lo han sostenido algunos analistas. El riesgo y los posibles efectos que pueden derivar de la incorporación al ordenamiento jurídico de esta norma, no pueden ser definidos previamente por el texto de una nota introductoria.

Finalmente, esta nota introductoria no comprende los diversos contenidos normativos del texto sometido a consideración popular. Por ejemplo, nada se dice en su texto, sobre la prohibición de incluir en el presupuesto partidas globales o sobre las funciones de control que deberá ejercer el Congreso sobre la inversión regional, ambos, textos normativos incorporados en el proyecto del referido artículo.

138- La nota introductoria del numeral 8 por su parte señala:

"LIMITACIÓN DE PENSIONES Y SALARIOS CON CARGO A RECURSOS DE NATURALEZA PÚBLICA.

PREGUNTA: COMO MEDIDA PARA REDUCIR LAS DESIGUALDADES SOCIALES Y CONTROLAR EL GASTO PÚBLICO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTÍCULO?"

Para la Corte, los términos emotivos y la carga valorativa de esta pregunta son evidentes. Esta es, en efecto, una típica pregunta manipulativa, pues asocia una circunstancia socialmente deseable y anhelada, cual es la reducción de las desigualdades sociales, a la eventual aprobación de un texto normativo. Ahora, es claro que al asociar a la idea de la reducción de las desigualdades sociales la aprobación del texto normativo, la nota introductoria está actuando como factor inductivo del elector. Es de tal magnitud la manipulación y el efecto psicológico de la expresión empleada, que incluso, la respuesta negativa a dicha pregunta o lo que es igual, la improbación del texto normativo, significaría para el elector tanto como no estar de acuerdo con que las desigualdades sociales se reduzcan o más terrible, estar de acuerdo con la injusticia social. Para la Corte, este juego emotivo, a que da lugar la redacción de esta pregunta no responde a los mandatos de libertad del sufragante, imparcialidad y neutralidad que deben caracterizar el proceso institucional de la modificación de la Constitución mediante referendo.

Por otro lado, no existe clara correspondencia entre la nota introductoria y el texto normativo. En efecto, el título habla de la limitación de pensiones y salarios y menciona la expresión "como medida para (...) controlar el gasto público", lo que indica o sugiere que el contenido de la reforma está circunscrito a medidas de carácter eminentemente fiscal; sin embargo, en el inciso 4º del proyecto de artículo se hace alusión a que "Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas (...) serán los establecidos en la ley del Sistema General de Pensiones" y seguidamente en el inciso 5º se afirma " Con las excepciones previstas en la ley del Sistema General de Pensiones (...) no podrán reconocerse pensiones de vejez o jubilación a personas con menos de 55 años de edad". Es entonces, evidente, que el objeto de la reforma no está circunscrito al "control del gasto público", ni a la limitación de pensiones y salarios, sino que incorpora reformas al sistema general de pensiones.

En conclusión, ante la inclusión de lenguaje con una alta carga emotiva, y la falta de correspondencia entre la nota introductoria y el texto normativo, esta pregunta no respeta la doble exigencia de lealtad y claridad.

139- La nota introductoria del numeral 16 señala:

"CONTRA EL NARCOTRÁFICO Y LA DROGADICCIÓN

PREGUNTA: PARA PROTEGER LA SOCIEDAD COLOMBIANA, PARTICULARMENTE SU INFANCIA Y SU JUVENTUD, CONTRA EL USO DE COCAÍNA, HEROÍNA, MARIHUANA, BAZUCO, ÉXTASIS Y CUALQUIER OTRO ALUCINÓGENO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTÍCULO?"

Frente a esta nota introductoria la Corte encuentra al menos dos problemas, el primero tiene que ver con el empleo de las expresiones "para proteger" "contra el uso de cocaína...", pues asocia una situación socialmente deseable, como es el control del abuso de ciertas sustancias sicoactivas, con la aprobación del proyecto de norma. Esto habla suficiente sobre la capacidad inductiva de la nota introductoria.

El segundo problema es el de la adecuación o de la causalidad que podría establecerse entre la nota introductoria y la aprobación del artículo, que incluye la penalización del porte y consumo de sustancias alucinógenas, pues existen muchos análisis críticos de esas estrategias de penalización, según los cuales, este tipo de políticas, lejos de proteger, tiende a agravar la situación de los consumidores, en la medida en que los margina socialmente.

Empleo de lenguaje emotivo, que induce al elector, y ausencia de un vínculo claro entre la nota introductoria y el artículo a ser aprobado, implican la inclusión de elementos que desconocen la garantía del libertad del sufragante.

140- La nota introductoria del numeral 14 indica:

"FINANZAS PÚBLICAS SANAS.

PREGUNTA: ¿APRUEBA USTED LAS MEDIDAS SOBRE RACIONALIZACIÓN DEL GASTO PÚBLICO, CONTENIDAS EN EL SIGUIENTE ARTÍCULO?"

El recurso a expresiones como "finanzas públicas sanas" y "racionalización del gasto público" sugiere la idea de una medida bondadosa. Se trata entonces de otra frase con contenido emotivo, pues indica que el contenido del texto normativo integra algo positivo o deseable, bajo la idea de hacer más racional el gasto público.

Ahora, esta pregunta está redactada de manera diversa, en comparación con las demás preguntas de la ley, pues no informa sobre el contenido del texto normativo que introduce, sino que precisamente remite a el. Se trata entonces de una pregunta totalmente superflua. Para la Corte, esta circunstancia que habla a favor de su innecesariedad, sumada al empleo de lenguaje emotivo, determinan su inconstitucionalidad.

141- Las anteriores preguntas claramente violan la exigencia de lealtad pues pretenden inducir las respuestas de los votantes. Otras, aunque emplean un lenguaje más neutro, no respetan la exigencia de claridad, pues no describen adecuadamente el contenido de la reforma a ser aprobada. Un ejemplo evidente es la nota introductoria del ordinal 6, la cual establece:

"REDUCCIÓN DEL CONGRESO

PREGUNTA: PARA REDUCIR EL TAMAÑO DEL CONGRESO Y MODIFICAR LA ELECCIÓN DE LOS CONGRESISTAS, DIPUTADOS CONCEJALES Y MIEMBROS DE LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTÍCULO?"

El ordinal 6 es quizá el contenido normativo más complejo y largo que incorpora la ley. En este ordinal se organizaron 3 artículos que presentan unidad temática y tienen 10 incisos un parágrafo, dos parágrafos transitorios, y un artículo transitorio. En este caso la nota introductoria tiene cierto valor informativo, pues describe en términos sencillos dos de los efectos de la reforma planteada: la reducción del número de congresistas y la modificación de la forma de su elección. Sin embargo, no es lo suficientemente informativa sobre los contenidos de la reforma, pues no incluye ni refiere aspecto alguno acerca de (i) la modificación del sistema de representación, (ii) la introducción de la figura del umbral (iii) la inclusión de la llamada cifra repartidora (iv) la definición de las circunscripciones electorales, y (v) la definición del número de representantes por circunscripciones especiales, etc. Igualmente, no comprende la totalidad de los contenidos normativos a los que sirve de introducción. Por ejemplo, nada se dice de las facultades al presidente de la República (i) para expedir la ley sobre minorías políticas si el Congreso no la aprueba, (ii) para establecer circunscripciones especiales de paz, (iii) para nombrar directamente un número plural de congresistas, diputados y concejales que representen a los grupos en proceso de paz y desmovilizados, ni (iv) sobre la forma como se adjudicarán estas curules.

En este sentido, la precariedad de la información que revela la nota introductoria, que no se corresponde con la riqueza del contenido de los tres artículos reagrupados en el ordinal 6, y la falta de correspondencia entre la nota introductoria y los textos normativos a que se refiere, desconocen la exigencia de claridad e implican una afectación a la garantía de libertad del elector.

142- En otros eventos, la falta de correspondencia entre la pregunta y la reforma planteada no es tan evidente, pero igualmente existe, como sucede, por ejemplo, con los numerales 3 y 5. Así, la nota introductoria del primero de ellos dice así:

"3. Suplencias.

PREGUNTA: PARA ELIMINAR LAS SUPLENCIAS DE LOS CONGRESISTAS, DIPUTADOS, CONCEJALES Y MIEMBROS DE LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?"

En principio, esta pregunta no parece plantear mayores problemas pues es breve, no utiliza términos emotivos, es valorativamente neutra, explica el sentido de la expresión corporaciones públicas de elección popular contenida en el artículo y trata de ser comprensiva del objeto de la reforma.

Sin embargo, la Corte encuentra que dicha pregunta no describe la totalidad del contenido normativo del proyecto de artículo y señala sólo alguna de las finalidades que se alcanzarían con su aprobación. Si se lee bien, del artículo 134 propuesto, se pueden extraer, en principio, al menos cinco contenidos normativos: (i) la prohibición de las suplencias en las corporaciones públicas, (ii) la forma como se deberán suplir las vacancias por faltas absolutas, (iii) la existencia al menos presupuesta del voto plurinominal, (iv) la prohibición de que a partir de la renuncia voluntaria de quien ocupa el cargo, no se siga el ingreso de quien debería suplirlo, y (v) la derogación del artículo 261 de la Constitución. Estos cinco contenidos normativos pueden responder a diversas finalidades o propósitos, que no necesariamente coinciden con el indicado en la pregunta introductoria.

Encuentra igualmente la Corte que el propósito y los efectos de este proyecto de norma no pueden ser reducidos o limitados a la hipótesis de la eliminación de las suplencias como lo sugiere la pregunta introductoria. No es difícil ni ilógico pensar que en el caso del ordinal tres, el proyecto de norma pueda estar inspirado o ser interpretado por el elector de diversas maneras: (i) como una norma que pretende modificar la forma del ejercicio del derecho político a ser elegido, (ii) que busca evitar algunas prácticas políticas preelectorales, (iii) que persigue impedir que los integrantes de una misma lista se "turnen" el ejercicio del cargo, (iv) que busca hacer claridad en las relaciones elector elegido, con tal de que aquel sepa por quien está emitiendo su voto, o (vi) incluso, que de su aprobación puedan derivar importantes efectos fiscales.

143- Por su parte, la nota introductoria del ordinal 5 establece:

"5. SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DEL CONGRESO.

PREGUNTA: PARA SEPARAR LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS DEL CONGRESO ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTÍCULO?"

En principio, esta nota introductoria no parece plantear mayores problemas: el título y la pregunta son breves, no utilizan términos emotivos, son valorativamente neutros y tratan de ser comprensivos del objeto de la reforma. Sin embargo, sin realizar un examen minucioso, es posible identificar un problema de correspondencia entre la nota introductoria y el texto de la reforma. Así, la nota habla únicamente de la separación de las funciones legislativas y administrativas, mientras que el artículo a ser aprobado incluye la expresión "servicios técnicos de las cámaras legislativas". Como se sabe, la prestación de esta clase de servicios no se encuadra en el ejercicio de las funciones administrativas que han sido atribuidas el Congreso. Ahora, mediante la nota introductoria, se le está dando a la institución de los servicios técnicos, la connotación da una función administrativa del Congreso, lo cual no es cierto.

Por otro lado, si bien la nota introductoria, señala un propósito claro, que es la separación de las funciones administrativas de las legislativas, no refiere la circunstancia real de la reforma, que es la inclusión de una nueva incompatibilidad para los congresistas. Es entonces la falta de correspondencia entre la nota introductoria y el proyecto de artículo, la que determina que aquella distraiga y desinforme al elector, con grave perjuicio de la garantía de libertad. Por consiguiente, la referida nota introductoria no es lo suficientemente clara para proteger adecuadamente la libertad del votante.

Los otros problemas de las notas introductorias y su inconstitucionalidad

144- Hasta ahora, la Corte ha identificado que varias notas introductorias vulneran la garantía de libertad del elector, al desconocer la doble exigencia de lealtad y claridad. Ese hecho ya sería en sí mismo suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la totalidad de esas notas introductorias, puesto que no parece razonable que se presente un referendo a consideración popular, si en su texto se incorporan notas introductorias para algunos de los artículos y no así para los otros. La ausencia de uniformidad afectaría la libertad del sufragante, porque distrae, desconcentra y en ocasiones podría llegar a confundir al elector.

Sin embargo, existen argumentos más poderosos que muestran que los defectos de que ya fueron detectados en esas notas introductorias no son casuales, sino que derivan de problemas estructurales más profundos, que hacen inconstitucionales esas notas en un referendo. Estas dificultades son básicamente (i) la imposibilidad de una formulación totalmente imparcial u objetiva de preguntas relacionadas con textos normativos, (ii) la inocuidad de una nota introductoria que realmente refleje el contenido normativo integral del texto a ser aprobado, (iii) la posibilidad de desnaturalización del mecanismo de participación mediante la incorporación de preguntas y (iv) los problemas normativos ulteriores que suscitaría la aceptación de esos encabezados en un referendo. Entra pues la Corte a presentar brevemente estos puntos.

145- De un lado, la Corte considera que los argumentos a favor de la inclusión de notas introductorias en las que se indica una finalidad están sustentados en una premisa errónea, y es la de partir de la idea de que es relativamente fácil la formulación neutral de una proposición o de una pregunta, en relación con el contenido (necesariamente valorativo) de un proyecto de norma jurídica.

Para la Corte es prácticamente imposible que existan títulos o preguntas que, al describir el contenido de una norma o al indicar sus finalidades, sean susceptibles de ser redactadas de manera neutra, objetiva o imparcial. Esta imposibilidad está determinada por la función y las particularidades del lenguaje normativo y por el efecto de la aprobación de una nueva norma jurídica, que implica su incardinación en un sistema.

Lo anterior se explica, porque todo intento de formulación de una nota introductoria, en estas circunstancias y con estas características, implica necesariamente una interpretación previa del contenido normativo a que se refiere. Por consiguiente, será prácticamente inevitable que el contenido de la pregunta esté determinado por alguno de los sentidos o hermenéuticas que el autor de la pregunta extraiga de los textos del proyecto de artículo en cuestión.

En conclusión, considera la Corte que la incorporación de notas introductorias, cuya elaboración está necesariamente determinada por la naturaleza del lenguaje normativo y sus vicisitudes interpretativas, desconoce la garantía de libertad del elector, al restringir las posibles interpretaciones del texto sometido a su consideración, a la que previamente realizó el autor de la pregunta o del título del articulado.

146- La anterior consideración se encuentra vinculada al dilema que atraviesa a esas notas introductorias, y es el siguiente: si el título y la pregunta no logran captar toda la densidad normativa del artículo a ser aprobado, entonces violan la doble exigencia de lealtad y claridad; pero si realmente reproducen ese contenido, entonces se tornan inocuos pues prácticamente equivalen a una repetición del texto a ser aprobado. El siguiente relato de Borges pone en evidencia esa dificultad:

"En aquel Imperio, el Arte de la Cartografía logró tal Perfección que el mapa de una sola Provincia ocupaba toda una Ciudad, y el mapa del Imperio, toda una Provincia. Con el tiempo, esos Mapas Desmesurados no satisficieron y los Colegios de Cartógrafos levantaron un Mapa Imperio, que tenía el tamaño del Imperio y coincidía puntualmente con él. Menos Adictas al Estudio de la Cartografía, las Generaciones Siguientes entendieron que ese dilatado Mapa era Inútil y no sin Impiedad lo entregaron a las Inclemencias del Sol y de los Inviernos. En los desiertos del Oeste perduran despedazadas Ruinas del Mapa, habitadas por Animales y por Mendigos; en todo el País no hay otra reliquia de las Disciplinas Geográficas.47"

147.- En tercer término, la Corte considera que la incorporación de notas introductorias tiene el desafortunado efecto de comprometer la esencia y función del mecanismo de participación ciudadana en que consiste un referendo. En efecto, podría suceder que, dada la incorporación de preguntas con contenido material en las que se indican finalidades y propósitos de tipo político, el elector crea que está votando por estos y no por la aprobación de un nuevo texto normativo que integrará la Constitución. En esta hipótesis, la desnaturalización del mecanismo de participación en que consiste el referendo constitucional es evidente.

148. Por último, y directamente ligado a lo anterior, si el referendo admitiera notas introductorias, también se generaría una enorme inseguridad jurídica hacia el futuro, pues no se sabría realmente qué fue lo que aprobó la ciudadanía como reforma de la Constitución.

149- Por todo lo anterior, la Corte declarará la inexequibilidad de las notas introductorias de todos los numerales, esto es, de su título y de la pregunta que enuncia propósitos y finalidades, dejando a salvo únicamente la pregunta operativa o formal, que interroga al elector si aprueba el texto normativo puesto a su consideración, ya que ella simplemente es un instrumento necesario para que pueda realizarse la consulta a la ciudadanía.

Con todo, la Corte observa que todos los numerales plantean el interrogante de la siguiente manera: "¿aprueba usted el siguiente artículo?". Podría objetarse que esa fórmula, al no plantear la disyuntiva "aprueba o no", introduce un sesgo, pues parece inducir al elector a dar una respuesta positiva. Sin embargo, ese argumento no es de recibo, toda vez que (i) se trata de una pregunta simplemente operativa, que por lo tanto no tiene fuerza inductiva como tal, y (ii) que en este caso, el mecanismo de participación es el del referendo aprobatorio, lo que explica de manera suficiente por qué las preguntas pueden ser presentadas de esa manera.

La Corte precisa finalmente que en la pregunta 14, la nota introductoria está incluida en la pregunta operativa pues ese numeral dice: ¿aprueba usted las medidas sobre racionalización del gasto público, contenidas en el siguiente artículo? Por consiguiente, en ese caso, la declaración de inexequibilidad recae sobre la expresión "las medidas sobre racionalización del gasto público, contenidas en", a fin de que la pregunta operativa quede redactada igual a la de los otros numerales.

Los problemas de ambigüedad y falta de claridad de ciertas preguntas.

150- Varios intervinientes consideran que algunas disposiciones o ciertos apartes de ellas, son confusas e inducen a equívocos. La Corte entra a estudiar si aquellos numerales frente a los cuales existen ataques ciudadanos reúnen la exigencia de claridad y lealtad, que es necesaria para asegurar la libertad del elector (CP art. 378), sin perjuicio de que, al examinar la constitucionalidad de cada uno de los numerales del referendo, estudie la claridad de cada uno de los proyectos de reforma constitucional sometidos a la consideración del pueblo.

La supuesta ambigüedad e inaplicabilidad de la fórmula de la cifra repartidora, tal y como está redactada en la pregunta 6.

151- Una interviniente considera que el aparte del numeral 6 referido a la modificación del artículo 263 de la Carta, que introduce el método de la llamada cifra repartidora, es confuso e inaplicable, por lo que la Corte debería retornar esa pregunta al Congreso, para que éste proceda a clarificarla48. El aparte impugnado de la propuesta del artículo 263 dice que la adjudicación de curules entre los miembros de la respectiva corporación pública se hará por "el sistema de cifra repartidora". Y luego explica que ese sistema opera así: "resulta de aplicar aquella cifra única que, obtenida utilizando la sucesión de números naturales, permita repartirlas todas, por el mismo numero de votos en la correspondiente circunscripción." Según la interviniente, el Congreso quiso en esta norma incorporar el llamado sistema de cifra repartidora o método de D’Hondt, que es conocido así pues está basado en la propuesta del matemático belga Víctor D'Hondt. Sin embargo, argumenta la ciudadana, la redacción incorporada en la propuesta del artículo 263 resulta imposible de aplicar, pues sólo en casos muy improbables podría llegarse a repartir las curules por exactamente el mismo número de votos. Entra pues la Corte a examinar esa objeción.

152- Para entender la impugnación de la ciudadana, resulta ineludible hacer una muy breve digresión sobre los distintos sistemas electorales, con el fin de poder analizar si realmente la fórmula de cifra repartidora prevista por el eventual artículo 263 es o no impracticable, y si refleja o no la voluntad del Congreso.

153- Conforme a la literatura especializada, los sistemas electorales son las distintas fórmulas que las democracias prevén para transformar los votos en curules, en las corporaciones plurales de representación popular49. Estos sistemas, en forma muy esquemática, son los sistemas mayoritarios y los proporcionales. Los primeros suelen operar en circunscripciones uninominales o al menos muy pequeñas, y la regla básica es que la fuerza política que triunfa obtiene la totalidad de las curules de la correspondiente circunscripción. Los sistemas proporcionales suponen circunscripciones plurinominales, de suerte que los partidos y fuerzas políticas presentan distintas listas; la esencia de estos sistemas es que ellos buscan que exista la mayor correspondencia posible entre las votaciones recibidas por las fuerzas políticas y las curules que ellas obtienen, de suerte que si una lista A consigue 30% de votos, entonces debería lograr también 30% de las curules.

154- Colombia, al menos desde la década del treinta del Siglo XX, ha optado por un sistema electoral proporcional, por lo que la exposición de la Corte se centra en este tipo de sistemas50. Ahora bien, el problema técnico que suscita este tipo de formas electorales es que la transformación de los votos en curules no es una operación simple, pues es prácticamente imposible establecer una correspondencia exacta entre unos y otras, por la sencilla razón de que un gran número de ciudadanos votan por numerosas listas, a fin de elegir un número limitado de representantes, por lo cual siempre quedan restos o residuos que deben ser repartidos. En tales circunstancias, la asignación de curules sólo puede reflejar imperfectamente los votos depositados por las listas y partidos. Por ello, la teoría y la práctica electorales han desarrollado distintas reglas de escrutinio o fórmulas de proporcionalidad, entre las cuáles, las dos más importantes y relevantes para el presente análisis son las siguientes: (i) el llamado sistema de cociente Hare con residuo más fuerte, que estaba en la Constitución derogada y que fue reproducido por el artículo 263 vigente; y (ii), el sistema de cifra repartidora, que se inspira, aun cuando no se confunde, con el sistema D´Hondt o de promedio más fuerte.

155- Un ejemplo numérico, basado parcialmente en el presentado por la interviniente y por otros autores, es útil para mostrar en qué consiste la diferencia entre esos dos sistemas. Ese mismo ejemplo permitirá a su vez analizar si la objeción de la ciudadana es o no relevante.

La Corte supone entonces que existe una circunscripción en donde se eligen 6 representantes y se presentan cinco listas que obtienen los siguientes resultados: la lista A obtiene 36000 votos, la lista B tiene 22000, la lista C tiene 16000, y las lista D y E tienen ambas 8000 votos, para un total de 90000 votos válidos. En tal contexto, si se aplica el método Hare o de cuociente y residuo más fuerte, hay que comenzar por calcular el cuociente, el cual, como lo señala el artículo 263 vigente, resulta de dividir el número total de votos válidos por el de puestos por proveer, esto es, 90000 por 6, lo cual da un cuociente de 15000. Luego se adjudican las curules por cuociente, de manera que cada lista obtiene tantas curules como veces el cuociente quepa en el respectivo número de votos válidos recibidos por esa lista, tal y como se hace en la columna I del cuadro A. Una vez adjudicadas las curules por cuociente, las distintas listas quedan con un residuo (columna II) y las curules restantes son adjudicadas a las listas que tengan residuos más fuertes (columna III). Los puestos totales que recibe cada lista son la suma de aquellos que reciben por cuociente y de los obtenidos por residuo (columna IV), tal y como se ve en el siguiente Cuadro A:.

 

Cuadro A

 

 

 

 

 

Asignación de curules por residuo más fuerte

Lista

Votos

I

II

III

IV

 

A

36000

2

6000

0

2

B

22000

1

7000

0

1

C

16000

1

1000

0

1

D

8000

0

8000

1

1

E

8000

0

8000

1

1

Total

90000

II: Residuo

III: Curules por residuo

IV: Número total de curules por lista

Como se ve, esta fórmula de escrutinio favorece a las listas minoritarias, que pueden entonces luchar por los residuos. El costo de este sistema es que favorece entonces la dispersión electoral, o la llamada en nuestro país "operación avispa", y genera inequidades electorales en contra de las listas mayoritarias. Nótese en el ejemplo que la lista B obtiene una curul, como las listas D y E, a pesar de que obtuvo casi el triple de votos. Por su parte, a la lista A cada curul le costó 18000 votos, mientras que las listas D y E sólo requirieron 8.000 votos.

156- El llamado de cifra repartidora pretende enfrentar esos efectos, por medio de un mecanismo más complejo. El método opera entonces en la siguiente forma: (i) El número definitivo de votos válidos obtenidos por cada una de las listas inscritas es dividido por la secuencia de los números naturales iniciada en uno y hasta un máximo correspondiente al total de curules por asignar en la circunscripción, tal y como se hace en el siguiente cuadro B:

Asignación de curules por cifra repartidora

Lista

Div: 1

Div: 2

Div: 3

Div: 4

Div: 5

Div: 6

A

36000

18000

12000

9000

7200

6000

B

22000

11000

7333

5500

4400

3667

C

16000

8000

5333

4000

3200

2667

D

8000

4000

2667

2000

1600

1333

E

8000

4000

2667

2000

1600

1333

Luego (ii) los resultados obtenidos en la operación anterior se ordenan en una lista de mayor a menor hasta completar un numero de cuocientes igual al de curules a repartir, esto es, seis. Esos cuocientes son los que aparecen subrayados en el cuadro B y su ordenación es entonces la siguiente: 36000, 22000, 18000, 16000, 12000 y 11000. De esa manera (iii), el menor de los cuocientes de la anterior lista se adopta como cuociente cifra repartidora, que es 11000 votos en el presente ejemplo.

Luego (iv) se procede a dividir cada una de las votaciones de cada lista por la cifra repartidora y el número entero obtenido, sin tomar en cuenta los decimales, será el de las curules asignadas a la respectiva lista, a saber, para la lista A son 3 curules (36000/11000=3,27), para la lista B son 2 curules (22000/11000=2), para la lista C una curul (16000/11000=1,45) y para las listas D y E ninguna curul (8000/11000=0,73).

Como se puede constatar, este sistema favorece el agrupamiento pues premia a las listas mayoritarias; así, la lista A, que había obtenido dos curules por el sistema de residuo más fuerte, logra con el método de cifra repartidora una tercera, mientras que la lista B obtiene dos curules en vez de una. Por su parte, las listas minoritarias D y E pierden su curul. Además, esta fórmula de escrutinio tiende a generar un reparto más equitativo y proporcionado de las curules, pues impide que las curules sean repartidas por residuo ya que todas son efectiva e integralmente distribuidas al dividir los votos obtenidos por cada lista por la cifra repartidora. En ese sentido, todas las curules son asignadas por el mismo número de votos, cualquiera que sea la lista a la cual se le aplique la cifra repartidora. Así, todas las curules "valen" el mismo número de votos. Esto se debe a que los residuos son indiferentes para repartir las curules restantes porque la cifra repartidora, de ahí su nombre, las reparte todas, a diferencia de lo que ocurre con el cociente que tradicionalmente ha existido en Colombia.

157- La definición de cifra repartidora incorporada en el numeral 6° refleja ese método de cálculo, pues señala que la cifra repartidora "resulta de aplicar aquella cifra única que, obtenida utilizando la sucesión de números naturales, permita repartirlas todas, por el mismo numero de votos en la correspondiente circunscripción." En efecto, esa fórmula indica que las curules son asignadas a las distintas listas por una cifra única, que es precisamente la "cifra repartidora". Igualmente la definición establece que dicha cifra es obtenida "mediante la sucesión de números naturales", tal y como se hizo en el ejemplo descrito en el fundamento anterior de esta sentencia, en donde, para lograr la cifra repartidora, el número de votos válidos obtenidos por cada una de las listas inscritas es dividido por la secuencia de los números naturales iniciada en uno y hasta un máximo correspondiente al total de curules por asignar en la circunscripción. Finalmente, la fórmula indica que la cifra repartidora permite repartir todas las curules "por el mismo número de votos en la correspondiente circunscripción", lo cual efectivamente sucede, por cuanto, como se explicó, para determinar el número de curules de cada lista ésta se divide por la cifra repartidora, y el número entero obtenido, sin tomar en cuenta los decimales, será el de las curules asignadas a la respectiva lista. En ese sentido, todas las curules "valen" el mismo número de votos pues, como se señaló, los residuos son indiferentes para repartir las curules restantes porque la cifra repartidora las reparte todas, a diferencia de lo que ocurre con el cociente que tradicionalmente ha existido en Colombia. El número de curules de cada lista depende entonces exclusivamente de la cifra repartidora, y en ese sentido es que son repartidos por el mismo número de votos en cada circunscripción.

158- De otro lado, la Corte destaca que en todo el trámite de la Ley 796 de 2003, los congresistas tuvieron perfecta claridad sobre la forma de cálculo de la cifra repartidora, y con la definición adoptada en el numeral 6° pretendieron reflejar ese método de cálculo. Así, la Ponencia mayoritaria para el Segundo Debate en el Senado explicó que el cálculo de la cifra repartidora se realizaba de la siguiente manera:

"Mediante la división de los votos recibidos por las listas de los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, por una serie de divisores se obtienen cuocientes (cifras). Esta serie de divisores es la de los números naturales: 1, 2, 3, 4, 5, etc.

Los escaños se reparten con base en los cuocientes resultantes, adjudicando el número total de curules a los cuocientes más altos obtenidos en el cálculo anterior, así: al cuociente más alto, le corresponde una curul; al siguente cuociente más alto, que puede corresponder a la misma lista o a la lista siguiente se le adjudica la siguiente curul. Al siguiente cuociente más alto que puede estar en la misma lista o en cualquiera otra de las series de cuocientes se le adjudica la siguiente curul. Y así sucesivamente hasta que se completa el número de puestos por proveer.

Con este sistema, la cifra que corresponde al último cuociente que permite adjudicar la última de las curules es la cifra repartidora, y su efecto principal radica en que las listas que logran elegir representantes tendrán tantas curules como el número entero de veces que quepa esta cifra en su votación total.

Este método permite que en circunscripciones pequeñas se estimule la agrupación de los partidos y movimientos sin imponer umbrales inflexibles que pueden bloquear el acceso a diversas fuerzas políticas en lugares en los que se elige a pocos representantes (subrayas no originales).51"

Igualmente, en la plenaria de la Cámara, la Representante y Ponente Gina Parody explicó los alcances de la cifra repartidora en los siguientes términos:

"Ahora si quieren pasamos a explicar cómo sería la fórmula de cifra repartidora digamos sin tener en cuenta nada de esto, sino un ejercicio para entender cómo se saca la cifra repartidora.

Suponiendo que tuviéramos 6 listas y 8 curules para repartir, dándole un literal a cada lista, habría una lista a, una lista b, una lista c, una lista d, una lista e, y una lista f.

La lista a con una votación de 168.000, b 104, c 72, d 64, e 40, f 32, y tuviéramos 8 curules para repartir la fórmula para obtener la cifra repartidora es la siguiente:

Se comienza a dividir cada lista por el número, hasta el número de curules que vamos a repartir, es decir cogemos la lista a, la dividimos por 1, por 2, por 3, por 4, por 5, por 6, por 7, por 8, así cogemos la lista b, la c, la d, la e, y la f, y cogemos de ascendente a descendente los 8 primeros.

Entonces la primera sería 168, segundo, el segundo número sería 104, el tercero sería 84 y así hasta que el octavo número de ascendente a descendente sería 42 mil, este número 42 mil es la cifra repartidora.

Entonces habría que ver cuántas veces cabe 42 mil en cada lista. En la lista A, que tiene 168 mil votos, cabe 4 veces, en la lista B cabe dos punto cinco pero se toman número absolutos, entonces sería 2, en la lista C, 1, en la lista D, 1, en la lista E y F no cabría ningún número de veces y así es como sería el sistema con cifra repartidora, que fue lo que quedó aprobado actualmente para la Cámara de Representantes.

Nosotros y si alguien lo pide tenemos los ejercicios de cómo quedaría Senado, con el 2% si se agrupaban en partidos políticos que es lo que busca el Referéndum, cuáles entrarían suponiendo que los avales fueran los que se verían después, o los tenemos con personas, e igualmente tenemos los ejercicios para Cámara de Representante de cifra repartidora, sola o cómo quedaría con el umbral que fue la propuesta de los Ponentes.52"

En tales condiciones, la ponencia para segundo debate en la Cámara consideró útil incluir una fórmula explicativa del método de cálculo de la cifra repartidora, y decidió excluir la referencia al sistema D´Hondt, del cual se inspira, pero con el cual no se confunde. Dijo al respecto esa ponencia:

"En primer lugar, proponemos incluir una definición del método D´Hondt para la adjudicación de puestos en las corporaciones públicas, tema que fue incluido durante el primer debate como sistema a aplicar en la Cámara de Representantes y en las demás corporaciones territoriales cuando ninguna lista supere el umbral. La definición corresponde a una explicación contenida en el Proyecto de ley número 261 de 2000. Una vez incluida esa definición sugerimos excluir la referencia al nombre que identifica este método con su autor ("método D´Hondt")53".

Y con base en esas consideraciones, esa ponencia propuso, en el pliego de modificaciones, que en el numeral 6 se incorporara la definición de la cifra repartidora como "aquella cifra única que, obtenida utilizando la sucesión de números naturales, permita repartirlas todas, por el mismo numero de votos en la correspondiente circunscripción.54" Esa misma ponencia para la Cámara, al mismo tiempo que proponía esa fórmula, explicaba el sentido técnico de su cálculo en los siguientes términos:

"Mediante la división de los votos recibidos por las listas de los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, por una serie de divisores se obtienen cuocientes (cifras). Esta serie de divisores es la de los números naturales: 1, 2, 3, 4, 5, etc.

Los escaños se reparten con base en los cuocientes resultantes, adjudicando el número total de curules a los cuocientes más altos obtenidos en el cálculo anterior, así: al cuociente más alto, le corresponde una curul; al siguiente cuociente más alto, que puede corresponder a la misma lista o a la lista siguiente se le adjudica la siguiente curul. Al siguiente cuociente más alto que puede estar en la misma lista o en cualquiera otra de las series de cuocientes se le adjudica la siguiente curul. Y así sucesivamente hasta que se completa el número de puestos por proveer.

Con este sistema, la cifra que corresponde al último cuociente que permite adjudicar la última de las curules es la cifra repartidora, y su significado principal radica en que las listas que logran elegir Representantes tendrán tantas curules como el número de veces que quepa esta cifra en su votación total.

Este método permite que en circunscripciones pequeñas se estimule a la agrupación de los partidos y movimientos sin imponer umbrales inflexibles que pueden bloquear el acceso a diversas fuerzas políticas en lugares en que se elige a pocos Representantes55".

159- Por todo lo anterior, la Corte concluye que la definición de cifra repartidora presentada en el numeral 6° refleja un método de cálculo, que si bien es técnico y complejo, es un sistema electoral claro, conocido, e inequívoco, como ya se explicó en esta sentencia. Concluye entonces la Corte que el cargo de la interviniente sobre la falta de claridad e imposibilidad de esa definición no es de recibo pues se funda en dos errores interpretativos. El primero, estriba en asimilar el método D’Hondt al denominado sistema de cifra repartidora. Si bien el primero fue la fuente de inspiración del segundo, ambos no son asimilables así puedan conducir a un mismo resultado final. El segundo error interpretativo consiste en agregar a la definición del sistema de cifra repartidora un paso metodológico que no está previsto en ninguna norma. En efecto, la interviniente sugiere que después de haber sido repartidas todas las curules mediante la aplicación de la cifra repartidora es necesario proseguir con el siguiente paso: Dividir el total de votos obtenido por cada lista por el número de curules asignadas a cada lista. Dicho paso, además de no estar previsto en la definición del sistema de cifra repartidora, es inútil puesto que vendría después la repartición de todas las curules. Carece de sentido que, después de que se han distribuido todas las curules y por lo tanto el sistema de la cifra repartidora ya cumplió su cometido, se incluya un paso adicional que no tiene efecto alguno en la asignación de las curules.

El problema específico de la dificultad de la definición de la cifra repartidora en el articulado y el problema general de la complejidad de ciertas preguntas.

160- Con todo, algunos podrían cuestionar –como efectivamente lo hicieron ciertos intervinientes- la fórmula de la cifra repartidora y su definición, por ser una pregunta excesivamente compleja, que los ciudadanos no están en capacidad de comprender, con lo cual se desconocería la libertad del elector, pues el ciudadano no puede escoger libremente en el articulado qué vota negativamente o positivamente, ya que no logra comprender el sentido de esa figura. Procede pues la Corte a examinar dicha objeción contra el numeral 6º.

161- Para resolver ese problema, la Corte considera que es necesario distinguir entre la claridad del cuestionario que es sometido a consideración de la ciudadanía y su eventual complejidad. Un artículo técnicamente complejo, siempre y cuando se encuentre redactado en forma inteligible, no desconoce el requisito de lealtad y claridad. Y esto es obvio, pues un referendo constitucional es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma constitucional (art. 3º de la Ley 134 de 1994). Ahora bien, si la materia que se pretende regular por ese proyecto de norma es técnicamente compleja, es entonces inevitable que el artículo sometido a consideración del pueblo también sea técnicamente complejo. Por ejemplo, si, como en el presente caso, el Congreso, a partir de una iniciativa del Gobierno, desea que el pueblo modifique el sistema electoral y la fórmula de escrutinio, que es un tema de cierta complejidad normativa, es obvio que la única forma de hacerlo es proponiendo al pueblo una regulación técnica que incluya conceptos como los de umbral o cifra repartidora, u otros semejantes. Y es evidente que ello requerirá un particular esfuerzo de los defensores del referendo para explicar a la ciudadanía los alcances de la regulación propuesta, para lo cual, el artículo 91 de la Ley 134 de 1994 prevé el desarrollo de una campaña a favor y en contra de los proyectos de reforma, en donde defensores e impugnadores de la reforma podrán explicar el alcance de la misma y sus bondades y defectos.

Pero no por ello ese tema complejo normativamente queda excluido de la posibilidad de ser sometido a referendo, pues ello implicaría que existen materias que estarían vedadas para ser reformadas por referendo constitucional, debido a su dificultad técnica, cuando la Carta no establece esa excepción. Es más, esa conclusión supondría atribuir una minusvalía intelectual a los ciudadanos, que no serían capaces de comprender regulaciones complejas, cuando precisamente la soberanía popular y la democracia participativa se fundamentan en el reconocimiento de la autonomía, competencia y autodeterminación de los propios ciudadanos (CP arts 1º y 3º). Temas de enorme trascendencia para la democracia, pero que tienen una inevitable complejidad técnica, como es precisamente la regulación del sistema electoral, quedarían entonces excluidos de la decisión directa de la ciudadanía, lo cual es incompatible con el reconocimiento que la Carta hace de la soberanía popular. Por todo lo anterior, la Corte concluye que la real complejidad técnica de la fórmula de la cifra repartidora 6º no implica su inconstitucionalidad.

Las confusiones en torno a la pregunta 18 sobre vigencia y el problema del adelanto de elecciones para Congreso.

162- Como bien lo señala uno de los intervinientes56, otro artículo del proyecto que plantea interrogantes es el punto 18, referido a la vigencia del referendo, el cual interroga a los ciudadanos sobre si aprueban o no el siguiente artículo: "Salvo el numeral 6, este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación".

Para entender el sentido de esta pregunta, conviene recordar que el numeral 6 prevé una reforma de la estructura del Congreso y del sistema electoral que servirá para la integración de las corporaciones de elección popular, introduciendo la cifra repartidora y el umbral, por lo cual propone modificar los artículos 171, 176 y 263 de la Constitución. A su vez, ese numeral prevé que sea simultáneamente aprobado un artículo transitorio, que dice que las reformas de los artículos 171 y 176 de la Carta, que son las referidas a la elección y estructura del Congreso, sólo regirán para las elecciones que se celebren a partir del año 2006, pero que "los umbrales y el sistema de asignación de curules previstos para asambleas, concejos y juntas administradoras locales, se aplicarán a partir de las elecciones de 2003."

163- Esta norma transitoria se encuentra entonces vinculada al intenso debate que se suscitó en las cámaras sobre si era o no legítimo y conveniente un adelanto de las elecciones para Congreso, a fin de que la reforma política entrara a regir en forma inmediata. Así, la propuesta originaria del Gobierno preveía que, como regla general, las elecciones no serían anticipadas y la reforma al Congreso entraría a operar para las siguientes elecciones. Sin embargo, también autorizaba una forma de adelantamiento de elecciones. Por ello, la pregunta relativa a la vigencia estaba redactada en los siguientes términos:

"Artículo 2º. Vigencia y nuevas elecciones.

Pregunta: Para que esta reforma política entre en vigencia inmediatamente, y sea posible anticipar elecciones para elegir el Congreso de la República si los intereses de la Nación lo aconsejaren, ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Artículo... Vigencia. Salvo el artículo 6° (la Corte aclara que es el relativo a la reforma del Congreso), este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación. Las próximas elecciones se sujetarán a lo dispuesto en el citado artículo 6°. Si a juicio del Presidente de la República los intereses de la Nación aconsejaren anticipar la elección del Congreso prevista para 2006, concertará con éste la fecha para convocar esas elecciones. La decisión se tomará con la mayoría absoluta de cada una de las Cámaras. Si el Congreso rechazare la propuesta de concertación y el Presidente insistiere en el anticipo de las elecciones, queda desde ahora facultado para convocar un nuevo referendo, que no requerirá aprobación del Congreso, en el que el pueblo se limitará a decir si quiere o no elecciones anticipadas. Para este referendo se tendrán en cuenta las mayorías previstas en el artículo 378 de la Constitución. El Congreso que se elija anticipadamente según lo dispuesto en este artículo terminará su período el 19 de julio de 2006."

Luego, las comisiones aprobaron también una propuesta de un eventual adelanto de elecciones, pero con una modificación importante, puesto que en todo caso se requeriría el voto mayoritario del propio Congreso. La fórmula planteaba nuevamente que en principio no habría anticipo de las elecciones parlamentarias, pero que "si a juicio del Presidente de la República y del Congreso Nacional los intereses de la Nación aconsejaren anticipar la elección del Congreso prevista para 2006 concertarán, Presidente de la República y Congreso Nacional, la fecha para convocar esas elecciones". Y para clarificar el punto, el propio numeral 6 preveía la aprobación de un parágrafo transitorio, que establecía que la reforma al Congreso "regirá para las elecciones que se celebren en el año 2006, salvo que fueren anticipadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º de este mismo Acto Legislativo", que era precisamente el relativo al eventual adelanto de elecciones, y que establecía literalmente:

"Artículo 2º. Vigencia y nuevas elecciones

Pregunta: Para que esta reforma política entre en vigencia de inmediato, y sea posible anticipar elecciones para elegir el Congreso de la República si los intereses de la Nación lo aconsejaren, ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Vigencia. Salvo el numeral 6 (que es el relativo al Congreso), este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación. Las próximas elecciones se sujetarán con lo dispuesto en el citado numeral 6. Si a juicio del Presidente de la República y del Congreso Nacional los intereses de la Nación aconsejaren anticipar la elección del Congreso prevista para 2006 concertarán, Presidente de la República y Congreso Nacional, la fecha para convocar esas elecciones. Las decisiones se tomarán con la mayoría absoluta de cada una de las Cámaras."

164- La regulación aprobada por las comisiones era coherente, pues establecía una regla general, que era que la reforma al Congreso sólo empezaba a ser aplicada a partir de las elecciones de 2006, a fin de no afectar el período actual de las cámaras. Pero sometía al pueblo una fórmula de posible adelantamiento de las elecciones a esa corporación popular, la cual dependía de un acuerdo entre el Presidente y las cámaras. Ahora bien, en los debates en las plenarias, el Congreso decidió rechazar cualquier eventual adelanto de elecciones. Así, el texto aprobado en la Cámara de Representantes no sólo incorporó, en la pregunta relativa a la reforma al Congreso, el parágrafo transitorio, según el cual esa eventual reforma entraría a regir a partir de las elecciones de 2006, sino que, además, excluyó la posibilidad de que hubiera un anticipo de elecciones en virtud de un acuerdo entre el Congreso y el Presidente. Ese aparte fue expresamente rechazado, y por ello la pregunta sobre vigencia quedó en los siguientes términos:

"18. VIGENCIA Y NUEVAS ELECCIONES. PREGUNTA: PARA QUE ESTA REFORMA POLITICA ENTRE EN VIGENCIA DE INMEDIATO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? Artículo. Vigencia. Salvo el numeral 7 (la Corte aclara que es el relativo a la reforma del Congreso), este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación."

Por su parte, el Senado tomó una decisión semejante, que fue finalmente aceptada por la comisión de conciliación y se llegó entonces a la fórmula incorporada en la Ley 796 de 2003, que dice literalmente:

"18. VIGENCIA Pregunta: para que esta reforma política entre en vigencia de inmediato, ¿aprueba usted el siguiente artículo?

ARTICULO. VIGENCIA. Salvo el numeral 6 (la Corte aclara que es el relativo a la reforma del Congreso), este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación".

165- Para comprender los problemas que suscita esta pregunta, es necesario analizar cuáles son los posibles efectos jurídicos de la aprobación o no aprobación de la misma por la ciudadanía. Ahora bien, si esta pregunta es aprobada, ello significaría que todo el referendo entra a regir a partir de su promulgación, con excepción de la reforma al Congreso, que comenzaría a ser aplicada a partir de las elecciones de 2006. Habría entonces congruencia entre el mandato aprobado en ese numeral, que ordena la vigencia inmediata del referendo, con excepción del numeral 6, y el parágrafo transitorio de ese mismo numeral 6, que señala que las reformas al Congreso comenzarán a ser aplicadas a partir de las elecciones del 2006.

La aprobación por la ciudadanía de esa pregunta no sólo no suscita ambigüedades sino que además reitera la regla sobre entrada en vigor de los referendos, que se encuentra prevista por el artículo 48 de la LEMP, que ya fue declarado exequible por la sentencia C-180 de 1994, y que establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 48. VIGENCIA DE LA DECISIÓN. Los actos legislativos, las leyes, las ordenanzas los acuerdos y las resoluciones locales, entrarán en vigencia a partir del momento de la publicación a menos que en la misma se establezca otra fecha.

La publicación deberá hacerse a los ocho días siguientes a la aprobación de los resultados por la organización electoral en el Diario Oficial o en la publicación oficial de la respectiva corporación y, de no realizarse, se entenderá surtida una vez vencido dicho término, configurándose para el funcionario reticente una causal de mala conducta."

Así, según la regla de ese artículo 48 de la LEMP, aquellos artículos del referendo que sean aprobados, con la participación y las mayorías establecidas por el artículo 378 de la Carta, deberán ser publicados dentro de los ocho días siguientes a la aprobación de los resultados por la organización electoral en el Diario Oficial, y entrarán en vigencia a partir del momento de la publicación, a menos que en la misma se establezca otra fecha. Ahora bien, como el numeral 6 es el único del referendo que establece una excepción a la vigencia inmediata de lo aprobado por el pueblo, entonces la regla que se infiere de la aplicación a este referendo de lo previsto en el artículo 48 de la Ley 134 de 1994 es la siguiente: salvo la excepción prevista en el parágrafo transitorio del numeral 6 (relativa a la reforma del Congreso), todos los artículos aprobados por la ciudadanía entran a regir a partir de su promulgación, que es exactamente lo que propone el texto del punto 18 sobre vigencia.

166- La aprobación de la disposición del punto 18 del proyecto de reforma no genera ambigüedades. El problema surge si esa disposición no es aprobada por la ciudadanía, o si ésta es explícitamente rechazada por una mayoría de los electores, pues el efecto normativo de ese rechazo o falta de aprobación es aparentemente ambiguo. La dificultad lógica y normativa deriva del hecho de que esa decisión popular equivale a una falta de aprobación o rechazo de un proyecto de norma que establece que todo un cuerpo normativo (el referendo) entra a regir, con excepción de uno de sus apartes. En tales circunstancias, no es claro qué es lo que significa rechazar o dejar de aprobar esa propuesta de norma, que establece un mandato general de entrada vigencia pero con una excepción, pues ese rechazo podría ser interpretado al menos de las siguientes tres formas:

(i) Algunos podrían argumentar que el electorado decidió rechazar la norma y no la excepción, y que por ende el efecto de esa decisión es que el referendo no entra a regir a partir de su promulgación. Según esa interpretación, si yo le preguntó a la ciudadanía si quiere que "salvo el numeral 6, el referendo entre en vigencia a partir de su promulgación", en realidad yo le estoy preguntando al electorado si desea que los otros numerales distintos al 6 entren a regir inmediatamente a partir de esa promulgación. Por consiguiente si la ciudadanía rechaza esa pregunta, lo que está decidiendo es que no quiere que el referendo entre a regir a partir de su promulgación.

(ii) Por el contrario, para otros, la falta de aprobación de esa pregunta es un rechazo de la excepción, y no de la norma principal. Conforme a esta posible interpretación, si yo le pregunto a la ciudadanía si quiere que "salvo el numeral 6, el referendo entre en vigencia a partir de su promulgación", en realidad yo le estoy preguntando al electorado si desea que el numeral 6 no entre a regir a partir de su promulgación sino posteriormente. Por consiguiente, si la ciudadanía rechaza o no aprueba esa pregunta, lo que está decidiendo es que el numeral 6 no quede exceptuado de entrar a regir inmediatamente. El mandato ciudadano sería entonces que ese numeral tiene que seguir la suerte del conjunto del referendo, esto es, que debe entrar a regir a partir de su promulgación, lo cual obligaría a un adelantamiento de las elecciones parlamentarias.

(iii) Finalmente, otros podrían concluir que la falta de aprobación o rechazo de esa pregunta no tiene ningún efecto normativo, pues la Ley 796 de 2003 incorpora un referendo para aprobar normas constitucionales que aún no existen, y no para derogar disposiciones que ya están vigentes. Por consiguiente, el efecto del rechazo o falta de aprobación de un numeral de ese referendo es que el proyecto de norma constitucional que éste preveía no nace nunca a la vida jurídica, al no haber sido aprobado por la ciudadanía.

167- El examen precedente muestra que prima facie no es claro cuál es el efecto normativo que tendría el rechazo o la falta de aprobación del numeral 18. Sin embargo eso no significa que ese numeral deba ser declarado inexequible por falta de claridad, pues una interpretación sistemática del mismo permite determinar su significado, por la sencilla razón que las dos primeras posibles interpretaciones del efecto jurídico que tendría el rechazo de esa pregunta son jurídicamente inaceptables, por lo que es ineludible concluir que la única interpretación admisible es la tercera, como se verá a continuación.

168- Así, resulta absurdo concluir que la falta de aprobación de la pregunta 18 implica que los otros artículos del referendo no entran a regir a partir de su promulgación, pues si dichos artículos fueron aprobados por el pueblo, con las mayorías establecidas por el artículo 378 superior, entonces ellos, de conformidad con lo establecido por el artículo 48 de la Ley 134 de 1994, deben entrar a regir a partir de su promulgación, ya que ellos no prevén excepciones a esa regla.

169- Por su parte, la segunda hermenéutica es inaceptable, pues contradice la voluntad explícita de las cámaras; en efecto, las plenarias se opusieron de manera inequívoca a cualquier posibilidad de anticipo de elecciones y precisamente por ello rechazaron la aprobación de la parte del numeral 18 que preveía esa eventualidad57. Si los congresistas decidieron aprobar el resto del numeral, fue únicamente por temor de que el referendo quedara sin vigencia. Por ejemplo, en la plenaria del Senado, el ponente Rafael Pardo, luego de numerosas intervenciones de varios congresistas en contra de cualquier posibilidad de adelanto de elecciones, planteó que era necesario de todos modos votar ese numeral, "porque ese artículo hay que votarlo porque si no queda sin vigencia el referendo". Entonces el ponente propuso que el numeral fuera votado por partes. La Plenaria aprobó entonces la nota introductoria del numeral y la primera parte del artículo, que dice que "salvo el numeral 6, el referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación". El ponente puso entonces a consideración de la Plenaria la segunda parte del artículo, que preveía la posibilidad de adelantar elecciones, y ésta fue negada58. En tales circunstancias, sería absurdo inferir de lo que quedó de la pregunta 18 que el Congreso convocó al pueblo para que éste decidiera del anticipo de elecciones, cuando expresamente, y de manera reiterada, las cámaras se opusieron a esa figura y por esa razón dejaron de aprobar todos los apartes del referendo que preveían la posibilidad de dicho anticipo.

170- Por ende, como las dos primeras interpretaciones del rechazo a esa pregunta son inaceptables, una conclusión se impone: la única forma razonable de entender ese rechazo es la tercera posibilidad, esto es, que la falta de aprobación o el rechazo de la pregunta no produce efectos normativos propios, y en ese sentido, ese numeral es claro, pues en tal evento, la entrada en vigor de los artículos eventualmente aprobados por la ciudadanía queda sujeta a la regla prevista por el artículo 48 de la Ley 134 de 1994.

171- Algunos podrían objetar que el numeral debía ser declarado inexequible, por ser inocuo, pues si es rechazado, carece de efectos jurídicos; y si es aprobado, lo único que hace es reiterar el alcance del artículo 48 de la Ley 134 de 1994, el cual señala con claridad el momento de entrada en vigor de un referendo. Sin embargo, ese reparo no es admisible, pues la pregunta es clara, y la aprobación del mandato de vigencia por la ciudadanía tiene un efecto político indudable, y es la manifestación de la ciudadanía de su voluntad de que el referendo, con excepción de lo relativo a la composición del Congreso, comience a ser aplicado inmediatamente, una vez haya sido aprobado.

El problema de las disposiciones técnicamente complejas y compuestas: el caso del numeral 6º.

172- Algunos intervinientes consideran que el numeral 6º debe ser declarado inexequible, por dos razones básicas: según su parecer, (i) es una disposición excesivamente compleja, y además (ii) es una disposición compuesta por varios interrogantes, lo cual obliga a los ciudadanos a aprobarla o rechazarla en bloque. Y por estas razones, estos ciudadanos concluyen que este numeral desconoce la libertad del elector, pues el ciudadano no puede escoger libremente en el articulado qué vota negativamente o positivamente, ya que no logra comprender el sentido de figuras como el umbral o la cifra repartidora, y se ve obligado a aceptar o negar toda la reforma al Congreso, sin poder pronunciarse individualmente sobre los distintos componentes de dicha propuesta. Procede pues la Corte a examinar dicha objeción contra el numeral 6º.

173- Los ciudadanos aciertan en señalar que la pregunta 6º es no sólo extensa sino que reforma varios puntos de la estructura del Congreso, que tienen una indudable complejidad técnica. Así, ese numeral, entre otras cosas, propone (i) reducir el número de senadores y representantes, (ii) modificar las circunscripciones especiales, (iii) introducir el umbral y la (iv) cifra repartidora, (v) conferir facultades extraordinarias para regular la elección de las minorías políticas así como (vi) para establecer circunscripciones especiales de paz. Es cierto también que algunos de estos temas son técnicamente complejos, en especial los referidos a la cifra repartidora, al umbral y al cálculo del número de representantes que integran la Cámara. La objeción contra la constitucionalidad de esa pregunta se fundamenta entonces en premisas ciertas, a saber, que éste numeral (i) es complejo, pues contiene fórmulas técnicamente difíciles, y que se trata de una pregunta (ii) compuesta, ya que está integrada por diversos elementos que podrían eventualmente ser separados en preguntas individuales. El interrogante que surge es si esa situación implica la violación de la libertad del elector.

174- En relación a la complejidad de la pregunta, la Corte se remite a sus conclusiones relativas a las dificultades técnicas de la cifra repartidora, en donde mostró que la Carta no excluye de referendo temas técnicamente complejos, siempre y cuando estén presentados sin ambigüedades. Y en ese sentido, la Corte concluye que la real complejidad técnica del numeral 6º no implica su inconstitucionalidad, pues el articulado propuesto es técnicamente complejo pero normativamente claro.

175- Entra la Corte a analizar el segundo reparo relativo al carácter compuesto de la pregunta 6º, para lo cual recuerda que el referendo debe estar contenido en una ley, lo cual implica que el Congreso tiene una cierta libertad para, dentro del respeto de la iniciativa gubernamental, determinar los temas y preguntas que son sometidos a la consideración del pueblo (CP art. 378). Sin embargo, como ya se ha insistido en esta sentencia, el Congreso debe también respetar la libertad del elector, y esto implica en particular que el cuestionario debe ser presentado de tal manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente (CP art. 378).

176- Ahora bien, en ocasiones, la libertad de configuración del Congreso para definir el referendo puede entrar en tensión con la protección constitucional de la libertad del votante. Así, la protección de la libertad del elector sugiere que las preguntas compuestas son inadmisibles, pues puede suceder que el ciudadano apoye un aparte de la pregunta pero sea desfavorable a otro; si la pregunta compleja no es descompuesta en los diversos interrogantes que la componen, el elector no podría escoger cuál punto acepta y cuál rechaza, lo cual vulnera su libertad para decidir. Sin embargo, la situación varía si el Congreso desea someter a consideración del pueblo un sistema normativo que regule una materia constitucional de determinada forma. En efecto, lo propio de un sistema es que sus distintas partes se encuentran interrelacionadas dinámicamente, de tal manera que si un componente es eliminado o modificado, entonces el sistema en su conjunto se ve afectado. Para que el sistema normativo funcione con una cierta orientación, resulta necesario que todas las partes que lo componen estén presentes, pues la falta de uno de sus elementos puede tener efectos imprevisibles o indeseados sobre el conjunto. En tales circunstancias, si el Congreso pretende que el pueblo se pronuncie sobre el sistema normativo, y no sobre sus elementos aislados, resulta admisible que formule al elector una pregunta compleja, que suponga la aceptación o rechazo de todos sus componentes, por la sencilla razón de que la idea del referendo es precisamente poner a consideración del pueblo el sistema como tal. La pregunta compleja es en esos casos legítima, pues la aceptación de algunos de los componentes del sistema, pero el rechazo de otros, desfigura el sentido mismo del sistema que el Congreso quiere proponer al debate ciudadano.

177- Un ejemplo ilustra lo anterior: supongamos que se quiere proponer a la ciudadanía el paso de una forma de gobierno presidencial a una parlamentaria. Sin lugar a dudas, ese cambio implica una modificación de múltiples componentes del régimen político, como la forma de elección del jefe de gobierno y del jefe de Estado, la introducción de la censura al gabinete, la posibilidad del anticipo de elecciones, etc. Sin embargo, resulta legítimo que quienes propongan ese referendo formulen a la ciudadanía una pregunta general sobre el eventual cambio de forma de gobierno, sin que estén forzados a plantear preguntas individuales sobre cada uno de los componentes del régimen parlamentario, pues podrían considerar que el rechazo de uno de esos elementos haría inviable el régimen parlamentario, aun cuando fuesen aceptados todos los otros dispositivos.

178- El anterior análisis lleva a una conclusión: una pregunta compleja en un referendo es constitucionalmente admisible, si el Congreso pretende la aprobación de una regulación sistemática de una materia; por el contrario, estas preguntas complejas violan la libertad del elector y desconocen la exigencia de lealtad cuando los componentes que las integran son separables, por no formar claramente parte de un sistema normativo integrado. Ahora bien, como el Congreso goza de una cierta discrecionalidad para definir los alcances del referendo, y esa facultad debe ser respetada por el juez constitucional, entonces el Congreso tiene también una cierta libertad para delimitar los contornos del sistema que somete a consideración del pueblo.

Por ello, una disposición compuesta resulta inadmisible (i) si manifiestamente ella no plantea la aprobación o rechazo de un sistema normativo o, (ii) en caso de que proponga una regulación sistemática de una materia, si alguno o algunos de sus componentes evidentemente no hacen parte de ese sistema normativo. Las preguntas compuestas violan entonces la libertad del elector cuando incorporan elementos completamente extraños al tema o institución propuesta, esto es, regulaciones que no tengan vínculos de conexidad lógica o sistemática con la reforma propuesta.

179- Con los anteriores criterios, entra la Corte a examinar la pregunta 6º. Y es evidente que ésta hace referencia a un sistema normativo, pues pretende que el pueblo modifique la regulación de aspectos esenciales de la institución de la representación política como la estructura del Congreso y del sistema electoral, con el fin de alcanzar ciertos objetivos, como son, entre otros, la racionalización de la representación en el Congreso y el estímulo al agrupamiento y la formación de partidos que representen las distintas opciones políticas de la población colombiana, a fin de evitar que continúen las llamadas microempresas electorales. Y por ello, en la propuesta aprobada por las cámaras, existe una interdependencia dinámica entre la introducción de la cifra repartidora y el umbral, ya que ambos dispositivos estimulan la agrupación partidista; igualmente esos mecanismos se encuentran asociados a la reducción del número de congresistas, pues la idea que alimenta la propuesta es que si se forman partidos representativos, es posible reducir el número de miembros de ambas cámaras. Además, la reducción del número de Senadores y Representantes también eleva el número de votos requerido para obtener una curul, lo cual estimula la agrupación partidista. Y finalmente, esa propuesta también está vinculada al reconocimiento de circunscripciones especiales para minorías étnicas (indígenas y negritudes) y minorías políticas, a fin de evitar que el estímulo a la agrupación partidista pudiera afectar desproporcionadamente a estas minorías.

180- Algunos analistas pueden considerar que la anterior regulación no es coherente, o pueden cuestionar sus bondades para la democracia colombiana; pero es indudable que la pretensión del referendo fue la de poner a consideración del pueblo una reforma sistemática del Congreso y de la institución de la representación política, por lo que la Corte concluye que la pregunta del numeral 6 sobre la modificación de los artículos 171, 176 y 263, a pesar de ser compuesta, es admisible pues sus distintos componentes (cifra repartidora, umbral, reducción del número de congresistas y circunscripciones especiales para minorías) conforman un sistema normativo.

181- Con todo, existen dos puntos en la pregunta 6 que parecen separables, por lo que ameritan un examen más atento. Se trata del artículo transitorio, que señala que la reforma al Congreso sólo comenzará a ser aplicada a partir de 2006, y el parágrafo que concede al Gobierno la facultad temporal de establecer circunscripciones especiales de paz. Entra pues la Corte a examinar esos dos aspectos.

182- Como ya se explicó, el numeral 6 prevé un artículo transitorio que precisa que la reforma al Congreso sólo regirá a partir de las elecciones que se celebren en el año 2006. Algunos podrían considerar entonces que ese parágrafo es independiente, pues una cosa es aprobar la nueva regulación del Congreso, y otra muy distinta determinar cuando ésta debe entrar a regir, puesto que este segundo punto está relacionado con el eventual adelanto de las elecciones para integrar las cámaras, que es un tema separable de la regulación misma de la estructura y forma de integración del Congreso.

La Corte considera que esa consideración es válida en abstracto, pero no es de recibo en el presente referendo, por la sencilla razón de que, como ya se explicó, las cámaras excluyeron cualquier posibilidad de adelanto de elecciones. Por consiguiente, este artículo transitorio simplemente está señalando, a fin de evitar equívocos, cuando entra a regir la reforma del Congreso, por lo que no podría el juez constitucional, sin desfigurar la voluntad del Legislador, inferir de este artículo transitorio que las cámaras pretendieron someter a consideración del pueblo un eventual anticipo de elecciones, cuando es claro que el Congreso se opuso vehementemente a esa posibilidad. Por ello la Corte concluye que la integración de ese artículo transitorio a la totalidad de la pregunta 6º no desconoce la libertad del elector, pues simplemente esa norma precisa la forma de entrada en vigor del sistema normativo propuesto por el Congreso.

183. Por el contrario, la Corte considera que la objeción sobre el parágrafo relativo a las circunscripciones especiales de paz es acertada. En efecto, ese parágrafo regula un tema distinto, que no afecta para nada la dinámica ordinaria del nuevo sistema electoral ni la forma ordinaria de integración del Congreso, puesto que precisamente prevé una excepción temporal y de aplicación eventual a ese sistema normativo. Así, ese parágrafo faculta al Gobierno para establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o nombrar directamente, por una sola vez, un número plural de congresistas, diputados y concejales, en representación de los grupos armados al margen de la ley, que se encuentren vinculados decididamente a un proceso de paz, bajo la dirección del Gobierno. El parágrafo precisa que corresponde al Gobierno determinar el número de congresistas, diputados y concejales, y que podrán hacerse excepciones a las inhabilidades y requisitos necesarios para acceder a esos cargos.

Esta breve presentación es suficiente para concluir que el tema de las circunscripciones especiales de paz para los grupos armados ilegales que se encuentren en procesos de paz con el Gobierno es claramente independiente de la regulación del nuevo sistema electoral y de la nueva estructura del Congreso. En nada contribuye esta circunscripción de paz a configurar el nuevo sistema electoral, ni incide en el agrupamiento de los partidos o en la racionalización de la representación política. Se trata de temas políticos distintos, pues el uno regula el sistema ordinario de representación política, mientras que el otro prevé mecanismos extraordinarios al margen del proceso electoral general a fin de favorecer eventuales procesos de paz. Eso es tan claro que la ciudadanía podría aprobar la nueva estructura del Congreso y el nuevo sistema electoral, pero oponerse a las circunscripciones especiales de paz, sin que ese rechazo afecte el funcionamiento ordinario ni los objetivos buscados por la reforma electoral. E igualmente podría la ciudadanía oponerse a la reforma política prevista en el numeral 6, pero apoyar las circunscripciones especiales de paz, las cuales entrarían a operar dentro del actual sistema de representación.

184- Por esas razones, la Corte concluye que la incorporación del parágrafo sobre circunscripciones especiales de paz en el numeral 6° sobre reforma electoral viola la libertad del elector, pues no permite que los ciudadanos puedan autónomamente decidir acerca de esos dos temas, que son independientes. Por esta razón, se declarará la inexequibilidad de ese parágrafo del numeral 6°, relativo a las circunscripciones especiales de paz.

185- Otro numeral que plantea problemas frente a la libertad del elector, debido a su carácter compuesto, es el 8 relativo a las pensiones, ya que éste consagra al menos los siguientes proyectos de reformas constitucionales: (i) límite al monto máximo de pensiones, (ii) eliminación de los regímenes pensionales especiales, (iii) edad mínima de jubilación (iv) posibilidad de revisar las pensiones decretadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, o con abuso del derecho (v) congelación temporal de las pensiones superiores a 25 salarios mínimos y (vi) exclusión de la Fuerza Pública de todos esos mandatos. Sin embargo, la Corte considera que esa pregunta compleja es admisible por cuanto el Congreso pretende la aprobación de un nueva regulación sistemática de las pensiones, y todos estos elementos son interdependientes e integran esta nueva regulación sistemática. Se trata entonces de elementos que tienen vínculos temáticos y lógicos, y están integrados en un sistema, de suerte que la negación de uno de estos aspectos podría compromete el sistema pensional como tal. Y si bien es posible que muchos ciudadanos tengan opiniones distintas sobre cada uno de esos componentes y que cada uno de ellos pueda ser analizado como una norma con efectos específicos y diferenciables, el Congreso tenía la posibilidad de plantear la aprobación o rechazo de ese régimen sistemático de pensiones dentro del cual las partes guardan relación estrecha y consecuencial entre sí.

186- La Corte no encuentra que los otros numerales del referendo planteen cuestiones constitucionales debido a su carácter complejo o compuesto. Es cierto que existen otras preguntas que están conformadas por diversos elementos regulativos, como la 4° sobre el proceso presupuestal, la 7° sobre pérdida de investidura y la 15 sobre partidos políticos. Todas esas preguntas podrían ser descompuestas en sus elementos integrantes; sin embargo, es también claro que en todas ellas, el Congreso puso a la consideración del pueblo la aprobación o rechazo de determinados sistemas normativos, por lo que esas disposiciones resultan legítimas.

187- El análisis precedente ha mostrado que las disposiciones compuestas y complejas plantean problemas constitucionales pues podrían, en ocasiones, impedir que los votantes escojan libremente cuáles puntos aprueban y cuáles no. Estrechamente vinculado a ese tema se encuentra el de la posibilidad de aprobar o rechazar el referendo en bloque, que la Corte entra a analizar.

La diversidad de temas del referendo, el voto en bloque y la libertad del elector.

188- Como ya se explicó, el presente referendo no sólo propone modificaciones de distintas materias constitucionales sino que además prevé que el elector pueda aprobar o rechazar en bloque todas esas reformas. Algunos intervinientes consideran que esa situación desconoce la libertad del elector y desfigura el referendo, pues lo convierte en un acto plebiscitario de apoyo o rechazo al Gobierno, que ha impulsado el referendo. Por el contrario, otros intervinientes argumentan que el Congreso no sólo podía prever el voto en bloque sino que incluso estaba obligado a hacerlo, puesto que el artículo 42 de la LEMP, que ya fue declarado exequible por la sentencia C-180 de 1994, así lo ordena. Además argumentan esos intervinientes que la posibilidad del voto en bloque no afecta la libertad del elector, pues el ciudadano no está forzado a utilizarla, y puede entonces votar individualmente cada pregunta. Entra pues la Corte a examinar si el voto en bloque de un referendo sobre distintos asuntos constitucionales se ajusta o no a la Carta.

189- El problema relativo a la pregunta en bloque parece ya estar resuelto. Así, la sentencia C-180 de 1994 declaró constitucional el artículo 42 de la LEMP, que hace obligatorio el voto en bloque, pues establece que en la tarjeta electoral para el referendo constitucional, en todo caso, habrá una casilla para que el ciudadano vote el proyecto en bloque, si así lo desea. Habría entonces cosa juzgada constitucional, por lo que la Corte debería, con fundamento en la sentencia C-180 de 1994, declarar la constitucionalidad del numeral 18 sobre voto en bloque.

190- Sin embargo, un examen más atento muestra que el asunto no es tan claro, pues una cosa es que esta Corte haya declarado la exequibilidad de una norma que prevé una facultad o una obligación para una autoridad, punto sobre el cual existe efectivamente cosa juzgada, y otra distinta es la evaluación del desarrollo de esa facultad o de esa obligación en una situación concreta y específica, aspecto sobre el cual no existe obviamente cosa juzgada. Y es que no es en nada contradictorio que la Corte declare constitucional la existencia de una facultad o una obligación en cabeza de una autoridad, pero considere que el ejercicio de esa facultad en un caso concreto vulnera la Carta. Un ejemplo reciente pone en evidencia esa distinción. Así, el artículo 44 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción confiere al Gobierno la facultad de tipificar delitos en el estado de conmoción interior, y esa posibilidad fue considerada ajustada a la Carta por la sentencia C-179 de 1994. Sin embargo, la declaratoria de exequibilidad de esa potestad punitiva no significa que cualquier uso de esa facultad por el Gobierno esté amparada por la cosa juzgada. No desconoce entonces la cosa juzgada constitucional que existe sobre el artículo 44 de esa ley estatutaria que esta Corte declare inconstitucional el uso del poder punitivo por parte del Gobierno en un estado de excepción específico. Y efectivamente la sentencia C-939 de 2002 declaró la inexequibilidad del decreto 1900 de 2002, que penalizaba ciertos comportamientos, como el hurto de hidrocarburos. La Corte explicó que el artículo 44 de la Ley estatutaria de estados de excepción faculta al gobierno nacional, durante el estado de conmoción interior, para "tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas", pero que eso no significa que el Gobierno no tenga límites para el ejercicio de esa facultad. Y con ese criterio, la sentencia concluyó que al establecer esos tipos penales o incrementar las penas de otros delitos, el Gobierno había desconocido los principios constitucionales que gobiernan el ejercicio del poder punitivo en los estados de excepción, ya que, entre otras cosas, esas formas de penalización no guardaban una "relación directa con la protección de los bienes jurídicos estabilidad institucional, seguridad del Estado o convivencia ciudadana, en los términos del decreto declarativo del estado de conmoción interior" (Fundamento 14.1.).

191- En ese orden de ideas, es claro que existe cosa juzgada sobre la obligación de que en la tarjeta electoral de un referendo constitucional exista una casilla para el voto en bloque. Sin embargo, el punto problemático en esta oportunidad es si esa obligación opera en un referendo que, como ya se ha visto, se caracteriza por abordar distintos temas constitucionales. Y es que la objeción de que el voto en bloque en un referendo multitemático podría desconocer la libertad del votante y desnaturalizar el propio mecanismo del referendo no ha sido estudiada por esta Corporación, por lo cual sobre ese punto no existe cosa juzgada constitucional. En efecto, la Corte no puede ignorar que la sentencia C-180 de 1994 no analizó, en ningún momento, si la obligación de que deba existir la casilla para el voto en bloque operaba también en los referendos multitemáticos, como el que se encuentra incorporado en la Ley 796 de 2003. Y se trata de un punto que no es evidente, puesto que, como se verá, existen argumentos sólidos en favor de la idea de que ese voto en bloque en un referendo de ese tipo podría ser inconstitucional. Entra pues la Corte a analizar ese aspecto.

192- La posibilidad del voto en bloque de un referendo multitemático remite al problema de la unidad temática del referendo mismo y su relación con la libertad del elector. Así, como ya se vio, la Constitución no exige que un referendo verse sobre un solo tema constitucional, por lo cual éste puede ser multitemático; el interrogante que surge es si el voto en bloque sólo puede recaer sobre un tema, a fin de amparar la libertad del elector y evitar que el referendo se desnaturalice y se transforme en una forma de apoyo plebiscitario al gobierno.

193- Para responder a ese interrogante, algunas referencias de derecho comparado son útiles. Y es que algunos de los países que más recurren a la participación ciudadana, exigen que las disposiciones sometidas a referendo no se refieran a temas disímiles, precisamente para asegurar la libertad del elector y evitar que éste pierda su carácter. Así sucede, por ejemplo, en dos de las naciones que más intensamente han recurrido a esta modalidad de participación ciudadana, como son Suiza e Italia59, pues ambos Estados establecen que, para salvaguardar la libertad del elector, los referendos deben tener cierta homogeneidad o relación temática. En esos países, la realización de ciertos referendos ha sido prohibida por la autoridades competentes porque las preguntas no respetaban dicho requisito. Por ejemplo, en 1977, una iniciativa fue declarada nula en Suiza, por cuanto versaba sobre un conjunto de medidas económicas, que fueron juzgadas demasiado heterogéneas60.

194- El propósito de exigir la unidad temática fue expresamente abordado por la Corte Constitucional Italiana en la sentencia 16 de 1978, que anuló un referendo que pretendía derogar 97 artículos del estatuto penal. El juez constitucional de ese país consideró que se trataba de materias tan heterogéneas, que no podían ser "reconducidas a una matriz racionalmente unitaria", con lo cual, la naturaleza del referendo quedaba distorsionada, pues dejaba de ser una decisión competente y libre de la ciudadanía sobre un texto jurídico, para transformarse en un fenómeno jurídico distinto: un voto de confianza en los promotores del referendo. Dijo entonces la Corte Constitucional italiana:

"Un voto en bloque sobre múltiples y complejas preguntas, que no son susceptibles de ser reducidas a la unidad, contradice el principio democrático y afecta de hecho la libertad de voto, y viola los artículos 1 y 48 de la Constitución. Además, un instrumento de democracia directa, como es el referendo popular, no puede ser transformado en un instrumento de democracia representativa, por medio del cual se propongan votos populares de confianza en relación a las escogencias políticas, complejas e inescindibles, realizadas por los partidos o grupos organizados que han apoyado la iniciativa del referendo".

195- La Corte considera que las anteriores consideraciones son aplicables en el caso colombiano, pues no sólo la Carta ampara expresamente la libertad del elector sino que, además, distingue entre referendo y plebiscito, y señala inequívocamente que la Constitución no puede ser reformada plebiscitariamente. En efecto, no sólo el Título XIII no prevé la reforma de la Carta por medios plebiscitarios sino que ese punto es reforzado por la LEMP. Así, el artículo 4° de la LEMP define al plebiscito como "el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo", mientras que el artículo 78 de ese mismo cuerpo normativo señala inequívocamente que en ningún caso el plebiscito podrá modificar la Constitución. La sentencia C-180 de 1994, al declarar exequible esa prohibición, precisó que la "propia Carta Política prevé que la reforma a sus preceptos se solicite mediante otros mecanismos, instrumentos y procedimientos distintos del plebiscito".

196- El anterior análisis es suficiente para concluir que el voto en bloque de un referendo multitemático con este grado de heterogeneidad viola la libertad del elector y desnaturaliza la figura del referendo constitucional, al convertirlo en una expresión de apoyo o rechazo al proponente del referendo.

En efecto, un referendo es, como ya se explicó, la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma constitucional (art. 3º de la Ley 134 de 1994). La posibilidad de voto en bloque de un referendo referido a un mismo tema es entonces compatible con esa figura jurídica y con la protección a la libertad del elector, pues si varias preguntas versan sobre un mismo asunto, es razonable suponer que tienen una orientación semejante y persiguen propósitos comunes. Por consiguiente, la posibilidad de que el ciudadano pueda, si lo desea, votar en bloque esas disposiciones sobre una misma materia no desconoce la doble exigencia de lealtad y claridad, puesto que el ciudadano se pronuncia sobre un tema homogéneo regulado en diferentes disposiciones. En cambio, la situación varía sustancialmente si el referendo es multitemático con un alto grado de heterogeneidad, pues en ese evento, es obvio que la orientación de los distintos temas no es siempre la misma ya que se trata de asuntos independientes e inconexos. ¿Cuál puede ser la razón para que se autorice a los ciudadanos a apoyar o rechazar globalmente una serie de reformas muy diversas, si no es en el fondo permitir que se exprese una manifestación de confianza o desconfianza en los proponentes del referendo? Pero eso no es un referendo ya que éste es una decisión ciudadana sobre un proyecto de norma jurídica, y no una manifestación de apoyo o rechazo a un gobierno sea en su investidura o a políticas de su exclusiva competencia.

197- La pregunta del voto en bloque de un referendo multitemático, en vez de promover una decisión reflexiva de la ciudadanía sobre cada tema y artículo, que es el propósito de un referendo, tiende entonces a favorecer la expresión de manifestaciones globales de apoyo o rechazo de los proponentes del referendo. El voto en bloque en esas circunstancias es entonces inconstitucional, pues es contrario a la exigencia de lealtad, ya que, en vez de fomentar la decisión libre y autónoma de los ciudadanos, los induce a que descarguen sus delicadas responsabilidades políticas en los proponentes del referendo. En tal contexto, la defensa del voto en bloque, según la cual el ciudadano no está obligado a usar ese mecanismo y puede en todo caso votar individualmente cada pregunta, no es de recibo, pues la inconstitucionalidad de esa figura en los referendos multitemáticos deriva de la manera como ella induce al elector a aprobar o rechazar la totalidad del articulado sometido a su consideración, según la confianza que tenga en su proponente. Esta pregunta en un referendo multitemático en el fondo está guiada por la siguiente lógica: si usted tiene confianza en el proponente del referendo, entonces apoye todas estas reformas disímiles, lo cual desnaturaliza el referendo, que es, como dice la LEMP, la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma constitucional (art. 3º de la Ley 134 de 1994), y no la consulta al pueblo sobre su confianza en determinado gobernante. Y por esas razones, el voto en bloque de un referendo multitemático de origen presidencial, tiende a convertir la consulta a la ciudadanía en un mecanismo plebiscitario, que no es idóneo para la reforma a la Carta.

198- La Corte concluye entonces que en el presente referendo, debido a su diversidad temática y su heterogeneidad material, la pregunta en bloque es inexequible, y así será declarada en la parte resolutiva de esta sentencia. Esto significa obviamente que las autoridades electorales, a fin de respetar el texto aprobado por el Congreso y salvaguardar la libertad del elector, deberán organizar la tarjeta electoral, de tal manera que inmediatamente después de cada artículo sometido a consideración del pueblo, se encuentre la pregunta al ciudadano sobre si aprueba o no dicho artículo.

La Corte destaca que la anterior decisión no contradice la cosa juzgada de la sentencia C-180 de 1994, que declaró exequible el artículo 42 de la LEMP, que establece que en la tarjeta constitucional para un referendo constitucional habrá un casilla para el voto en bloque, pues dicha sentencia no estudió el caso de los referendos multitemáticos.

La inconstitucionalidad de todos los contenidos plebiscitarios en un referendo constitucional.

199- El análisis precedente no sólo muestra que el voto en bloque es inconstitucional en un referendo multitemático sino que, además, la Constitución no puede ser reformada mediante un mecanismo plebiscitario. Un referendo constitucional debe entonces estar desprovisto de todo contenido que sea de naturaleza plebiscitaria, esto es, contenidos que impliquen el apoyo de políticas o hechos de un gobernante específico. Esta Corporación analizó entonces el texto de las reformas constitucionales propuestas por la Ley 796 de 2003 con el fin de evaluar si algunas de ellas tenían o no contenido plebiscitario. Ese examen lleva a la Corte a concluir que el numeral 14, al establecer excepciones a la congelación de los gastos de funcionamiento, introduce expresiones de contenido plebiscitario, cuando señala que quedan excluidos de dicho congelamiento "los gastos destinados a la expansión de la seguridad democrática". En efecto, la expansión de la llamada "seguridad democrática" es un programa específico del actual gobierno, por lo que exceptuar de dicho congelamiento esa estrategia tiene un sentido plebiscitario. Por el contrario, es perfectamente válido que un referendo proponga dar un tratamiento particular a los gastos de seguridad, pues la noción de seguridad es una categoría que no es específica de ningún gobierno, y que incluso tiene fundamento constitucional, como un componente del orden público, que es responsabilidad del Gobierno y que tiene además implicaciones presupuestales, (CP arts 189 y 350). En tales circunstancias, y con el fin de eliminar el sentido plebiscitario de la excepción a los gastos de funcionamiento, la Corte procederá a declarar la inexequibilidad de las expresiones del parágrafo transitorio del numeral 14, del artículo 1 de la ley 796 de 2003 "expansión de la" y "democrática".

La libertad del votante y el voto en blanco.

200- Algunos intervinientes, así como la Vista Fiscal, plantean que la Corte debe declarar la inexequibilidad de la casilla especial prevista para el voto en blanco, por cuanto consideran no sólo que esa posibilidad no tiene ningún sentido en un referendo constitucional, sino además que ella desconoce directamente el artículo 376 de la Carta, que sólo habla de la posibilidad de votar a favor o en contra del proyecto de reforma sometido a consideración del pueblo. Por el contrario, otros ciudadanos consideran que la inclusión de la casilla para voto en blanco es no sólo legítima sino incluso obligatoria, puesto que así lo ordena el artículo 41 de la LEMP, que fue declarado exequible por la sentencia C-180 de 1994. Entra pues la Corte a examinar si la previsión de una casilla para el voto en blanco se ajusta o no la Constitución.

201- Como lo señalan varios intervinientes, el problema del voto en blanco parece estar ya resuelto, puesto que efectivamente el artículo 41 de la LEMP establece que la tarjeta electoral que será usada en la votación de los referendos deberá, por lo menos, contener "casillas para el sí, para el no y para el voto en blanco". Ese precepto fue declarado exequible por la sentencia C-180 de 1994, que señaló que esa norma "desarrolla los preceptos constitucionales que consagran el mecanismo del referendo, así como las que protegen el derecho al voto exigiendo requisitos de contenido en las tarjetas electorales". Debería entonces concluirse que sobre este punto existe cosa juzgada constitucional, y que el Congreso no sólo podía sino que además debía prever la casilla para el voto en blanco en este referendo.

Sin embargo, la situación no es tan clara, por las siguientes razones: de un lado, algunos intervinientes y la Vista Fiscal consideran que la sentencia C-180 de 1994 realmente no analizó el punto, por lo que la cosa juzgada es meramente aparente, y la Corte debe analizar si efectivamente la previsión de una casilla para voto en blanco se ajusta o no a la Carta. De otro lado, otros ciudadanos consideran que la casilla para voto en blanco prevista por el artículo 41 de la LEMP no hace referencia a los referendos constitucionales, ya que éstos se encuentran regulados específicamente por el artículo 42 de ese mismo cuerpo normativo. En tercer término, como ya se vio al estudiar la pregunta sobre el voto en bloque, el hecho de que la Corte haya declarado constitucional la imposición de una obligación a una autoridad, no excluye que el desarrollo de ese mandato en una situación específica pueda ser contrario a la Carta. Finalmente, con posterioridad a la LEMP, fue aprobada la Ley 403 de 1997, que prevé estímulos para los votantes, y en esas condiciones, el voto en blanco podría tornarse inconstitucional. Es pues necesario que esta Corporación examine entonces si en el presente caso, la consagración del voto en blanco es o no inconstitucional.

202- La Corte comienza por reconocer que la sentencia C-180 de 1994, al declarar exequible el artículo 41 de la LEMP, no analizó sistemáticamente la constitucionalidad del voto en blanco en los referendos constitucionales. Sin embargo, esta Corte no ha admitido la figura de la cosa juzgada aparente en relación con las sentencias que han revisado leyes estatutarias, pues ha sostenido, en forma constante, que esos fallos tienen efectos de cosa juzgada absoluta. Por consiguiente, el mandato del artículo 41 de la LEMP, según el cual, en los referendos, la tarjeta electoral debe contener una casilla para el voto en blanco, es constitucional, debido al efecto de cosa juzgada de la sentencia de la citada sentencia C-180 de 1994. Entra pues la Corte a examinar el siguiente interrogante planteado por los intervinientes, a saber, si ese mandato se aplica también a los referendos constitucionales.

203- Para responder a esa pregunta, es pertinente transcribir los artículos 41 y 42 de la LEMP, que regulan el contenido de la tarjeta electoral, y establecen literalmente lo siguiente:

"Artículo 41. Contenido de la tarjeta electoral. El Registrador del Estado Civil correspondiente, diseñará la tarjeta electoral que será usada en la votación de referendos, la cual deberá, por lo menos, contener:

1. La pregunta sobre si el ciudadano ratifica o deroga íntegramente la norma que se somete a referendo.

2. Casillas para el sí, para el no y para el voto en blanco.

3. El articulado sometido a referendo.

Artículo 42. La tarjeta electoral para el referendo constitucional. La tarjeta para la votación del referendo constitucional deberá ser elaborada de tal forma que, además del contenido indicado en el artículo anterior, presente a los ciudadanos la posibilidad de escoger libremente el articulado que aprueban y el articulado que rechazan, mediante casillas para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los artículos cuando el elector no vote el proyecto en bloque. En todo caso, habrá una casilla para que vote el proyecto en bloque si así lo desea."

Ahora bien, una interpretación sistemática de estos dos artículos dista de ser obvia, como se verá a continuación. Así, una lectura de sus encabezados indica que el artículo 41 hace referencia a todo referendo, pues habla del "contenido de la tarjeta electoral", mientras que el artículo 42 se refiere específicamente al referendo constitucional, puesto que su título es: "tarjeta electoral para el referendo constitucional". Esto sugiere entonces que el contenido del artículo 41 no es relevante en los referendos constitucionales, pues la norma especial que regula el tema es el artículo 42, lo cual parece indicar que el mandato del artículo 41 sobre la casilla para el voto en blanco (que se encuentra en el artículo 41) no es aplicable a los referendos constitucionales, en virtud del clásica regla hermenéutica, "lex specialis derogat generali", según la cual las normas especiales deben aplicarse de preferencia a las normas generales.

204- Sin embargo, la anterior conclusión no es evidente, pues el propio artículo 42 remite al artículo 41, ya que establece que la tarjeta para la votación del referendo constitucional deberá ser elaborada de tal forma que, "además del contenido indicado en el artículo anterior (esto es en el 41)" reúna otros requisitos. Esto indicaría que la tarjeta de los referendos constitucionales debería incluir todo el contenido de las tarjetas de cualquier referendo (señalado en el artículo 41), fuera de cumplir con otros requisitos específicos, propios del referendo constitucional, que serían los desarrollados por el artículo 41. Por consiguiente, habría que concluir que el mandato del artículo 41 sobre voto en blanco también se aplica a los referendos constitucionales.

205- Pero nuevamente la interpretación sistemática de esos artículos conduce a perplejidades, por cuanto no es posible concluir que el artículo 42 simplemente añade, en relación al referendo constitucional, nuevos requisitos a los contenidos generales previstos por el artículo 41 para todo referendo, por cuanto entre las dos disposiciones existe una incompatibilidad normativa, al menos en lo referente a la casilla del voto en blanco. Y la razón es la siguiente: el artículo 41 ordena que haya casilla en blanco en la tarjeta electoral de todo referendo. Por su parte, el artículo 42 indica que la tarjeta electoral del referendo constitucional debe comprender todo el contenido indicado por el artículo 41 para todo referendo, y por ende parecería que debería incluir la casilla para voto en blanco. Sin embargo el artículo 42 agrega que, fuera de lo anterior, la tarjeta para el referendo constitucional "deberá ser elaborada de tal forma que, además del contenido indicado en el artículo anterior, presente a los ciudadanos la posibilidad de escoger libremente el articulado que aprueban y el articulado que rechazan, mediante casillas para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los artículos" (subraya no originales). Nótese entonces que esta segunda parte del artículo 42 habla únicamente de casillas en favor y en contra de cada uno de los artículos, con lo cual prácticamente excluye el voto en blanco, ya que ordena asegurar al ciudadano la posibilidad de escoger cuáles artículos aprueban o rechazan, pero no menciona la eventualidad de votar en blanco como una posibilidad del elector.

206- La contradicción en que incurre el artículo 42 de la LEMP, que regula la tarjeta electoral en los referendos constitucionales, es entonces evidente, pues por un lado señala que la tarjeta electoral debe prever la casilla para voto en blanco (cuando ordena incluir todo el contenido establecido por el artículo 41) pero, por otro lado, excluye esa misma casilla para el voto en blanco, cuando habla únicamente de casillas para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los artículos constitucionales propuestos. La pregunta que obviamente surge es cómo sortear esa antinomia. Y la Corte considera que la forma adecuada de resolver esa contradicción entre los artículos 41 y 42 de la LEMP es excluyendo la casilla para voto en blanco, en los referendos constitucionales, no sólo por reglas hermenéuticas clásicas para solucionar contradicciones normativas, sino además por la necesidad de proteger la libertad del votante, así como por la regulación específica del referendo constitucional en Colombia, la cual resta toda eficacia al voto en blanco.

207- De un lado, la clásica regla para solucionar conflictos normativos, según la cual la norma especial debe aplicarse de preferencia a la norma general, resulta sin lugar a dudas relevante. Así, es cierto que el artículo 42, que es específico sobre referendo constitucional, remite al artículo 41, que es general para todo referendo. Sin embargo, en virtud del criterio para solucionar antonimias "lex specialis derogat generali", debe entenderse que para la determinación del contenido propio de la tarjeta electoral del referendo constitucional, si existe una contradicción entre lo previsto específicamente por el artículo 42 y lo regulado genéricamente por el artículo 41, debe darse prioridad a lo ordenado por el artículo 42 exclusivamente para el referendo constitucional, por cuanto se trata de una normatividad específica para ese tipo de referendos. Por ende, como el artículo 42, al regular los requisitos específicos del referendo constitucional, no prevé expresamente la posibilidad del voto en blanco, y por el contrario excluye dicha casilla, pues habla exclusivamente de casillas "para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los artículos", entonces una conclusión se impone: la LEMP no previó el voto en blanco en los referendos constitucionales.

208. La anterior conclusión se ve confirmada por el tenor literal del artículo 378 de la Carta, que ordena que el temario o articulado de un referendo constitucional sea presentado de tal manera que los electores puedan escoger libremente "qué votan positivamente y qué votan negativamente". Nótese en efecto que la norma constitucional habla exclusivamente de voto positivo y negativo, lo cual significa que las posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo constitucional son el "" y el "no", pero en ningún caso el "voto en blanco". Ahora bien, como las normas legales deben ser interpretadas de manera tal que desarrollen, y no que contradigan, los principios y valores constitucionales, entonces es obvio que una antinomia normativa en una ley estatutaria debe resolverse privilegiando los mandatos constitucionales: nuevamente es entonces claro que, conforme a la LEMP, el voto en blanco no opera en los referendos constitucionales, pues la Constitución ha querido que el ciudadano que participa en dichos referendos manifieste claramente si apoya o rechaza la reforma propuesta.

209- Fuera de lo anterior, existe otro motivo de inconstitucionalidad para la casilla de voto en blanco, el cual fue planteada por varios intervinientes, y es el siguiente: la admisión del voto en blanco pretendería atraer ciudadanos para que participen en el referendo, con el fin de que el umbral de participación mínima exigido por el artículo 378 superior sea sobrepasado. En efecto, como ya se señaló, para que una reforma sea aprobada, es necesario que haya votado la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral. En tales condiciones, si se admitiera la casilla de voto en blanco, los estímulos a los votantes, previstos por la Ley 403 de 1997, se tornarían en un mecanismo para estimular que se sobrepase el umbral mínimo de participación requerido para la aprobación de las reformas constitucionales propuestas por el referendo, lo cual introduciría una discriminación frente a aquellos ciudadanos que han optado por la abstención, como un mecanismo para combatir la aprobación de esas reformas, precisamente buscando que ese umbral de participación no sea satisfecho.

Y es que la regulación del artículo 378 de la Carta confiere una eficacia específica a la abstención en los referendos constitucionales, puesto que es posible que una reforma obtenga una mayoría de votos afirmativos, pero no sea aprobada, por cuanto el total de los votos no sobrepasó el umbral de participación requerido.

Ahora bien, el Constituyente hubiera podido adoptar una fórmula que garantizara una participación mínima en el referendo, para legitimar democráticamente el pronunciamiento ciudadano, pero sin conferir eficacia jurídica a la abstención. Para ello hubiera podido establecer, como lo hacen otros ordenamientos, que los votos favorables al referendo no sólo deben ser la mayoría de los votos depositados sino que esos votos positivos deben representar un determinado porcentaje del censo electoral, pues de esa manera se asegura una participación mínima, pero sin conferir efectos jurídicos a la abstención, ya que únicamente los votos favorables son tenidos en cuenta para determinar si el umbral de participación fue o no sobrepasado61.

En tales circunstancias, al establecer como requisito de aprobación de un referendo un umbral mínimo de participación global, en vez de un porcentaje mínimo de votos favorables, la Constitución no sólo confirió eficacia jurídica a la abstención sino que la convirtió en una estrategia legítima para oponerse, en ciertos contextos, a la aprobación de una determinada reforma constitucional por medio de referendo. No sería entonces razonable suponer que si la Carta le confiere efectos jurídicos a la abstención, de otro lado la propia Carta considere que esa alternativa política no amerita protección constitucional en este tipo de votaciones La Corte concluye entonces que en los referendos constitucionales, la abstención es una opción política legítima, que se encuentra reconocida por el Estado, y por ello no puede ser discriminada.

210- Por todo lo anterior, la Corte concluye que la previsión de la casilla para el voto en blanco es inconstitucional, ya que desconoce la regulación específica del artículo 378 de la Carta, que sólo prevé el voto afirmativo y negativo, pues establece que los ciudadanos deben poder escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.

La previsión de la casilla de voto en blanco será entonces declarada inexequible, sin que dicha determinación contradiga la cosa juzgada de la sentencia C-180 de 1994, que declaró exequible el artículo 41 de la LEMP, que prevé el voto en blanco en las tarjetas electorales para referendo.

Libertad del elector y abstención.

211- El examen precedente ha mostrado que la abstención es una posibilidad que goza de protección constitucional en los referendos constitucionales. Por consiguiente, en relación con cada reforma o artículo sometido a la consideración del pueblo, los ciudadanos tienen la posibilidad de votar positivamente o negativamente, o abstenerse. Esto significa entonces que en cada una de las preguntas, en forma independiente, las autoridades electorales, para determinar si la reforma propuesta fue o no aprobada, deberán verificar si esa propuesta (i) obtuvo o no más de la mitad de los votos, y (ii) si el número total de votos supera o no la cuarta parte de los sufragios posibles, conforme al censo electoral. Por ende, el hecho de que un ciudadano concurra a las urnas en un referendo constitucional que consta de varias preguntas no puede ser interpretado como si esa persona hubiera participado automáticamente en todas las preguntas, pues esa tesis desconoce su libertad como sufragante, ya que le impide decidir diferenciadamente cuáles artículos vota en forma negativa o en forma positiva, y frente a cuáles renuncia a votar, como estrategia de abstención destinada a evitar que esa pregunta específica alcance el umbral mínimo de participación.

La interpretación según la cual la concurrencia del ciudadano a votar en un referendo implica automáticamente su participación en todas las preguntas que lo integran no es entonces admisible, pues involucra un trato discriminatorio frente a quienes quieren ejercen la abstención en relación con algunas preguntas. En efecto, conforme a esa hermenéutica, los ciudadanos tendrían la posibilidad de votar en favor unas disposiciones y en contra otros artículos, pero en cambio la decisión de abstenerse o participar sólo podría ser tomada en bloque, lo cual es una injustificable restricción a la libertad del elector de ejercer la abstención en relación con ciertos temas de un referendo heterogeno y multitemático.

El umbral de participación y votación debe contabilizarse pregunta por pregunta.

212- La contabilización independiente de la participación y de los votos favorables por cada pregunta o reforma propuesta es entonces necesaria a fin de proteger adecuadamente la libertad de los ciudadanos, pues permite a cada persona decidir si se abstiene o no frente a cada artículo sometido a consideración del pueblo. Pero eso no es todo. Esa tesis es la única compatible con el tenor literal del artículo 378 de la Carta, que establece que "la aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral". Nótese en efecto que esa disposición constitucional señala que cada reforma constitucional, para ser aprobada, requiere un porcentaje de votos positivos y que el umbral mínimo de participación sea superado. Por ende, si el referendo consta de varias disposiciones, es posible que algunas obtengan más de la mitad de votos positivos, con lo cual podrían ser aprobadas si además sobrepasan el umbral de participación, mientras que otras reformas podrían ser masivamente rechazadas por el electorado. En ese orden de ideas, si de conformidad al artículo 378 superior, es necesario verificar en cada pregunta si los votos afirmativos superan la mitad del total de votos, es obvio que igualmente es necesario verificar si frente a cada pregunta el umbral mínimo de participación fue o no superado.

La vulneración de específicas prohibiciones de la Constitución y de la LEMP

213- Varias intervenciones cuestionan ciertos aspectos de la Ley 796 de 2003, pues consideran que ésta desconoce mandatos específicos de la Constitución y de la LEMP. Ahora bien, la Corte recuerda que no toda infracción de la LEMP representa un vicio de inconstitucionalidad susceptible de generar la inexequibilidad del referendo, o de alguno de sus apartes. Es necesario que se trate de la vulneración de disposiciones de la LEMP que desarrollen de manera estrecha y directa algunas de las exigencias particulares del proceso de convocación a un referendo constitucional previstas en el título XIII de la Carta. En cada caso es pues indispensable que la Corte examine si estas acusaciones contra la Ley 796 de 2003 por vulnerar la LEMP hacen referencia a cláusulas de esa LEMP que materialicen los requisitos establecidos por el título XIII para la convocación y aprobación de un referendo constitucional. Con esos criterios, entra la Corte a estudiar esos reparos.

La prolongación del período de las autoridades territoriales.

214- Algunos intervinientes, así como varios congresistas durante los debates en las cámaras, cuestionaron la constitucionalidad del numeral 17, que amplía a cuatro años el período de los gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles, que se encuentran en funciones, pues establece que todos ellos seguirán en sus cargos hasta el 31 de diciembre de 2004. Según estos reparos, esta pregunta no representa en realidad la propuesta de una norma para que la ciudadanía la apruebe o la rechace sino que constituye un acto electoral, pues su finalidad esencial es ampliar el período de las autoridades electas. Estos ciudadanos consideran entonces que ese numeral vulnera claramente el artículo 38 de la LEMP, que establece que "cuando se trate de un referendo de carácter nacional, departamental, municipal o local, la votación no podrá coincidir con ningún otro acto electoral." Entra pues la Corte a examinar esta objeción.

215- La prohibición del artículo 38 de la LEMP, según la cual, la votación de un referendo no puede coincidir con ningún otro acto electoral, es un desarrollo, por medio de una ley estatutaria, del mandato constitucional del artículo 378, según el cual, en un referendo constitucional, la libertad del votante debe ser protegida. Así, la sentencia C-180 de 1994, MP Hernando Herrera Vergara, al examinar la constitucionalidad de esa prohibición, señaló que ésta pretende "que no se desvíe la atención del debate en torno a la aprobación o derogación de una ley o de un acto legislativo, con la realización de otro acto de carácter electoral". La sentencia encontró entonces que esa prohibición tenía claro sustento constitucional y concluyó que por esa razón era exequible, pues si bien la Carta no preveía "respecto de la convocatoria a referendo, la prohibición de que coincida con otra elección, como sí lo hace en su artículo 104 en relación con la consulta del orden nacional, juzga la Corte que ella encuadra en la competencia que el Constituyente confirió al legislador en el artículo 258 de la Carta Política, para implantar mediante ley, mecanismos de votación que otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio de este derecho en cabeza de todo ciudadano."

Conforme a lo anterior, como el artículo 38 de la LEMP desarrolla estrecha y directamente el mandato constitucional de protección de la libertad del votante en un referendo constitucional, el cual se encuentra expresamente incorporado en el Título XIII de la Carta, la Corte concluye que su violación representa un vicio en el procedimiento de aprobación de un referendo, que puede entonces acarrear su inexequibilidad. La pregunta que surge es entonces si realmente el numeral 17 de la Ley 796 de 2003 representa o no un acto electoral distinto a un referendo.

216- Un primer análisis formal sugiere que ese numeral no constituye un acto electoral, pues los ciudadanos no están expresamente votando en favor o en contra de determinadas candidatos, sino que están aprobando un mandato objetivo y abstracto, que es la prolongación del período de las autoridades territoriales. Sin embargo, y como bien lo señalaron varios congresistas y numerosos intervinientes, ese análisis formal es inaceptable, por cuanto recubre una realidad normativa distinta, que es la siguiente: el único efecto normativo de la decisión ciudadana de aprobar esta pregunta es la prolongación del período en el cargo de unas personas específicas, que se encuentran ejerciendo ciertas funciones, al momento de ser votado el referendo. Ahora bien, para la Corte es indudable que una decisión ciudadana que tiene el único propósito de mantener en el cargo, por un período mayor, a funcionarios específicos que habían sido elegidos para un período menor, es materialmente un acto electoral, sin importar la forma que adquiera esa votación. Y por ello, es claro que la pregunta 17, bajo la apariencia de someter a referendo un proyecto de norma, en realidad está invitando a la ciudadanía a participar en un acto electoral, que consiste en prolongar por un año el período decidido por los votantes que habían elegido a gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles en años anteriores.

217- La anterior conclusión es aún más clara en el presente caso, por la sencilla razón de que el posible problema normativo derivado de la falta de unificación del calendario electoral de las autoridades territoriales, ya había sido resuelto por el Acto Legislativo No 2 de 2002. En efecto, esa reforma constitucional modificó los artículos 299, 303, 312, 314, 318 y 323 de la Carta, con la finalidad no sólo de establecer un período de cuatro años para las autoridades territoriales, sino además para ordenar que el periodo de las mismas fuera objetivo, lo cual debería permitir una progresiva unificación del calendario para elegir a esas autoridades seccionales. Y por ello, ese mismo acto legislativo prevé una norma transitoria destinada a realizar esa unificación del calendario electoral, de suerte que en octubre de 2007, la ciudadanía debería elegir alcaldes y gobernadores para períodos institucionales de cuatro años, que se iniciarán el 1o. de enero de 2008.

Esto muestra entonces que la pregunta 17 no busca modificar, en forma abstracta, el período de las autoridades seccionales, sino que su finalidad es otra: prolongar la permanencia en el cargo de las personas que actualmente ocupan esos cargos, lo cual es materialmente un acto electoral.

218- Por todo lo anterior, la Corte concluye que el numeral 17, a pesar de estar presentado formalmente como un proyecto de norma jurídica, es materialmente un acto electoral. La única alternativa que tiene entonces la Corte es declarar la inexequibilidad de ese numeral, a fin de evitar que todo el referendo quede viciado de inconstitucionalidad. En efecto, como ese numeral 17 es un acto electoral, si la Corte no lo declara inexequible, entonces todo el referendo, en caso de ser aprobado por la ciudadanía, podría ser demandado ulteriormente por cuanto su votación habría coincidido con una elección, con lo cual habría vulnerado la prohibición del artículo 38 de la LEMP, que desarrolla estrecha y directamente el mandato constitucional de protección de la libertad del votante en un referendo constitucional, que está expresamente incorporado en el Título XIII de la Carta.

La inconstitucional confusión entre actos electorales, referendos constitucionales y plebiscitos.

219- Otros intervinientes señalan que la inconstitucionalidad del numeral 17 no reside sólo en que éste desconoce la libertad del elector y viola una norma específica de la LEMP, sino en que además desnaturaliza el referendo, en la medida en que lo convierte en un acto electoral de tipo plebiscitario, contrario a la idea misma de Estado de derecho y a la soberanía popular, elementos esenciales de la definición constitucional del Estado colombiano (CP arts 1º, 2º y 3º). Conforme a ese reparo, incluso si no existiera la específica prohibición del artículo 38 de la LEMP, una pregunta como la prevista en el numeral 17, o como la que pretendía el adelanto de las elecciones para Congreso, resulta manifiestamente contraria a la Carta. Entra pues la Corte a examinar ese reparo.

220- La Constitución establece un régimen presidencial, en donde el período del presidente y de los congresistas se encuentra unificado. La Carta prevé que los electores pueden revocar el mandato conferido a gobernadores y alcaldes, pero la Constitución no establece la revocatoria ni la prolongación del período del presidente, los congresistas, los concejales o los diputados.

Ahora bien, la Carta hubiera podido prever formas de revocación o de prolongación de los períodos de ejercicio del cargo de cualquiera de esos funcionarios, tal y como lo hacen otros ordenamientos constitucionales. Por ejemplo, en los regímenes parlamentarios, si el primer ministro no cuenta con la confianza del parlamento, entonces puede ser reemplazado, como consecuencia de una moción de censura. Y, como contrapartida, el Ejecutivo puede a su vez disolver el parlamento y adelantar las elecciones. Esto significa que en esas formas de gobierno, los períodos del gobierno y del parlamento no son fijos, ya que existe un período máximo, pero no uno mínimo, pues las elecciones pueden ser adelantadas62. Por su parte, algunos regímenes presidenciales, como Venezuela, han introducido, formas de revocación para todos los cargos de elección popular, incluido el presidente, pues así lo establece el artículo 72 de la constitución de ese país, lo cual significa que en esa forma de gobierno, los períodos tampoco son fijos, pues las elecciones pueden ser adelantadas por determinados procedimientos previamente fijados por la Constitución.

Conforme a lo anterior, el régimen presidencial, con períodos fijos, establecido por la Constitución colombiana, es una de las posibles formas de gobierno de los sistemas democráticos constitucionales. Es entonces perfectamente viable que por medio de un referendo, el pueblo decida modificar esa forma de gobierno a fin de transitar hacia un régimen parlamentario, o hacia otras formas de gobierno, que permitan, por medio de reglas y procedimientos preestablecidos, reducir o ampliar el período de los funcionarios electos. Un referendo de ese tipo sería constitucionalmente legítimo, pues somete a la consideración del pueblo un conjunto de normas constitucionales destinadas a regular una nueva forma de régimen político y una relación distinta entre los ciudadanos y los funcionarios elegidos. Es pues una típica reforma a la Carta, como norma fundamental que gobierna la vida de una sociedad y establece los derechos de las personas y las estructuras fundamentales de las instituciones. Esa situación no suscita entonces mayores discusiones constitucionales.

Sin embargo, el problema que surge al examinar la Ley 796 de 2003 es distinto, pues se trata de saber si es posible, por medio de un referendo constitucional, plantear al pueblo que decida si revoca o amplia el período de un gobernante que había sido elegido anteriormente por los propios ciudadanos, como pretendía hacerlo la pregunta 17 sobre autoridades territoriales, o como lo pretendía hacer originalmente la pregunta 18 sobre vigencia, que preveía la posibilidad de adelantar elecciones para el Congreso. Ahora bien, este tipo de preguntas tiene la siguiente particularidad: ellas no someten a consideración del pueblo una norma abstracta e impersonal, que es lo propio de las reglas constitucionales, sino que constituyen actos electorales específicos, pues amplían o reducen el período de un grupo particular de gobernantes. En efecto, ese tipo de preguntas no pretende estructurar un régimen parlamentario, que hacia el futuro permita adelantar elecciones. Esas preguntas tampoco plantean un mecanismo de revocatoria del mandato del Presidente o de los congresistas, que pudiera ser empleado posteriormente. No. Esas preguntas están destinadas a acortar o alargar, el periodo de un congreso o de unos mandatarios que fueron electos para un término determinado.

221- Ahora bien, un referendo constitucional no es un acto electoral sino que representa la convocatoria al pueblo para que decida si aprueba o no un proyecto de norma jurídica. Y por ello, la revocatoria del mandato de ciertos funcionarios electos, o su prolongación, no puede hacerse por medio de referendo, sin que previamente haya sido modificado el régimen constitucional que rige la relación entre los ciudadanos, los elegidos y sus períodos, al menos por las siguientes cinco razones:

222- De un lado, porque desnaturaliza el referendo, que deja de ser una propuesta de norma jurídica que se somete a consideración del pueblo, para convertirse en un voto de confianza en favor de ciertos funcionarios electos, o en una moción de desconfianza frente a esos mismos funcionarios. Un referendo para ampliar o disminuir el período de un funcionario electo, sin que exista una norma previa que sustente y regule el procedimiento, deja de ser la convocación al pueblo para que apruebe o rechace una norma, y adquiere entonces un evidente significado plebiscitario.

223- En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, un referendo para alterar el período de ciertos funcionarios electos, sin que previamente se haya modificado el régimen constitucional sobre la materia, estaría permitiendo una reforma a la Carta por una forma plebiscitaria, lo cual no sólo no se encuentra previsto en la Constitución, pues no aparece en el título XIII superior, sino que además se encuentra expresamente prohibido por la LEMP, que claramente señala que la Carta no puede ser modificada por medios plebiscitarios.

224- En tercer término, las anteriores prohibiciones de que la Carta sea modificada por medio de actos electorales o plebiscitarios no es un elemento tangencial del régimen constitucional colombiano, sino que es un desarrollo básico de la idea misma de Estado de derecho y de régimen constitucional. La aspiración de un régimen de este tipo es instaurar un gobierno de leyes, y no de personas, a fin de proscribir la arbitrariedad. Esto supone que la sociedad y los gobernantes se someten a reglas adoptadas por procedimientos democráticos. Ahora bien, es de la esencia de una regla o de una norma tener una pretensión mínima de universabilidad, esto es, debe tratarse de que una regulación expedida para regular un conjunto de situaciones que son iguales en sus aspectos relevantes. Esto obviamente no excluye la existencia de normas y reglas de muy poca generalidad, y que regulan entonces situaciones concretas y precisas. Sin embargo, para tener la naturaleza de regla, ella debe pretender regular de la misma manera todas esas situaciones concretas y precisas, esto es, debe ser universal pues se aplica a todos los casos iguales. Una regla no puede ser entonces puramente ad-hoc, esto es, no puede ser una regulación adoptada exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos determinados y concretos. En tal caso, es una decisión puramente singular.

Ahora bien, precisamente lo que buscaban las preguntas 17 sobre períodos de autoridades territoriales, y 18 sobre eventual adelantamiento de elecciones para congreso, era establecer una medida puramente ad-hoc, pues esos numerales no procuraban modificar, en forma universal, el régimen político colombiano, a fin de permitir que en el futuro el período de ciertos funcionarios pudiera ser recortado o ampliado, sino que pretendían que, manteniendo las normas ya existentes sobre los períodos de esos funcionarios, el período de algunos de ellos fuera acortado (congresistas), mientras que el de otros sería ampliado (autoridades territoriales). En tal contexto, la revocación o ampliación del período de funcionarios electos para un lapso determinado, sin que exista un procedimiento reglado para tal efecto, es contrario a la idea más elemental de Estado de derecho y de constitucionalismo, pues se trata de una decisión puramente ad-hoc.

225- Por ello, como bien lo señala uno de los intervinientes en la audiencia pública63, es necesario distinguir entre la reforma de la Constitución y su quiebre por medio de la utilización ritual de los mecanismos de reforma constitucional. Y es que en ciertos casos, las autoridades recurren a las formas de la reforma constitucional, pero no para modificar, de manera general, las cláusulas constitucionales, sino exclusivamente para adoptar una decisión política singular y puntual, contraria a los preceptos constitucionales. Para determinar si existe o no ese quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un "test de efectividad de la reforma", que se realiza verificando si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después del referendo o de la reforma. Si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional sino que se ha encubierto, con el ropaje de la reforma constitucional, una decisión política singular de tipo plebiscitario. Y precisamente eso haría el recorte o ampliación del período constitucional de un funcionario electo, puesto que las normas constitucionales sobre el período de esos servidores seguirían siendo idénticas, y la supuesta reforma hubiera servido únicamente para despojar a esos funcionarios de sus cargos, a para ampliar su período, de forma ad hoc y singular.

226- Finalmente, y directamente ligado a lo anterior, esa afectación de la soberanía es aún más clara en este caso, debido a la estructura autonómica del Estado colombiano, en virtud de la cual, corresponde a los ciudadanos de las distintas entidades territoriales elegir a sus autoridades por un tiempo determinado (CP arts 1°, 287, 299, 303, 312, 314). Adicionalmente, en tal contexto, la ampliación o no del período de esas autoridades territoriales no dependería de la decisión de los ciudadanos de cada localidad sino de los resultados de una votación general. De esa manera, los ciudadanos de un determinado municipio podrían haber votado masivamente en contra de la prolongación del período de su alcalde y de sus concejales, pero dichas autoridades municipales podrían ver ampliado su período, en caso de que ese numeral fuera aprobado, lo cual desconoce la libertad del elector que al votar por la decisión relativa a sus gobernantes locales, se ve obligado a un igual sentido, positivo o negativo, por la decisión relativa a otros gobernantes locales que probablemente ni siquiera conoce.

227- Por todo lo anterior, la Corte concluye que es posible, por medio de un referendo, modificar las reglas constitucionales que estructuran el régimen político y señalan las relaciones entre los funcionarios elegidos y los ciudadanos electores. Por consiguiente, bien podría ser modificada la Carta para establecer un régimen parlamentario u otra forma de gobierno, que permita posteriormente un adelantamiento de elecciones para presidente o congreso, o que prevea formas de prolongar o acortar el período de los mandatarios electos popularmente. Sin embargo, es contrario a la Carta someter a referendo, sin ninguna regulación general previa, el recorte o la ampliación del período de determinados mandatarios; la Constitución no puede ser modificada por ese tipo de actos electorales de naturaleza plebiscitaria. Además, ese tipo de decisiones puramente ad-hoc desnaturaliza el poder de reforma a la Constitución al ser la materialización de una ruptura o quiebre temporal e incidental de la Carta en lo que respecta a la distribución del poder político. Igualmente, el tipo de decisión propuesta por esta disposición al elector viola su libertad al obligarlo a votar en bloque a favor o en contra de todos los gobernantes territoriales, aún sin conocerlos, lo cual agrava el carácter plebiscitario de este punto del referendo y lo desfigura.

Por las razones precedentes, la Corte concluye que incluso si no existiera la prohibición expresa del artículo 38 de la LEMP, según el cual, un referendo constitucional no puede coincidir con ningún acto electoral, de todos modos la pregunta 17 sobre prolongación del período de las autoridades territoriales hubiera debido ser declarada inexequible.

La prohibición de votar más de tres referendos en una misma ocasión.

228- Un interviniente64 argumenta que la Ley 796 de 2003 viola el artículo 38 de la LEMP, que ordena que no sean simultáneamente sometidos al pueblo más de tres referendos en una misma ocasión. Según su parecer, la presente ley contiene al menos siete temas distintos, y esto implica que en el fondo esa ley está convocando la realización de siete referendos, lo cual no sólo confunde al elector sino que además desconoce directamente esa prohibición de la LEMP. Por ello concluye que la Ley 796 de 2003 debería ser retornada al Congreso para que éste seleccione los tres temas o referendos que desea que sean votados. Entra pues la Corte a examinar ese reparo.

229- En primer lugar, aunque la cuestión planteada por el interviniente refiere a la libertad del elector, supone que un referendo multitemático sí puede ser asimilado a varios referendos sobre diferentes temas. No obstante, lo que le confiere identidad a un referendo no es única y exclusivamente su contenido material, sino su origen, su finalidad y su configuración dentro de un mismo proyecto identificable por los ciudadanos y distinguible de otros referendos. Por lo tanto, la analogía de la cual parte el interviniente, si bien apunta a un propósito legítimo y loable, no es de recibo.

230- Adicionalmente, la pluralidad de referendos puede confundir al elector, no porque este no sea capaz de distinguir entre un referendo y otro sino porque en el debate sobre la conveniencia de los mismos, la concurrencia de muchos referendos lleva a que los argumentos en torno a un referendo se mezclen, entrelacen o superpongan con los argumentos relativos a otro referendo. La separación de actos electorales, en cambio, conduce a que la deliberación sea enfocada hacia un mismo tipo de decisiones. Es lo que pretendió el constituyente, en otro plano, al separar las elecciones territoriales de las nacionales con el fin de que la agenda territorial no se confundiera o fuera opacada por la agenda nacional. Lo que se protege con la prohibición de que coincidan más de tres referendos en una fecha es la calidad y claridad del debate democrático, sin que ello signifique que se desconfíe de la capacidad del elector para pronunciarse sobre temas diversos en un mismo día en un número superior a tres. También de busca con esa prohibición, previsiva y seguramente inspirada en la experiencia de otros países, impedir la proliferación de referendos en un mismo período de la vida nacional para evitar la banalización de esta importante institución de la democracia participativa.

231- Aún partiendo de la perspectiva que interpreta esta prohibición haciendo referencia al contenido temático del referendo, la Corte recuerda que, como esta sentencia ha reiterado, el Legislador goza de una cierta libertad para configurar los temas que son sometidos a la votación de la ciudadanía: por ello, la noción de tema o materia debe ser interpretada de manera amplia, con criterios inspirados a los que esta Corporación ha desarrollado con relación a la regla sobre la unidad de materia que debe tener todo proyecto de ley pero extendiendo sus alcances por tratarse de un referendo constitucional65. Por ende, distintos asuntos pueden ser considerados una unidad temática, para efectos de determinar si se violó o no la prohibición de que se voten más de tres referendos en una misma ocasión, siempre y cuando esos asuntos tengan una conexidad razonable, en términos temáticos, instrumentales, sistémicos o teleológicos.

232- Conforme a lo anterior, con el fin de determinar si la Ley 796 de 2003 violó o no la prohibición establecida por el artículo 39 de la LEMP, la Corte deberá verificar si realmente el referendo contiene o no más de tres temas totalmente distintos, teniendo en cuenta que la noción de tema debe ser interpretada en forma amplia dentro de lo que es el contenido de una Constitución. Ahora bien, lo lógico es que esta Corporación adelante esa verificación, una vez haya examinado cuáles artículos no tuvieron ningún vicio de trámite en su aprobación por las cámaras, pues sólo en ese momento podrá determinarse con exactitud cuantos temas constitucionales contiene el referendo incorporado a la Ley 796 de 2003

Referendo constitucional, normas fiscales y la posible vulneración del artículo 170 de la Carta.

233- Algunos intervinientes consideran que los numerales 8° y 14 son inconstitucionales pues contienen medidas fiscales, lo cual está vedado por el artículo 170 de la Carta, que expresamente prohíbe la adopción de ese tipo de disposiciones por medio de un referendo. Entra pues la Corte a examinar esa objeción.

234- A primera vista, ese reparo parece razonable, pues el inciso tercero del artículo 170 superior establece que no procede el referendo respecto "de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la Ley de Presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o tributarias". Sin embargo, un análisis sistemático muestra que esa objeción carece de sustento. Para ello basta con examinar la totalidad del artículo 170, el cual establece:

"Un número de ciudadanos equivalente a la décima parte del censo electoral, podrá solicitar ante la organización electoral la convocación de un referendo para la derogatoria de una ley.

La ley quedará derogada si así lo determina la mitad más uno de los votantes que concurran al acto de consulta, siempre y cuando participe en éste una cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral.

No procede el referendo respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la Ley de Presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o tributarias (subrayas no originales)."

La simple lectura de ese artículo 170 muestra que esa disposición regula la figura del referendo de iniciativa popular para derogar leyes, por lo cual la prohibición prevista por el inciso tercero de esa misma disposición hace referencia exclusivamente a ese tipo de referendos. Esa conclusión se ve reforzada por el tenor literal del mismo inciso tercero, que hace referencia a leyes, y no a normas constitucionales. Finalmente, esta disposición se encuentra en el capítulo 3° del Título VI de la Carta, relativo a las leyes, lo cual confirma que es una prohibición relativa a las leyes y no a las normas constitucionales.

235- Por todo lo anterior, la Corte concluye que la prohibición prevista por el inciso tercero del artículo 170 superior se refiere a los referendos de iniciativa popular que pretenden derogar una ley. Ese inciso establece entonces que no procede ese tipo iniciativas respecto "de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la Ley de Presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o tributarias", por lo que es claro que esa prohibición no se aplica a un referendo constitucional aprobatorio de origen gubernamental, al menos por tres razones: (i) por tratarse de un referendo constitucional y no de uno legal; (ii) por tratarse de un referendo aprobatorio y no de uno derogatorio; y (iii) por tener iniciativa gubernamental y no popular. La objeción es entonces rechazada.

Normas fiscales, consulta popular y la eventual desnaturalización del referendo

236- Otros intervinientes argumentan también que esos mismos numerales 8° y 14 son inexequibles, pues contienen medidas fiscales, muchas de ellas transitorias, y que no son entonces propiamente normas constitucionales. Según estos ciudadanos, esas decisiones debieron ser tomadas, no por medio de un referendo constitucional, pues éste pretende modificar la Carta, sino por una ley ordinaria o por la vía de la consulta popular prevista en el artículo 104 superior, ya que se trata de la adopción de políticas económicas, en parte coyunturales. Concluyen entonces los intervinientes que intentar aprobar esas políticas por medio de un referendo constitucional desnaturaliza la figura. Entra pues la Corte a examinar esta objeción.

237- Los intervinientes parten de una premisa válida, y es la siguiente: un referendo constitucional y una consulta popular, a pesar de ser ambos mecanismos de participación ciudadana, son distintos: el referendo somete a la consideración del pueblo una norma jurídica, mientras que la consulta, según la definición del artículo 8° de la LEMP, declarado exequible por la sentencia C-180 de 1994, hace referencia a la formulación al pueblo de "una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local". La especificidad de las figuras puede en ocasiones implicar que es inconstitucional el uso de uno de esos mecanismos para cumplir los propósitos que son propios del otro. Sin embargo, conviene tener en cuenta que los límites materiales entre los asuntos que pueden ser tramitados por ambos mecanismos no son siempre totalmente claros. En efecto, en tratándose de una consulta popular nacional, la diferencia entre interrogar a la ciudadanía sobre "un asunto de trascendencia nacional" y hacerlo sobre un "proyecto de reforma constitucional" no siempre es nítida, pues la mayor parte de los asuntos más trascendentales para la nación colombiana se encuentran contenidos en la Constitución, que es precisamente la norma fundamental de convivencia del país. Por ello, únicamente cuando sea evidente que el uso de los mecanismos ha sido distorsionado podrían invalidarse las correspondientes medidas. Además, si bien toda reforma a la Constitución es un asunto de trascendencia nacional, no por ello el referendo se desnaturaliza en consulta. En cambio, una consulta popular convocada por el Presidente sobre el contenido de una reforma constitucional sí esta expresamente prohibido por la LEMP.

238- Es obvio que la confusión que genera mayor gravedad es la tentativa de usar la consulta nacional para reformar la Constitución, pues la consulta es un mecanismo que implica menores exigencias que la modificación de la Carta. En efecto, mientras que la presentación de la consulta sólo requiere la firma de todos los ministros y el concepto previo favorable del Senado (CP art. 104 y arts 51 y ss de la LEMP) , el referendo debe estar contenido en una ley aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras (CP art. 378). Por ello, permitir que la Constitución sea reformada por medio de una consulta popular es inadmisible, ya que erosiona la supremacía de la Carta, que no ha previsto ese procedimiento de reforma. Es pues perfectamente coherente que el artículo 50 de la LEMP haya estipulado que "no se podrán realizar consultas sobre temas que impliquen modificación a la Constitución".

239- Conforme a lo anterior, si el Gobierno considera que cuando una determinada política económica, incluso si ésta es transitoria, requiere reforma constitucional, es lógico que se escoja el camino de la reforma constitucional, incluso por vía de referendo, y no de la consulta, puesto que expresamente está prohibido intentar modificar la Carta por medio de consultas populares.

240- De otro lado, aunque tal vez no sea lo deseable en términos de técnica constitucional, no existe ninguna prohibición de que determinadas políticas económicas coyunturales sean elevadas a la jerarquía constitucional.

241- En tales circunstancias, bien podía el Gobierno considerar que las medidas de naturaleza fiscal contenidas en los numerales 8° y 14 requerían una reforma constitucional. Esa consideración es admisible pues razonablemente podía suponerse que algunas de las medidas de ajuste salarial previstas, por ejemplo, en la pregunta 14, podían contradecir la doctrina constitucional sentada por la sentencia C-1064 de 2001 en torno a la protección del salario. Reflexiones similares podrían hacerse en torno a las limitaciones en materia pensional. En tales circunstancias, siendo eventualmente posible que esas políticas económicas fueran contrarias a la Carta, bien podían ser incorporadas en un referendo destinado a reformar la Constitución, por lo cual la objeción de los ciudadanos sobre este punto carece de todo sustento.

La inconstitucionalidad de ciertos numerales del referendo debido a la reforma política aprobada por el Acto Legislativo No 1 de 2003.

242- Según ciertas argumentaciones, la aprobación por el Congreso del Acto Legislativo No 1 de 2003 implica la inconstitucionalidad de algunos numerales del artículo 1° de la Ley 796 de 2003, básicamente debido a la similitud de temas, ya que el mencionado acto legislativo aprueba una reforma política, y varios numerales del referendo versan sobre el mismo tema. Según estas interpretaciones, esa similitud temática provoca dos vicios de inconstitucionalidad: (i) de un lado, en aquellos puntos en que el acto legislativo contradiga los contenidos de los numerales del artículo 1° de la Ley 796 de 2003, debe entenderse que hubo una derogación de dichos numerales, pues el acto legislativo es norma posterior y de superior jerarquía a la ley de referendo. (ii) De otro lado, esas argumentaciones consideran que deben ser declarados inexequibles aquellos numerales del artículo 1° de la Ley 796 de 2003 cuyo contenido normativo coincida con el Acto Legislativo No 1 de 2003, por desconocer la libertad del elector y violar los principios de lealtad y claridad, ya que se estaría haciendo creer a la ciudadanía que está aprobando una nueva regulación constitucional, cuando lo cierto es que dicha regulación ya estaría incorporada en la Carta. Entra pues la Corte a examinar esos reparos.

243- La Corte considera que el primer reparo se funda en una indebida comprensión de la naturaleza y el alcance de la ley que convoca un referendo. En efecto, esa objeción supone que los numerales del artículo 1° de la Ley 796 de 2003 son normas legales, que se encuentran vigentes. Y si así fuera, es indudable que dichos numerales podrían ser derogados, de manera expresa o tácita, por un acto legislativo aprobado ulteriormente, por tratarse de una norma posterior y de superior jerarquía. Y en esas condiciones, habría que concluir que el Acto Legislativo No 1 de 2003 habría derogado tácitamente todos aquellos contenidos de la Ley 796 de 2003 en donde hubiera discrepancias entre los dos cuerpos normativos.

El problema de la anterior argumentación es que parte de un supuesto falso, pues los contenidos incorporados en los distintos numerales del artículo 1° de la Ley 796 de 2003 no son normas legales sino proyectos de reforma constitucional, que no modifican per se las disposiciones de la Carta, ni están vigentes como normas constitucionales, ya que no han sido aprobados aún por la ciudadanía. La vigencia de la Ley 796 de 2003, señalada por el artículo 2° de ese texto, no consiste en que ella confiera vigencia a las reformas constitucionales propuestas sino en que ordena la realización de un referendo constitucional, en donde eventualmente podrían ser aprobadas esas normas constitucionales. Esos proyectos de reforma no están entonces vigentes pues son disposiciones sujetas a una suerte de condición suspensiva, ya que sólo se convertirán en mandatos constitucional, si son aprobados por la ciudadanía, de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 378 de la Carta, y entrarán a regir a partir de su promulgación, tal y como lo establece el artículo 48 de la Ley 134 de 1994. Por consiguiente, el Acto Legislativo No 1 de 2003 no ha modificado los proyectos de reforma constitucional, contenidos en la Ley 796 de 2003, por la sencilla razón de que se trata de propuestas de reforma constitucional, que se encuentran aún en trámite. Si dichos proyectos de reforma constitucional son aprobados, entonces en ese momento deberán solucionarse las eventuales discrepancias normativas entre la reforma política aprobada por el Acto Legislativo No 1 de 2003 y la reforma política prevista en el referendo. Y como es obvio que se trataría de normas de igual jerarquía, por ser ambas reformas constitucionales, el criterio para solucionar esas discrepancias debe ser esencialmente el temporal, en virtud del cual, la norma posterior deroga la anterior. Y es claro que las normas posteriores serían aquellas que eventualmente fueran aprobadas en el referendo, por cuanto éstas entrarían a regir al ser promulgadas, con posterioridad al pronunciamiento popular, y por ende serían posteriores al Acto Legislativo No 1 de 2003.

244- Podría objetarse a la anterior conclusión que el Congreso, al haber aprobado un acto legislativo que tiene contenidos contrarios a las propuestas de reformas constitucionales previstas en la ley de referendo, en el fondo derogó esos apartes de esa ley, pues tuvo una voluntad normativa distinta, por lo que esas propuestas no podrían ser sometidas a la consideración del pueblo. Sin embargo, ese reparo desconoce nuevamente las características especiales de la ley de referendo, y olvida las diferencias entre la labor del Congreso cuando expide un acto legislativo, y su labor cuando aprueba una ley de referendo. Así, al tramitar un acto legislativo, el Congreso actúa integralmente como Constituyente derivado y sus decisiones son en sí mismas normas constitucionales vinculantes. En el evento de la ley de referendo, el Congreso desarrolla un paso necesario para la modificación de la Carta, al incorporar el proyecto de reforma constitucional en una ley, pero no ejerce la función de poder constituyente derivado, pues la aprobación de la reforma depende de la decisión ciudadana. Por ello, no se puede considerar que un acto legislativo posterior implica una derogación tácita de una ley de referendo, argumentando que ambos actos normativos fueron expedidos por el Congreso y que existen discrepancias entre ellos, por la sencilla razón de que el tipo de actos jurídicos producidos por el Congreso en ambos casos es distinto. En un evento, el Congreso reforma directamente la Carta, mientras que en el segundo incorpora en una ley un proyecto de reforma constitucional, cuyo perfeccionamiento depende de la aprobación ciudadana.

245- La Corte concluye entonces que el Acto Legislativo No 1 de 2003 no derogó, ni implicó una inconstitucionalidad sobreviniente de los numerales del artículo 1° de la Ley 796 de 2003 sobre reforma política. Entra entonces la Corte a estudiar la segunda objeción, según la cual, la coincidencia de contenidos entre la reforma política aprobada por el Acto Legislativo No 1 de 2003 afecta la libertad del elector, pues hace creer a la ciudadanía que está aprobando una modificación de la Constitución cuando en realidad ésta ya habría ocurrido.

246- Esta objeción parte de tres supuestos que la Corte no comparte. El primero consiste en sostener que lo que es inocuo es inconstitucional. Esta tesis es incompatible con la función misma del control de constitucionalidad el cual está orientado a que se efectúe un juicio de validez, no de eficacia. Si en gracia de discusión se estimara que la eficacia de la reforma debe ser valorada al juzgar su validez, la objeción tampoco se sostiene. Como se recordará, la LEMP le confiere a las normas aprobadas por referendo un efecto adicional a las normas aprobadas por el Congreso, el cual residen en que las primeras no pueden ser modificadas durante cierto periodo sino que por una mayoría calificada (artículo 46 LEMP). El tercer supuesto, es que en una democracia participativa el Congreso de la República puede impedir el pronunciamiento de los ciudadanos aprobando un texto semejante al que le ha sido sometido un referendo. De ser ello posible, la soberanía no residiría en el pueblo porque un órgano constituido como lo es el Congreso podría obstaculizar al expresión de la voluntad popular a tal punto que podría sustraerle la materia sobre la cual este había sido convocado para decidir en referendo. La LEMP prevé lo contrario, dentro de un espíritu acorde con el principio de soberanía popular. No hay lugar a referendo derogatorio – no aprobatorio – cuando el Congreso deroga integralmente las disposiciones que el pueblo habría podido derogar. En este caso, el órgano constituido anticipa cual será la voluntad popular y deroga la norma por él expedida siguiendo lo que sería la consecuencia del referendo (LEMP art. 37).

Conforme a lo anterior, la Corte considera que a pesar de la similitud de contenidos normativos entre ciertos numerales el referendo y ciertos artículos del Acto Legislativo No 1 de 2003, no existe afectación de la libertad del elector.

El artículo 2° y el cargo por omisión de la fecha de realización del referendo.

247- Algunos intervinientes consideran que la Ley 796 de 2003 incurrió en una suerte de omisión legislativa relativa, por cuanto no precisó la fecha en que debía ser votado el referendo66. Este cargo está especialmente dirigido contra el artículo 2°, que establece la vigencia de la ley, pero se abstiene de señalar cuando será votado el referendo. Entra pues la Corte a estudiar ese reparo.

248- Los intervinientes aciertan en señalar que la Ley 796 de 2003 no fija ninguna fecha para la realización del referendo. En particular, el artículo 2°, que regula la vigencia de la ley, se limita a señalar que ese cuerpo legislativo rige desde la fecha de su promulgación. Esto indicaría que existe una omisión legislativa, pues no se sabría cuando se va a votar el referendo, lo cual parecería generar una situación irregular.

249- Sin embargo, un examen atento muestra que esa conclusión no es válida y que la objeción sobre la presunta omisión legislativa de la Ley 796 de 2003, por no fijar la fecha del referendo, carece de sustento. El problema de la tesis de los intervinientes es que ésta se funda en una interpretación aislada de la Ley 796 de 2003, y en especial de su artículo 2° sobre vigencia. Por el contrario, una interpretación sistemática de esa ley, y en especial de su artículo 2°, muestra que, como bien lo señala el Procurador, no existe la pretendida omisión legislativa, por cuanto del tema está regulado sistemáticamente por la LEMP, como se verá a continuación:

250- De un lado, el artículo 34 de la LEMP establece que una vez "(e)xpedidas las certificaciones por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, sobre el número de apoyos requerido, así como el fallo de la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional, departamental, distrital, municipal o local correspondiente, convocará el referendo mediante decreto, en el término de ocho días, y adoptará las demás disposiciones necesarias para su ejecución". Esta disposición fue declarada exequible por la sentencia C-180, que dijo al respecto lo siguiente:

"La referencia que en ella se hace al " fallo de la Corte Constitucional" se declara exequible, en el entendido que se refiere a la decisión que a esta Corporación le compete proferir con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a referendo, sólo por vicios de procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2o. del artículo 241 de la Carta Política.

Una interpretación distinta del fragmento que se glosa no se acompasaría con el artículo 241 de la Carta. En efecto, esta norma únicamente sujeta a control previo de constitucionalidad la convocatoria a referendo de un acto reformatorio de la Constitución (artículo 241-2 CP). Así, pues, la Constitución Política no le asigna a la Corte Constitucional competencia de control en relación con los actos de convocatoria a referendos sobre normas de carácter departamental, distrital, municipal o local. Además, en relación con los referendos sobre leyes, instituye un control posterior y no previo, según se desprende del numeral 3o. del artículo 241 de la Carta.

En lo demás, estima la Corte que la norma se conforma con la Constitución, ya que se contrae a disponer lo necesario, una vez cumplidos los requisitos que la misma exige, para llevar a cabo el referendo por parte del respectivo gobierno."

Por consiguiente, conforme al artículo 34 de la LEMP, el gobierno tiene la obligación, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la presente sentencia, de dictar el decreto que fije la fecha para la realización del referendo. La competencia del Presidente se reduce a ello, porque el referendo ya ha sido convocado por la ley como lo ordena el artículo 378, razón por la cual ésta se denomina acto de convocatoria o ley convocante. Ahora bien, la Constitución no exige que la ley, además de convocar al referendo y de indicar sobre qué textos versa la convocatoria, indique anticipadamente la fecha en que habrá de realizarse el referendo. Y esa regulación es razonable, pues si la constitucionalidad de la ley de referendo debe ser revisada por esa Corte, previamente al pronunciamiento popular, es posible que la ley de referendo misma no fije la fecha de votación, ya que no siempre es fácil prever, con precisión, cuanto tiempo podrá tomar la revisión constitucional de una ley. También puede la ley optar por fijar la fecha del referendo, sea indicando un día fijo o señalando un término después del fallo de la Corte Constitucional.

251- Con todo, podría argumentarse que subsisten ciertos vacíos y omisiones, por cuanto la Ley 796 de 2003 ni fija la fecha ni traza parámetros para determinar la fecha en que debe ser votado el referendo, con lo cual el Presidente quedaría facultado para definir, con absoluta discrecionalidad ese momento, lo cual sería inconstitucional, pues el cumplimiento de una ley quedaría sujeto a la voluntad gubernamental.

252- La Corte comparte esa preocupación manifestada por varios intervinientes, pero no las conclusiones a las cuales llegan. Así, es indudable que la aplicación de una ley no puede estar condicionada a la voluntad presidencial, pues las leyes son de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, esto no implica que la presente ley sea inconstitucional, pues una interpretación sistemática muestra que el tema se encuentra resuelto por la propia LEMP, que establece unos términos razonables para que sea votado el referendo.

253- Así el artículo 91 de la LEMP establece que en todo referendo constitucional o legal, "los promotores a favor o en contra de la iniciativa, así como los partidos y movimientos con personería jurídica, tendrán derecho dentro de los treinta (30) días anteriores a la fecha de la votación, a por lo menos dos espacios institucionales en cada canal nacional de televisión". Esta disposición, que fue declarada exequible por la sentencia C-180 de 1994, indica que todo referendo debe contar con una campaña de al menos 30 días, lo cual significa que el Gobierno no podrá citar a elecciones sin que hayan transcurrido al menos 30 días contados a partir de la promulgación del citado decreto, pues si establece una fecha anterior, no podría cumplirse el artículo 91 de la LEMP que prevé esa campaña de al menos 30 días.

254- De otro lado, el artículo 38 establece que el "referendo deberá realizarse dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la solicitud". Esta norma establece entonces un límite máximo de seis meses para la realización del referendo, por lo que debe entenderse que la fecha fijada por el Presidente para votar el referendo no puede sobrepasar ese plazo máximo.

Ahora bien, es cierto que en un referendo de origen gubernamental, la expresión "la presentación de la solicitud" suscita varios interrogantes: algunos podrían considerar que esa expresión no puede aplicarse a ese tipo de referendos sino exclusivamente a aquellos de iniciativa popular; otros, en cambio, pueden considerar que ese límite temporal opera también en los referendos gubernamentales, y hace referencia al momento en que el Ejecutivo depositó el proyecto de ley en las cámaras. Finalmente, otra interpretación posible es que el período de seis meses comienza debe contarse a partir del decreto presidencial. Entra pues esta Corporación a examinar cuál de esas interpretaciones es la que mejor se ajusta a la Carta.

255- La tesis según la cual, el límite temporal de seis meses no es aplicable a los referendos de iniciativa gubernamental tiene en su favor un argumento literal, y es el siguiente: la expresión "presentación de la solicitud" no corresponde claramente a ninguna fase precisa del proceso de aprobación de esos referendos. Sin embargo, de admitirse esa tesis, resultaría que la LEMP no habría establecido ningún término máximo para que fuera votado un referendo de esta naturaleza, lo cual resulta inaceptable. Por ello la Corte concluye que, a pesar de su tenor literal, esa disposición es también aplicable a los referendos de iniciativa gubernamental, y fija entonces un término máximo para su votación. El problema que subsiste es entonces determinar a partir de que momento comienza a contarse ese término en ese tipo de referendos.

256- Una primera posibilidad es asimilar la presentación de la solicitud con la iniciación del proceso de aprobación de la ley en las cámaras, cuando es depositado el proyecto gubernamental, con su correspondiente exposición de motivos. Esa tesis tiene en su favor que puede existir una cierta semejanza entre depositar un proyecto y presentar una solicitud. Sin embargo, es inaceptable, pues haría prácticamente imposible la realización de un referendo de origen gubernamental, ya que la aprobación de la ley por las cámaras y la revisión constitucional de la misma por esta Corte toma varios meses, lo cual haría muy difícil que la votación tuviera lugar antes de que hubieran transcurrido 6 meses desde el depósito del proyecto. Además, las campañas y deliberaciones ciudadanas tendrían que realizarse de manera atropellada, lo cual es contrario a la protección de la libertad del votante. Por ello, la Corte concluye que el término no puede contarse a partir del depósito en las cámaras del proyecto de ley.

257- Por todo lo anterior, la Corte considera que la interpretación razonable de la expresión "la presentación de la solicitud", aplicada a los referendos constitucionales de origen gubernamental, es que ésta hace referencia al decreto que fija la fecha para el pronunciamiento popular. Conforme a la LEMP, el referendo no podrá ser entonces realizarse antes de que hayan transcurrido al menos 30 días contados a partir de la promulgación del decreto presidencial, ni después de que hayan transcurrido 6 meses a partir de dicha publicación.

258- Además, es claro que en ese plazo, el Presidente debe fijar la fecha del referendo dentro de términos razonables, que permitan que las autoridades electorales puedan cumplir adecuadamente con sus atribuciones. Y la razón es simple: a pesar de que el Gobierno goza de una cierta discrecionalidad para fijar la fecha precisa de la consulta popular, ésta no se confunde con la arbitrariedad; en Colombia, aun cuando no cuente con consagración expresa, es enteramente aplicable el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y por ello la arbitrariedad se encuentra proscrita del ordenamiento jurídico colombiano, ya que nuestro país es un Estado de derecho (CP art. 1º). Por ello, esta Corte ha distinguido sistemáticamente entre la discrecionalidad y la arbitrariedad, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública67. En tal contexto, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor la Corte considera que deben ser interpretada esta facultad gubernamental de fijar la fecha de las elecciones, señala con claridad que "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa."

259- La Corte concluye entonces que una interpretación sistemática de la LEMP permite determinar razonablemente el momento en que se debe realizar la votación de un referendo de origen gubernamental. Con todo, por razones de seguridad jurídica, esta Corte establecerá, en la parte resolutiva de esta sentencia, que en aplicación de la LEMP, dentro de los ocho (8) días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la presente sentencia, que será hecha al día siguiente de ser adoptada esta decisión, el Presidente de la República fijará la fecha del referendo que ya fue convocado por el Congreso de la República mediante la Ley 796 de 2003. Dicha fecha no podrá ser anterior a treinta (30) días, ni posterior a seis (6) meses, ambos contados a partir de la publicación del citado decreto.

260- Con todo, algunos podrían objetar que no es posible que la Corte comunique la parte resolutiva de esta sentencia, al día siguiente de ser adoptada, por cuanto posiblemente para ese momento el texto de la decisión no estaría aún firmado, ni los salvamentos y aclaraciones depositados, y el artículo 16 del decreto 2067 de 1991 establece que en los procesos de control constitucional "la parte resolutiva de la sentencia no podrá ser divulgada sino con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el secretario de la Corte." Sin embargo, esa objeción no es de recibo, pues esa norma se entiende derogada por los artículos 56 y 64 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Así, el primero señala que corresponde a los reglamentos de las altas cortes "incluir un término perentorio para consignar en el salvamento o la aclaración del voto los motivos de los Magistrados que disientan de la decisión jurisdiccional mayoritaria, sin perjuicio de la publicidad de la sentencia." Esto significa que la publicidad de la sentencia no está condicionada al depósito de los salvamentos o aclaraciones, y que en ese aspecto fue derogado el artículo 16 del decreto 2067 de 1991. Por su parte, el artículo 64 del proyecto de ley estatutaria de Administración de Justicia indicaba que por "razones de pedagogía jurídica, los funcionarios de la rama judicial podrán informar sobre el contenido y alcance de las decisiones judiciales una vez haya concluido el respectivo proceso mediante decisión ejecutoriada". Ahora bien, la sentencia C-037 de 1996, al revisar ese proyecto, declaró la inexequibilidad del aparte "una vez haya concluido el respectivo proceso mediante decisión ejecutoriada", con las siguientes consideraciones:

"Es necesario puntualizar que la facultad de informar el contenido y alcance de las providencias por parte de los funcionarios judiciales, no es asimilable al acto procesal de notificación a las partes. En el primer evento, que es realmente el contemplado en la norma, se trata de una declaración pública en la que se explican algunos detalles importantes de la sentencia proferida, bajo el supuesto obvio de que el administrador de justicia no se encuentra obligado a dar a conocer aquellos asuntos que son objeto de reserva legal. Por el contrario, el segundo caso, implica una relación procesal entre el juez y las partes, a través de la cual se brinda la oportunidad a éstas de conocer el contenido íntegro de la providencia y de interponer, dentro de los lineamientos legales, los respectivos recursos.

Por otra parte, estima la Corte necesario declarar la inexequibilidad de la expresión "una vez haya concluido el respectivo proceso mediante decisión ejecutoriada", contenida en ese mismo inciso segundo, pues con ello, en primer lugar, se vulneran la autonomía del juez y el derecho de los asociados de recibir información veraz y oportuna (Art. 20 C.P.) y, además, se convertiría en excepción el principio general contenido en la Carta de que las actuaciones de la administración de justicia serán públicas (Art. 228 C.P.). En efecto, resulta constitucionalmente posible el que, por ejemplo, el presidente de una Corporación informe a la opinión pública sobre una decisión que haya sido adoptada, así el texto definitivo de la Sentencia correspondiente no se encuentre aún finiquitado, habida cuenta de las modificaciones, adiciones o supresiones que en el curso de los debates se le haya introducido a la ponencia original. Con ello, en nada se vulnera la reserva de las actuaciones judiciales -siempre y cuando no se trate de asuntos propios de la reserva del sumario o de reserva legal- y, por el contrario, se contribuye a que las decisiones que adoptan los administradores de justicia puedan conocerse en forma oportuna por la sociedad."

Este análisis muestra que, conforme a la ley estatutaria de Administración de Justicia, la Corte Constitucional puede comunicar –que no notificar formalmente- sus fallos, y en especial su parte resolutiva, así el texto definitivo de la sentencia no se encuentre finiquitado. No existe entonces objeción a que la Corte ordene la comunicación de la parte resolutiva de la presente sentencia, al día siguiente de ser adoptada la decisión. Y en el presente caso, esa comunicación es necesaria, a fin de que el Presidente pueda fijar la fecha de realización del referendo, pues el artículo 34 de la LEMP establece que una vez expedido el fallo de la Corte Constitucional, el Gobierno, mediante decreto, determinará esa fecha "en el término de ocho días". Por consiguiente, una vez adoptado el fallo, la Corte tenía el deber de comunicarlo al Presidente, para lo de su competencia.

El estudio del trámite de la ley.

261- Resueltos los problemas conceptuales que plantean las características especiales de la ley de referendo, entra la Corte a examinar el trámite que ésta tuvo en el Congreso. Para tal efecto, esta Corporación comenzará por describir y analizar, el trámite general de la Ley 796 de 2003, para luego estudiar específicamente el proceso de aprobación de cada uno de los artículos y numerales que la integran. La razón de esa distinción metodológica es obvia; si existen vicios generales en el trámite de la Ley 796 de 2003, éstos afectan todos sus apartes. Pero es también posible que la ley haya sido regularmente tramitada, pero que hayan existido vicios en algunos de sus numerales. El examen diferenciado es entonces necesario.

El proceso general de aprobación de la Ley 796 de 2003.

262- El presente proyecto fue presentado ante el Senado el siete (07) de agosto de 2002 por Alvaro Uribe Vélez, presidente de la República y Fernando Londoño Hoyos, Ministro del Interior y de Justicia encargado, y fue publicado en la gaceta No. 323 de 2002. El 15 de agosto de 2002 fueron designados como ponentes para primer debate los Senadores Luis Humberto Gómez Gallo, Roberto Gerlein Echavarría, José Renán Trujillo García, Juan Fernando Cristo Bustos, Darío Martínez, Claudia Blum de Barbieri, Antonio Navarro Wolff, Rafael Pardo Rueda y Jesús Enrique Piñacué. Como coordinadores fueron designados los senadores Germán Vargas Lleras y Andrés González Díaz.

263- El veintiocho (28) de agosto fue presentada solicitud de trámite de urgencia suscrita por el Ministro Fernando Londoño Hoyos y por el Presidente Alvaro Uribe. En esa misma fecha, el Senado autorizó la sesión conjunta de las comisiones primeras del senado y la Cámara de Representantes para darle primer debate al proyecto de ley bajo examen, a través de las resoluciones 10 de 2002 y MD-02. El tres (03) de septiembre la Cámara autorizó las sesiones conjuntas a través de la resolución MD-1599 de 2002. En la misma fecha las mesas directivas de las Comisiones primeras del Senado y la Cámara de Representantes convocaron audiencias públicas por medio de la resolución 01 de 2002. En el mismo documento la Cámara designó como ponentes a los representantes Telésforo Pedraza, Myriam Alicia Paredes, Milton Rodríguez, Jesús Ignacio García, Armando Benedetti, Yaneth Restrepo, Javier Vargas, Jorge Caballero, Gina Parody y Nancy Patricia Gutiérrez. El cinco (05) de septiembre, por medio de la resolución No. 002, la mesa directiva de la comisión primera de la Cámara de Representantes adicionó como ponente al representante Lorenzo Almendra Velasco.

Los días nueve (09), diez (10) y once de septiembre se llevaron a cabo las audiencias públicas de conformidad con lo establecido en la resolución 01 de 2002. El diecisiete (17) de septiembre fueron entregadas a los coordinadores de ponentes copias de las intervenciones de los participantes en las audiencias. El veinte (20) del mismo mes fue enviada una modificación a la pregunta 12 y la inclusión de la pregunta 14 sobre limitación al aumento de los salarios, en documento suscrito por el Ministro Londoño Hoyos.

264- El veintitrés (23) fueron recibidas tres ponencias distintas para el primer debate y fue publicada la acogida en la Gaceta 396 de 2002. Ese mismo día se inició la discusión del proyecto en sesiones conjuntas, y ante la manifestación de algunos impedimentos, fue designada una subcomisión que los estudiara. El veintiséis (26) el debate continuó, se presentaron otros impedimentos, y al constatar que no había quórum decisorio fue levantada la sesión. El treinta (30) de septiembre se llevó a cabo sesión informal para escuchar al contralor distrital. Fue presentada entonces una proposición de suficiente ilustración para aprobar la ponencia mayoritaria.

265- Esta ponencia es aprobada en primer debate por cada una de las cámaras por separado. Inicialmente se sometió a votación en el Senado, y fue aprobada por unanimidad. Luego fue sometida a votación en la Cámara y fue aprobada por unanimidad. Todo ello ocurrió antes de las 19:15, cuando fue decretada la sesión permanente. En ese momento se decidió que el numeral 8 del artículo 1° debía ser votado por separado debido a su complejidad. Luego fue presentado un pliego de modificaciones del numeral 1° del artículo 1° y fue designada una subcomisión para estudiar las propuestas. Este pliego fue sometido a votación y fue aprobado por la comisión primera del Senado. Posteriormente la Comisión Primera del Cámara de Representantes también lo aprobó. Luego fue sometido a votación el numeral 2 del pliego de modificaciones que fue aprobado por las comisiones primeras en forma separada. Una vez cerrada la consideración del numeral 2° del artículo 1° del pliego de modificaciones mayoritario, éste fue sometido a votación y aprobado por las comisiones primeras en forma separada. El primero (1°) de octubre los congresistas solicitaron suficiente ilustración sobre algunos puntos, se somete a votación y las comisiones lo aprueban en forma separada. También fue aprobada la proposición del numeral 1° del artículo 1°.

266- El dos (02) de octubre el Ministro Londoño Hoyos remitió dos nuevas preguntas relativas a las drogas y al narcotráfico, y al aumento del período de las autoridades territoriales; el siete (07) el mismo funcionario envió cambios a las preguntas 8, 9 y 10. El quince (15) de octubre el texto completo fue aprobado por las Comisiones primeras del Senado y de la Cámara de Representantes. Cabe anotar que el texto del proyecto aprobado por las comisiones primeras conjuntas fue publicado en la Gaceta 445 de 2002.

267- El veinticuatro (24) de octubre fue publicada la ponencia mayoritaria de la Cámara de Representantes para segundo debate en la Gaceta del Congreso No. 439. La ponencia minoritaria se publicó en la Gaceta 448 de 2002. El veintiocho (28) y el veintinueve (29) siguientes, el Ministro Londoño Hoyos solicitó algunas inclusiones. El 28, 29 y 30 de octubre, 5, 6, 7, 12, 13 y 19 de noviembre fue aprobada la ponencia para segundo debate con pliego de modificaciones en la Cámara.

268- Las ponencias para segundo debate en el Senado se publicaron en las Gacetas 463, 470 y 481 de 2002. Los días 20, 21, 25, 26 y 27 de noviembre, 2, 3, 4 y 5 de diciembre fue considerada y aprobada la ponencia para segundo debate, el pliego de modificaciones y el título por la plenaria del Senado.

Los textos aprobados por la sesión plenaria del Senado y la Cámara fueron publicados en las Gacetas 583 y 555 de 2002, respectivamente.

269- Debido a la existencia de discrepancias, fue designada una comisión accidental de conciliación. El diecinueve (19) de diciembre fue considerado y aprobado por unanimidad el informe de conciliación presentado por los miembros de la comisión accidental del mediación en el Senado. El veinte (20) de diciembre ocurrió lo propio en la Cámara de Representantes, con las mayorías exigidas por la Carta, tal y como se estudiará más en detalle posteriormente. El acta de conciliación del Senado fue publicada en la gaceta No. 46 de 2003, y el de la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta 043 de 2003.

270- El resumen anterior muestra que el trámite general de la ley 796 de 2003 cumplió con los requisitos exigidos por la Constitución. Así, el proyecto tuvo iniciativa gubernamental y fue publicado, con su correspondiente exposición de motivos. Las ponencias para primer y segundo debate fueron también publicadas en la Gaceta del Congreso. La sesión conjunta de las comisiones de las cámaras legislativas obedeció al mensaje de urgencia presentado por el gobierno, y fue debidamente autorizada en el seno del Congreso. El plazo de ocho días que debe mediar entre el primer y el segundo debate (CP art. 160) fue respetado, pues el primer debate culminó el 15 de octubre de 2002 y el segundo debate en la Cámara inició el 28 de octubre de 2002 y en el Senado el 20 de noviembre. La correspondiente comisión accidental de conciliación fue debidamente autorizada y el acta de conciliación fue aprobada por el Senado el 19 de diciembre de 2002 y por la Cámara el 20 de diciembre de 2002.

271- La iniciativa gubernamental fue entonces respetada y el Congreso obró de conformidad con los principios de identidad, consecutividad y publicidad, por lo que la Corte no encuentra ningún vicio general en la aprobación de la Ley 796 de 2003. Entra pues esta Corporación al examen específico de cada uno de los artículos y numerales que integran esa ley, lo cual permitirá, entre otras cosas, establecer si la aprobación de cada uno de ellos se hizo con el respeto de las mayorías exigidas por la Carta, y si cada numeral respetó la reserva de iniciativa gubernamental y el principio de publicidad. Directamente ligado a lo anterior, la Corte estudiará también si estos numerales pudieron o no haber violado el principio de publicidad, por tratarse de temas constitucionales distintos, que no hacían parte del proyecto originariamente presentado por el Gobierno. Además, en ciertos casos, será necesario analizar si existen o no aspectos de las reformas propuestas que pudieran afectar la libertad del elector. Finalmente, resulta indispensable analizar si el poder de reforma obró dentro de sus límites competenciales, esto es, si las reformas propuestas implican o no una sustitución de la Constitución vigente.

Conforme a lo anterior, el estudio constitucional de cada una de los artículos de reforma constitucional incluidos en una ley de referendo implica examinar (i) el respeto de la iniciativa gubernamental y (ii) del principio de publicidad, (iii) si los numerales fueron aprobados con las mayorías requeridas y si su (iii) forma de presentación respeta o no la libertad del elector. Finalmente (iv), resulta indispensable examinar si dichas propuestas suponen o no una sustitución de la Carta. Entra pues la Corte a ese análisis.

Examen específico de los distintos artículos y numerales de la Ley 796 de 2003

272- Como metodología para este estudio, la Corte señalará los cambios que sufrió la iniciativa, a través de un examen individual de cada artículo y de cada numeral del artículo 1° indicando las votaciones en las comisiones y en la plenaria de cada Corporación. La Corte precisa que como por otras razones -vistas anteriormente- los encabezados de cada numeral, la casilla para el voto en blanco, y los numerales 17 y 19 del artículo 1º son inconstitucionales, resulta inocuo estudiar si existieron otros vicios en la aprobación de estos textos, por lo que la Corte se abstendrá de analizar su trámite.

Como punto final será mostrado un paralelo entre lo aprobado por las plenarias de ambas cámaras legislativas que ilustre las discrepancias y el texto propuesto por la comisión accidental de conciliación que, según se dijo anteriormente, fue aprobado por el Congreso. Cabe aclarar que para el estudio se seguirá la numeración del texto final, pues la misma sufrió cambios a lo largo del proceso legislativo.

273- El título, el encabezado del artículo 1° y el artículo 2°, no sufrieron ningún cambio a lo largo del proceso legislativo, así, el texto inicial y el final son idénticos. Los dos textos fueron aprobados por las comisiones en forma separada con la votación requerida. En las plenarias de la Cámara de Representantes y del Senado de la República fueron aprobados con el lleno de los requisitos. A continuación la Corte procede al estudio de cada uno de los numerales del artículo 1°, que contienen las distintas reformas constitucionales propuestas a la consideración de la ciudadanía.

Numeral 1° Pérdida de derechos políticos

274- La cuestión de la pérdida de derechos políticos sufrió una transformación importante a lo largo del debate. A pesar de esos cambios, como se verá con la transcripción que se muestra a continuación, no hubo inclusión de materias nuevas. Ello evidencia que fue respetada la reserva de iniciativa gubernamental, así como el principio de publicidad, pues las modificaciones introducidas no desbordaron el tema planteado en el proyecto depositado por el Gobierno. Así, el artículo cambió para ser más preciso y determinar claramente las prohibiciones derivadas de la incursión en algunas conductas. A continuación la Corte transcribe el texto de la iniciativa presentada por el Gobierno, el texto aprobado por las comisiones, y el texto final conciliado en las plenarias.

INICIATIVA GUBERNAMENTAL

TEXTO APROBADO POR COMISIONES

TEXTO FINAL

1. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución quedará así:

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser elegidos ni designados como servidores públicos, ni celebrar contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados por la comisión de delitos contra el patrimonio público.

Sí [ ] No [ ]

1. ¿aprueba usted el siguiente texto?

El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución Política quedará así:

No podrán ser inscritos como candidatos para corporaciones públicas, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personal o por interpuesta persona contratos con el Estado quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o haya dado lugar como servidor público con su conducta dolosa o gravemente culposa a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

Sí [ ] No [ ]

1. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución Política quedará así:

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

SI [ ] NO [ ]

276- En cuanto a la votación con la que se aprobó este texto, la Corte anota que las comisiones del Senado y de la Cámara votaron por fragmentos del numeral, y cumplieron con los requisitos establecidos. Las comisiones, según las certificaciones de los secretarios respectivos incorporadas al presente expediente, votaron así:

1. Pérdida de derechos políticos. Pregunta: Para hacer más precisas las inhabilidades para ejercer cargos públicos o contratar con el Estado, y más eficaz la lucha contra la corrupción política, ¿aprueba usted el siguiente texto? El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución Política quedará así: No podrán ser inscritos como candidatos para corporaciones públicas, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar contratos con el Estado quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Sí [ ] No [ ]

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 13

no 05

Cámara

si 18

no 11

"personal o por interpuesta persona"

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 17

no 01

Cámara

si 26

no 04

o haya dado lugar como servidor público con su conducta dolosa o gravemente culposa a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 10

no 05

Cámara

si 26

no 02

Según las correspondientes certificaciones, el numeral fue aprobado en la plenaria de la Cámara por 110 de los 118 votos depositados. En el Senado, 68 votaron por el si y 8 por el no.

Conforme a lo anterior, las mayorías requeridas fueron obtenidas, tanto en comisiones como en plenarias. En efecto, el artículo 376 exige que la ley de referendo sea aprobada por la mayoría de los miembros de ambas cámaras. Ahora bien, la Comisión I del Senado está integrada por 19 miembros, por lo que 10 senadores conforman mayoría; la Plenaria del Senado está integrada por 102 senadores, por lo que 53 senadores integran mayoría absoluta. Por su parte, la Cámara de Representantes está integrada por 166 parlamentarios, de los cuales 84 representan la mayoría de los miembros de esa Corporación. La Comisión I de esa cámara está integrada por 35 miembros, por lo que 18 representantes forman mayoría.

277- Algunos intervinientes argumentan que este numeral viola la Carta y desconoce la libertad del elector, pues constitucionaliza temas que ya se encuentran desarrollados en leyes específicas, con lo cual no sólo desnaturaliza la figura del referendo constitucional sino que además afecta la libertad del elector, pues hace creer a los ciudadanos que están aprobando nuevas regulaciones jurídicas, cuando éstas ya hacen parte del ordenamiento jurídico.

La Corte considera que esos reparos no son admisibles, pues el Constituyente puede bien puede elevar a rango constitucional mandatos o prohibiciones legales, sin que ello implique una desnaturalización del procedimiento de reforma constitucional, ya que la constitucionalización de esos temas les confiere mayor fuerza jurídica, debido a la especial jerarquía de las disposiciones constitucionales. Y en esa medida, incluso si esos aspectos ya hubieran sido objeto de regulación legal, no por ello habría vulneración de la libertad del elector, puesto que el referendo estaría planteando a la ciudadanía la posibilidad de elevar o no a norma constitucional esos contenidos normativos.

278- Otros intervinientes afirman que este numeral es inconstitucional, pues viola el artículo 23 de la Convención Interamericana. Entra pues la Corte a examinar ese reparo.

En el presente caso, el ataque de los intervinientes no está llamado a prosperar, pues parte de un supuesto equivocado, ya que presume que existe una contradicción clara e insalvable entre el numeral 1° y la Convención Interamericana. Sin embargo, el numeral 1°, en caso de que fuera aprobado por el pueblo, no vulneraría la Convención Interamericana, pues una interpretación sistemática permite compatibilizar los mandatos del numeral 1º y las prescripciones del artículo 23 del Pacto de San José, como se verá a continuación. Además, y sobre todo, en ningún caso se puede afirmar que la contradicción alegada por el interviniente representa una sustitución de la Constitución. No le compete a esta Corte, como ya se dijo, efectuar un control de contenido o material de las reformas constitucionales, mucho menos tomando como referente supraconstitucional un tratado. Si bien el interviniente acierta al señalar que el bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución), en su integridad, es relevante para determinar si una reforma constitucional es en realidad una sustitución de la Constitución, de esa premisa no se puede concluir que una reforma constitucional puede ser juzgada por vicios de contenido a partir de una comparación entre la disposición constitucional cuestionada y un artículo de determinado tratado, porque ello equivaldría a reducir el cargo de la reforma constitucional al de una norma inferior a la Constitución y a sacar los tratados del bloque de constitucionalidad para elevarlos a un rango supraconstitucional.

279- Este numeral pretende ampliar las inhabilidades para ocupar cargos públicos, y por ello propone modificar el inciso quinto del artículo 122 de la Carta, con dos mandatos distintos. Así, la primera frase señala que "no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado". Por su parte, la segunda frase del inciso establece que no puede ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, ni elegido, ni designado como servidor público, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, "quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño". Es esta segunda frase la que es cuestionada por algunos intervinientes, quienes consideran que, de ser aprobada por referendo, ella implica que una persona podría ser privada de sus derechos políticos, que incluyen el derecho a ser elegido y a participar en el ejercicio de las funciones públicas, en virtud de una sentencia que no tuvo lugar en un proceso de naturaleza penal. Ahora bien, según los intervinientes, el artículo 23 de la Convención Interamericana, que hace parte del bloque de constitucionalidad, luego de indicar que los derechos políticos incluyen la oportunidad de ser elegido en elecciones periódicas y de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país, señala los criterios que permitan una reglamentación de esos derechos, en los siguientes términos:

" La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. (subrayas no originales)."

Nótese entonces que conforme a la Convención Interamericana, la reglamentación, y con mayor razón la privación, de los derechos políticos, no puede hacerse por una condena en un proceso que no sea de naturaleza penal, mientras que la reforma propuesta parecería plantear la pérdida de los derechos políticos de ciertos servidores públicos que no fueron penalmente condenados. Así las cosas, argumentan estos intervinientes, esa reforma constitucional, de ser aprobada, implicaría una violación del artículo 23 de la Convención Interamericana.

El argumento de los ciudadanos de que este numeral podría llegar a ser interpretado como incompatible con el artículo 23 del Pacto de San José, a primera vista, parece acertado, pues la segunda frase del numeral no parece referirse a condenas penales, por la comisión de hechos punibles, ya que la primera parte de la pregunta del inciso propuesto regula la hipótesis de la condena por delitos que afecten el patrimonio del Estado. Por ende, esta segunda parte, para que tenga una eficacia normativa propia, parecería referirse a sentencias ejecutoriadas en procesos que no son penales. Sin embargo, ello no es obligatoriamente así, puesto que la primera frase hace referencia exclusivamente a ciertos delitos, esto es, a aquellos que "afecten el patrimonio del Estado", por lo cual bien puede entenderse que la segunda parte del numeral hace referencia a otros hechos punibles, por los que puede resultar condenado el Estado a una reparación patrimonial. Para ello basta pensar en el evento en que un servidor público, dotado de un arma oficial, lesiona a una persona. Sin lugar a dudas, el Estado puede resultar condenado a reparar patrimonialmente al afectado, por haber ocasionado un daño antijurídico (CP art. 90), y la conducta del servidor público puede ser delictiva, si éste actuó con dolo o culpa. Por ende, esta segunda frase del numeral 1° puede ser armonizada con la Convención Interamericana, si se entiende que también hace referencia a sentencias en procesos de naturaleza penal. Y como, en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado Colombiano (CP art. 9), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombia68. Esto es aún más claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona. Y por ello la Corte concluye que, de ser aprobado el numeral 1°, debe entenderse que la segunda frase del mismo hace referencia a que la culpa grave o el dolo del servidor público fue establecida por una sentencia judicial ejecutoriada en un proceso penal, y por ello no existe una contradicción entre el numeral 1º y la Convención Interamericana, y menos aún este numeral implica una sustitución de la Constitución.

Al existir diversas interpretaciones plausibles de la disposición cuestionada, el legislador tiene un margen para desarrollarla, en caso de ser aprobada por el pueblo, de una manera armónica con los compromisos internacionales adquiridos por Colombia y, claro está, el Estado de Colombia puede acudir a los procedimientos idóneos para conocer la interpretación que de la Convención Interamericana efectúen los órganos interamericanos competentes para fijar con autoridad el sentido del Pacto de San Jose.

Numeral 2° relativo al Voto nominal

280- El tema del voto nominal fue debatido desde el principio y no sufrió cambios mayores; sólo fueron excluidos los asuntos de mero trámite de la exigencia de voto nominal y público. Así, por tratarse de transformaciones mínimas, encuentra la Corte que fue respetada la reserva de iniciativa en cabeza del Gobierno y el principio de publicidad, pues el Congreso no introdujo ninguna materia diferente a la que inicialmente había presentado el ejecutivo. El numeral fue aprobado con la votación requerida por las comisiones y por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes. En el Senado obtuvo 15 votos a favor y ninguno en contra, y en la Cámara 24 a favor de 29 presentes. En la plenaria de la Cámara el texto fue aprobado con 125 votos, de un total de 128, y en el Senado con 79 votos de 86. Finalmente, esta reforma no implica ninguna sustitución de la Carta, pues se limita a desarrollar los mecanismos de funcionamiento de las corporaciones públicas de elección popular, con la pretensión de hacer más transparente el voto de los representantes de la ciudadanía, lo cual es compatible con la soberanía popular.

Numeral 3° relativo a las Suplencias

281- El contenido de este numeral fue resumido a lo largo de los debates, pero su esencia nunca cambió, pues las supresiones no afectaron el alcance del mismo. Fue eliminada la causal de pérdida de investidura consistente en propiciar injustificadamente la sustitución del titular. Por consiguiente no hubo violación a la reserva de iniciativa gubernamental ni del principio de publicidad, pues sólo se trató de modificaciones menores, esencialmente de estilo y redacción. Y esta reforma no implica una sustitución de la Constitución, pues, al igual que la anterior, se limita a desarrollar el funcionamiento de las corporaciones de elección popular.

La votación en las comisiones y en las plenarias se llevó a cabo cumpliendo con los requisitos previstos para tal efecto. En la comisión del Senado obtuvo 14 votos favorables y ninguno en contra y en la comisión de la Cámara logró 26 afirmativos y uno en contra. En la plenaria de la Cámara de Representantes, el numeral fue aprobado con 89 votos a favor y 25 en contra. En el Senado con la mayoría, estando presente el quórum constitucional.69 En vista de las discrepancias entre los textos aprobados por la Plenaria del Senado y la Cámara de Representantes, este numeral fue objeto de conciliación en la comisión accidental constituida para el efecto. Este punto será tratado posteriormente.

Numeral 4° relativo a las facultades de las Corporaciones Públicas de elección popular en la dirección y control de la hacienda pública

282- En vista de las diferencias de redacción, a continuación se presenta el texto de la iniciativa presentada por el Gobierno, el texto aprobado por las comisiones, y el texto final conciliado en las plenarias.

INICIATIVA GUBERNAMENTAL

TEXTO APROBADO POR COMISIONES

TEXTO FINAL

4. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 135 de la Constitución Política, con el siguiente numeral décimo:

Son facultades del Congreso de la República:

...

10. Participar activamente en la dirección y el control de los ingresos y los gastos públicos solo en los siguientes casos:

a) En la discusión y aprobación del plan de inversiones públicas, que comprenderán tanto el análisis y la decisión sobre la inversión global como sobre la regional;

b) En la discusión y aprobación del presupuesto nacional;

c) En ejercicio del control político, en audiencias públicas especiales que se podrán celebrar máximo una vez a la semana y a las que deberán acudir los ministros a responder conforme a la ley y al reglamento. En ellas, los congresistas formularán al Gobierno, en intervenciones cortas y precisas, los reclamos y aspiraciones de sus comunidades.

Lo dispuesto en este ordinal se aplicará, en lo que resulte pertinente, a las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales.

Sí [ ] No [ ]

4. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 346 de la Constitución Política con el inciso y parágrafo del siguiente tenor:

El proyecto presentado al Congreso por el Gobierno, recogerá el resultado de audiencias públicas consultivas convocadas por los Gobiernos Nacional, Departamentales y del Distrito Capital y del análisis hecho en el Congreso por las Comisiones Constitucionales y las Bancadas de cada departamento y Bogotá. No incluirá partidas globales excepto las necesarias para atender emergencias y catástrofes. El Congreso de la República participará activamente en la dirección y control de los gastos públicos, lo cual comprenderá tanto el análisis y la decisión sobre la inversión Nacional como sobre la regional. La Ley Orgánica del Presupuesto reglamentará la materia, así como la realización de audiencias públicas especiales de control político, en las cuales los Congresistas formularán los reclamos y aspiraciones de la comunidad.

Parágrafo. Con excepción de los mecanismos establecidos en el Título XII de la Constitución Política, en ningún caso y en ningún tiempo los miembros de las corporaciones públicas podrán directamente o por intermedio de terceros, convenir con organismos o funcionarios del Estado la apropiación de partidas presupuestales o las decisiones de destinación de la inversión de dineros públicos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a la elaboración y aprobación de presupuesto en todas las entidades territoriales.

Sí [ ] No [ ]

4. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase al artículo 346 de la Constitución Política un inciso y un parágrafo del siguiente tenor:

Los gastos de inversión, incluidos en el proyecto de presupuesto presentado al Congreso por el Gobierno, recogerán el resultado de audiencias públicas consultivas, convocadas por los gobiernos nacional, departamentales y del Distrito Capital, y del análisis hecho en el Congreso por las comisiones constitucionales y las bancadas de cada departamento y Bogotá. El presupuesto no incluirá partidas globales, excepto las necesarias para atender emergencias y desastres. El Congreso de la República participará activamente en la dirección y control de los ingresos y los gastos públicos, lo cual comprenderá, tanto el análisis y la decisión sobre la inversión nacional, como sobre la regional. La Ley Orgánica del Presupuesto reglamentará la materia, así como la realización de las audiencias públicas especiales de control político, en las cuales los congresistas formularán los reclamos y aspiraciones de la comunidad. Lo relativo a las audiencias, dispuesto en este artículo, se aplicará a la elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto, en todas las entidades territoriales.

Parágrafo. Con excepción de los mecanismos establecidos en el título XII de la Constitución Política, en ningún caso y en ningún tiempo, los miembros de las corporaciones públicas podrán, directamente o por intermedio de terceros, convenir con organismos o funcionarios del Estado la apropiación de partidas presupuestales, o las decisiones de destinación de la inversión de dineros públicos. Lo dispuesto en este parágrafo se aplicará a la elaboración y aprobación de presupuesto en todas las entidades territoriales.

SI [ ] NO [ ]

Observa la Corte que a pesar de las diferencias en cada uno de los textos, ninguno versó sobre una materia distinta a la propuesta por el gobierno en su iniciativa original, por tanto es claro el respeto a la reserva de iniciativa y al principio de publicidad. Los cambios introducidos estaban referidos a las audiencias y la mayor modificación cambio fue la escogencia del artículo constitucional a reformar. De otro lado, la aprobación de este artículo se realizó con la votación requerida en las comisiones respectivas y en las plenarias de cada corporación, y esta modificación parcial del proceso presupuestal no expresa ninguna sustitución de la Constitución.

En la comisión del Senado y de la Cámara obtuvo la totalidad de los votos, 15 y 26, respectivamente. En la plenaria de la Cámara fue acogido con 135 de 138 votos, y el parágrafo con 105 a favor y 34 en contra. En el Senado el texto fue aprobado con 61 de 72 votos. Las mayorías exigidas por la Carta fueron entonces respetadas.

Numeral 5 relativo, entre otros, a los Servicios administrativos del Congreso

283- En vista de las diferencias de redacción a continuación se transcribe el texto de la iniciativa presentada por el Gobierno, el texto aprobado por las comisiones, y el texto final conciliado en las plenarias.

INICIATIVA GUBERNAMENTAL

TEXTO APROBADO POR COMISIONES

TEXTO FINAL

5. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 135 de la Constitución Política, con el siguiente numeral undécimo, que quedará así:

11. Seleccionar, mediante concurso, la persona natural o jurídica que deberá ocuparse de la prestación de los servicios administrativos y técnicos del Congreso, que incluirá la capacidad de contratación y la representación jurídica del mismo. Para asegurar la eficacia de esa gestión, el administrador estará sujeto a la dirección y vigilancia de una junta compuesta por la Mesa Directiva de la Corporación y dos miembros adicionales elegidos para ese efecto. La responsabilidad de la gestión recaerá sobre el administrador y sobre la Junta en lo que respecta a su actuación como tal.

Sí [ ] No [ ]

5. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 180 de la Constitución Política, con el siguiente numeral que quedará así:

5º. Participar bajo ninguna circunstancia individual o colectivamente en las funciones administrativas del Congreso, salvo para la conformación de su unidad de trabajo legislativo. Los servicios técnicos y administrativos de las Cámaras Legislativas estarán a cargo de una persona pública o privada, que ejercerá sus funciones con plena autonomía, conforme lo establezca la ley.

Sí [ ] No [ ]

5. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 180 de la Constitución Política, con el siguiente numeral:

Artículo 180. Los congresistas no podrán:

(...)

5. Participar, bajo ninguna circunstancia, individual o colectivamente, en las funciones administrativas del Congreso, salvo para la conformación de su Unidad de Trabajo Legislativo. Los servicios técnicos y administrativos de las Cámaras Legislativas estarán a cargo de una entidad pública o privada, que ejercerá sus funciones con plena autonomía, conforme lo establezca la ley.

SI [ ] NO [ ]

Encuentra este Tribunal que a pesar de los cambios sufridos por este numeral, los mismos no incluyeron materias nuevas. La mayor modificación fue la decisión sobre el artículo que sería objeto de reforma, razón por la cual no se presentó violación de la reserva de iniciativa gubernamental ni del principio de publicidad. Tampoco puede considerarse que este numeral implique una sustitución de la Constitución, puesto que se limita a regular ciertos aspectos de la estructura interna del Congreso, en especial la forma de funcionamiento de los servicios técnicos y administrativos de las cámaras.

Este numeral fue aprobado por votación nominal con el lleno de los requisitos en las comisiones del Senado y la Cámara de Representantes. En la primera logró 12 votos afirmativos de 13 posibles y en la Cámara 28 de 29. También fue debidamente aprobado en las plenarias de cada Corporación. Así, en la plenaria de la Cámara obtuvo 122 votos a favor y 6 en contra. En el Senado 75 de 85 votos fueron favorables. Dado que los textos acogidos en las plenarias presentaron discrepancias, fueron sometidos a la comisión accidental de conciliación, como será explicado más adelante.

Numeral 6° relativo a la modificación del sistema electoral y a la disminución del número de Congresistas.

284- El cambio que sufrió el texto entre la iniciativa y el numeral finalmente aprobado es el paso de una propuesta de Congreso unicameral a uno bicameral, con las regulaciones adicionales que ello apareja. También hubo cambios en el umbral de votos requeridos para que las listas puedan tener curules, pues el texto pasó de la exigencia mínima de 6% al 2%. Además, a lo largo del debate, los congresistas especificaron el funcionamiento de la circunscripción indígena y la posibilidad de que los ciudadanos colombianos que no estén en el país puedan elegir senadores. De otro lado, siempre estuvo presente la necesidad de incluir a las minorías políticas. La propuesta inicial sobre el congreso unicameral, fue descartada desde el comienzo del trámite, incluso el gobierno pudo presentar una propuesta sobre la reforma al artículo 176 constitucional sobre el sistema de cifra repartidora en la Cámara de Representantes70. En vista de que la discusión se circunscribió a la misma materia, encuentra la Corte que fue respetada la reserva de iniciativa y el principio de publicidad. Además, a pesar de que intenta una importante reforma al Congreso y al sistema electoral, es claro que este numeral no implica una sustitución de la Constitución, pues busca esencialmente racionalizar la representación política y fortalecer los partidos, con lo cual favorece la expresión de la ciudadanía, lo cual armoniza plenamente con la soberanía popular y el principio democrático (CP arts 1° y 3°)

285- Este numeral fue aprobado por votación nominal de la manera requerida en las comisiones del Senado y la Cámara de Representantes. Teniendo en cuenta que la votación se llevó a cabo por fragmentos, procede la Corte a resumirla:

6. Reducción del Congreso

Pregunta: Para mejorar la eficiencia y la transparencia del Congreso, ¿aprueba usted los siguientes artículos?

El artículo 171 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 171. El Senado de la República estará integrado por 81 Senadores elegidos de la siguiente manera: setenta y cinco (75) elegidos en circunscripción nacional, dos (2) elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas y cuatro (4) en circunscripción nacional especial para minorías políticas.

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 14

no 00

Cámara

si 19

no 04

Para la asignación de curules en la circunscripción nacional solo se tendrán en cuenta las listas que obtengan al menos el dos por ciento (2%) de los votos emitidos válidamente. Para la asignación de curules entre las listas que superen este umbral, se aplicará lo dispuesto en el artículo 263 de la Constitución Política, tomando como base para el cálculo allí definido sólo el total de los votos válidos obtenidos por estas listas.

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 14

no 00

Cámara

si 22

no 02

Los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las elecciones para Senado de la República.

La circunscripción especial para la elección de Senadores por las comunidades indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral. Los Representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministerio del Interior.

La ley desarrollará la forma de elección de las minorías políticas.

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 14

no 00

Cámara

si 27

no 00

Parágrafo transitorio. Si transcurrido un año de vigencia del presente acto legislativo el Congreso no hubiere aprobado la ley para la elección de minorías políticas, el Presidente de la República la expedirá por decreto en los tres meses siguientes.

Votado mediante verificación de la votación nominal:

Senado:

sí 13

no 00

Cámara

si 24

no 00

El artículo 176 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 176. La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y especiales.

Habrá dos Representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 1.16 por ciento de la población nacional o por fracción mayor del 0.58 por ciento de la población nacional que resida en la respectiva circunscripción, por encima del 1.16 por ciento inicial. Cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial.

Votado mediante verificación de la votación nominal:

Senado:

sí 13

no 00

Cámara

si 22

no 06

Para la asignación de curules de las circunscripciones territoriales de la Cámara de Representantes se aplicará el sistema de cifra repartidora o método D´Hont. Para la asignación de curules en las Asambleas departamentales, los Concejos Municipales y Distritales y las Juntas Administradoras Locales solo se tendrán en cuenta las listas que obtengan, al menos, el 50% del respectivo cuociente electoral. Para la asignación de curules entre las listas que superen este umbral se aplicará lo dispuesto en el artículo 263 de la Constitución Política, tomando como base para el cálculo sólo el total de los votos válidos emitidos para estas listas. Si ninguna lista superare dicho umbral se asignarán todas las curules mediante el sistema de cifra repartidora o método D’Hont.

Votado mediante verificación de la votación nominal:

Senado:

sí 15

no 00

Cámara

si 31

no 01

Adicionalmente, se elegirán siete Representantes para circunscripciones especiales, así: tres para minorías políticas, dos para comunidades negras, uno para comunidades indígenas y uno elegido por los colombianos que residan en el exterior.

Votado mediante verificación de la votación nominal:

Senado:

sí 18

no 00

Cámara

si 18

no 03

Parágrafo. Con el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de los grupos armados al margen de la ley que se encuentren vinculados decididamente a un proceso de paz bajo la dirección del Gobierno, éste podrá establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o nombrar directamente por una sola vez, un número plural de Congresistas, Diputados y Concejales en representación de los mencionados grupos en proceso de paz y desmovilizados.

El número será establecido por el Gobierno Nacional, según la valoración que haga de las circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los Congresistas, Diputados y Concejales a que se refiere este artículo serán convenidos entre el Gobierno y los grupos armados y su designación corresponderá al Presidente de la República.

Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno podrá no tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser Congresista Diputado y Concejal.

Votado mediante verificación de la votación nominal:

Senado:

sí 13

no 03

Cámara

si 21

no 07

Parágrafo transitorio. Lo dispuesto en los artículos 171 y 176 de la Constitución Nacional regirá para las elecciones que se celebren en el año 2006, salvo que fueren anticipadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º de este mismo Acto Legislativo. Los umbrales previstos en este artículo para Asambleas, Concejos y Juntas Administradoras Locales se aplicarán a partir de las elecciones de 2003.

Sí [ ] No [ ]

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 18

no 00

Cámara

si 29

no 04

La votación en las plenarias de cada Corporación también cumplió con los requisitos establecidos. Así, la plenaria de la Cámara registró 123 votos a favor y 18 en contra, en el Senado 68 votos de 83 fueron favorables. En vista de las discrepancias entre los textos finalmente aprobados, los mismos fueron incorporados al estudio realizado por la comisión de conciliación.

Numeral 7 relativo a la pérdida de investidura

286- En este caso, el texto fue transformado a lo largo del proceso legislativo. Tal cambio consistió en la supresión de algunas de las causales de pérdida de investidura (tráfico de influencias, acuerdos para generar ingreso de alguien que sustituya al funcionario por ausencia) y del parágrafo que otorgaba iniciativa al gobierno para modificar estas causales, así como la adición de otras. De otro lado, inicialmente era sancionada con pérdida de investidura la inasistencia a 10 sesiones, el Congreso redujo el número a 6. A pesar de los cambios, el texto siempre estuvo referido a la misma materia, por lo que no se desconoció la reserva gubernamental ni el principio de publicidad.

La aprobación del numeral se dio a través de votación nominal hecha en las comisiones de cada cámara legislativa y se desarrolló en debida forma. Ya que el numeral fue sometido a votación por fragmentos, la Corte mostrará a continuación este proceso:

7. Pérdida de investidura

Pregunta: Para consolidar la recuperación institucional del Congreso, las asambleas y los concejos y para castigar prácticas indebidas aún no contempladas en la Constitución, ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Los ordinales 2, 6, 7 y 8 del artículo 183 de la Constitución Política quedarán así:

Artículo 183. Los Congresistas, los diputados, los concejales y cualquier otro miembro de corporación elegida popularmente, perderán su investidura:

2. Por la inasistencia sin causa justificada en un mismo período ordinario de sesiones, a seis (6) reuniones plenarias, o de la respectiva Comisión Constitucional, que hubieren sido citadas para votar proyectos de acto legislativo, de ley, mociones de censura, o elección de funcionarios.

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 15

no 01

Cámara

si 29

no 00

6. Por violar el régimen de financiación de las campañas electorales, por negociar votos, o por participar en prácticas de trashumancia electoral.

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 17

no 00

Cámara

si 28

no 00

7. Por celebrar o ejecutar cualquier acuerdo que hubiere tenido por objeto el ingreso a la Corporación de quien deba sustituirlos, o por alegar como motivo para retirarse de la misma una incapacidad absoluta o una renuncia que se probaren injustificadas. En caso de acuerdos perderán la investidura las partes involucradas.

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 16

no 00

Cámara

si 21

no 00

8. Por gestionar o aceptar auxilios con recursos públicos, cualquiera que hubiese sido su forma de aprobación o ejecución.

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 16

no 00

Cámara

si 29

no 00

9. El servidor público que ofrezca cuotas o prebendas burocráticas a uno o más Congresistas a cambio de la aprobación de un proyecto de acto legislativo o ley será sancionado por falta gravísima sancionable con pérdida de empleo

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 16

no 00

Cámara

si 23

no 00

Parágrafo. La ley en cualquier tiempo reglamentará las causales de pérdida de investidura de los miembros de las Corporaciones públicas, para garantizar los principios de legalidad, del debido proceso y de la culpabilidad. Igualmente, fijará el procedimiento para tramitarla, y dispondrá una mayoría calificada para imponer la sanción y su graduación de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Facúltese al Presidente de la República para que en el término de 90 días, contados a partir de la entrada en vigencia de este acto legislativo, mediante decreto con fuerza de ley, adopte las disposiciones anteriores.

Sí [ ] No [ ]

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 15

no 01

Cámara

si 23

no 01

Las plenarias de cada corporación también aprobaron textos distintos con el lleno de los requisitos. En la plenaria de la Cámara el texto obtuvo 94 votos favorables de 10271. En el Senado obtuvo mayoría estando presente el quórum constitucional, y los ordinales 6 y 7 obtuvieron 57 de 69 votos afirmativos. Ante las discrepancias, el asunto fue estudiado por la comisión accidental de conciliación, como será explicado posteriormente.

Numeral 8. relativo a la limitación de pensiones y salarios con cargo a recursos de naturaleza pública.

287- En vista de las diferencias de redacción, la Corte presenta el texto de la iniciativa presentada por el Gobierno, el texto aprobado por las comisiones, y el texto final conciliado en las plenarias.

INICIATIVA GUBERNAMENTAL72

TEXTO APROBADO POR COMISIONES

TEXTO FINAL

8. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente texto:

Las pensiones de los servidores públicos con cargo al tesoro público, no podrán superar en ningún caso el monto de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de los derechos adquiridos a la fecha de la presente Reforma Constitucional.

A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo y hasta el mes de diciembre del año 2006, no se incrementarán las asignaciones del Presidente de la República, de los miembros del Congreso, de los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Nacional Electoral, del Consejo Superior de la Judicatura, del Fiscal General de la Nación, del Procurador General de la Nación, del Defensor del Pueblo, del Contralor General de la República, ni de los demás servidores públicos o funcionarios de entidades de derecho privado que administren recursos públicos, que sean superiores a 20 salarios mínimos legales mensuales. Lo previsto en esta disposición no supondrá una reducción acumulada superior al 30% de los salarios actuales en términos reales. Igualmente dejarán de incrementarse, por el periodo dicho y con el mismo límite de reducción en términos reales, las mesadas pensionales superiores a 30 salarios mínimos legales mensuales.

Sí [ ] No [ ]

Cambio introducido posteriormente73

En la pregunta octava, eliminar el segundo de los tres incisos con los que se plantea adicionar el artículo 187 de la Constitución.

8. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente texto:

Las pensiones de los servidores públicos con cargo al tesoro público, no podrán superar en ningún caso el monto de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni la edad exigida para tener derecho a la pensión de vejez, podrá ser inferior a la establecida en el sistema general de pensiones, con excepción de los miembros de la fuerza pública. En todo caso, se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos a la fecha de entrada en vigencia del presente Acto Legislativo.

Los servidores públicos que hayan cotizado el número de semanas exigidas y les faltare cinco (5) años o menos para tener derecho a la pensión, se les aplicarán las normas vigentes a la promulgación del presente Acto Legislativo.

A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo y hasta el mes de diciembre del año 2006, no se incrementarán las asignaciones o pensiones del Presidente de la República, de los miembros del Congreso, de los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Nacional Electoral, de los Ministros del Despacho, del Consejo Superior de la Judicatura, del Fiscal General de la Nación, del Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República, ni de los demás servidores públicos o funcionarios de entidades de derecho privado que administren recursos públicos o pensionados, que sean superiores a 20 salarios mínimos legales mensuales. Lo previsto en esta disposición no supondrá una reducción acumulada superior al 30% de los salarios ni de las pensiones actuales en términos reales.

Sí [ ] No [ ]

8. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente texto:

A partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, la persona que adquiera el derecho a pensionarse no podrá recibir con cargo a recursos de naturaleza pública, una pensión superior de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se exceptúan quienes tengan derechos adquiridos y quienes estén amparados por los regímenes pensionales exceptuados y especiales.

La vigencia de los regímenes pensionales exceptuados, especiales, o provenientes de normas y acuerdos entre nacionales de cualquier naturaleza, expirará el 31 de diciembre de 2007, con excepción del régimen pensional de los Presidentes de la República que tendrá eficacia desde la fecha de entrada de la presente reforma constitucional.

El régimen de transición será reglamentado por la Ley del Sistema General de Pensiones.

Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, a partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, con las excepciones temporales anteriores, serán los establecidos en la Ley del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición alguna o invocarse acuerdos entre nacionales, de ninguna naturaleza, para apartarse de lo allí establecido.

Con las excepciones previstas en la ley del Sistema General de Pensiones, a partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, no podrán reconocerse pensiones de vejez o jubilación a personas con menos de 55 años de edad.

La Ley General de Pensiones ordenará la revisión de las pensiones decretadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, o con abuso del derecho.

A partir del 1° de enero del año 2005, y hasta diciembre de 2006, no se incrementarán los salarios y pensiones de los servidores públicos, o de aquellas personas cuyos salarios y pensiones se paguen con recursos públicos, en ambos casos cuando devenguen más de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Se excluye de esta disposición el régimen legal para los miembros de la Fuerza Pública.

SI [ ] NO [ ]

Los cambios que se presentaron fueron los siguientes: el aumento del límite a las pensiones, que pasó de 20 a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes.74 También el Congreso otorgó un mayor plazo para la desaparición de los regímenes especiales. Este plazo vencía en diciembre de 2006 y el texto final lo incrementó en un año. Además las plenarias introdujeron una prohibición respecto al incremento de salarios y pensiones para quienes devenguen más de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.75 Como puede entonces observarse, fue respetada la iniciativa del gobierno y el principio de publicidad, ya que los cambios en el texto no fueron más allá de la materia inicialmente planteada.

Este ordinal fue aprobado por las comisiones del Senado y la Cámara de Representantes, por votación nominal, con los requisitos establecidos. Ya que la votación fue por fragmentos la Corte la muestra a continuación:

8. Limitación de pensiones y salarios de los servidores públicos

Pregunta: como medida de solidaridad de los altos dignatarios con el pueblo colombiano, para reducir las desigualdades sociales y controlar el gasto público, ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente texto:

Las pensiones de los servidores públicos con cargo al tesoro público, no podrán superar en ningún caso el monto de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni la edad exigida para tener derecho a la pensión de vejez, podrá ser inferior a la establecida en el sistema general de pensiones, con excepción de los miembros de la fuerza pública. En todo caso, se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos a la fecha de entrada en vigencia del presente Acto Legislativo.

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 14

no 01

Cámara

si 24

no 02

Los servidores públicos que hayan cotizado el número de semanas exigidas y les faltare cinco (5) años o menos para tener derecho a la pensión, se les aplicarán las normas vigentes a la promulgación del presente Acto Legislativo.

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 10

no 02

Cámara

si 18

no 06

A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo y hasta el mes de diciembre del año 2006, no se incrementarán las asignaciones o pensiones del Presidente de la República, de los miembros del Congreso, de los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Nacional Electoral, de los Ministros del Despacho, del Consejo Superior de la Judicatura, del Fiscal General de la Nación, del Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República, ni de los demás servidores públicos o funcionarios de entidades de derecho privado que administren recursos públicos o pensionados, que sean superiores a 20 salarios mínimos legales mensuales. Lo previsto en esta disposición no supondrá una reducción acumulada superior al 30% de los salarios ni de las pensiones actuales en términos reales.

Sí [ ] No [ ]

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 14

no 00

Cámara

si 24

no 01

De la misma forma, las plenarias llevaron a cabo la aprobación de conformidad con las normas. La plenaria de la Cámara aprobó el texto con 86 votos frente a 25 negativos. El Senado acogió el texto por mayoría estando presente el quórum constitucional. En vista de las discrepancias entre los textos finalmente aprobados, este numeral fue estudiado por la comisión de conciliación nombrada por el Congreso para el efecto.

288- Algunos intervinientes cuestionan la constitucionalidad de este numeral, pues consideran que violan los convenios de la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el llamado "Protocolo de Salvador" o Protocolo adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales Y Culturales, por hacer éstos parte del bloque de constitucionalidad.

Ahora bien, en la medida en que el trabajo, las pensiones y la negociación colectiva son derechos reconocidos por la Carta (CP arts 25, 53 y 55), los intervinientes aciertan en señalar que un referendo constitucional que pudiera vulnerar los tratados de derechos humanos sobre la materia, como los convenios de la OIT pertinentes, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador, podría plantear problemas de competencia del poder de reforma, pues podría implicar una sustitución de la Constitución. Por ello, es relevante examinar si este numeral es compatible con los compromisos internacionales asumidos por Colombia en virtud de esos tratados, no para efectuar un control constitucional de fondo o material, sino para apreciar si el numeral 8 del proyecto de reforma tiene el alcance y el efecto de representar una sustitución de la Constitución.

289- El numeral 8° del proyecto de articulado propone adicionar el artículo 187 de la Constitución con normas que regulan lo atinente a las pensiones. En términos generales, la disposición prohíbe pensiones con cargo a recursos públicos, superiores a 25 salarios mínimos legales mensuales; se eliminan los regímenes pensionales existentes que sean especiales, exceptuados, adoptados por cualquier norma o por acuerdo entre nacionales; se establece que el sistema pensional estará regulado únicamente por una Ley General de Pensiones, prohibiéndose separarse de dicha ley en virtud de norma o acuerdo entre nacionales; se fija la edad mínima para pensionarse; se ordena la revisión de pensiones otorgadas en contra del ordenamiento vigente; se congelan por dos años (2005 y 2006) los sueldos y pensiones superiores a 25 salarios mínimos mensuales, que sean pagados con recursos públicos y, finalmente, se establece una excepción a la fuerza pública.

Estos topes máximos o edades mínimas para las pensiones no parecen incompatibles con las regulaciones de la OIT en la materia. Así, el Convenio 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, a pesar de que no ha sido ratificado por Colombia, es relevante para este análisis, y señala que corresponde a los Estados definir la edad para obtener la pensión, siempre y cuando ésta no supere los 65 años, e incluso admite que en ciertas condiciones puedan establecerse edades superiores (art. 14). Ahora bien, el límite señalado por el numeral 8° es bastante menor, pues establece que "no podrán reconocerse pensiones de vejez o jubilación a personas con menos de 55 años de edad".

Ese mismo convenio autoriza que los Estados impongan topes máximos a la mesada pensional (art. 26), siempre y cuando no se afecten a las mesadas bajas. Por ello, la Comisión de Expertos de la OIT ha admitido que, dentro de ciertos límites, estos topes son admisibles76, límites que se reflejan en el numeral 8° pues sólo afecta las pensiones altas, esto es, superiores a 25 salarios mínimos.

Por consiguiente, el numeral 14 no afecta el derecho a las pensiones, tal y como se encuentra reconocido a nivel internacional y mucho menos constituye una sustitución de la Constitución.

290- Con todo, resta el problema de analizar si este numeral limita el derecho a la negociación colectiva. Ahora bien, el derecho a la negociación colectiva comprende la posibilidad de los trabajadores para negociar con sus patronos el salario y aquellos elementos que afectan sus condiciones laborales. Los asuntos pensionales tienen que ver con las condiciones laborales de los trabajadores, pues, en últimas, la pensión es fruto de su trabajo y su ingreso en época no laboral. Sin embargo, es igualmente claro que la definición del sistema de pensiones es un asunto que corresponde definir al legislador, siempre y cuando garantice ciertos elementos básicos. En el caso 137577, el Comité de Libertad Sindical señaló:

"Las medidas contenidas en las disposiciones de las leyes…, que establecen, por decisión unilateral, un límite a las pensiones de jubilación del sector público y, sobre todo, un límite de jubilación para el personal del Banco Exterior de España, querellante en este asunto, el Comité considera que tales medidas atentan contra los derechos de pensión de estos trabajadores"

Lo anterior daría pie para pensar que es incompatible con los convenios de la OIT la imposición de límites a los montos de las pensiones por vía normativa, en la medida en que se limita la negociación colectiva en este campo. Empero, como lo ha mostrado la Comisión de Expertos de la O.I.T.78, es práctica común el establecimiento de topes a las pensiones para asegurar la viabilidad financiera del sistema, asunto que fue aceptado, dentro de ciertos límites, por ese órgano.

Finalmente, el derecho a la negociación colectiva no puede ser considerado absoluto, por lo que es razonable que el Estado pueda limitarlo para salvaguardar la propia viabilidad financiera del sistema general de pensiones. Por ello, la Corte considera que es compatible con el derecho a la negociación colectiva, tal y como se encuentra desarrollado por los tratados internacionales de derechos humanos, que la ley fije un marco general en el que se desenvuelva la negociación colectiva, tal y como lo hace el numeral 8°.

Por todo ello, la Corte considera que el numeral 8° está muy lejos de representar una sustitución de la Constitución.

Numeral 9 Supresión de contralorías departamentales, distritales y municipales

291- El cambio que tuvo este texto fue que la iniciativa proponía la derogatoria del artículo 272 de la Constitución, pero luego propuso la reforma del 272 y la reforma del 267, pero a lo largo de las discusiones fue aprobado un texto que reformara el artículo 272 en un sentido similar al planteado para reformar el artículo 267. El texto siempre se refirió al control de la gestión fiscal y a la supresión de contralorías departamentales, distritales y municipales. Concluye la Corte que la reserva de iniciativa y el principio de publicidad fueron respetados, ya que los cambios se refirieron a la materia presentada por el gobierno. El numeral fue aprobado en las comisiones mediante votación nominal con el lleno de los requisitos exigidos, y las plenarias también lo aprobaron debidamente. En la Comisión del Senado el texto fue aprobado con 13 votos a favor y 4 en contra, y en la Cámara con 27 a favor y 7 en contra. La plenaria de la Cámara de Representantes registró una votación de 85 votos a favor, 42 en contra, el Senado acogió el texto con 55 de 84 votos. Ya que los textos aprobados presentaron discrepancias, este asunto fue sometido a la comisión de conciliación creada para el efecto, como será descrito más adelante.

Numeral 10 Supresión de personerías

292- La iniciativa primigenia fue reformada por el gobierno (fl 214) y el texto aprobado mediante votación no sufrió modificaciones sustanciales en su contenido (ampliación del plazo para la supresión de las personerías de los municipios y distritos de más de cien mil habitantes), de conformidad con la reserva de iniciativa gubernamental y cumplió con el quórum exigido tanto en la votación hecha en las comisiones como la desarrollada en las plenarias. En la comisión del Senado obtuvo 15 votos a favor de 17, en la comisión de la Cámara el numeral fue aprobado con 21 votos a favor y 10 en contra. La Plenaria de la Cámara acogió el texto con 85 votos a favor y 53 en contra79. El Senado no aprobó este texto, por ello este ordinal fue estudiado por la Comisión de conciliación creada para el efecto, tal y como se analizará ulteriormente en esta sentencia.

Numeral 11 Auxilios con dineros públicos

293- Este numeral no sufrió modificaciones sustanciales pues la discusión siempre versó sobre la misma materia -la prohibición de concesión, tolerancia o ejecución de auxilios- respetando así la reserva de iniciativa del gobierno y el principio de publicidad. Fue aprobado en las comisiones del Senado y la Cámara de Representantes por votación nominal, con el lleno de los requerimientos; en la primera fue aprobado con 12 votos a favor y ninguno en contra, y en la segunda con 22 de 26. Igualmente adecuada fue la votación a través de la cual fue aprobado el texto en las plenarias de cada corporación. Así, en la Plenaria de la Cámara el texto se aprobó con 114 de 116 votos, en la Plenaria del Senado el texto obtuvo la aprobación de la mayoría estando presente el quórum constitucional.

Numeral 12 relativo a la destinación de recursos para educación y saneamiento básico

294- Este artículo no sufrió mayores cambios, salvo la especificidad en el origen de los nuevos recursos y en la destinación de los mismos. Así, fue asegurada la cancelación de las erogaciones laborales, prestacionales y pensionales a favor de los servidores públicos de las entidades suprimidas. Del mismo modo, fue especificado el uso de los recursos a favor de los sectores más necesitados en lo referente a costos educativos. Esta modificación no viola la reserva de iniciativa del gobierno ni el principio de publicidad, pues no se trata de una materia nueva, es solamente una adaptación que se mantiene en el tema originalmente planteado. La Corte encuentra que no hubo ningún vicio en la votación mediante la cual las Comisiones del Senado y la Cámara de Representantes aprobaron el numeral. Ya que el texto fue aprobado por fragmentos, la Corte lo resumirá a continuación:

12. Nuevos recursos para educación y saneamiento básico

Pregunta: Para orientar los ahorros que a las entidades territoriales producirá esta reforma hacia sus necesidades fundamentales, aprueba usted el siguiente artículo?

Inclúyase en la Constitución Política un artículo nuevo, que codificará la Sala de Consulta del Consejo de Estado y que quedará así:

El ahorro generado en las entidades territoriales por la supresión de las contralorías territoriales y las personerías, se destinará, durante los 10 años siguientes a su vigencia, a la ampliación de la cobertura y al mejoramiento de la calidad, en educación preescolar, básica y media, o al saneamiento básico. La ley, a iniciativa del Gobierno, reglamentará el modo de aplicación de estos recursos.

Sí [ ] No [ ]

votado mediante la verificación de la votación:

Senado:

sí 14

no 00

Cámara

si 26

no 00

y a la construcción y sostenimiento de Restaurantes Escolares

votado mediante la verificación de la votación:

Senado:

sí 12

no 00

Cámara

si 23

no 00

En las plenarias también fue respetada la mayoría exigida y por tanto no existe ningún vicio al respecto. En la plenaria de la Cámara obtuvo 106 votos a favor y 9 en contra, en el Senado obtuvo la mayoría estando presente el quórum constitucional. Este ordinal fue objeto de estudio en la comisión de conciliación debido a las discrepancias que se presentaron entre los textos aprobados.

Numeral 13 Recursos provenientes de las regalías para la educación y el saneamiento básico

296- Este texto cambió en cuanto al porcentaje y la destinación de los recursos de este artículo y excluyó los recursos del artículo anterior. Además es más específico en precisar las entidades cuyas regalías no asignadas se destinarán a otros asuntos. Aunque hubo varios cambios (inclusión de Cormagdalena y destinación de recursos a la recuperación del río Cauca), ellos no desbordaron la materia inicialmente presentada por el gobierno por lo cual no hubo violación a la reserva de iniciativa, ni del principio de publicidad. El ordinal fue aprobado en las comisiones del Senado y la Cámara de Representantes mediante votación nominal, con el lleno de los requisitos. En la primera obtuvo 16 votos favorables y ninguno en contra, en la comisión de la Cámara fueron registrados 23 votos favorables de 28. En las plenarias la votación también cumplió con los requerimientos. La plenaria de la Cámara de Representantes registró 115 votos a favor, 21 en contra. El Senado acogió el texto con la mayoría requerida, estando presente el quórum constitucional. En vista de las discrepancias en los textos aprobados en cada una de las Corporaciones, el numeral fue sometido a estudio de la comisión de conciliación nombrada para el efecto, como será explicado más adelante.

Numeral 14 relativo a la congelación de algunos gastos de funcionamiento y de ciertos salarios públicos.

Este numeral no hacía parte del proyecto originariamente presentado por el Gobierno y fue incluido por el gobierno el 20 de septiembre con el título de racionalización del gasto público. El primer punto que la Corte debe analizar es si esa introducción posterior de este numeral pudo o no desconocer el principio de publicidad.

297- Como se explicó en los fundamentos 131 y ss de esta sentencia, si el Gobierno incorpora en el curso de los debates de una ley de referendo temas constitucionales nuevos, que no tienen vínculos razonables con la materia del proyecto originario, el principio de publicidad es vulnerado, si dichos artículos, con su correspondiente exposición de motivos, no son publicados oficialmente antes de dársele curso en la comisión respectiva. En el presente caso, los límites temporales a los gastos de funcionamiento no hacían parte, en forma expresa, del proyecto originario. Sin embargo, no es un tema que sea extraño a la iniciativa original, por la siguientes dos razones: de un lado, el proyecto depositado por el Gobierno tenía como uno de sus ejes el logro de la reducción de los gastos del Estado, y por ello proponía, entre otras cosas, la supresión de algunas entidades, como ciertas personerías y contralorías distritales y municipales. Esto significa que el tema del control del gasto público no era extraño al proyecto inicial. Y en segundo término, y más importante aún, ese proyecto originario tenía como uno de los ejes para lograr esa reducción del gasto el control a los salarios y las pensiones, pues el numeral 8 de la iniciativa planteaba el congelamiento, durante cuatro años, de la remuneración de ciertos funcionarios, y en particular de todos aquellos servidores públicos que devengaran más de 20 salarios mínimos mensuales. Esto muestra entonces que el tema del congelamiento de los salarios estuvo presente desde el depósito del proyecto gubernamental. Es cierto que la iniciativa original sólo se refería a los servidores públicos con altas remuneraciones y que el presente numeral la extiende a todos los servidores, salvo aquellos que devenguen menos de dos salarios mínimos mensuales. Pero, como el tema del control a los gastos, y específicamente a los salarios, hacía parte de la iniciativa gubernamental, la Corte concluye que la reserva de iniciativa y el principio de publicidad fueron respetados.

298- En cuanto a la aprobación, las comisiones llevaron a cabo una votación nominal con las mayorías requeridas. Para mayor claridad, la Corte resumirá este proceso ya que la votación fue por fragmentos:

14. Finanzas públicas sanas

Pregunta: En razón de la situación fiscal del país desea usted disponer las medidas de racionalización del gasto público con tenidas en el siguiente artículo?

Adiciónase al artículo 345 de la Constitución Política el siguiente parágrafo transitorio:

Parágrafo transitorio. Los gastos de funcionamiento de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, de las entidades descentralizadas, autónomas, de naturaleza especial o única, que administren recursos públicos y de las territoriales, incluidos los salarios y las pensiones superiores a dos (2) salarios mínimos legales mensuales, durante un período de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo. Se exceptúan: el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios; los gastos destinados a la expansión de la seguridad democrática diferentes de los correspondientes a salarios; el pago de nuevas pensiones; y las nuevas cotizaciones a la seguridad social o las compensaciones a que haya lugar.

El ahorro de los departamentos, distritos y municipios, generado por el menor crecimiento del gasto financiado por el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios, lo destinarán las entidades territoriales para reservas del Fondo Nacional de Pensiones Territoriales, del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y para el pasivo pensional del sector salud.

Sí [ ] No [ ]

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 10

no 08

Cámara

si 22

no 11

no se incrementarán con relación a los gastos del año 2002…

De registrarse a finales de diciembre del año 2003 ó 2004 un incremento anual en la inflación, calculada de acuerdo con el IPC, superior al correspondiente para el año 2002, se incrementarán los salarios y pensiones en un porcentaje igual a la diferencia entre la inflación registrada en cada uno de estos años y la correspondiente al año 2002.

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 10

no 07

Cámara

si 23

no 11

Las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes aprobaron el texto con el lleno de los requisitos. En la plenaria de la Cámara el texto fue aprobado con 98 votos a favor y 27 en contra, en el Senado obtuvo 59 votos de 87.

299- Algunos intervinientes consideran que este numeral 14 también viola tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en especial los convenios de la OIT, el PIDESC y "Protocolo de Salvador". Como ya se explicó, estos ciudadanos aciertan en señalar que esos tratados son relevantes para determinar si una reforma a la Constitución podría implicar una sustitución de la Constitución, por lo que entra la Corte a analizar si esta propuesta de reforma desconoce o no los compromisos internacionales del Estado colombiano en materia de derechos humanos, sin que ello signifique efectuar un control de fondo convirtiendo al tratado en referente supraconstitucional.

300- El numeral 14 establece un parágrafo transitorio al artículo 345 de la Constitución Política, mediante el cual se establece un sistema de restricción a la modificación de salarios y pensiones, cuyo ahorro se destinará a financiar pasivos pensionales y fondos de pensiones. El ahorro se produce por la congelación, por espacio de dos años de los salarios y pensiones superiores a dos salarios mínimos legales mensuales, cancelados con gastos de funcionamiento de entidades del Estado o que administren recursos públicos. Así mismo, se establece un mecanismo de ajuste en caso de que a finales de los años 2003 o 2004 se registren incrementos en la inflación superiores al correspondiente al año 2002.

Dado que este mecanismo de ahorro afecta, por igual, a los empleados públicos y los trabajadores oficiales, podría sostenerse que se restringe, de manera contraria a los convenios 98, 151 y 154 de la O.I.T. –ratificados por Colombia-, el derecho a la negociación colectiva. Igualmente podría considerarse que esa norma afecta la protección al salario, conforme a los estándares internacionales.

Sobre el particular, la Corte considera que no existe vulneración a la protección del salario, pues el Protocolo de San Salvador y el PIDESC establecen que los Estados deben asegurar a los trabajadores una remuneración que permita una vida digna a los trabajadores y sus familias80. Igualmente, los Convenios de la OIT prevén la existencia y protección del salario mínimo81. Sin embargo, no existe ninguna disposición expresa que impida a los Estados, para enfrentar situaciones de crisis, congelar temporalmente los salarios de los trabajadores, obviamente dentro de criterios de proporcionalidad.

Con todo, el congelamiento de salarios y pensiones superiores a dos salarios mínimos puede calificarse como una restricción al salario y al ejercicio del derecho a la negociación colectiva, tal como lo ha planteado el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo. En efecto, en numerosas ocasiones dicho Comité, al igual que la Comisión de Expertos82 de la O.I.T., ha considerado que la imposición unilateral de topes salariales por razones de ajuste, constituye una violación al derecho de negociación colectiva. Así, por ejemplo, en el caso 216683, el Comité de Libertad Sindical, haciendo referencia a restricciones impuestas por el Estado de Columbia Británica (Canadá), señaló lo siguiente:

"En la medida en que los ingresos de las empresas y entidades públicas dependan de los presupuestos del Estado, no sería objetable que — después de una amplia discusión y consulta entre los empleadores y las organizaciones sindicales interesadas en el seno de un sistema que cuente con la confianza de las partes — se establecieran topes salariales en las leyes del presupuesto del Estado, ni tampoco que el Ministerio de Economía y Hacienda realice un informe previo, antes de que se inicie la negociación colectiva con miras a que se respeten dichos topes. Independientemente de toda opinión expresada por las autoridades financieras, las partes en la negociación deberían estar en condiciones de poder concluir libremente un acuerdo; si ello no fuese posible, el ejercicio de las prerrogativas de la autoridad pública en materia financiera que tenga por efecto impedir la libre conclusión de convenios colectivos, no sería compatible con el principio de la libertad de negociación colectiva."

Con todo, tanto el Comité de Libertad Sindical, como la Comisión de Expertos de la O.I.T., han admitido la posibilidad de adoptar medidas unilaterales consistentes en congelamiento y fijación de topes salariales, por razones financieras, siempre y cuando se trate de medidas temporales y que brinden protección a los sectores salarialmente más débiles. Así, en el Estudio General de 1994 sobre negociación colectiva, la Comisión de Expertos señaló:

"260. Un número creciente de gobiernos, convencidos de que la situación económica de sus países exigía la aplicación de políticas de estabilización, han adoptado, especialmente en los últimos años, medidas destinadas a restringir o impedir la libre determinación de los salarios mediante la negociación colectiva, sobre todo en el sector de la administración pública. A este respecto, la Comisión debe recordar que si, en aras de una política de estabilización económica o de ajuste estructural, es decir, por imperiosos motivos de interés económico nacional, un gobierno dispone que las tasas salariales no pueden fijarse libremente por negociación colectiva, esa restricción debe aplicarse como medida de excepción, limitarse a lo indispensable, no sobrepasar un período razonable e ir acompañada de garantías destinadas a proteger de manera efectiva el nivel de vida de los trabajadores interesados, y especialmente de aquellos que pueden resultar más afectados."

Por su parte, la Comisión de Libertad Sindical ha indicado que:

"La Comisión toma nota enteramente en cuenta las graves dificultades financieras y presupuestarias que deben afrontar los gobiernos, sobre todo en períodos de estancamiento económico general y prolongado. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, la Comisión considera que las autoridades deberían privilegiar en la mayor medida posible la negociación colectiva como mecanismo para determinar las condiciones de empleo de los funcionarios; si en razón de las circunstancias ello no fuera posible, esta clase de medidas deberían aplicarse durante períodos limitados y tener como fin la protección del nivel de vida de los trabajadores más afectados. En otras palabras, debería encontrarse un compromiso equitativo y razonable entre, por una parte, la necesidad de preservar hasta donde sea posible la autonomía de las partes en la negociación y, por otra, el deber que incumbe a los gobiernos de adoptar las medidas necesarias para superar sus dificultades presupuestarias."84

Igualmente, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha admitido que los procesos de ajuste económico pueden implicar ciertas restricciones y regresiones en los alcances de satisfacción de esos derechos, las cuales son legítimas, siempre y cuando los Estados muestren la necesidad y proporcionalidad de esas medidas, tomando en cuenta el conjunto de los derechos protegidos, y siempre y cuando las autoridades tomen medidas para proteger a los sectores más vulnerables de la sociedad85.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro que la propuesta de articulado ha contemplado un mecanismo restrictivo del ejercicio del derecho de negociación colectiva. Empero, tales restricciones cumplen cabalmente los requisitos impuestos por los organismos internacionales de control en este campo, que demandan que se trate de medidas temporales, que se garantice protección de los derechos de los trabajadores con posiciones salariales débiles y se respeten condiciones de equidad. Como ya se indicó, la propuesta congela por 2 años los salarios, cumpliéndose el requisito de temporalidad. Se protege a los sectores más débiles al excluir de la medida los salarios inferiores a 2 salarios mínimos legales mensuales y, finalmente, se contempla una fórmula de equidad, consistente en autorizar ajustes si se presentan fenómenos inflacionarios que minen la capacidad adquisitiva del salario.

301- Algunos podrían argumentar que no se está en presencia de una situación de precariedad presupuestal, sino que estas medidas son resultado de equivocados sistemas de ajuste económico. Tales argumentos no son analizables en esta oportunidad pues, aunque de ordinario podrían ser base para alegatos de inconstitucionalidad, no son pertinentes en esta ocasión pues se trata precisamente de una reforma constitucional por vía de referendo que no esta sometida a controles de fondo como sí lo están las normas de rango legal. Además, el argumento tiende a ser más de conveniencia que de constitucionalidad. El gobierno y el legislador han considerado necesaria y oportuna la congelación salarial y corresponde al pueblo de Colombia evaluar tal necesidad y oportunidad, no a la Corte Constitucional. Por lo anterior, la Corte Constitucional se abstendrá de retirar este numeral del texto de proyecto de reforma constitucional que será sometido a consideración del pueblo de Colombia, por vía de referendo, pues éste no implica un desbordamiento de las competencias del poder de reforma en cuanto si bien restringe derechos y establece excepciones temporales a los mismos no representa una sustitución de la Constitución.

Numeral 15 Partidos políticos

302- Este numeral fue una iniciativa del Congreso, pues fue propuesto en las comisiones primeras. Aunque ello pudiera significar una violación de la reserva de iniciativa del gobierno, según consta en el acta 27 de la sesión ordinaria del martes 19 de noviembre de 200286 el Ministro del Interior avaló la inclusión de este numeral. Por tal razón, la reserva de iniciativa fue respetada por el legislativo. Además, la Corte destaca que frente a este numeral, el principio de publicidad no fue vulnerado, por el evidente vínculo temático de este numeral con el proyecto originario, que se centraba en el fortalecimiento de los partidos, y para ello preveía una reforma del Congreso y del sistema electoral, con el propósito de estimular el agrupamiento partidista.

303- El texto fue aprobado por las comisiones primeras de Senado y Cámara en forma separada y por unanimidad según constancia expresa de los secretarios de cada una de las Comisiones (acta 09 de octubre 15 de 2002). En las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes la votación también cumplió con la formalidad requerida. En la Plenaria de la Cámara obtuvo 122 de 125 votos, en el Senado el texto obtuvo la mayoría estando presente el quórum constitucional. Ante las discrepancias que se presentaron en los textos aprobados por las plenarias, fue designada un comisión accidental del mediación que estudió el asunto.

Numeral 16 Contra el narcotráfico y la drogadicción

304- Este tópico no hacía parte del proyecto originario, ya que fue introducido posteriormente por el Gobierno, por lo que debe la Corte comenzar por estudiar si el trámite de este numeral vulneró o no el principio de publicidad.

305- Como se explicó anteriormente, si el Gobierno incorpora en el curso de los debates de una ley de referendo temas constitucionales nuevos, que no tienen vínculos razonables con la materia del proyecto originario, el principio de publicidad es afectado, si dichos artículos, con su correspondiente exposición de motivos, no son publicados oficialmente antes de dársele curso en la comisión respectiva. En el presente caso, el proyecto original no incluía ningún numeral contra el narcotráfico y la drogadicción. Es claro además que este asunto no tiene ningún vínculo con la finalidad ni la materia de ese proyecto originario depositado por el Gobierno.

306- De otro lado, la Corte constata que este numeral, junto con el de la ampliación del período de gobernadores y alcaldes, fue presentado por el Ministro de Gobierno el 2 de octubre de 2002, cuando ya se habían desarrollado más de la mitad de las sesiones que las comisiones permanentes de ambas cámaras dedicaron a debatir el referendo. En efecto, esas comisiones tuvieron nueve sesiones conjuntas y el numeral contra el narcotráfico y la drogadicción fue presentado durante la quinta sesión. Esto significa que ese numeral, con su correspondiente justificación, no pudo ser incluido en la ponencia para primer debate, ni fue entonces publicado oficialmente antes de dársele curso en la comisión respectiva, a pesar de tratarse de un asunto constitucional nuevo, que no tiene ningún vínculo razonable con el proyecto originario depositado por el gobierno.

Pero eso no es todo; la comunicación del Ministro de Gobierno solicitando la inclusión de estos dos nuevos temas (períodos de autoridades territoriales y numeral contra el narcotráfico y la drogadicción) no traía ninguna exposición de motivos, pues simplemente decía lo siguiente87:

"Señor doctor

Germán Vargas Lleras

Iván Díaz Mateus

Presidentes

Honorables Comisiones Primeras: Senado y Cámara.

De toda mi consideración respetuosamente presento ante ustedes dos (2) cuestiones adicionales que el Gobierno Nacional quiere ver incluida en el proyecto de referendo, que para reformar la Constitución Nacional cursa actualmente en esas Comisiones.

Las preguntas llevarían los numerales 15 y 16, con lo que se desplazaría la pregunta 15, que llevaría el numeral 17.

Agradezco la gentileza de ustedes y me suscribo, su servidor y amigo muy atento: Fernando Londoño, Ministro del Interior, encargado del despacho de Justicia.

15. Período de autoridades territoriales.

Pregunta: Para unificar los períodos de las autoridades territoriales, eliminar la dispersión de calendarios electorales y disponer que los alcaldes y gobernadores electos ejerzan sus funciones durante cuatro (4) años, ¿aprueba usted el siguiente artículo transitorio de la Constitución?

Artículo transitorio. El período de todos los gobernadores, alcaldes, diputados y concejales que se encuentren en funciones a la fecha en que entre en vigencia este referendo, vencerá el 31 de diciembre de 2004.

Las elecciones para elegir a quienes hayan de sucederlos tendrán lugar en todos los municipios y departamentos del país el último domingo del mes de octubre de este año y se posesionará el 1º de enero de 2005.

A partir de la entrada en vigencia de este referendo no habrá otras elecciones para alcaldes y gobernadores en ningún lugar del país; todas las vacantes se llenarán de acuerdo con lo prescrito en los artículos 303 y 314 de la Constitución.

Sí [ ] No [ ]

16. Contra el narcotráfico y la drogadicción.

¿Para proteger la sociedad colombiana, particularmente su infancia y su juventud contra el uso de cocaína, heroína, marihuana, bazuco, éxtasis y cualquier otro alucinógeno, aprueba usted el siguiente artículo?

Agrégase al artículo 16 de la Constitución Nacional un segundo inciso, que quedará así:

Para promover y proteger el efectivo desarrollo de la personalidad la ley castigará severamente la siembra, producción, distribución, porte o venta de sustancias alucinógenas o aditivas, como la cocaína, la heroína, la marihuana, el éxtasis u otras similares, graduando las penas, según las circunstancias en que se comete la infracción.

El Estado desarrolla una activa campaña de prevención contra la drogadicción y de recuperación de los adictos y sancionará el consumo y porte de estos productos para uso personal en la medida en que resulte aconsejable para garantizar los derechos individuales y colectivos, especialmente el de los niños y adolescentes.

Sí [ ]

No [ ]

Firmada,

Fernando Londoño Hoyos, Ministro del Interior"

Además, la comunicación fue presentada en el curso del debate de las comisiones, cuando éstas discutían un asunto totalmente distinto, pues debatían las causales de pérdida de investidura. Los miembros de las comisiones no pudieron conocer ninguna justificación de la posición del Gobierno, pues la comunicación fue enviada a los presidentes de las comisiones88. Todo esto suscitó inmediatas objeciones de varios congresistas, que indicaron que ese procedimiento era inconstitucional.

El senador Darío Martínez expresó reparos a la constitucionalidad de la propuesta, al igual que el representante Ramón Eljade Arbelaéz o los senadores Carlos Gaviria Díaz y José Renán Trujillo García.

307- Por todo lo anterior, la Corte concluye que el numeral contra el narcotráfico y la drogadicción vulneró el principio de publicidad, y será declarado inexequible, pues nunca fue oficialmente publicado, con su correspondiente exposición de motivos, antes de dársele curso en la comisión respectiva. Este análisis muestra además que el numeral 17 sobre períodos de las autoridades territoriales, que será declarado inexequible por otras razones, también incurrió en el mismo vicio.

Numeral 18 Vigencia

308- La cuestión de la vigencia sufrió algunas transformaciones a lo largo del debate. Así, el numeral cambió para ser más corto y preciso, y para pasar de un artículo independiente, a un numeral del artículo 1º de la ley 796 de 2003. A continuación la Corte transcribe el texto de la iniciativa presentada por el Gobierno, el texto aprobado por las comisiones, y el texto final conciliado en las plenarias.

INICIATIVA GUBERNAMENTAL

TEXTO APROBADO POR COMISIONES

TEXTO FINAL

Artículo 2º. Vigencia y nuevas elecciones.

Pregunta: Para que esta reforma política entre en vigencia inmediatamente, y sea posible anticipar elecciones para elegir el Congreso de la República si los intereses de la Nación lo aconsejaren, ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Artículo... Vigencia. Salvo el artículo 6°, este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación. Las próximas elecciones se sujetarán a lo dispuesto en el citado artículo 6°. Si a juicio del Presidente de la República los intereses de la Nación aconsejaren anticipar la elección del Congreso prevista para 2006, concertará con éste la fecha para convocar esas elecciones. La decisión se tomará con la mayoría absoluta de cada una de las Cámaras. Si el Congreso rechazare la propuesta de concertación y el Presidente insistiere en el anticipo de las elecciones, queda desde ahora facultado para convocar un nuevo referendo, que no requerirá aprobación del Congreso, en el que el pueblo se limitará a decir si quiere o no elecciones anticipadas. Para este referendo se tendrán en cuenta las mayorías previstas en el artículo 378 de la Constitución. El Congreso que se elija anticipadamente según lo dispuesto en este artículo terminará su período el 19 de julio de 2006.

Sí [ ] No [ ]

Artículo 2º. Vigencia y nuevas elecciones

Pregunta: Para que esta reforma política entre en vigencia de inmediato, y sea posible anticipar elecciones para elegir el Congreso de la República si los intereses de la Nación lo aconsejaren, ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Vigencia. Salvo el numeral 6, este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación. Las próximas elecciones se sujetarán con lo dispuesto en el citado numeral 6. Si a juicio del Presidente de la República y del Congreso Nacional los intereses de la Nación aconsejaren anticipar la elección del Congreso prevista para 2006 concertarán, Presidente de la República y Congreso Nacional, la fecha para convocar esas elecciones. Las decisiones se tomarán con la mayoría absoluta de cada una de las Cámaras.

Sí [ ] No [ ]

18. VIGENCIA

PREGUNTA: Para que esta reforma politica entre en vigencia de inmediato, ¿Aprueba usted el siguiente articulo?

Artículo. Vigencia. Salvo el numeral 6, este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación.

SI [ ] NO [ ] VOTO EN BLANCO [ ]

A pesar de los cambios, no hubo inclusión de materias nuevas, por lo que fueron respetados el principio de publicidad y la reserva de iniciativa gubernamental.

En cuanto a la votación con la que se aprobó este texto, la Corte anota que las comisiones del Senado y de la Cámara votaron por fragmentos el numeral, y cumplieron con los requisitos establecidos. Las comisiones, según las certificaciones de los secretarios respectivos incorporadas al presente expediente, votaron así:

Artículo 2º. Vigencia y nuevas elecciones

Pregunta: Para que esta reforma política entre en vigencia de inmediato, y sea posible anticipar elecciones para elegir el Congreso de la República si los intereses de la Nación lo aconsejaren, ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Vigencia. Salvo el numeral 6, este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación. Las próximas elecciones se sujetarán con lo dispuesto en el citado numeral 6.

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 10

no 04

Cámara

si 27

no 00

Si a juicio del Presidente de la República y del Congreso Nacional los intereses de la Nación aconsejaren anticipar la elección del Congreso prevista para 2006 concertarán, Presidente de la República y Congreso Nacional, la fecha para convocar esas elecciones. Las decisiones se tomarán con la mayoría absoluta de cada una de las Cámaras.

Sí [ ] No [ ]

aprobado por votación nominal:

Senado:

sí 11

no 04

Cámara

si 22

no 03

Según las correspondientes certificaciones, el numeral fue aprobado en la plenaria de la Cámara por 92 por el sí, 38 por el no. En el Senado, los votos afirmativos fueron la mayoría de los miembros de esa Corporación.

Debido a las discrepancias entre los textos aprobados por las plenarias del Senado y de la Cámara de Representantes, el numeral fue sometido a estudio de la comisión de conciliación, como será explicado más adelante.

Comisión accidental de conciliación

309- Ante algunas discrepancias entre los textos aprobados por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes89, fue designada una comisión accidental de mediación. Entra la Corte a analizar este aspecto, para lo cual recordará brevemente los alcances y límites de las comisiones de conciliación.

310- La Corte Constitucional ha establecido90 que el trámite legislativo se rige por los principios de identidad91 y consecutividad. Con todo, ello no implica que se mantenga el esquema consagrado en la anterior Carta Política, que exigía que durante los cuatro debates parlamentarios los proyectos de ley guardaran estricta identidad. Los congresistas tienen la facultad de introducir modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos de ley92, siempre y cuando guarden coherencia y se refieran a la materia o contenido mismo del proyecto que se está discutiendo. Lo anterior implica darle preponderancia al principio de consecutividad, que establece la posibilidad de conciliar diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso legislativo establecido en el artículo 157 de la Constitución93. De ahí que el artículo 161 de la Carta Política94 contemple la posibilidad de integrar comisiones accidentales entre los miembros de una y otra cámara, con el fin de armonizar las discrepancias surgidas en su interior. Fue flexibilizado entonces el principio de identidad temática, haciendo más dinámica la labor del órgano legislativo95.

311- El funcionamiento y la integración de las comisiones de conciliación se encuentra regulado en los artículos 186 a 189 de la Ley 5ª de 1992, que establecen que su integración corresponde a los presidentes de las Cámaras con el fin de superar discrepancias que hayan surgido respecto del articulado de un proyecto; preferencialmente deben integrarse por miembros de las respectivas comisiones permanentes que participaron en la discusión de los proyectos, así como por sus autores y ponentes y quienes hayan formulado reparos, observaciones o propuestas en las plenarias; deben preparar el texto que será sometido a consideración de las Cámaras en el término que les fijen sus presidentes; y, si repetido el segundo debate en las Cámaras persistieren las diferencias sobre un proyecto de ley, se considerará negado en los artículos o disposiciones materia de discrepancia "siempre que no fueren fundamentales al sentido de la nueva ley".

La función de las comisiones accidentales de conciliación consiste, entonces, en superar las discrepancias que se hayan suscitado respecto de un proyecto, entendidas éstas como "las aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas"96.

312- La Corte ha precisado que no todas las diferencias entre los textos aprobados en una y otra cámara constituyen discrepancias. Por ello, en cada caso debe analizarse el contenido material de las disposiciones para determinar si existen diferencias relevantes o verdaderos desacuerdos que justifiquen la integración de una comisión accidental. La Corte considera que los problemas de transcripción o gramaticales, que en nada inciden en el contenido material de la norma, no constituyen discrepancias97.

313- Y en cuanto hace al límite material de la actuación de las comisiones de mediación o conciliación, la jurisprudencia también ha expresado que éste surge de la propia Constitución cuando en su artículo 158 exige que todo proyecto deberá referirse a una misma temática y serán "inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella".98

Sobre este aspecto, no puede olvidarse que esta Corte siempre ha interpretado de manera amplia la noción de materia con el fin de determinar si un artículo desconoce o no la regla de identidad temática, o si un proyecto respetó en su trámite dicho principio. Así, esta Corporación ha dicho que la interpretación del principio de unidad de materia no puede rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano, por lo cual únicamente "aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley"99.

Esta Corte igualmente ha establecido que la finalidad de las comisiones accidentales para conciliar textos divergentes las autoriza no sólo para modificar su contenido, sino incluso para crear textos nuevos si de esta forma se logran superar las diferencias100.

314- De lo anterior se concluye que las comisiones accidentales de conciliación están autorizadas para superar las diferencias que se presenten en los proyectos de ley aprobados válidamente por las plenarias de las corporaciones legislativas, estando habilitadas para modificar e inclusive adoptar textos nuevos siempre y cuando se encuentren vinculados con la materia que dio origen al proyecto de ley correspondiente y no impliquen su modificación sustancial. Por consiguiente, si las propuestas de dicha comisión, aún tratándose de textos nuevos, guardan conexidad temática con los textos aprobados por las cámaras, y por ende no alteran su sentido y finalidad, el texto correspondiente no estará viciado de inconstitucionalidad.

315- Con base en la anterior doctrina, entra la Corte a estudiar el trabajo de la comisión de conciliación, para lo cual comenzará por examinar el trámite general de la conciliación, para luego analizar específicamente cada uno de los numerales examinados

316- Por medio de la resolución No. 077 del 9 de diciembre de 2002, el Presidente del Senado de la República designó como integrantes de la comisión accidental de Conciliación a los Senadores Rafael Pardo Rueda (coordinador), Gabriel Zapata Correa, Germán Vargas Lleras, Mauricio Pimiento Barrera, Juan Fernando Cristo Bustos, Luis Humberto Gómez Gallo, Jaime Dussán Calderón, Aurelio Iragorri Hormaza, Darío Martínez Betancour, Amparo Lucía Vega Montoya. El nueve (09) de diciembre fueron designados como integrantes de la Comisión accidental los representantes Jesús Ignacio García, José Joaquín Vives, Gina Parody, Nancy Patricia Gutiérrez, Reginaldo Montes Alvarez, Roberto Camacho, Telésforo Pedraza Ortega, Myriam Alicia Paredes, Plinio Olano Becerra y Lorenzo Almendra Velasco en reemplazo de Hugo Ernesto Zárrate Osorio, quien había sido designado inicialmente pero renunció a la Comisión.

El diecinueve (19) de diciembre fue considerado y aprobado por unanimidad el informe de conciliación presentado por los miembros de la comisión accidental del mediación en el Senado, por la mayorías exigidas por la Carta, según certificación expedida por el Secretario General de esa Corporación.101

En la Cámara de Representantes, el informe de conciliación fue aprobado el 20 de diciembre de 2002 por 155 de los representantes, según constancia suscrita por el Presidente de esa Corporación102. Con el fin de evitar equívocos, la Corte aclara que en esa ocasión, la cámara decidió inicialmente si votaba o no en bloque el informe de conciliación, lo cual aprobó por la mayoría exigida por la Carta y por el Reglamento del Congreso. Luego la Plenaria entró a votar el informe de conciliación, el cual fue aprobado por las mayorías exigidas por la Constitución103.

El acta de conciliación del Senado fue publicada en la gaceta No. 46 de 2003, y el de la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta 043 de 2003. Estas actas muestran que el informe de conciliación contiene el texto que fue sometido a decisión final en sesión plenaria de cada cámara, como lo exige el artículo 161 de la Carta, tal y como lo ha señalado esta Corporación. En efecto, la sentencia C-198 de 2002, MP Clara Inés Vargas Hernández precisó que de esa manera se cumplía con la exigencia constitucional. Dijo entonces la Corte:

"Conviene observar que en situaciones como la que ahora ocupa la atención de la Corte, en las que se examina la actuación de la comisión accidental de conciliación que fue integrada para dirimir las discrepancias entre los textos aprobados por las cámaras en relación con el proyecto de ley de Código Penal, particularmente en lo que respecta a la aprobación del parágrafo del artículo 124 del Código Penal, la exigencia constitucional de la publicidad de las propuestas como supuesto mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria se satisface cabalmente con la presentación de las mismas ante las plenarias de las cámaras legislativas, sin que haya lugar a realizar su previa publicación en la Gaceta del Congreso puesto que éste es un requisito cuyo cumplimiento demanda la Carta Política solamente tratándose de los debates constitucionales de los proyectos de ley".

317- Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra la Corte que no se presentaron vicios en la aprobación general de la conciliación. Entra entonces esta Corporación a analizar los distintos textos conciliados, con el fin de determinar si en cada uno de ellos, la comisión obró dentro de los límites de su competencia. Ahora bien, en el presente caso fueron estudiadas las discrepancias de los numerales 3 a 10, 12, 13, 15 a 19. Procede pues la Corte a estudiar la conciliación de dichos numerales, excluyendo aquellos que serán en todo caso declarados inexequibles por otras razones, a saber los numerales 16, 17, 18 y 19. .

318- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de conciliación del numeral 3º fueron los siguientes:

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO

ACTA DE CONCILIACION

4. ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE TEXTO?

El artículo 134 de la Constitución quedará así: Artículo 134. Los miembros de corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Las vacancias por sus faltas absolutas serán suplidas por los candidatos no elegidos de su misma lista, según el orden de inscripción en ella. Las únicas faltas que se suplirán serán las ocasionadas por muerte, incapacidad absoluta para el ejercicio del cargo o renuncia justificada. En tales casos, el titular será reemplazado definitivamente por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral. La renuncia voluntaria pero no justificada no producirá como efecto el ingreso a la corporación de quien debería suplirlo, pero tampoco será causal de pérdida de investidura. Derógase el artículo 261 de la Constitución Política.

SI [ ] NO [ ]

3. ¿aprueba usted el siguiente texto?

El artículo 134 de la Constitución quedará así:

Artículo 134. Los miembros de corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Las faltas absolutas darán lugar el reemplazo definitivo del titular por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral. Las únicas faltas que podrán suplirse en forma temporal, serán las causadas por licencia de maternidad y por fuerza mayor insalvable, que impida el ejercicio de las funciones por un período superior a tres meses. Los Congresistas, que entren a reemplazar al principal, no tendrán por este solo hecho, derecho al reconocimiento de la pensión por parte del Estado.

Derógase el artículo 261 de la Constitución Política.

Sí [ ] No [ ]

3.¿aprueba usted el siguiente artículo?

El artículo 134 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 134. Los miembros de corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Las vacancias por sus faltas absolutas serán suplidas por los candidatos no elegidos de su misma lista, según el orden de inscripción en ella. La renuncia voluntaria no producirá como efecto el ingreso a la corporación de quien debería suplirlo.

Derógase el artículo 261 de la Constitución Política.

SI [ ] NO [ ]

Como puede observarse, en el caso del numeral 3 fue superada la discrepancia eliminado la posibilidad que preveía el texto del Senado de que se supliera en forma temporal la falta de los miembros del Congreso por licencia de maternidad o fuerza mayor. El resto de modificaciones fueron ajustes de redacción debido a esa supresión.

319- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de conciliación del numeral 4º fueron los siguientes:

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO

ACTA DE CONCILIACION

5.¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? Adiciónase el artículo 346 de la Constitución Política con el inciso y el parágrafo del siguiente tenor: Los gastos de inversión en el proyecto de presupuesto presentado al Congreso por el Gobierno, recogerá el resultado de audiencias públicas consultivas convocadas por los Gobiernos Nacional, Departamentales y del Distrito Capital. Una vez presentado al Congreso, deberá ser analizado por las Comisiones Constitucionales y las bancadas de cada departamento y Bogotá. No incluirá partidas globales excepto las necesarias para atender emergencias y desastres. El Congreso de la República participará activamente en la dirección y control de los ingresos y los gastos públicos, lo cual comprenderá tanto el análisis y la decisión sobre la inversión nacional como sobre la regional. La ley Orgánica del Presupuesto reglamentará la materia, así como la realización de audiencias públicas especiales de control político, en las cuales los congresistas formularán los reclamos y aspiraciones de la comunidad. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a la elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto en todas las entidades territoriales. Parágrafo. Con excepción de los mecanismos establecidos en el Título XII de la Constitución Política, en ningún caso y en ningún tiempo los miembros de las corporaciones públicas podrán directamente o por intermedio de terceros, convenir con organismos o funcionarios del Estado la apropiación de partidas presupuesta les o las decisiones de destinación de la inversión de dineros públicos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a la elaboración y aprobación de presupuesto en todas las entidades territoriales.

SI [ ] NO [ ]

4. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 346 de la Constitución Política un inciso tercero del siguiente tenor:

Los gastos de inversión en el proyecto de presupuesto presentado al Congreso por el Gobierno, recogerá el resultado de audiencias públicas consultivas convocadas por los gobiernos nacional, departamentales y del Distrito Capital y del análisis hecho en el Congreso por las Comisiones Constitucionales y las bancadas de cada departamento y Bogotá. No incluirá partidas globales excepto las necesarias para atender emergencias y desastres. El Congreso de la República participará activamente en la dirección y control de los gastos públicos, lo cual comprenderá tanto el análisis y la decisión sobre la inversión nacional, como sobre la regional. La ley Orgánica del Presupuesto reglamentará la materia, así como la realización de audiencias públicas especiales de control político, en las cuales los Congresistas formularán los reclamos y aspiraciones de la comunidad. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a la elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto en todas las entidades territoriales.

Parágrafo. Con excepción de los mecanismos establecidos en el Título XII de la Constitución Política, en ningún caso y en ningún tiempo los miembros de las corporaciones públicas podrán directamente o por intermedio de terceros, convenir con organismos o funcionarios del Estado la apropiación de partidas presupuestales o las decisiones de destinación de la inversión de dineros públicos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a la elaboración y aprobación de presupuesto en todas las entidades territoriales.

Sí [ ] No [ ]

4. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase al artículo 346 de la Constitución Política un inciso y un parágrafo del siguiente tenor:

Los gastos de inversión, incluidos en el proyecto de presupuesto presentado al Congreso por el Gobierno, recogerán el resultado de audiencias públicas consultivas, convocadas por los gobiernos nacional, departamentales y del Distrito Capital, y del análisis hecho en el Congreso por las comisiones constitucionales y las bancadas de cada departamento y Bogotá. El presupuesto no incluirá partidas globales, excepto las necesarias para atender emergencias y desastre s. El Congreso de la República participará activamente en la dirección y control de los ingresos y los gastos públicos, lo cual comprenderá, tanto el análisis y la decisión sobre la inversión nacional, como sobre la regional. La Ley Orgánica del Presupuesto reglamentará la materia, así como la realización de las audiencias públicas especiales de control político, en las cuales los congresistas formularán los reclamos y aspiraciones de la comunidad. Lo relativo a las audiencias, dispuesto en este artículo, se aplicará a la elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto, en todas las entidades territoriales.

Parágrafo. Con excepción de los mecanismos establecidos en el título XII de la Constitución Política, en ningún caso y en ningún tiempo, los miembros de las corporaciones públicas podrán, directamente o por intermedio de terceros, convenir con organismos o funcionarios del Estado la apropiación de partidas presupuestales, o las decisiones de destinación de la inversión de dineros públicos. Lo dispuesto en este parágrafo se aplicará a la elaboración y aprobación de presupuesto en todas las entidades territoriales.

SI [ ] NO [ ]

En el numeral 4 la conciliación versó sobre la redacción del texto. Aunque algunos intervinientes consideran que el cambio de redacción de algunos apartes sobre los cuales no existía discrepancia alguna configura un vicio de trámite, encuentra la Corte que estas transformaciones respondieron a la necesidad de construir un texto que no fuese redundante y que tuviera precisión. Además, ello en manera alguna alteró el sentido del texto y por tanto, la comisión no desbordó sus competencias.

320- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de conciliación del numeral 5º fueron los siguientes:

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO

ACTA DE CONCILIACION

6. ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

Adiciónase el artículo 180 de la Constitución Política, con el siguiente numeral:

5º. Participar bajo ninguna circunstancia individual o colectivamente en las funciones administrativas del Congreso, salvo para la conformación de su Unidad de Trabajo Legislativo. Los servicios técnicos y administrativos de las Cámaras Legislativas estarán a cargo de una persona pública o privada, que ejercerá sus funciones con plena autonomía, conforme lo establezca la ley.

SI [ ] NO [ ]

5. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 180 de la Constitución Política, con el siguiente numeral:

5º. Participar bajo ninguna circunstancia individual o colectivamente en las funciones administrativas del Congreso, salvo para la conformación de su Unidad de Trabajo Legislativo. Los servicios técnicos y administrativos de las Cámaras Legislativas estarán a cargo de una persona pública, que ejercerá sus funciones con plena autonomía, conforme lo establezca la ley.

Sí [ ] No [ ]

5. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 180 de la Constitución Política, con el siguiente numeral:

Artículo 180. Los congresistas no podrán:

(...)

5. Participar, bajo ninguna circunstancia, individual o colectivamente, en las funciones administrativas del Congreso, salvo para la conformación de su Unidad de Trabajo Legislativo. Los servicios técnicos y administrativos de las Cámaras Legislativas estarán a cargo de una entidad pública o privada, que ejercerá sus funciones con plena autonomía, conforme lo establezca la ley.

SI [ ] NO [ ]

En el numeral 5 fue acogido el texto aprobado por la Cámara de Representantes, que es una de las posibilidades que tienen las comisiones de conciliación para superar las discrepancias.

321- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de conciliación del numeral 6º fueron los siguientes:

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO

ACTA DE CONCILIACION

7. ¿APRUEBA USTED LOS SIGUIENTES ARTICULOS? El artículo 171 de la Constitución Política quedará así: Artículo 171. El Senado de la República estará integrado por ochenta y un (81) Senadores elegidos de la siguiente manera: setenta y nueve (79) elegidos en Circunscripción Nacional y dos (2) elegidos en Circunscripción Nacional Especial por Comunidades Indígenas. Para la asignación de curules en la circunscripción nacional sólo se tendrán en cuenta las listas que obtengan al menos el dos por ciento (2%) de los votos emitidos válidamente. Para la asignación de curules entre las listas que superen este umbral, se aplicará lo dispuesto en el artículo 263 de la Constitución Política, tomando como base para el cálculo allí definido sólo el total de los votos válidos obtenidos por estas listas.

Los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las elecciones para Senado de la República. La circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral. Los representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministerio del Interior.

El artículo 176 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 176. La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y especiales. Habrá dos (2) representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 1.16 por ciento de la población nacional o fracción mayor del 0.58 por ciento de la población nacional que resida en la respectiva circunscripción, por encima del 1.16 por ciento inicial. Cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. Para la asignación de curules de las circunscripciones territoriales de la Cámara de Representantes se aplicará el sistema de cifra repartidora. Para la asignación de curules en las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales y Distritales y las Juntas Administradoras Locales sólo se tendrán en cuenta las listas que obtengan, al menos, el cincuenta por ciento (50%) del respectivo cuociente electoral. Para la asignación de curules entre las listas que superen este umbral se aplicará lo dispuesto en el artículo 263 de la Constitución Política, tomando como base para el cálculo sólo el total de los votos válidos emitidos para estas listas. Si ninguna lista superare dicho umbral se asignarán todas las curules mediante el sistema de cifra repartidora.

Adicionalmente, se elegirán cinco (5) representantes para circunscripciones especiales, así: uno (1) para minorías políticas, dos (2) para comunidades negras, uno (1) para comunidades indígenas y uno (1) elegido por los colombianos que residan en el exterior. La asignación de curules para integrar el Congreso de la República se hará por aquella cifra única que, obtenida utilizando la sucesión de números naturales, permita repartirla todas por el mismo número de votos en la correspondiente circunscripción.

Parágrafo. Con el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de los grupos armados al margen de la ley que se encuentren vinculados decididamente a un proceso de paz bajo la dirección del Gobierno, este podrá establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o nombrar directamente por una sola vez, un número plural de Congresistas, Diputados y Concejales en representación de los mencionados grupos en proceso de paz y desmovilizados.

El número será establecido por el Gobierno Nacional, según la valoración que haga de las circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los Congresistas, Diputados y Concejales a que se refiere este artículo serán convenidos entre el Gobierno y los grupos armados y su designación corresponderá al Presidente de la República.

Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno podrá no tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser Congresista, Diputado y Concejal.

Parágrafo transitorio. Lo dispuesto en los artículos 171 y 176 de la Constitución Nacional regirá para las elecciones que se celebren en el año 2006. Los umbrales previstos en este artículo para Asambleas, Concejos y Juntas Administradoras Locales se aplicarán a partir de las elecciones de 2003. SI [ ] NO [

6. ¿aprueba usted los siguientes artículos?

El artículo 171 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 171. El Senado de la República estará integrado por ochenta y tres (83) Senadores, elegidos de la siguiente manera: setenta y ocho (78) elegidos en circunscripción nacional, dos (2) elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas y tres (3) en circunscripción nacional especial de minorías políticas.

Para la asignación de curules en la circunscripción nacional sólo se tendrán en cuenta las listas que obtengan al menos el dos por ciento (2%) de los votos emitidos válidamente. Para la asignación de curules entre las listas que superen este umbral, se aplicará el mismo número de votos, tomando como base para el cálculo solamente el total de votos válidos obtenidos por estas listas.

Los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las elecciones para Senado de la República.

La circunscripción especial para la elección de Senadores por las comunidades indígenas se determinará por un mismo número de votos. Los representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad, o haber sido líderes de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministerio del Interior.

El artículo 176 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 176. La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y especiales.

Habrá dos Representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 1.16 por ciento de la población nacional o por fracción mayor del 0.58 por ciento de la población nacional que resida en la respectiva circunscripción, por encima del 1.16 por ciento inicial. Cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial.

Para la asignación de curules de las circunscripciones territoriales de la Cámara de Representantes, de las asambleas departamentales, los concejos municipales y distritales y las juntas administradoras locales sólo se tendrán en cuenta las listas que obtengan, al menos, el cincuenta por ciento (50%) del respectivo cuociente electoral. Para la asignación de curules entre las listas que superen este umbral se aplicará un mismo número de votos, tomando como base para el cálculo sólo el total de los votos válidos emitidos para estas listas. Si ninguna superare dicho umbral, se asignarán todas las curules por el mismo número de votos.

Adicionalmente, se elegirán cinco (5) representantes para circunscripciones especiales, así: uno (1) para minorías políticas, dos (2) para comunidades negras, uno (1) para la comunidad indígena y uno (1) elegido por los colombianos que residan en el exterior.

Parágrafo. Con el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de los grupos armados al margen de la ley que se encuentren vinculados decididamente a un proceso de paz bajo la dirección del Gobierno, éste podrá establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o nombrar directamente por una sola vez, un número plural de Congresistas, diputados y concejales en representación de los mencionados grupos en proceso de paz y desmovilizados.

El número será establecido por el Gobierno Nacional, según la valoración que haga de las circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los Congresistas, diputados y concejales a que se refiere este artículo serán convenidos entre el Gobierno y los grupos armados y su designación corresponderá al Presidente de la República.

Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno podrá no tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser Congresista, diputado y concejal.

Parágrafo transitorio. Si transcurrido un año de vigencia del presente acto legislativo el Congreso no hubiere aprobado la ley para la elección de minorías políticas el Presidente de la República, la expedirá por decreto en los tres meses siguientes. El artículo 263 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 263. La adjudicación de curules entre los miembros de la respectiva corporación pública se hará por un mismo número de votos. Una ley reglamentará la materia.

Para efectos de la determinación de la votación mínima requerida a que se refiere el artículo 176 de la Constitución Política, se entiende por cuociente electoral el número que resulte de dividir el total de los votos válidos por el de puestos a proveer.

Artículo transitorio. Lo dispuesto en los artículos 171 y 176 de la Constitución Política regirá para las elecciones que se celebren en el año 2006, salvo que fueren anticipadas en virtud de lo dispuesto en la norma de vigencia del referendo contenida en el numeral 17 del artículo 1°. Los umbrales previstos para asambleas, concejos y juntas administradoras locales se aplicarán a partir de las elecciones de 2003.

Sí [ ] No [ ]

6. ¿aprueba usted los siguientes artículos?

El artículo 171 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 171. El Senado de la República estará integrado por ochenta y tres (83) senadores, elegidos de la siguiente manera: setenta y ocho (78) elegidos, en circunscripción nacional, dos (2) elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas, y tres (3) en circunscripción nacional especial de minorías políticas.

Para la asignación de curules en la circunscripción nacional, sólo se tendrán en cuenta las listas que obtengan al menos el dos por ciento (2%) de los votos emitidos válidamente. Para la asignación de curules entre las listas que superen este umbral, se aplicará el sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la Constitución Política, tomando como base para el cálculo solamente el total de votos válidos obtenidos por estas listas.

Los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las elecciones para Senado de la República. La circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas, se determinará por el sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la Constitución Política. Los representantes de las comunidades indígenas, que aspiren a integrar el Senado de la República, deben haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad, o haber sido líderes de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministerio del Interior.

Parágrafo transitorio. Si transcurrido un año de vigencia de la presente reforma constitucional, el Congreso no hubiere aprobado la ley para la elección de minorías políticas, el Presidente de la República la expedirá por decreto, en los tres meses siguientes.

El artículo 176 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 176. La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y especiales.

Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 1.16 por ciento de la población nacional o fracción mayor del 0.58 por ciento de la población nacional que resida en la respectiva circunscripción, por encima del 1.16 por ciento inicial. Cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial.

Para la asignación de curules de las circunscripciones territoriales de la Cámara de Representantes, de las asambleas departamentales, los concejos municipales y distritales y las juntas administradoras locales, sólo se tendrán en cuenta las listas que obtengan, al menos, el cincuenta por ciento (50%) del respectivo cuociente electoral. Para la asignación de curules, entre las listas que superen este umbral, se aplicará el sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la Constitución Política, tomando como base para el cálculo sólo el total de los votos válidos emitidos para estas listas. Si ninguna superare dicho umbral, se asignarán todas las curules por el sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la Constitución Política.

Adicionalmente, se elegirán cuatro (4) representantes para circunscripciones especiales, así: dos (2) para comunidades negras, uno (1) para la comunidad indígena y uno (1) elegido por los colombianos que residan en el exterior.

Parágrafo. Con el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de los grupos armados al margen de la ley, que se encuentren vinculados decididamente a un proceso de paz, bajo la dirección del Gobierno, este podrá establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o nombrar directamente, por una sola vez, un número plural de congresistas, diputados y concejales, en representación de los mencionados grupos en proceso de paz y desmovilizados.

El número será establecido por el Gobierno Nacional, según la valoración que haga de las circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los congresistas, diputa dos y concejales a que se refiere este artículo, serán convenidos entre el Gobierno y los grupos armados, y su designación corresponderá al Presidente de la República.

Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno podrá no tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser congresista, diputado y concejal.

Parágrafo transitorio. Una vez entre en vigencia la presente reforma constitucional, ningún departamento deberá perder más del 33% de su representación actual en la Cámara de Representantes. Si esto llegare a ocurrir, se asignará una curul adicional en dicha Cámara, a cada uno de estos departamentos.

El artículo 263 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 263. La adjudicación de curules entre los miembros de la respectiva corporación pública se hará por el sistema de cifra repartidora. Este sistema resulta de aplicar aquella cifra única que, obtenida utilizando la sucesión de números naturales, permita repartirlas todas por el mismo número de votos en la correspondiente circunscripción.

Para efectos de la determinación de la votación mínima requerida, a que se refiere el artículo 176 de la Constitución Política, se entiende por cuociente electoral el número que resulte de dividir el total de los votos válidos por el de puestos a proveer.

Artículo transitorio. Lo dispuesto en los artículos 171 y 176 de la Constitución Política regirá para las elecciones que se celebren en el año 2006. Los umbrales y el sistema de asignación de curules previstos para asambleas, concejos y juntas administradoras locales, se aplicarán a partir de las elecciones de 2003.

SI [ ] NO [ ]

La conciliación del numeral 6 tendió a adoptar los textos aprobados por cada una de las cámaras. Así, en relación con el artículo 171 se acogió el texto del Senado, pero con la precisión de que se aplicará el sistema de cifra repartidora para asignar curules entre las listas que superen el umbral. En relación con el artículo 176 se acogió el texto aprobado por la Cámara, con ajustes menores. En relación con el artículo 263, se modificó el texto del Senado, introduciéndose la definición de la cifra repartidora.

Algunos intervinientes consideran que los cambios fueron notorios, pues las plenarias habían determinado la elección de cinco representantes para circunscripciones especiales en la Cámara, incluyendo uno para minorías políticas, y en ello no había discrepancia. Pero la Comisión de Conciliación concluyó que sólo deberían ser elegidos 4 representantes, eliminando el de las minorías políticas. Aunque ello, en principio podría ser considerado como una extralimitación de las competencias de la Comisión, observa la Corte que el cambio obedeció a la necesidad de elaborar un texto armónico para superar la discrepancia sobre la integración del Senado y la Cámara, pues la Cámara determinó que deberían ser 81 Senadores, mientras el Senado determinó que deberían ser 83, incluyendo una circunscripción especial de tres senadores para minorías políticas. Este debate y la necesidad de rehacer el artículo sin que ello cambiara el sentido del mismo fue resumido por Joaquín José Vives en el informe de conciliación de la Cámara de Representantes (Gaceta 43, pág. 21) en los siguientes términos:

"Igualmente hay unas modificaciones muy ligeras en la composición misma de las Cámaras, el Senado de la República había sido aprobado con 81 miembros de esta Cámara de los cuales 79 eran elegidos por circunscripción nacional y 2 por circunscripción nacional especial de las comunidades indígenas, el Senado aprobó 83 miembros, de los cuales 78 ya no 79, 78 son de elección por circunscripción nacional los 2 de las comunidades indígenas y 3 y 3 por la circunscripción nacional especial de minorías políticas, es de advertir que la Cámara no había aprobado miembros de minorías en el Senado, había aprobado miembros de minorías para la Cámara de Representantes en consecuencia nosotros hemos eliminado un miembro para las minorías políticas que se había aprobado en Cámara, pero en compensación se autorizaron 3 miembros de minorías en el Senado de la República."

Lo anterior demuestra que no fue alterado el sentido del texto, simplemente fue armonizada la totalidad del mismo de conformidad con lo que la Comisión estimó necesario a fin de superar las discrepancias. Para este Tribunal es claro que el cambio estuvo enmarcado en la labor de la comisión de conciliación sin ir más allá de sus atribuciones.

322- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de conciliación del numeral 7º fueron los siguientes:

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO

ACTA DE CONCILIACION

8. ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

El artículo 183 de la Constitución Política se modifica en sus numerales 2 y 3 y se adiciona con los numerales 6, 7, 8 y dos parágrafos, de la siguiente manera: Artículo 183. Los congresistas, los diputados, los concejales y cualquier otro miembro de las corporaciones elegidas popularmente, perderán su investidura: 2. Por la inasistencia sin causa justificada en un mismo período ordinario de sesiones, a seis (6) reuniones plenarias, o de la respectiva Comisión, que hubieren sido citadas para votar proyectos de acto legislativo, de ley, ordenanzas, acuerdos, mociones de censura, o elección de funcionarios, según el caso. 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de la respectiva corporación, o a la fecha en que fueran llamados a posesionarse.

6. Por violar el régimen de financiación de campañas electorales, por negociar votos o participar en prácticas de trashumancia electoral. 7. Por celebrar o ejecutar cualquier acuerdo que tengan por objeto el ingreso a la Corporación de quien deba sustituirlos, o por alegar como motivo para retirarse de la misma una incapacidad absoluta que se probare injustificada. En caso de acuerdos perderán la investidura las partes involucradas. 8. Por gestionar indebidamente recursos públicos cualquiera que hubiese sido su forma de aprobación o ejecución. Parágrafo 2°. El servidor público que ofrezca cuotas o prebendas burocráticas a uno o más congresistas, diputado o concejal, a cambio de la aprobación de un proyecto de acto legislativo, ley, ordenanza o acuerdo, será sancionado por falta gravísima sancionable con pérdida de empleo.

Parágrafo 3°. La ley en cualquier tiempo reglamentará las causales de pérdida de investidura de los miembros de las Corporaciones Públicas para garantizar los principios de legalidad, del debido proceso y de la culpabilidad. Igualmente, fijará el procedimiento para tramitarla y dispondrá una mayoría calificada para imponer la sanción y su graduación de acuerdo con el principio de proporcionalidad. En todo caso se respetará el principio de la doble instancia.

Facúltese al Presidente de la República para que en el término de noventa (90) días contados a partir de la vigencia de esta reforma constitucional, mediante decreto con fuerza de ley adopte las disposiciones contenidas en el presente artículo.

SI [ ] NO [ ]

7. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

El artículo 183 de la Constitución Política se modifica en su numeral 2, y se adiciona con los numerales 6, 7 y 8 y dos parágrafos, de la siguiente manera:

Artículo 183. Los Congresistas, los diputados, los concejales y cualquier otro miembro de corporación elegida popularmente, perderán su investidura:

2. Por la inasistencia sin causa justificada en un mismo período ordinario de sesiones, a seis (6) reuniones plenarias, o de la respectiva Comisión Constitucional, que hubieren sido citadas para votar proyectos de acto legislativo, de ley, mociones de censura, o elección de funcionarios.

6. Por violar el régimen de financiación de las campañas electorales, por compra de votos, o por participar en prácticas de trashumancia electoral.

7. Por celebrar o ejecutar cualquier acuerdo que tenga por objeto el ingreso a la corporación de quien deba sustituirlos, o por alegar como motivo para retirarse de la misma fuerza mayor que se demostrare injustificada. En caso de acuerdo perderán la investidura las partes involucradas.

8. Por gestionar o aceptar auxilios con recursos públicos, cualquiera que hubiese sido su forma de aprobación o ejecución.

Parágrafo 1°. La ley en cualquier tiempo reglamentará las causales de pérdida de investidura de los miembros de las corporaciones públicas, para garantizar los principios de proporcionalidad, de legalidad, del debido proceso y de la culpabilidad. Igualmente, fijará el procedimiento para tramitarla. "Esta disposición no tendrá efectos retroactivos"

Facúltese al Presidente de la República para que en el término de 90 días, contados a partir de la entrada en vigencia de este acto legislativo, mediante decreto con fuerza de ley, adopte las disposiciones contenidas en el presente artículo.

Parágrafo 2°. El servidor público que ofrezca cuotas o prebendas burocráticas a un Congresista a cambio de la aprobación de un proyecto de acto legislativo o ley será sancionado por falta gravísima sancionable con pérdida de empleo.

Sí [ ] No [ ]

7. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

El artículo 183 de la Constitución Política se modifica en sus numerales 2 y 3, y se adiciona con los numerales 6 y 7, y dos parágrafos, del siguiente texto:

Artículo 183. Los congresistas, los diputados, los concejales y cualquier otro miembro de las corporaciones elegidas popularmente, perderán su investidura:

2. Por la inasistencia, sin causa justificada, en un mismo período ordinario de sesiones, a seis (6) reuniones plenarias, o de la respectiva comisión, que hubieren sido citadas para votar proyectos de acto legislativo, de ley, ordenanzas, acuerdos, mociones de censura, o elección de funcionarios, según el caso.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de la respectiva corporación, o a la fecha en que fueran llamados a posesionarse.

6. Por violar el régimen de financiación de campañas electorales, por compra de votos, o por participar en prácticas de trashumancia electoral.

7. Por gestionar o aceptar auxilios con recursos públicos, cualquiera que hubiese sido su forma de aprobación o ejecución.

Parágrafo 2°. La ley reglamentará las causales de pérdida de investidura de los miembros de las corporaciones públicas, para garantizar los principios de proporcionalidad, legalidad, debido proceso y culpabilidad. Igualmente, fijará el procedimiento para tramitarla y dispondrá una mayoría calificada para imponer la sanción y su graduación, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Esta disposición no tendrá efectos retroactivos.

Facúltese al Presidente de la República para que, en el término de 90 días, contados a partir de la entrada en vigencia de esta reforma constitucional, mediante decreto con fuerza de ley, adopte las disposiciones contenidas en el presente artículo.

Parágrafo 3°. El servidor público que ofrezca cuotas o prebendas burocráticas a un congresista, diputado, o concejal, a cambio de la aprobación de un proyecto de acto legislativo, ley, ordenanza, o acuerdo, será sancionado por falta gravísima con pérdida de empleo.

SI [ ] NO [ ]

Para la conciliación del numeral 7 fueron acogidos textos aprobados por las plenarias de la siguiente forma: en la pregunta y los numerales 2 y 3 fue acogido el texto aprobado en la Cámara; fue acogido el numeral 6 tal como lo aprobó el Senado; el numeral 7 fue suprimido y el numeral 8 no fue conciliado. La conciliación del parágrafo 2 sólo se ocupó de la redacción, el parágrafo 3 fue acogido según la aprobación hecha por el Senado con algunos puntos aprobados en la Cámara.

323- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de conciliación del numeral 8º fueron los siguientes:

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO

ACTA DE CONCILIACION

9. ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

Adiciónase el artículo 187 de la Constitución Política con el siguiente texto:

A partir de la vigencia de esta norma, ninguna persona pensionada o que adquiera el derecho de pensionarse podrá recibir con cargo a recursos de naturaleza pública una pensión superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a menos que haya acumulado cotizaciones suficientes para financiar el monto de la pensión que exceda dicho tope.

Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas serán los establecidos en la ley del sistema general de pensiones. Esta ley prevalecerá sobre cualquier otra. No podrá dictarse disposición alguna o invocarse acuerdos de ninguna naturaleza para apartarse de lo allí establecido. Los regímenes pensionales exceptuados y especiales desaparecerán el 31 de diciembre de 2007, no obstante a partir de la vigencia de esta norma no podrán reconocer pensiones de vejez a personas con menos de 55 años de edad.

Se excluye de esta disposición el régimen que la ley defina para los miembros de la fuerza pública.

Sin perjuicio de lo establecido en el numeral 15, a partir del año 2005 y hasta diciembre de 2006 no se incrementarán los salarios de los servidores públicos o de aquellas personas cuyos salarios o pensiones se paguen con recursos públicos que devenguen más de (25) salarios mínimos mensuales legales.

SI [ ] NO [ ]

8. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente texto:

A partir de la vigencia del referendo la persona que adquiera el derecho a pensionarse no podrá recibir con cargo a recursos de naturaleza pública una pensión superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se exceptúan quienes tengan derechos adquiridos y quienes estén amparados por los regímenes pensionales exceptuados y especiales. La vigencia de los regímenes pensionales exceptuados, especiales o provenientes de normas y acuerdos entre nacionales de cualquier naturaleza, expirará el 31 de diciembre de 2007, con excepción del régimen pensional de los Presidentes de la República que tendrá eficacia hasta la fecha de entrada en vigencia del referendo.

El régimen de transición será reglamentado por la Ley del Sistema General de Pensiones.

Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, a partir de la vigencia del referendo, con las excepciones temporales anteriores, serán los establecidos en la ley del Sistema General de pensiones. No podrá dictarse disposición alguna o invocarse acuerdos entre nacionales de ninguna naturaleza para apartarse de lo allí establecido.

Con las excepciones previstas en la ley del Sistema General de Pensiones, a partir de la vigencia del referendo no podrán reconocerse pensiones de vejez o jubilación con menos de 55 años de edad.

La Ley general de Pensiones ordenará la revisión de las pensiones decretadas sin el cumplimiento de los requisitos legales o en forma inequitativa con el Estado.

A partir del 1° de enero año 2005 y hasta diciembre de 2006 no se incrementarán los salarios y pensiones de los servidores públicos o de aquellas personas cuyos salarios y pensiones se paguen con recursos públicos, en ambos casos cuando devenguen más de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se excluye de esta disposición el régimen legal para los miembros de la Fuerza Pública.

Sí [ ] No [ ]

8. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente texto:

A partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, la persona que adquiera el derecho a pensionarse no podrá recibir con cargo a recursos de naturaleza pública, una pensión superior de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se exceptúan quienes tengan derechos adquiridos y quienes estén amparados por los regímenes pensionales exceptuados y especiales.

La vigencia de los regímenes pensionales exceptuados, especiales, o provenientes de normas y acuerdos entre nacionales de cualquier naturaleza, expirará el 31 de diciembre de 2007, con excepción del régimen pensional de los Presidentes de la República que tendrá eficacia desde la fecha de entrada de la presente reforma constitucional.

El régimen de transición será reglamentado por la Ley del Sistema General de Pensiones.

Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, a partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, con las excepciones temporales anteriores, serán los establecidos en la Ley del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición alguna o invocarse acuerdos entre nacionales, de ninguna naturaleza, para apartarse de lo allí establecido.

Con las excepciones previstas en la ley del Sistema General de Pensiones, a partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, no podrán reconocerse pensiones de vejez o jubilación a personas con menos de 55 años de edad.

La Ley General de Pensiones ordenará la revisión de las pensiones decretadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, o con abuso del derecho.

A partir del 1° de enero del año 2005, y hasta diciembre de 2006, no se incrementarán los salarios y pensiones de los servidores públicos, o de aquellas personas cuyos salarios y pensiones se paguen con recursos públicos, en ambos casos cuando devenguen más de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Se excluye de esta disposición el régimen legal para los miembros de la Fuerza Pública.

SI [ ] NO [ ]

En este numeral, la comisión acogió el texto aprobado por la Plenaria del Senado, sustituyendo la expresión "en forma inequitativa con el Estado" por la expresión "con abuso del derecho".

324- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de conciliación del numeral 9º fueron los siguientes:

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO

ACTA DE CONCILIACION

10. ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

El artículo 272 de la Constitución quedará así: Artículo 272. El control de la gestión fiscal de las entidades del orden territorial será ejercido, con austeridad y eficiencia, por la Contraloría General de la República, para lo cual podrá apoyarse en el auxilio técnico de fundaciones, corporaciones, universidades, instituciones de economía solidaria o empresas privadas escogidas en audiencia pública celebrada previo concurso de méritos, en el que se tendrá en cuenta, prioritariamente, el que estas entidades sean oriundas de la región de que se trata. Las decisiones administrativas serán de competencia privativa de la Contraloría. Las Contralorías territoriales hoy existentes quedarán suprimidas cuando el Contralor General de la República determine que está en condiciones de asumir sus funciones. En el proceso de transición se respetará el período de los contralores actuales. Los funcionarios de la Contraloría General de la República que se designen para desempeñar estos cargos serán escogidos mediante concurso de méritos y deberán ser oriundos del departamento o municipio cuyo control ejerzan. SI [ ] NO [ ]

9. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

El artículo 272 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 272. El control de la gestión fiscal de las entidades del orden territorial será ejercido, con austeridad y eficiencia, por la Contraloría General de la República, para lo cual podrá apoyarse en el auxilio técnico de fundaciones, corporaciones, universidades, instituciones de economía solidaria o empresas privadas escogidas en audiencia pública celebrado previo concurso de méritos. Las decisiones administrativas serán de competencia privativa de la Contraloría.

Las Contralorías departamentales, distritales y municipales hoy existentes quedarán suprimidas cuando el Contralor General de la República determine que está en condiciones de asumir totalmente sus funciones, lo cual deberá suceder a más tardar el 31 de diciembre de 2003. En el proceso de transición se respetará el periodo de los contralores actuales. Los funcionarios de la Contraloría General de la República que se designen para desempeñar estos cargos serán escogidos mediante concurso de méritos y deberán ser oriundos del departamento respectivo.

Sí [ ] No [ ]

9. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

El artículo 272 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 272. El control de la Gestión Fiscal de las entidades del orden territorial será ejercido, con austeridad y eficiencia, por la Contraloría General de la República, para lo cual podrá apoyarse en el auxilio técnico de fundaciones, corporaciones, universidades, instituciones de economía solidaria, o empresas privadas escogidas en audiencia pública, celebrada previo concurso de méritos. Las decisiones administrativas serán de competencia privativa de la Contraloría.

Las Contralorías departamentales, distritales y municipales, hoy existentes, quedarán suprimidas cuando el Contralor General de la República determine que está en condiciones de asumir totalmente sus funciones, lo cual deberá suceder a más tardar el 31 de diciembre de 2003. En el proceso de transición se respetará el período de los contralores actuales. Los funcionarios de la Contraloría General de la República, que se designen para desempeñar estos cargos, serán escogidos mediante concurso de méritos y deberán ser oriundos del departamento respectivo.

SI [ ] NO [ ]

En cuanto al numeral 9, la comisión acogió el texto aprobado por la Plenaria del Senado.

325- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de conciliación del numeral 10 fueron los siguientes:

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO

ACTA DE CONCILIACION

11. ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? Adiciónase el Artículo 280 de la Constitución Política con los siguientes incisos: La Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, dentro de su respectiva competencia, ejercerán todas las facultades que en la Constitución y la ley se atribuyen a las Personerías Municipales o Distritales. La Procuraduría y la Defensoría cumplirán estas funciones con austeridad y eficiencia, pudiendo apoyarse en el auxilio técnico de fundaciones, corporaciones, universidades, instituciones de economía solidaria o empresas privadas escogidas en audiencia pública celebrada previo concurso de méritos. Las decisiones administrativas serán de competencia privativa de la Procuraduría o de la Defensoría. El Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo reorganizarán sus entidades para asumir las funciones previstas en este artículo. En aquellos municipios donde no lo puedan hacer se mantendrá la personería respectiva. A más tardar en el mes de febrero del 2004 quedarán suprimidas todas las personerías de los municipios y distritos de más de cien mil (100.000) habitantes. Los funcionarios de la Procuraduría o de la Defensoría que se designen para desempeñar estos cargos serán escogidos mediante concurso de méritos y deberán ser oriundos del departamento respectivo.

SI [ ] NO [ ]

 

10. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Adiciónase el artículo 280 de la Constitución Política con los siguientes incisos:

La Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, dentro de su respectiva competencia, ejercerán todas las facultades que en la Constitución y la ley se atribuyen a las personerías municipales o distritales. La Procuraduría y la Defensoría cumplirán estas funciones con austeridad y eficiencia, pudiendo apoyarse en el auxilio técnico de fundaciones, corporaciones, universidades, instituciones de economía solidaria o empresas privadas, escogidas en audiencia pública, celebrada previo concurso de méritos. Las decisiones administrativas serán de competencia privativa de la Procuraduría o de la Defensoría.

El Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo reorganizarán sus entidades para asumir las funciones previstas en este artículo. En aquellos municipios donde no lo puedan hacer, se mantendrá la personería respectiva. A más tardar en el mes de febrero de 2004 quedarán suprimidas todas las personerías de los municipios y distritos de más de cien mil habitantes.

Los funcionarios de la Procuraduría o de la Defensoría, que se designen para desempeñar estos cargos, serán escogidos mediante concurso de méritos y deberán ser oriundos del departamento respectivo.

SI [ ] NO [ ]

El texto aprobado por la Cámara de Representantes fue el acogido en el numeral 10, pues la Plenaria del Senado no aprobó ese numeral. Este numeral plantea entonces un interrogante especial puesto que fue negado por una de las cámaras, lo cual, según algunos intervinientes y la Vista Fiscal configura un vicio de formación de la ley, puesto que si un artículo es rechazado por una de las cámaras, debe entenderse que fue negado, por lo que la comisión de conciliación carece de competencia para revivir el texto e intentar una superación de las discrepancias. Procede pues la Corte a examinar este punto.

326- Una primera aproximación al tema sugiere que los intervinientes y la Vista Fiscal están errados, pues una interpretación sistemática del artículo 161 de la Carta indica que las diferencias que pueden surgir en la aprobación de una ley se producen no sólo cuando una de las Cámaras aprueba el contenido de un artículo en forma total o parcialmente distinta a la forma como se aprobó en la otra, sino también cuando una de las Cámaras aprueba una disposición y la otra no lo hace. En efecto, si en un proyecto de varios artículos, una cámara aprueba un artículo, y éste no es aprobado por la otra, todo indica que existen discrepancias entre las dos cámaras respecto de ese proyecto, las cuáles pueden ser objeto de conciliación, según el tenor del artículo 161 superior, que establece que estas comisiones deben operar "cuando surgieren discrepancias en las cámaras respecto de un proyecto".

Esta interpretación armoniza además con la doctrina desarrollada por esta Corte en la materia. Así, la sentencia C-376 de 1995, MP Jorge Arango Mejía, estudió un cargo dirigido contra el artículo 248 de la Ley 100 de 1993, por cuanto éste había sido negado por una de las cámaras. La Corte desestimó el cargo, pues aunque era cierto que la Cámara de Representantes había negado ese artículo, posteriormente el Congreso había recurrido a una comisión de conciliación para superar esa discrepancia. Dijo entonces esta Corporación:

"Es evidente, en consecuencia, que en torno al proyecto que se convirtió en la ley 100 de 1993, surgieron discrepancias en las Cámaras, pues, se repite, la Cámara negó el artículo 248 que el Senado había aprobado ya cuando se produjo la votación de la Cámara.

En estas circunstancias, lo procedente era aplicar, como se hizo, el artículo 161 transcrito. Fue así como se conformaron las comisiones accidentales, que, en sus reuniones conjuntas, prepararon el texto que se sometió a decisión en sesión plenaria de cada cámara, y fue aprobado por la mayoría exigida en la Constitución. Sesiones plenarias de las dos Cámaras que fueron la "repetición del segundo debate", como expresamente se declara en el artículo 161 de la Constitución.

(...)

Nótese, además, que el artículo 157 de la Constitución se refiere al proyecto en su conjunto y no a cada uno de sus artículos aisladamente considerados.

Para la Corte, ésta es la interpretación que hay que darle al artículo 161 de la Constitución, interpretación que puede resumirse, en relación con el caso que se juzga, así:

Los artículos de un proyecto de ley aprobado por las cámaras, que solamente figuren en el texto aprobado en segundo debate por una de las cámaras, constituyen discrepancias respecto del proyecto, que dan lugar, a la aplicación del artículo 161. Como éste prevé expresamente la REPETICION DEL SEGUNDO DEBATE en cada una de las cámaras, al aprobar éstas un texto único del proyecto, preparado por las comisiones accidentales, queda cumplido el requisito de la aprobación en SEGUNDO DEBATE del texto único del proyecto. Un texto igual del proyecto ha sido, por esta vía del artículo 161 de la Constitución, aprobado en segundo debate por la Cámara y el Senado.

No sería sensato exigir que siempre los proyectos de ley aprobados en principio en segundo debate por las dos cámaras constaran de los mismos artículos, y que las discrepancias a que se refiere el artículo 161 de la Constitución fueran solamente de forma, de redacción, de estilo. Esta exigencia sería especialmente ilógica en tratándose de proyectos que constan de muchos artículos. Piénsese, por ejemplo, en un proyecto de código: ¿cómo pretender que algunos artículos que una de las cámaras aprobó inicialmente en segundo debate, no puedan ser modificados o suprimidos por la otra, también en segundo debate? Esos artículos que una cámara ha aprobado en segundo debate y que la otra no ha considerado o ha negado, constituyen las discrepancias respecto del proyecto, discrepancias que prevé el artículo 161 de la Constitución y que explican la REPETICION DEL SEGUNDO DEBATE".

Esa tesis fue reiterada por la sentencia C-282 de 1997, MP José Gregorio Hernández Galindo, la cual señaló al respecto:

"La mayor diferencia que puede surgir entre lo aprobado por una cámara y lo resuelto en otra en torno a determinado texto consiste en que una de las dos corporaciones lo haya acogido y la otra lo haya ignorado totalmente, pues entonces lo que se tiene es un conflicto evidente entre el ser y el no ser de la norma, a tal punto trascendental para lo relativo a su vigencia que, si prevalece la decisión de una de las cámaras, el mandato que contiene nace a la vida jurídica, al paso que, si impera la determinación de la otra, ocurre exactamente lo contrario.

En consecuencia, si el texto definitivo de lo aprobado en una de las cámaras incluye como votada una norma y su correspondiente de la otra cámara no lo hace, hay necesidad de dar aplicación al artículo 161 de la Constitución, y si éste no se surte, el efecto es, forzosamente, el de que la disposición no se convierte en ley de la República por falta de uno de los requisitos esenciales para su aprobación".

Y esta doctrina ha sido reiterada en sentencias recientes de esta Corte. Así, la sentencia C-1190 de 2001, MP Jaime Araujo Rentería, analizó un cargo dirigido contra el aparte del artículo 134 de la ley 633 de 2000, que derogaba el artículo 149 de la ley 488 de 1998. El actor consideraba que ese aparte no había surtido los cuatro debates, pues había sido aprobado por una de las cámaras, pero no por la otra. La Corte constató que efectivamente el Senado no había aprobado esa derogación, pero concluyó que no había vicio de procedimiento, pues el punto había sido conciliado. Y dijo entonces el fundamento 5° de esa sentencia:

"Sobre las diferencias que pueden surgir en los proyectos de ley, la Corte ha hecho especial énfasis en el sentido de señalar que éstas se producen no sólo cuando una de las Cámaras aprueba el contenido de un artículo en forma total o parcialmente distinta a que se aprobó en la otra, sino también cuando una de las Cámaras aprueba una disposición y la otra no lo hace.

La segunda hipótesis es la que aquí se plantea, pues de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la derogación del artículo 149 de la ley 488 de 1998 no fue aprobada por la Plenaria del Senado pero sí por la de la Cámara de Representantes. Debido a ésta y otras diferencias existentes en los proyectos de ley aprobados en el Senado y en la Cámara, se procedió a designar una comisión accidental de conciliación encargada de dirimir tales divergencias, tal como lo ordena el artículo 161 superior, que como es sabido, se integra con miembros de las dos corporaciones legislativas. La cual, como ya se ha expresado en esta providencia, sugirió derogar junto con el artículo 41, el 149 de la ley 488 de 1998, proposición que fue posteriormente aprobada por las Plenarias de Cámara y Senado.

Dado que es la misma Constitución la que autoriza a las Cámaras para introducir en el segundo debate, modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos de ley, es apenas obvio, que se puedan presentar diferencias entre lo aprobado por una y otra cámara, de ahí que se hayan establecido las comisiones de conciliación encargadas de resolver tales divergencias.

Por tanto, es perfectamente legítimo que cuando la Plenaria del Senado aprueba una disposición que la Plenaria de la Cámara no hace, o viceversa, que la Cámara la haya aprobado y el Senado no, se deba acudir a la conciliación, como mecanismo procedimental excepcional instituido por el Constituyente, con el fin de zanjar las diferencias presentadas. Siendo así, no puede existir violación del ordenamiento superior en el presente caso, sino por el contrario, respeto fiel de los mandatos constitucionales."

En el mismo sentido se pronunció la sentencia C-198 de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil, que analizó una demanda contra la derogación del artículo 41 de la Ley 488 de 1998, incluida en el artículo 134 de la Ley 633 de 2000. El cargo formulado era idéntico al anterior, esto es, que esa derogación había sido aprobada en una Cámara pero negada en la otra. La Corte rechazó esa acusación, pues el texto había sido posteriormente conciliado, y dijo al respecto:

"En diferentes oportunidades la Corte ha expresado que los principios de consecutividad y de identidad se predican de los proyectos de ley, o de su articulado considerado en conjunto y no de los distintos artículos mirados de manera aislada. En particular, ha dicho la Corte que cuando un determinado artículo es negado en una de las Cámaras y aprobado por la otra, ello da lugar a una discrepancia en el articulado aprobado en una y otra, susceptible de ser subsanada a través del trámite previsto en el artículo 161 de la Constitución104"

327- El anterior análisis y recorrido jurisprudencial sugiere entonces que el reparo de los intervinientes no tiene razón de ser, por cuanto, conforme al tenor literal del artículo 161 de la Carta y la doctrina desarrollada por esta Corte, si una de las cámaras aprueba un artículo y éste es negado por la otra, estamos frente a una discrepancia en relación con un proyecto de ley, la cual puede ser conciliada por una comisión accidental, a fin de ser sometida nuevamente a la aprobación de las plenarias. Y efectivamente, esta sentencia reitera esa doctrina. Sin embargo, eso no significa que el numeral 10 deba ser declarado exequible, por la sencilla razón de que esta Corte ha señalado, de manera permanente y consistente, que la existencia de discrepancias no es el único límite a la competencia de las comisiones de conciliación. El otro límite es el principio de identidad105, lo cual significa, que las comisiones de conciliación no pueden alterar la identidad del proyecto, ni introducir temas nuevos, que no sean necesarios para superar las discrepancias o que no guarden conexidad temática con la discrepancia y la materia del proyecto. Y precisamente con ese criterio, la sentencia C-737 de 2001, MP Eduardo Montealegre Lynett, declaró la inexequibilidad total de la Ley 619 de 2001, sobre regalías, pues concluyó que la discrepancia entre las dos cámaras no era conciliable, ya que las diferencias entre lo aprobado por una y otra cámara era tan grandes, que en realidad se trataban de dos proyectos distintos. Dijo entonces el fundamento 24 de esa sentencia:

"Es pues claro que hubo ruptura del principio de identidad, y que por ende no era posible que el Congreso recurriera a una comisión accidental para conciliar las diferencias entre lo aprobado en el Senado y en la Cámara, por la sencilla razón de que no se trataba de armonizar discrepancias de un mismo proyecto sino de que el Senado tramitó un proyecto distinto al aprobado en la Cámara de Representantes. Así las cosas, los actores, la Procuraduría y algunos de los intervinientes tienen razón en señalar que el Congreso incurrió en un vicio de procedimiento en la formación de la Ley 619 de 2000, en la medida en que recurrió a una comisión de conciliación, cuando ésta no era procedente (subrayas no originales)."

En ese mismo sentido, la sentencia C-702 de 1999, MP Fabio Morón Díaz, declaró la inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, pues consideró que la comisión de conciliación había desbordado su competencia, ya que intentó conciliar un tema nuevo, que no había sido siquiera discutido por una de las cámaras.

Por consiguiente, conforme a la doctrina desarrollada por esta Corte, la conciliación es posible cuando una cámara aprueba un artículo, que es negado por la otra, pero siempre y cuando se respete el principio de identidad. Ahora bien, esta exigencia del respeto de la identidad adquiere contornos particulares en las leyes convocantes a un referendo, por cuanto, como ya se explicó los referendos constitucionales pueden ser multitemáticos, esto es, pueden contener propuestas de reforma en distintos temas constitucionales relativamente autónomos. Cada tema constitucional tiene entonces una identidad propia y es asimilable a un proyecto, para efectos de la competencia de las comisiones de conciliación.

En tales condiciones, si una ley de referendo incluye varios artículos o numerales sobre un mismo tema constitucional, y una de las cámaras aprueba un artículo relativo a ese tema y éste es negado por la otra, podría haber conciliación, pues habría discrepancias en torno a ese tema constitucional, y entonces la conciliación estaría respetando el principio de identidad. Pero la situación es distinta en aquellos eventos en que una de las cámaras aprueba un tema constitucional y éste es negado totalmente por la otra, pues la falta de aprobación de ese tema constitucional por una de las cámaras implica que esa cuestión constitucional fue archivada. Y así como no puede intentarse una conciliación en torno a un proyecto de ley que fue integralmente negado por una de las cámaras, tampoco puede pretenderse, en el caso de una ley de referendo, la conciliación de un tema constitucional que fue integralmente rechazado o negado por una de las cámaras. Y es que conforme al artículo 186 del Reglamento del Congreso, "serán consideradas como discrepancias las aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra cámara, incluyendo las disposiciones nuevas". Esta Corte ha entendido entonces que las comisiones accidentales de conciliación deben ejercer su función partiendo de textos válidamente aprobados por las cámaras, como lo precisa la sentencia C-760 de 2001, MP Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa, que dijo al respecto:

"...la Corte, siguiendo los mismos criterios anteriormente acogidos por la jurisprudencia constitucional, reitera que las comisiones de conciliación solo pueden adelantar su actuación respecto de textos válidamente aprobados por ambas cámaras legislativas, aunque diferentes en su redacción, y que por lo tanto la inconstitucionalidad por vicios de trámite no puede ser convalidada por el mecanismo de la conciliación."

Por consiguiente, si un texto no fue válidamente aprobado por una de las cámaras, y se entiende archivado, por tratarse de un tema constitucional autónomo, no puede entonces ser revivido por la otra cámara, ni por la comisión de conciliación, pues no habría discrepancia en torno a un tema vàlidamente aprobado por ambas cámaras.

Ahora bien, el numeral 10 del artículo 1° de la Ley 796 de 2003 plantea un tema constitucional autónomo, como es la supresión de las personerías distritales y municipales. Ese tema fue totalmente negado por el Senado, por lo cual no podía ser objeto de comisión de conciliación, ya que la falta de aprobación de ese tema constitucional equivale a su archivo. Al intentar revivir ese tema constitucional, la comisión de conciliación desbordó su competencia, por lo que ocurrió un vicio de procedimiento en la aprobación de ese numeral, que será entonces declarado inexequible. Y por obvios vínculos temáticos, también se declarará la inexequibilidad de la expresión "y las personerías" del numeral 12 de ese mismo artículo, pues ese numeral hace referencia al uso de los ahorros que se obtendrían por la supresión de las personerías.

328- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de conciliación del numeral 12 fueron los siguientes:

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO

ACTA DE CONCILIACION

13.¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

Inclúyase en la Constitución Política un artículo nuevo, que codificará la Sala de Consulta del Consejo de Estado y que quedará así:

Los recursos generados en las entidades por la supresión de las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales, y de las Personerías de conformidad con el numeral 11 del artículo 1º, se destinarán, durante los diez (10) años siguientes a su vigencia, a la ampliación de cobertura y al mejoramiento de la calidad, en educación preescolar, básica, media, técnica, especial y universitaria, a la construcción y sostenimiento de restaurantes escolares y hogares de bienestar familiar, fortalecimiento de escuelas de formación deportiva y a la cultura, a la prevención integral de la farmacodependencia, a la educación y formación en Derechos Humanos, una vez se hayan cancelado todas las erogaciones por concepto laboral, prestacional y pensional a favor de los servidores públicos de las entidades suprimidas.

SI [ ] NO [ ]

11. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Inclúyase en la Constitución Política un artículo nuevo, que codificará la Sala de Consulta del Consejo de Estado y que quedará así:

Artículo. El ahorro generado en las entidades territoriales por la supresión de las contralorías territoriales y las personerías, se destinará, durante los 10 años siguientes a su vigencia, a la ampliación de la cobertura y al mejoramiento de la calidad, en educación preescolar, básica y media, y a la construcción y sostenimiento de restaurantes escolares o al saneamiento básico. La ley, a iniciativa del Gobierno, reglamentará el modo de aplicación de estos recursos.

Los dineros destinados para la educación en virtud de lo dispuesto en este artículo garantizarán el financiamiento de los costos de matrículas y derechos académicos de los estudiantes pertenecientes al estrato I, toda vez que se trate de la ampliación de cobertura.

Sí [ ] No [ ]

12.¿aprueba usted el siguiente artículo?

Inclúyase en la Constitución Política un artículo nuevo, que codificará la Sala de Consulta del Consejo de Estado, y que quedará así:

Artículo. El ahorro generado en las entidades territoriales, por la supresión de las contralorías territoriales y las personerías, se destinará, durante los 10 años siguientes a su vigencia, a la ampliación de la cobertura y al mejoramiento de la calidad, en educación preescolar, básica y media, y a la construcción y sostenimiento de restaurantes escolares, o al saneamiento básico, una vez se hayan cancelado todas las erogaciones por concepto laboral, prestacional y pensional, en favor de los servidores públicos de las entidades suprimidas. La ley, a iniciativa del Gobierno, reglamentará el modo de aplicación de estos recursos.

Los dineros destinados para educación, en virtud de lo dispuesto en este artículo, garantizarán el financiamiento de los costos de matrículas y derechos académicos de los estudiantes pertenecientes al estrato 1, toda vez que se trate de la ampliación de cobertura.

SI [ ] NO [ ]

El ordinal 12 fue acogido tal como fue aprobado por el Senado, con algunas modificaciones en su redacción.

329- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de conciliación del numeral 13 fueron los siguientes:

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO

ACTA DE CONCILIACION

14. ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?

El artículo 361 de la Constitución Política quedará así: Artículo 361. Los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos, distritos y municipios y a Cormagdalena se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán así: el cincuenta y seis por ciento (56%) a la ampliación de la cobertura con calidad en educación preescolar, básica y media, el treinta y siete por ciento (37%) para agua potable y saneamiento básico y el siete por ciento (7%) para el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales. La ley, a iniciativa del Gobierno reglamentará la materia.

SI [ ] NO [ ]

12.¿aprueba usted el siguiente artículo?

El artículo 361 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 361. Los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios productores y portuarios, Cormagdalena y para la recuperación del río Cauca en un 1%, se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley.

Estos fondos se aplicarán así: el 56% a la ampliación de la cobertura con calidad en educación preescolar, básica y media, medio ambiental. El 37% para la protección, recuperación, y vigilancia del recurso hídrico que garantice la producción, distribución y operación, agua potable y saneamiento básico y el 7% para el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales.

En la ejecución de estos recursos se dará prioridad a la participación de los destinados a la educación.

La ley, a iniciativa del Gobierno reglamentará la materia.

La Ley del Plan de Desarrollo cada cuatro años a iniciativa del Gobierno Nacional determinará las prioridades y porcentajes de distribución.

Parágrafo transitorio. Con el propósito de salvaguardar la estabilidad institucional, los recursos provenientes de Regalías que se vincularon por varias vigencias fiscales, para atender compromisos adquiridos por parte de las entidades territoriales, se respetarán prioritariamente. Una vez cumplidas estas responsabilidades, se aplicará en integridad, lo dispuesto en el presente artículo.

Sí [ ] No [ ]

13. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

El artículo 361 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 361. Los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos, municipios y distritos productores y portuarios, y a Cormagdalena, se destinarán a las entidades territoriales, en los términos que señale la ley.

Estos fondos se aplicarán así: el 56% a la ampliación de la cobertura con calidad en educación preescolar, básica y media. El 36% para agua potable y saneamiento básico, el 7% para el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, y el 1% para inversión en la recuperación del río Cauca.

En la ejecución de estos recursos se dará prioridad a la participación de los destinados a la educación.

La ley, a iniciativa del Gobierno, reglamentará la materia.

Parágrafo transitorio. Serán respetados los recursos provenientes de regalías que se vincularon, por varias vigencias fiscales, para atender compromisos adquiridos por las entidades territoriales.

SI [ ] NO [ ]

El numeral 13 básicamente acogió el texto aprobado por el Senado, suprimiéndose lo relacionado con la ley del plan.

330- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de conciliación del numeral 15 fueron los siguientes:

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO

ACTA DE CONCILIACION

16. ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? El artículo 108 de la Constitución Política quedará así: Artículo 108. El Consejo Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los Partidos, o Movimientos Políticos o grupos significativos de ciudadanos que hayan obtenido en las últimas elecciones para Senado y Cámara de Representantes, una votación equivalente al dos por ciento (2%) o más de los votos válidos emitidos en el territorio nacional, así como a los partidos o grupos significativos de ciudadanos y organizaciones políticas que hayan obtenido una cifra superior al cinco por ciento (5%) de los votos válidos en las elecciones presidenciales. La Personería Jurídica aquí establecida se extinguirá cuando no se obtenga el número de votos mencionados. A los partidos y movimientos políticos que inscriban candidatos a las circunscripciones especiales de minorías de Senado y Cámara no se les exigirá lo referido en el presente artículo para la obtención de su Personería. En estos casos, será suficiente con conseguir representación en el Congreso. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones.

Los grupos significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos.

En ningún caso un partido o movimiento político o ciudadano podrá avalar más candidatos que el número de curules por proveer en cada elección.

La ley podrá establecer requisitos para garantizar la seriedad de las inscripciones de candidatos.

Los partidos o movimientos políticos o ciudadanos que tengan representación en el Congreso Nacional, las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales y las Juntas Administradoras Locales, actuarán como bancadas en la respectiva Corporación en los términos que señale la ley.

Parágrafo 1°. El Congreso de la República expedirá la ley que reglamenta la materia.

Parágrafo 2°. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida actualmente, continuarán vigentes hasta las siguientes elecciones para Congreso, de cuyo resultado dependerá la conservación de su personería, conforme a lo reglado por este artículo.

SI [ ] NO [ ]

14. ¿aprueba usted el siguiente artículo ?

El artículo 108 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 108. El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos, o movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos que hayan obtenido en las últimas elecciones para Senado o Cámara de Representantes, una votación equivalente al dos por ciento (2%) o más de los votos válidos emitidos en el territorio nacional, así como a los partidos o grupos significativos de ciudadanos y organizaciones políticas que hayan obtenido una cifra superior al cinco por ciento (5%) de los votos válidos en las elecciones presidenciales. La personería jurídica aquí establecida se extinguirá cuando no se obtenga el número de votos mencionados.

A los partidos y movimientos políticos que inscriban candidatos a las circunscripciones especiales de minorías de Senado y Cámara no se les exigirá lo referido en el presente artículo para la obtención de su personería. En estos casos, será suficiente con conseguir representación en el Congreso.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones.

Los grupos significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos.

En ningún caso un partido o movimiento político o ciudadano podrá avalar más candidatos que el número de curules por proveer en cada elección.

La ley podrá establecer requisitos para garantizar la seriedad de las inscripciones de candidatos.

Los partidos o movimientos políticos o ciudadanos que tengan representación en el Congreso Nacional, las asambleas departamentales, los concejos municipales y las juntas administradoras locales, actuarán como bancadas en la respectiva corporación en los términos que señale la ley.

Parágrafo 1°. El Congreso de la República expedirá la ley que reglamenta la materia.

Parágrafo 2°. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida actualmente, continuarán vigentes hasta las siguientes elecciones para Congreso, de cuyo resultado dependerá la conservación de su personería, conforme a lo reglado por este artículo.

Parágrafo 3°. Un acto legislativo consagrará la forma de integración de las listas para el Congreso antes del 30 de junio de 2003.

Sí [ ] No [ ]

15. ¿aprueba usted el siguiente artículo?

El artículo 108 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 108. El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos, o movimientos políticos, o grupos significativos de ciudadanos, que hayan obtenido en las últimas elecciones para Senado o Cámara de Representantes, una votación equivalente, o superior, al dos por ciento (2%) de los votos válidos emitidos en el territorio nacional, así como a los partidos o grupos significativos de ciudadanos y organizaciones políticas, que hayan obtenido una cifra superior al cinco por ciento (5%) de los votos válidos en las elecciones presidenciales. La Personería Jurídica aquí establecida se extinguirá cuando no se obtenga el número de votos mencionados.

A los partidos y movimientos políticos que inscriban candidatos a las circunscripciones especiales de minorías de Senado y Cámara, no se les exigirá lo referido en el presente artículo para la obtención de su personería. En estos casos, será suficiente con conseguir representación en el Congreso.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones. Los grupos significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos.

En ningún caso un partido o movimiento político o ciudadano podrá avalar más candidatos que el número de curules por proveer en cada elección.

La ley podrá establecer requisitos para garantizar la seriedad de las inscripciones de candidatos.

Los partidos o movimientos políticos o ciudadanos que tengan representación en el Congreso Nacional, las asambleas departamentales, los concejos municipales y las juntas administradoras locales, actuarán como bancadas en la respectiva corporación, en los términos que señale la ley.

Parágrafo 1°. El Congreso de la República expedirá la ley que reglamente la materia.

Parágrafo 2°. La personería jurídica de partidos y movimientos políticos reconocida actualmente, continuará vigente, hasta las siguientes elecciones para Congreso, de cuyo resultado dependerá su conservación, conforme con lo reglado por este artículo.

SI [ ] NO [ ]

El numeral 15 fue acogido tal como lo aprobó la Cámara de Representantes.

331- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de conciliación del numeral 18 fueron los siguientes:

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA

TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO

ACTA DE CONCILIACION

18. VIGENCIA Y NUEVAS ELECCIONES. PREGUNTA: PARA QUE ESTA REFORMA POLITICA ENTRE EN VIGENCIA DE INMEDIATO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? Artículo. Vigencia. Salvo el numeral 7, este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación. SI [ ] NO [ ] VOTO EN BLANCO [ ]

16. Vigencia y nuevas elecciones

Pregunta: Para que esta reforma política entre en vigencia de inmediato ¿aprueba usted el siguiente artículo?

Artículo. Vigencia. Salvo el numeral 6 este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación.

Sí [ ] No [ ]

Voto en Blanco [ ]

18. VIGENCIA

PREGUNTA: Para que esta reforma politica entre en vigencia de inmediato, ¿Aprueba usted el siguiente artículo?

Artículo. Vigencia. Salvo el numeral 6, este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación.

SI [ ] NO [ ] VOTO EN BLANCO [ ]

Como puede observarse, en el caso del numeral 18 el Congreso superó la discrepancia al acoger el texto aprobado por la plenaria del Senado. Además fue eliminado del encabezado del texto la cuestión sobre las nuevas elecciones.

332- El anterior examen permite concluir que, con excepción del numeral 11 sobre supresión de las personerías, la comisión de conciliación respetó el ámbito de sus competencias pues se limitó a estudiar los textos en los cuales se presentaron discrepancias, y a señalar fórmulas para superar esas discrepancias, las cuales fueron incorporadas en el correspondiente informe y aprobadas por las plenarias de las dos Cámaras, respetando las mayorías exigidas por la Carta. El estudio precedente permite entonces concluir que, con excepción del numeral 16 contra las drogas y el narcotráfico y del numeral 11 sobre personerías, el resto de artículos y numerales que forman parte de la Ley 796 de 2003 fueron aprobados conforme a los requisitos establecidos por la Constitución.

La temática del referendo y examen de la vulneración de la prohibición de que no se voten más de tres referendos.

333- Precisados cuáles son los numerales que fueron correctamente tramitados, entra la Corte a aclarar el punto que había postergado para este momento del examen constitucional, a saber, si la Ley 796 de 2003 vulnera o no la prohibición del artículo 38 de la LEMP, de no contener más de tres referendos o temas constitucionales.

Para resolver ese interrogante, la Corte comienza por precisar que la noción de tema para efectos de determinar si fue o no vulnerada la prohibición del artículo 38 de la LEMP tiene que ser interpretada muy ampliamente, a fin de no obstaculizar indebidamente el pronunciamiento popular, y por ello sólo deben ser considerados temas distintos aquellos numerales que no tengan entre sí ninguna conexidad razonable, en términos temáticos, instrumentales, sistémicos o teleológicos.

334. Los anteriores criterios llevan a la Corte a concluir que la Ley 796 de 2003 no vulneró el artículo 38 de la LEMP, según el cual no pueden ser votados más de tres referendos en una misma ocasión. Y la razón es que, excluidos los numerales sobre droga y períodos de las autoridades territoriales, un análisis de los distintos numerales, así como los debates en el Congreso, muestra que son dos los temas básicos incorporados al referendo: de un lado, una reforma política, que tiene a su vez dos finalidades esenciales, a saber, (i) buscar una mayor transparencia y un control a la corrupción en la actividad política y (ii) fortalecer los partidos políticos favoreciendo el reagrupamiento de las fuerzas políticas, para evitar la política personalista. Los numerales 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 11 y 15 encuadran, en una interpretación amplia de esa reforma política, pues guardan entre sí alguna conexidad temática, teleológica o instrumental.

El segundo gran tema del referendo es una estrategia de ajuste fiscal y racionalización del gasto, a través de la supresión de entidades estatales, el control a las pensiones y a los salarios y gastos de funcionamiento, y la reorientación de ciertas partidas y del proceso presupuestal. Los numerales 4º, 8º, 9º, 12, 13 y 14 pueden ser incluidos en este otro gran tema, pues guardan una conexidad básica.

Adicionalmente, la relación entre estos dos temas es evidente, en la medida en que la reforma política apunta a que en los procesos de toma de decisiones sobre gasto público se reduzcan las distorsiones introducidas por prácticas clientelistas asociadas a la dinámica de sostenimiento político de las llamadas microempresas electorales. Además, algunos aspectos de la reforma política versan sobre asuntos que de manera directa disminuyen el gasto, como la reducción del tamaño del Congreso, la supresión de las suplencias o el nuevo mecanismo de administración de los servicios del Congreso. Igualmente, las normas sobre incompatibilidades e inhabilidades versan sobre conductas que representan corrupción en la administración de los recursos públicos, lo cual incide de alguna manera y en mayor o menor grado, según el caso, en la ejecución racional del gasto público.

Síntesis general de la sentencia y de las decisiones.

335- Debido a la extensión y complejidad del tema, procede la Corte a resumir sus conclusiones y decisiones. Las principales conclusiones de esta sentencia relativa a la ley convocante de iniciativa gubernamental son:

a- Sobre la naturaleza y alcance de la competencia de la Corte.

- El control ejercido sobre la convocatoria de los referendos constitucionales es reforzado, porque además del control automático que ejerce la Corte sobre la ley de referendo, con posterioridad a su sanción, es viable la acción pública de inconstitucionalidad sin que ello signifique que se pueda desconocer el principio de la cosa juzgada.

- Las normas de referencia para adelantar el control constitucional de la ley que convoca un referendo son no sólo el Título XIII de la Constitución sino también aquellas otras disposiciones de la Carta, del Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992) y de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación (LEMP o Ley 134 de 1994), que sean necesarias para determinar el alcance de los requisitos constitucionales de aprobación de la ley que convoca a un referendo. Dentro de ese conjunto de normas habrá varias pertinentes y algunas no pertinentes, según la cuestión analizar.

- El Congreso debe aplicar el reglamento en su integridad al aprobar una ley de referendo, pero dicho reglamento no puede ser interpretado aislada y exegéticamente sino de conformidad con los principios y valores constitucionales que desarrolla.

- No toda infracción de las disposiciones del reglamento provoca la inconstitucionalidad de la ley de referendo. Únicamente las violaciones del Título XIII y de la Carta, o de aquellas disposiciones del Reglamento del Congreso y de la LEMP que desarrollen estrecha y directamente principios y valores constitucionales, y en particular los "requisitos" establecidos por el Título XIII de la Carta, representan vicios susceptibles de provocar la inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P. artículo 379).

- El examen de la Corte recae exclusivamente sobre los vicios de procedimiento en la formación de esa ley, lo cual significa que no le corresponde a esta Corporación efectúan un control de fondo sobre el contenido material de esas reformas. Pero lo anterior no implica que la Corte deba examinar únicamente los pasos de la formación de la ley. El control de la Corte se extiende al estudio de los eventuales vicios de competencia en el ejercicio del poder de reforma, pues la competencia es un pilar y un presupuesto básico tanto del procedimiento como del contenido de las disposiciones sujetas a control de la Corte. Esto plantea la necesidad de definir los alcances del poder de "reformar" la Constitución (artículo 374 C.P), uno de los "requisitos" previstos en el Título XIII de la Carta.

- El control de la Corte se extiende también al examen de la presentación del texto del proyecto de reforma constitucional incorporado a la ley, pues conforme al artículo 378 de la Carta, esta Corporación debe examinar si la presentación del texto sometido a la aprobación del pueblo asegura o no la libertad del votante.

b- Los límites del poder de reforma

- Aunque la Constitución de 1991 no contiene ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites así éstos reconozcan un poder muy amplio de modificación de la Constitución. El poder de reforma, por ser un poder constituido y regulado en el Título XIII de la Constitución, tiene límites materiales, pues la facultad de "reformar la Constitución" (artículo 374 CP) no contiene la posibilidad de derogada, subvertirla o sustituirla en su integridad.

- Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional no efectúa un control de fondo semejante al que realiza cuando juzga la exequibilidad de una norma legal, sino que se circunscribe a analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad. Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho de forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma.

c- Sobre la ley de referendo y sus implicaciones sobre el control constitucional y sobre el trámite en el Congreso.

- La Constitución fue cuidadosa en la regulación del referendo constitucional, pues buscó no sólo permitir la decisión directa de la ciudadanía dentro el espíritu de profundización de la democracia fundada en la soberanía popular sino también evitar los riesgos del "cesarismo plebisicitario", que pueden tener estos mecanismos de participación. La Carta busca entonces una articulación dinámica entre la democracia representativa, la participación directa del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Constitución, y por ello el referendo aprobatorio de iniciativa gubernamental para reformar la Constitución no puede ser convocado directamente por el Gobierno, ya que no sólo requiere que el proyecto sea debatido y aprobado por el Congreso, que es el órgano por excelencia de la representación política (CP art. 133), sino que además esta Corte controla en forma automática la regularidad del procedimiento de formación de esa ley (CP art. 241).

- La ley de convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa gubernamental tiene entonces unas características especiales, que han sido definidas por la propia Constitución, pues se trata de una ley aprobada por el Congreso, pero que pretende reformar la Constitución por medio de la participación ciudadana directa y en ese sentido es un instrumento de democracia semidirecta al servicio de la democracia participativa.

- La ley de referendo es entonces una ley convocante a un referendo aprobatorio, que incorpora un proyecto de reforma constitucional, que puede ser aprobado por la ciudadanía, y en ese sentido la expedición de la ley es uno de los pasos de la reforma constitucional. La ley convocante no es asimilable a un acto legislativo ni pierde su naturaleza de ley por inscribirse dentro de un proceso encaminado a la reforma de la Constitución.

- La naturaleza de la ley de referendo como ley convocante tiene implicaciones sobre el control ejercido por la Corte, el cual debe estar orientado a proteger la supremacía de la Constitución (CP art. 4) y la libertad del elector (CP art. 378), pero igualmente a favorecer y potenciar el principio democrático y la soberanía popular (CP arts 1 y 3), que se expresan por este mecanismo de democracia semidirecta.

- La naturaleza de la ley de referendo como ley convocante significa que su trámite en el Congreso puede contar con ciertas exigencias particulares establecidas principalmente en el artículo 378 de la Constitución y en otras disposiciones orgánicas o estatutarias pertinentes. Sin embargo, la ley de referendo es de todos modos una ley, y por ello le son aplicables todas las normas y principios que gobiernan la formación de las leyes, y debe cumplir todos los pasos de la formación de las leyes, salvo que expresamente la propia Constitución establezca requisitos particulares, o que su naturaleza de ley convocante implique inequívocamente que una determinada regla constitucional sobre la formación de las leyes no se le aplica, o adquiere en ella características particulares.

- Lo anterior significa que no se aplican a la ley de referendo las exigencias particulares de los actos legislativos contenidos en una norma diferente que regula un mecanismo distinto de reforma de la Constitución (artículo 375 CP).

- La Constitución establece las siguientes exigencias particulares sobre la ley de referendo de origen gubernamental: (i) la reserva de iniciativa en favor del Gobierno, (ii) la aprobación por mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras, (iii) la forma especial de redacción de las preguntas para garantizar la libertad del elector y (iv) que los proyectos de reforma constitucional que dicha ley contiene no reforman per se las disposiciones de la Carta, ya que no han sido aprobados aún por la ciudadanía.

- Fuera de las anteriores particularidades, la ley de referendo está sometida a los trámites ordinarios de cualquier proyecto, y por ello es posible recurrir, en su trámite, al mensaje de urgencia y al debate conjunto en las comisiones permanentes de ambas cámaras, porque así lo autoriza la Constitución para todos los proyectos de ley. Por las mismas razones, es también posible que el Gobierno convoque a sesiones extraordinarias para debatir y eventualmente aprobar una ley de referendo.

- La exigencia de una mayoría calificada no suscita mayores interrogantes constitucionales, pues significa simplemente que el Congreso debe aprobar el proyecto de referendo, no por la mayoría simple de los asistentes, que es la regla general de decisión en las corporaciones, sino por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras

d- Iniciativa reservada, unidad de materia, adiciones, principio de publicidad y competencia modificatoria del Congreso.

- La reserva de iniciativa en favor del Gobierno plantea dos interrogantes: (i) en qué momento se entiende agotada la facultad de iniciativa y, (ii) cuál es la potestad del Congreso para introducir cambios a los proyectos presentados.

- Como toda ley, la ley de referendo debe respetar la regla de unidad de materia. Ella implica que una ley que convoca un referendo no puede tratar asuntos diversos a la convocatoria del referendo pues es una ley convocante; la unidad de materia está entonces dada por el hecho de que es una ley que pone en marcha un referendo destinado a reformar la Constitución. Esa ley sólo puede incluir los contenidos destinados a convocar al pueblo para aprobar una reforma constitucional, y por ello no puede incorporar reformas legales, ni contenidos extraños a la convocación a la ciudadanía para aprobar o rechazar una reforma constitucional.

- La unidad de materia de la ley convocante no excluye, sin embargo, que proyecto de reforma constitucional a ella incorporado pueda versar sobre distintos asuntos constitucionales, por cuanto toda Constitución contiene regulaciones sobre temas diversos, y el referendo pretende reformar la Constitución. La unidad de materia del referendo es la reforma de la Constitución.

- La permisión de referendos multitemáticos y su relación con el principio de publicidad implican ciertas restricciones a las posibilidades de adiciones gubernamentales al proyecto originario. En efecto, si el Gobierno incorpora en el curso de los debates temas que no tienen vínculos razonables con la materia del proyecto originario, el principio de publicidad es vulnerado, pues el tema no habría sido nunca publicado, con su correspondiente exposición de motivos, antes de dársele curso en la comisión respectiva (CP art 157). Por el contrario, si esas adiciones corresponden a los temas inicialmente planteados, no habría afectación del principio de publicidad, pues el tema ya fue publicado en el proyecto originario.

- En la ley de referendo, la iniciativa gubernamental para presentar temas nuevos se agota entonces con la presentación del proyecto, pues en ese momento quedan fijados los límites y el marco temático del referendo.

- Fijado ese marco temático, no se pueden introducir nuevos temas ni por el Gobierno ni por el Congreso. En caso de que el Gobierno desee introducir otro tema, debe presentar un nuevo proyecto.

- La iniciativa gubernamental no implica la "intangibilidad" del proyecto presentado. Las cámaras pueden modificar las regulaciones propuestas por el Gobierno dentro del temario propuesto, sin necesidad de aval del Gobierno, pero carecen de competencia para introducir disposiciones sobre temas distintos a los abordados en la iniciativa gubernamental. El proyecto presentado por el gobierno delimita el ámbito de las modificaciones legítimas al articulado propuesto. No se pronuncia la Corte sobre si un proyecto de ley convocante a un referendo presentado por los ciudadanos está sometido a este mismo régimen,

- En las etapas previas a la ponencia, pueden introducirse observaciones y propuestas de modificación. A medida que se avanza en el debate, se van cerrando las posibilidades de cambio en razón a los principios de consecutividad e identidad del proyecto.

- Las modificaciones que se realicen dentro del marco temático establecido por la iniciativa gubernamental no necesitan ser publicadas en la Gaceta del Congreso, pues la Carta exige la publicación del proyecto, pero no la de cada una de las modificaciones al mismo.

e- La protección de la libertad del votante

- La Constitución ha establecido una protección especial y reforzada de la libertad del votante en los referendos constitucionales, la cual cumple una función imprescindible: garantizar la libre formación de la voluntad política de la ciudadanía y por ende la legitimidad de la decisión popular en el referendo.

- La consagración explícita en el artículo 378 superior, que hace parte del Título XIII, de ese mandato de protección de la libertad del elector implica no sólo que una afectación de esa garantía representa un vicio de inconstitucionalidad de la ley de referendo. Además, la defensa de esa garantía exige tener como parámetros de constitucionalidad para el examen del texto que será sometido a referendo las normas del Reglamento del Congreso y de la LEMP que estrecha y directamente desarrollen esa garantía a la libertad del elector en el referendo.

- El artículo 378 superior no se limita a repetir las garantías generales del derecho al sufragio –como su carácter igualitario, universal y secreto-, sino que se orienta específicamente a la forma de presentación del articulado sometido a la consideración del pueblo pues establece que el temario debe estar redactado de manera tal que el elector pueda escoger separada y libremente lo que apoya y lo que rechaza. Y esto implica que el control ejercido por esta Corte, si bien se contrae al examen de los eventuales vicios de procedimiento en la formación de la Ley 796 de 2003, recae también, y de manera inevitable, sobre el texto mismo de la ley, pues esta Corporación debe examinar si la presentación del articulado sometido a la aprobación del pueblo asegura o no la libertad del votante.

- La protección de la libertad del elector implica una "doble exigencia de claridad y lealtad" en la redacción del referendo para evitar manipulaciones, engaños o confusiones sobre lo decidido por el pueblo.

- La doble exigencia de lealtad y claridad no excluye que un referendo incorpore artículos de una cierta dificultad técnica, sobre temas complejos, siempre y cuando su redacción no sea evidentemente equívoca. Cualquier otra tesis implicaría atribuir una minusvalía intelectual a los ciudadanos y que existen materias que estarían vedadas para ser reformadas por referendo constitucional, debido a su dificultad técnica, cuando la Carta no establece esa excepción.

- Un referendo también puede contener preguntas compuestas, si el Congreso pretende la aprobación de una regulación sistemática de una materia; y es que, en algunos casos habida cuenta de la finalidad de la reforma propuesta, desagregar y subdividir los contenidos de un proyecto de reforma puede hacer peligrar la unidad y coherencia de la Carta y de las reformas propuestas.

- Las disposiciones compuestas de varios elementos violan la libertad del elector y desconocen la exigencia de claridad y lealtad cuando incorporan elementos completamente extraños al tema o institución propuesta, esto es, regulaciones que no tengan vínculos de conexidad lógica o sistemática con la reforma propuesta. Solo el parágrafo transitorio relativo a la circunscripción de paz dentro del punto o relativo a la reforma del sistema electoral ordinario viola la libertad del elector por esta razón.

f.- La inconstitucionalidad de las notas introductorias a los proyectos de reforma constitucional.

- La incorporación en el texto de un referendo de notas introductorias (título y pregunta) al artículo sometido a consideración del pueblo es inconstitucional; algunas de esas notas (i) están redactadas de manera que inducen una respuesta afirmativa en el votante, o (ii) dan una información incompleta del sentido del artículo a ser aprobado, (iii) o realmente no es evidente el vínculo entre el propósito enunciado en la pregunta y el texto a ser aprobado. Esos defectos derivan de problemas estructurales más profundos, que hacen inviables esas notas en un referendo. Estas dificultades son básicamente (i) la imposibilidad de una formulación totalmente imparcial u objetiva de preguntas relacionadas con textos normativos, (ii) la inocuidad de una nota introductoria que realmente refleje el contenido normativo integral del texto a ser aprobado, (iii) la posibilidad de desnaturalización del mecanismo de participación mediante la incorporación de preguntas y (iv) los problemas normativos ulteriores que suscitaría la aceptación de esos encabezados en un referendo.

- Por todo lo anterior, las notas introductorias (título y pregunta) de los numerales del artículo 1° de la Ley 796 de 2003 serán declaradas inexequibles, salvo la expresión ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? de cada uno de ellos que es neutral y necesaria para precisar la decisión que habrá de tomar el pueblo en el referendo.

g- El voto en bloque en referendos multitemáticos.

- El voto en bloque de un referendo multitemático viola la libertad del elector y desnaturaliza la figura del referendo constitucional, al convertirlo en una expresión de apoyo o rechazo al promotor del referendo. El voto en bloque de un referendo multitemático de origen presidencial tiende además a convertir la consulta a la ciudadanía en un mecanismo plebiscitario, que no es constitucionalmente idóneo para la reforma a la Carta.

- La anterior doctrina no contradice la cosa juzgada de la sentencia C-180 de 1994, que declaró exequible el artículo 42 de la LEMP, que establece que en la tarjeta constitucional para un referendo constitucional habrá un casilla para el voto en bloque, pues dicha sentencia no estudió el caso de los referendos multitemáticos.

- Es ineludible que la Corte declare la inconstitucionalidad del numeral 19 del artículo 1° por cuanto la pregunta en bloque no es admisible en el presente referendo, debido a su diversidad temática y heterogeneidad. Las autoridades electorales, a fin de respetar el texto aprobado por el Congreso y salvaguardar la libertad del elector, organizarán la tarjeta electoral, de tal manera que inmediatamente después de cada artículo sometido a consideración del pueblo, se encuentre la pregunta al ciudadano sobre si aprueba o no dicho artículo.

h- El voto en blanco y la aprobación de las reformas.

- La previsión de la casilla para el voto en blanco es inconstitucional, ya que desconoce la regulación específica del artículo 378 de la Carta, que sólo prevé el voto afirmativo y negativo, pues establece que los ciudadanos deben poder escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente. El voto en blanco también afecta la libertad del votante cuando se trata de un referendo multitemático convocado en un contexto jurídico que ofrece estímulos materiales a los ciudadanos que participen votando.

- La previsión de la casilla de voto en blanco será entonces declarada inexequible, sin que dicha determinación contradiga la cosa juzgada de la sentencia C-180 de 1994, que declaró exequible el artículo 41 de la LEMP, que prevé el voto en blanco en las tarjetas electorales para referendo, habida cuenta de que en este caso las especificidades de un referendo constitucional heterogéneo y multitemático requieren interpretar armónicamente la LEMP y la Constitución. En este aspecto, debe privilegiarse el artículo 42 de ese cuerpo normativo, que regula específicamente el diseño de la casilla del referendo constitucional y desarrolla más adecuadamente el artículo 378 constitucional.

- En cada una de las reformas propuestas, las autoridades electorales, para determinar si la reforma propuesta fue o no aprobada, deberá verificar si ésta (i) obtuvo o no más de la mitad de los votos, y (ii) si el número total de votos a favor o en contra de esa propuesta supera o no la cuarta parte de los sufragios posibles, conforme al censo electoral. Por ende, el hecho de que un ciudadano concurra a las urnas en un referendo constitucional que consta de varias preguntas no puede ser interpretado como si esa persona hubiera participado automáticamente en todas las preguntas, pues esa tesis desconoce su libertad como sufragante, ya que le impide decidir diferenciadamente cuáles artículos vota en forma negativa o en forma positiva, y frente a cuáles decide no participar por opción individual o como parte de un propósito de un grupo de ciudadanos que invitan legítimamente a la abstención para evitar que esa pregunta específica alcance el umbral mínimo de participación y, por ende, no sea aprobada.

i- Otras prohibiciones específicas de la Carta y de la LEMP

- No toda infracción de la LEMP representa un vicio de inconstitucionalidad susceptible de generar la inexequibilidad del referendo, o de alguno de sus apartes. Es necesario que se trate de la vulneración de disposiciones de la LEMP que desarrollen de manera estrecha y directa algunas de las exigencias particulares del proceso de convocación a un referendo constitucional previstas en el título XIII de la Carta.

- La prohibición del artículo 38 de la LEMP, según la cual la votación de un referendo no puede coincidir con ningún otro acto electoral, es un desarrollo directo y estrecho del mandato constitucional del artículo 378, que ordena proteger la libertad del votante. Su vulneración implica entonces un vicio de inconstitucionalidad.

- El numeral 17, bajo la apariencia de someter a referendo un proyecto de norma, en realidad está invitando materialmente a la ciudadanía a participar en un acto electoral, que consiste en prolongar por un año el período decidido por los votantes que habían elegido a gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles en años anteriores. La única alternativa que tiene entonces la Corte es declarar la inexequibilidad de ese numeral, a fin de evitar que todo el referendo quede viciado de inconstitucionalidad, pues la votación del referendo habría coincidido con un acto electoral.

- Incluso si no existiera la prohibición expresa del artículo 38 de la LEMP de que el referendo no coincida con un acto electoral, de todos modos la pregunta 17 sobre prolongación del período de las autoridades territoriales hubiera debido ser declarada inexequible, pues es contrario a la Carta someter a referendo, sin ninguna regulación general previa, el recorte o la ampliación del período determinados mandatarios; la Constitución no puede ser modificada por ese tipo de actos electorales de naturaleza plebiscitaria mucho menos si un ciudadano de un municipio es obligado a votar en bloque a favor o en contra de la continuación de gobernantes de otras entidades territoriales, en desmedro de su libertad como elector. Además, ese tipo de decisiones puramente ad-hoc relativas a la distribución del poder político y a la permanencia en el cargo de unos sujetos concretos y determinados, desnaturaliza el referendo y no constituye el ejercicio del poder de reforma de la Constitución sino en quiebre de la misma.

- El otro aparte del artículo 39 de la LEMP, que ordena que no sean simultáneamente sometidos al pueblo más de tres referendos en una misma ocasión, es también un desarrollo de la libertad del elector. Su vulneración implica entonces un vicio de inconstitucionalidad. Por consiguiente, es inconstitucional que un mismo día se someta a la consideración del pueblo tres referendos diversos. No es este el caso, a pesar del contenido multitemático del referendo constitucional propuesto. Además, excluidos los numerales sobre droga y ampliación del período de las autoridades terrritoriales, así como la circunscripción especial de paz los temas básicos incorporados al referendo son básicamente dos: de un lado, una reforma política, que tiene a su vez dos finalidades esenciales, a saber, (i) buscar una mayor transparencia y un control a la corrupción en la actividad política y (ii) fortalecer los partidos políticos favoreciendo el reagrupamiento de las fuerzas políticas, para evitar la política personalista. El segundo gran tema del referendo es una estrategia de ajuste fiscal y racionalización del gasto, a través de la supresión de entidades estatales, el control a las pensiones y a los salarios y gastos de funcionamiento, y la reorientación de ciertas partidas y del proceso presupuestal. Los dos temas, aunque diversos no son totalmente inconexos puesto que los puntos de la reforma política abordados tienen incidencia directa o indirecta en diferentes aspectos del gasto público.

- La inclusión de medidas fiscales en un referendo constitucional no viola la prohibición del artículo 170 superior, según la cual no procede el referendo respecto "de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la Ley de Presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o tributarias", pues dicha prohibición opera para los referendos de iniciativa popular que pretenden derogar leyes.

- La inclusión de medidas económicas temporales no implica per se una desnaturalización del referendo constitucional, pues siendo eventualmente posible que esas políticas económicas sean contrarias a la Carta, bien pueden ser incorporadas en un referendo destinado a reformar la Constitución

j-  El referendo y el Acto Legislativo No 1 de 2003.

- La aprobación del Acto Legislativo No 3 de 2003 sobre reforma política no implica la inconstitucionalidad sobreviniente ni la derogatoria de ningún numeral del referendo, por cuanto el referendo no contiene normas legales ni constitucionales sino propuestas de reforma constitucional, que se encuentran aún en trámite. Si dichos proyectos de reforma constitucional son aprobados, entonces en ese momento deberán solucionarse las eventuales discrepancias normativas entre la reforma política aprobada por el Acto Legislativo No 1 de 2003 y la reforma política prevista en el referendo, teniendo en cuenta que las normas del referendo, en caso de ser aprobadas, entrarían a regir al ser promulgadas, y por ende serían posteriores al Acto Legislativo No 1 de 2003.

- Tampoco es aceptable el reparo de que la aprobación del Acto Legislativo No 1° de 2003 implica que ciertos numerales del referendo se tornan inconstitucionales, por desconocer la libertad del elector y violar los principios de lealtad y claridad, ya que se estaría haciendo creer a la ciudadanía que está aprobando una nueva regulación constitucional, cuando lo cierto es que dicha regulación ya estaría incorporada en la Carta, al haber sido aprobada por el mencionado acto legislativo. Esa objeción no es admisible porque, a pesar de la similitud temática entre ciertos numerales el referendo y ciertos artículos del Acto Legislativo No 1 de 2003, se trata de regulaciones parcialmente distintas, por lo que los ciudadanos no estarían aprobando una regulación constitucional que ya se encuentra vigente. Además, lo que sí viola la libertad del elector es permitir que un proceso de convocatoria a un referendo constitucional por una ley convocante que ya fue promulgada sea abortado por la expedición de un acto legislativo.

k- Consideraciones sobre numerales en particular.

- Como se explicó, el numeral 17 es inexequible en su integridad, entre otros, por desnaturalizar el referendo al tornarlo un acto electoral de carácter plebiscitario; el 19 también es inconstitucional por cuanto no es admisible en el presente referendo, debido a su diversidad temática, la pregunta en bloque. Es también inconstitucional el voto en blanco por afectar la libertad del elector y desconocer el artículo 378 superior, que prevé únicamente votos positivos y negativos. Igualmente son inconstitucionales las notas introductorias, por vulnerar la libertad del elector, con excepción de la pregunta operativa o formal, que interroga al ciudadano si aprueba el texto normativo puesto a su consideración.

- El numeral 1 es constitucional pues no implica sustitución de la Carta, pero al interpretarse, aplicarse o desarrollarse, debe ser armonizado con el bloque de constitucionalidad y con el resto de disposiciones de la Constitución. Además el Constituyente puede constitucionalizar normas legales, por lo que bien puede conferir fuerza constitucional a mandatos y prohibiciones legales.

- El numeral 6º incorpora varias preguntas, pero es admisible, pues hace referencia a un sistema normativo, ya que pretende que el pueblo modifique, en el contexto de la institución de la representación política, la regulación de la estructura del Congreso y del sistema electoral, con el fin de alcanzar ciertos objetivos, como son, entre otros, la racionalización de la representación en el Congreso y el estímulo al agrupamiento y la formación de partidos que representen las distintas opciones políticas de la población colombiana, a fin de evitar que continúen las microempresas electorales. Y por ello, en la propuesta aprobada por las cámaras, existe una interdependencia dinámica entre la introducción de la cifra repartidora y el umbral, ya que ambos dispositivos estimulan la agrupación partidista; igualmente esos mecanismos se encuentran asociados a la reducción del número de congresistas, pues la idea que alimenta la propuesta es que si se forman partidos representativos, es posible reducir el número de miembros de ambas cámaras para reforzar el efecto de agrupamiento político. Y finalmente, esa propuesta también está vinculada al reconocimiento de circunscripciones especiales para minorías étnicas (indígenas y negritudes) y minorías políticas, a fin de evitar que el estímulo a la agrupación partidista pudiera afectar desproporcionadamente a estas minorías.

- Por el contrario, el parágrafo de ese numeral 6 relativo a las circunscripciones especiales de paz regula un tema distinto, que es totalmente independiente de la regulación del nuevo sistema electoral y de la nueva estructura del Congreso. Eso es tan claro que la ciudadanía podría estar en favor de la nueva estructura del Congreso y del nuevo sistema electoral, pero oponerse a las circunscripciones especiales de paz. O igualmente podría la ciudadanía oponerse a la reforma política prevista en el numeral 6, pero apoyar las circunscripciones especiales de paz, las cuales entrarían a operar dentro del actual sistema de representación. Ese parágrafo será entonces declarado inexequible por violar la libertad del elector, pues no permite que los ciudadanos puedan autónomamente decidir acerca de esos dos temas, que son manifiestamente independientes.

- El numeral 8° incorpora varias preguntas relativas al sistema pensional, pero es exequible, pues todas están referidas a la aprobación de una normatividad sistemática del régimen de pensiones, con edades mínimas de jubilación, mesadas máximas, y la relación entre el régimen general y los regímenes especiales. Además, esa norma no implica una sustitución de la Constitución. La Corte encuentra que no elimina el derecho a la pensión, sino que introduce límites a la negociación colectiva en este campo, y busca una mayor equidad pensional.

- El numeral 10 sobre supresión de personerías es inexequible, pues, dado el carácter constitucional y multitemático del referendo, la comisión de conciliación desbordó su competencia, pues este tema de referendo, asimilable a un proyecto separado y contenido en una disposición autónoma, fue negado en una de las Cámaras y, por lo tanto, no podría ser revivido por dicha comisión.

- El numeral 14, que propone la limitación de los gastos de funcionamiento, incluidos los salarios y las pensiones superiores a dos (2) salarios mínimos mensuales, es exequible. Aunque ese numeral no hacía parte del proyecto originario, y fue introducido en la ponencia para primer debate, guarda una conexidad razonable con el proyecto originario gubernamental, que incluía limitaciones a los salarios y pensiones de ciertos servidores públicos. Además, esa norma no implica una sustitución de la Constitución. Es una medida transitoria de limitación de los salarios, que además establece salvaguardas en favor de los servidores públicos de menores ingresos.

- Como la Constitución no puede ser reformada plebiscitariamente, un referendo constitucional debe entonces estar desprovisto de todo contenido que sea de naturaleza plebiscitaria, esto es, contenidos que impliquen el apoyo de políticas o hechos de un gobernante específico. Por ello son inexequibles las expresiones "expansión de la" y "democrática" del parágrafo transitorio del numeral 14, ya que implican un apoyo a una política específica del actual gobierno.

- El numeral 15 sobre partidos políticos tampoco hacía parte del proyecto originario del Gobierno y fue introducido en la ponencia para primer debate. Sin embargo es exequible y no hubo violación al principio de publicidad, pues guarda una conexidad razonable con la reforma al Congreso y al sistema electoral propuestos por el Gobierno, pues todos pretenden fortalecer los partidos políticos.

- El numeral 16 sobre narcotráfico y drogadicción no hacía parte del proyecto original y, dado su contenido, es un tema que no tiene ningún vínculo con la finalidad ni la materia del proyecto presentado por el Gobierno. La tramitación de este numeral violó entonces el principio de publicidad, pues ese tema, con su correspondiente exposición de motivos, no fue publicado oficialmente antes de dársele curso en la comisión respectiva. Ese numeral será declarado inexequible.

- El numeral 17 sobre períodos de las autoridades territoriales, que será declarado inexequible por otras razones, también incurrió en el mismo vicio, lo cual configura una nueva razón de la inconstitucionalidad de ese numeral.

- El numeral 18, sobre vigencia del referendo, a pesar de que tiene una redacción que puede inducir a equívocos, es constitucional, ya que una interpretación razonable del mismo permite inferir que la no aprobación de este numeral no implica un adelantamiento de las elecciones para Congreso, ni tampoco que el referendo quede sin vigencia, pues el tema está regulado en la LEMP.

- Los otros numerales del artículo 1°, ni el artículo 2° de la Ley 796 de 2003, suscitan mayores interrogantes constitucionales, pues fueron aprobados regularmente, su redacción respeta la libertad del elector, y su contenido no desborda la competencia del poder de reforma, ya que no implica una sustitución de la Constitución vigente, sino una reforma de la misma.

l- La fijación de la fecha para votar el referendo.

- A pesar de que la Ley 796 de 2003 no establece la fecha para votar el referendo, no existe ninguna omisión legislativa, pues el tema está regulado en la LEMP. En aplicación de dicha ley, dentro de los ocho (8) días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la presente sentencia, que se hará por la Secretaría General de la Corte Constitucional el 10 de julio de 2003, el Presidente de la República fijará la fecha del referendo que ya fue convocado por el Congreso de la República mediante la Ley 796 de 2003. Dicha fecha no podrá ser anterior a treinta (30) días, ni posterior a seis (6) meses, ambos contados a partir de la publicación del citado decreto.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- Declarar EXEQUIBLES el inciso primero y los contenidos que aparecen en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 13, 14, 15 y 18 del artículo 1° de la Ley 796 de 2003, salvo lo señalado en los ordinales 2, 3, 4 y 5 de esta sentencia.

Segundo. Declarar INEXEQUIBLES en su integridad los numerales 10, 16, 17 y 19 del artículo 1° de la Ley 796 de 2003, la expresión "y las personerías" del numeral 12, y el parágrafo del numeral 6, que adicionaba el artículo 176, y que literalmente dice:

"PARÁGRAFO. Con el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de los grupos armados al margen de la ley, que se encuentren vinculados decididamente a un proceso de paz, bajo la dirección del Gobierno, este podrá establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o nombrar directamente, por una sola vez, un número plural de congresistas, diputados y concejales, en representación de los mencionados grupos en proceso de paz y desmovilizados.

El número será establecido por el Gobierno Nacional, según la valoración que haga de las circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los congresistas, diputados y concejales a que se refiere este artículo, serán convenidos entre el Gobierno y los grupos armados, y su designación corresponderá al Presidente de la República.

Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno podrá no tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser congresista, diputado y concejal."

Tercero- Declarar INEXEQUIBLES, las siguientes expresiones del parágrafo transitorio del numeral 14, del artículo 1 de la Ley 796 de 2003 "expansión de la" y "democrática".

Cuarto.- Declarar INEXEQUIBLES las notas introductorias de los contenidos que aparecen en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 13, 14, 15 y 18 del artículo 1° de la Ley 796 de 2003, salvo la expresión ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? de cada uno de ellos, que se declara EXEQUIBLE.

Quinto.- Declarar INEXEQUIBLE la inclusión de la casilla para el "voto en blanco" de los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 13, 14, 15 y 18 del artículo 1° de la Ley 796 de 2003.

Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 796 de 2003.

Séptimo.- En aplicación de la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación, Ley 134 de 1994, dentro de los ocho (8) días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la presente sentencia, que se hará por la Secretaría General de la Corte Constitucional el 10 de julio de 2003, el Presidente de la República fijará la fecha del referendo que ya fue convocado por el Congreso de la República mediante la Ley 796 de 2003.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

TABLA DE CONTENIDO

SENTENCIA C-551 DE 2003

I. ANTECEDENTES

1

II. EL TEXTO BAJO REVISIÓN

2

III. INTERVENCIONES

17

1. Intervinientes

17

2. Sobre el alcance y los parámetros de control constitucional

20

3- Sobre el trámite legislativo

22

4. Cuestionamientos generales sobre la presentación de las preguntas y su contenido

27

5. Intervenciones sobre preguntas específicas.

28

6. La protección de la libertad del elector.

35

7. Otras peticiones y consideraciones.

36

IV. AUDIENCIA PUBLICA

36

A.- INTERVENCIONES OFICIALES

36

1. Luis Alfredo Ramos, Presidente del Senado de la República

37

2. William Vélez, Presidente de la Cámara de Representantes

38

3. Procurador General de la Nación

40

4. Ministro del Interior y de Justicia

41

5. Presidente de la República

42

B.- INTERVENCIONES CIUDADANAS

43

1. Fabio Arias Giraldo, Vicepresidente de la CUT, representante de la Gran Coalición Democrática-Campaña Nacional por la Abstención Activa al Referendo

43

2. William Fadul, Vicepresidente del Consejo Gremial Nacional

45

3. Humberto de la Calle Lombana

47

4. Jorge Vélez García, Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

49

5. Jorge Arango Mejía

50

6. Luz Amparo Serrano Quintero

51

7. Gustavo Gallón Giraldo, Director de la Comisión Colombiana de Juristas

54

8. Alvaro Echeverry Uruburu

55

9. Hernando Yepes Arcila

57

10. Luis Carlos Sáchica Aponte

59

11. Jaime Castro Castro

60

12. Juan Camilo Restrepo

61

13. Carlos Gaviria Díaz

63

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

64

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

68

Competencia y naturaleza del control ejercido por la Corte sobre la Ley 796 de 2003.

68

Alcance del control de la Corte sobre la ley 796 de 2003.

69

El Título XIII, el procedimiento de formación de las leyes y la ley de referendo. El parámetro de constitucionalidad para el presente proceso.

70

La noción de vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional y la competencia del poder de reforma constitucional como criterios para delimitar el alcance del control ejercido por la Corte Constitucional.

73

Alcances del poder de reforma constitucional por vía de referendo. Diferencia entre reformar la Constitución y sustituir la Constitución.

80

Implicaciones de las características especiales de la ley de referendo sobre la modalidad del control constitucional.

91

Implicaciones procedimentales de las características especiales de la ley de referendo en su trámite en el Congreso.

92

Alcance de la posibilidad del Gobierno de presentar adiciones y modificaciones al proyecto originariamente presentado.

93

El concepto de la Vista Fiscal y de ciertos intervinientes: las adiciones gubernamentales, la independencia del Congreso, el principio de publicidad y la "razón de ser" del referendo.

94

Reserva de iniciativa gubernamental, la supuesta "intangibilidad" del proyecto gubernamental y la facultad del Congreso para introducir modificaciones.

100

La unidad de materia y la ley de referendo.

107

Unidad de materia, modificaciones al proyecto inicial y principio de publicidad: la reconsideración de la tesis del Procurador.

112

El problema del mensaje de urgencia.

114

La posibilidad de tramitar una ley de referendo en sesiones extraordinarias.

117

La protección constitucional de la libertad del elector en los referendos y sus implicaciones sobre la ley de referendo.

119

La exigencia de lealtad y claridad en la redacción de un referendo y el problema de las notas introductorias a los artículos sometidos a consideración del pueblo.

122

Las preguntas inductivas y la falta de concordancia entre las preguntas y el contenido normativo del artículo sometido a aprobación.

125

El problema del vínculo entre los propósitos enunciados en las preguntas y la regulación a ser aprobada.

127

Los otros problemas de las notas introductorias y su inconstitucionalidad

133

Los problemas de ambigüedad y falta de claridad de ciertas preguntas.

135

La supuesta ambigüedad e inaplicabilidad de la fórmula de la cifra repartidora, tal y como está redactada en la pregunta 6.

135

El problema específico de la dificultad de la definición de la cifra repartidora en el articulado y el problema general de la complejidad de ciertas preguntas.

143

Las confusiones en torno a la pregunta 18 sobre vigencia y el problema del adelanto de elecciones para Congreso.

144

El problema de las disposiciones técnicamente complejas y compuestas: el caso del numeral 6º.

150

La diversidad de temas del referendo, el voto en bloque y la libertad del elector.

155

La inconstitucionalidad de todos los contenidos plebiscitarios en un referendo constitucional.

159

La libertad del votante y el voto en blanco.

160

Libertad del elector y abstención.

165

El umbral de participación y votación debe contabilizarse pregunta por pregunta.

166

La vulneración de específicas prohibiciones de la Constitución y de la LEMP

166

La prolongación del período de las autoridades territoriales.

166

La inconstitucional confusión entre actos electorales, referendos constitucionales y plebiscitos.

168

La prohibición de votar más de tres referendos en una misma ocasión.

173

Referendo constitucional, normas fiscales y la posible vulneración del artículo 170 de la Carta.

174

Normas fiscales, consulta popular y la eventual desnaturalización del referendo

175

La inconstitucionalidad de ciertos numerales del referendo debido a la reforma política aprobada por el Acto Legislativo No 1 de 2003.

177

El artículo 2° y el cargo por omisión de la fecha de realización del referendo.

179

El estudio del trámite de la ley.

185

El proceso general de aprobación de la Ley 796 de 2003.

185

Examen específico de los distintos artículos y numerales de la Ley 796 de 2003

188

Numeral 1° Pérdida de derechos políticos

189

Numeral 2° relativo al Voto nominal

194

Numeral 3° relativo a las Suplencias

194

Numeral 4° relativo a las facultades de las Corporaciones Públicas de elección popular en la dirección y control de la hacienda pública

195

Numeral 5 relativo, entre otros, a los Servicios administrativos del Congreso

197

Numeral 6° relativo a la modificación del sistema electoral y a la disminución del número de Congresistas.

198

Numeral 7 relativo a la pérdida de investidura

215

Numeral 8. relativo a la limitación de pensiones y salarios con cargo a recursos de naturaleza pública.

204

Numeral 9 Supresión de contralorías departamentales, distritales y municipales

210

Numeral 10 Supresión de personerías

210

Numeral 11 Auxilios con dineros públicos

211

Numeral 12 relativo a la destinación de recursos para educación y saneamiento básico

211

Numeral 13 Recursos provenientes de las regalías para la educación y el saneamiento básico

212

Numeral 14 relativo a la congelación de algunos gastos de funcionamiento y de ciertos salarios públicos.

225

Numeral 15 Partidos políticos

218

Numeral 16 Contra el narcotráfico y la drogadicción

218

Numeral 18 Vigencia

221

Comisión accidental de conciliación

223

La temática del referendo y examen de la vulneración de la prohibición de que no se voten más de tres referendos.

257

Síntesis general de la sentencia y de las decisiones.

266

a- Sobre la naturaleza y alcance de la competencia de la Corte.

266

b- Los límites del poder de reforma

259

c- Sobre la ley de referendo y sus implicaciones sobre el control constitucional y sobre el trámite en el Congreso.

260

d- Iniciativa reservada, unidad de materia, adiciones, principio de publicidad y competencia modificatoria del Congreso.

262

e- La protección de la libertad del votante

271

f.- La inconstitucionalidad de las notas introductorias a los proyectos de reforma constitucional.

264

g- El voto en bloque en referendos multitemáticos.

273

h- El voto en blanco y la aprobación de las reformas.

265

i- Otras prohibiciones específicas de la Carta y de la LEMP

266

j- El referendo y el Acto Legislativo No 1 de 2003.

267

k- Consideraciones sobre numerales en particular.

277

l- La fijación de la fecha para votar el referendo.

279

VI. DECISION

280

RESUELVE

280

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS ALFREDO BELTRÁN SIERRA Y CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ , EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-551/03

Con el respeto debido por las decisiones de la Corte Constitucional, los suscritos magistrados salvamos parcialmente nuestro voto en relación con la Sentencia C-551 de 9 de julio de 2003 mediante la cual ejerció la Corte el control de constitucionalidad con respecto a la Ley 796 de 2003 "por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional".

Nuestro disentimiento en relación con la sentencia aludida es parcial, por cuanto la posición expresada por nosotros durante los debates en la Sala Plena que culminaron con el proferimiento del fallo, fue que la Ley 796 de 2003 es inexequible en su totalidad, razón esta por la cual compartimos las declaraciones de inexequibilidad que de algunos apartes de esa Ley se hicieron por la Corte en la Sentencia C-551 de 9 de julio de 2003.

Precisado lo anterior, procedemos entonces a expresar, las razones en que se apoya nuestro salvamento de voto, debidamente separadas para facilitar su entendimiento, siguiendo para el efecto un orden metodológico.

SECCIÓN PRIMERA

EL CONGRESO CUANDO EXPIDE UNA LEY QUE CONVOCA UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN, ACTÚA EN FUNCIÓN CONSTITUYENTE Y NO COMO LEGISLADOR.

Como es suficientemente conocido, el Congreso de la República conforme a la Constitución Política vigente ejerce de manera ordinaria la función legislativa y, además, actúa como Constituyente Derivado para reformar la Carta Política, según lo dispuesto respectivamente en los Títulos VI y XIII de la misma.

Dado que es diferente "hacer las leyes" que reformar la Constitución, la Carta regula de manera separada la formación de aquellas y los mecanismos para su propia revisión o reforma.

Acorde con ello, la formación y trámite de actos reformatorios de la Constitución se encuentra sometida a requisitos específicos que hacen más difícil la expedición de esas normas que la de las leyes, como quiera que en la Carta Política deben estar contenidas las reglas fundamentales a las cuales se sujeta la validez del resto del ordenamiento jurídico, en tanto que mediante las leyes se regula la cambiante vida social, según las conveniencias públicas pero con sujeción a las normas que constituyen la ley fundamental del Estado.

Por ello, la Constitución es entre nosotros "rígida" y no "flexible", expresión esta que resalta la dificultad para reformarla, es decir, el sometimiento para ese efecto a normas y requisitos específicos, con lo cual se sustrae la revisión de la Constitución a la posibilidad de darle tratamiento semejante a la expedición de las leyes, las que sí se encuentran atadas a los programas inmediatos de Gobierno, mientras aquella fija el marco institucional que ha de ser respetado por la legislación ordinaria.

Siendo ello así, cuando el Congreso actúa para reformar la Constitución, es decir, como Constituyente Derivado, se sitúa por encima de las ramas del poder y de los demás órganos de creación constitucional. En esta hipótesis no actúa como legislador sometido a la Constitución para la expedición de una ley, sino como creador de normas constitucionales; y, en tal virtud, se aleja por igual de las otras ramas del poder. Es, sin lugar a duda y como se acepta en la doctrina universal, ni más ni menos que el Constituyente. Aunque sus integrantes sean los mismos que expiden las leyes, el Congreso, cuando reforma la Constitución, ejerce una función diferente a la legislativa y a las demás que le asigna la Carta, pues en tal caso se encuentra investido por ella de la atribución de reformarla, limitado desde luego a la revisión de sus normas, pero no facultado para abolirla ni para desconocer los principios y valores que la informan.

Conforme a lo dispuesto en el Título XIII de la Constitución, ésta puede ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el Pueblo mediante referendo. Pero en los tres casos, es indispensable porque así lo quiso el Constituyente al expedir la Carta, la actuación del Congreso. Esta es obvia si él expide un acto legislativo, y se hace necesaria para la convocatoria de una Asamblea Constituyente o para someter a referendo un proyecto de reforma constitucional, según lo dispuesto en los artículos 375, 376 y 378 de la Constitución.

Circunscritos ahora a la reforma de la Constitución mediante la convocatoria al Pueblo a un referendo de iniciativa gubernamental para esa finalidad específica, es claro que según lo preceptuado por el artículo 378 de la Constitución corresponde al Congreso mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de ambas Cámaras realizar esa convocatoria, que no se limita sólo a hacer un simple llamamiento al Pueblo para una votación, sino que, necesariamente requiere la inclusión en la ley respectiva, del proyecto de Reforma Constitucional que el mismo Congreso incorpore en dicha ley.

Como aparece claramente de lo dispuesto en el artículo 378 de la Constitución Política, para que ésta sea reformada mediante referendo, se requieren varios pasos o etapas, a saber: a) la iniciativa de reforma, que puede ser de origen gubernamental o de origen popular; b) la discusión y aprobación del proyecto de ley de convocatoria al Pueblo a un referendo, en el cual se incorpora el texto que será sometido a la decisión popular; c) la votación; y d) la aprobación de las reformas a la Constitución que requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes siempre y cuando el número de estos sea superior a la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral.

Si se omite alguna de estas fases o etapas en la formación del acto reformatorio de la Constitución mediante referendo, - que la Ley 134 de 1994 (artículo 47), ordena que se denomine "acto legislativo"-, sólo hay una consecuencia inexorable: en tal caso, no habrá reforma a la Constitución.

Se sigue necesariamente de lo expuesto, que no es suficiente con la iniciativa gubernamental y la convocatoria al Pueblo a votación sobre ella para que exista una reforma constitucional mediante referendo. Se requiere, además, la discusión y aprobación del proyecto de reforma por el Congreso de la República con el cumplimiento a cabalidad de todos los requisitos exigidos en la Constitución, para que así quede elaborado el proyecto de normas que se propone a consideración del Pueblo para reformar con ellas la Carta Política vigente.

Es, entonces, el Congreso de la República y no el Gobierno el que finalmente elabora el texto que para reformar la Constitución se somete a la consideración y votación popular. No es el Ejecutivo sino el Congreso quien convoca al Pueblo a un referendo, así la iniciativa de reforma a la Constitución haya sido de la autoría de aquel.

Sí la reforma constitucional mediante referendo requiere como se deja expuesto varias etapas para su formación, la ley de convocatoria para la aprobación o improbación por el Pueblo del texto normativo constitucional propuesto, no es una ley ordinaria, ni tampoco el ejercicio de la función legislativa por el Congreso de la República cuando la expide, pues mediante leyes no se reforma la Constitución.

Por su propia naturaleza, ese acto del Congreso forma parte de un procedimiento específico para reformar la Carta Política, y, por ello, cuando el Congreso discute y aprueba el texto de una posible reforma a la Constitución y convoca al Pueblo para que éste decida sobre él, actúa en función constituyente especial y no como legislador ordinario. Tanto es ello así, que en el proyecto que se somete a consideración popular se indica cuáles artículos de la Constitución se propone reformar y se incluye un texto normativo concreto sobre cada uno de ellos. Es decir, el Congreso no expide una regulación legal sino que elabora un proyecto de normas con las cuales se revisa, se adiciona, se enmienda la Constitución Política vigente. No es la expedición de una ley común el objeto de la actividad del Congreso, sino otro muy distinto: elaborar un proyecto de reforma a la ley fundamental del Estado. Esa decisión del Congreso por su trascendencia como eventual reforma a la Constitución si el Pueblo la aprueba, no es, ni por semejas una de las leyes que se pueden dictar por el Congreso conforme al artículo 150 de la Carta, ni tampoco se trata de una ley orgánica a las que se refiere el artículo 151 de la misma, ni es una ley estatutaria de las señaladas en el artículo 152 de la Constitución, sino un paso obligado en la formación de un acto reformatorio de la Carta Política. Y, en tal virtud, cuando el Congreso incorpora un texto proyecto de reforma a la Constitución y convoca al Pueblo para que se pronuncie sobre él, no actúa como legislador sino en función constituyente, conclusión esta que fluye como corolario obligado de lo expuesto, a menos que se quiera desconocer al Congreso de la República cuando actúa como Constituyente en este caso, para colocarlo en la situación menguada de simple tramitador de las iniciativas gubernamentales, lo cual resulta contrario a la facultad que el Congreso tiene de modificar, adicionar o suprimir total o parcialmente algunos de los textos propuestos por el Gobierno y, más aún para no convocar al Pueblo, si así lo decide, a un referendo de iniciativa gubernamental.

Por otra parte, y en apoyo a lo antes dicho, ha de recordarse que la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 en relación con la reforma de la Constitución mediante un referendo, tuvo a consideración el proyecto presentado por el Presidente de la República, en el cual la subcomisión de la Comisión Tercera de dicha Asamblea aprobó por mayoría simple que el referendo fuera convocado directamente por el Presidente de la República, pero una vez el Congreso le hubiere impartido aprobación a un proyecto de reforma constitucional en primera vuelta y con el propósito de evitar, mediante la decisión popular, la segunda vuelta para agilizar de esa manera el trámite a que habría de someterse un acto legislativo reformatorio de la Carta (Gaceta Constitucional 17 de abril de 1991, informe ponencia sobre Mecanismos de Participación Democrática).

La misma Comisión Tercera de la Asamblea Constituyente, por una axigua mayoría aprobó la propuesta según la cual el plebiscito y el referendo constitucional podrían ser convocados directamente por el Presidente de la República (Gaceta Constitucional viernes 24 de mayo de 1991) norma esta que guardaba algunas similitudes con la Constitución Francesa de 1958, expedida bajo la inmensa influencia del General De Gaulle, que, se sabe se caracterizó por un alto grado de concentración del poder en el Ejecutivo.

En el mismo sentido se impartió aprobación por la Asamblea Constituyente el 21 de junio de 1991 para que la convocatoria a referendo constitucional se realizara de manera directa por el Presidente de la República.

Con todo, sometido por la Comisión Codificadora a segundo debate el proyecto respectivo, la Asamblea Constituyente dispuso privar al Presidente de la República de la facultad que en el proyecto anterior se le concedía para convocar directamente a un referendo reformatorio de la Constitución y, en cambio, se propuso que fuera el Congreso de la República, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada Cámara el que sometiera a consideración y votación popular mediante referendo un proyecto de reforma a la Constitución, ley de convocatoria en la cual se incluiría el texto mismo del proyecto de reforma a la Constitución que quedaría incorporado a la ley. Así lo aprobó la Asamblea Nacional Constituyente en sesión del 2 de julio de 1991, texto este que hoy corresponde al artículo 378 de la Constitución vigente. De esta manera, se liberó al referendo de la posibilidad de utilización autocrática para hacer partícipe al Congreso de la República de su convocatoria y de la propuesta al Pueblo del texto normativo reformatorio de la Constitución, para que él decida sí lo aprueba o lo imprueba mediante votación popular.

Afirmar, como lo hace la sentencia de la cual discrepamos que como el artículo 378 denomina a ese acto del Congreso "ley" la convocatoria al Pueblo a un referendo no participa de la naturaleza de la función constituyente, es dejar de lado la esencia jurídica de esa etapa en la formación de una eventual reforma a la Constitución y desconocer el proceso histórico de formación del artículo 378 de la Carta, así como desechar una interpretación sistemática y teleológica de esa norma y de la filosofía jurídica que la informa, para rendirle en cambio un culto inusitado a la expresión literal, lo que equivale a una exégesis desueta como criterio de interpretación constitucional, hoy superado por la historia.

SECCIÓN SEGUNDA

LA LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN NO PUEDE ESTAR SUJETA A TRÁMITE DE URGENCIA, Y, POR ELLO, NO PODÍA APROBARSE EN PRIMER DEBATE EN SESIONES CONJUNTAS DE LAS COMISIONES PRIMERAS CONSTITUCIONALES PERMANENTES.

Como una consecuencia de la función constituyente que cumple el Congreso durante el debate y la aprobación del proyecto de reforma constitucional que se somete a consideración del Pueblo para que éste decida sobre él mediante un referendo convocado por el Congreso, éste no puede ser sometido a apremio alguno para su tramitación por ninguna de las ramas del poder.

Tan sólo podría admitirse que el Presidente de la República pudiera enviar solicitud de trámite de urgencia para el proyecto de ley que convoque al Pueblo a un referendo de origen gubernamental para reformar la Constitución Política, si previamente se aceptara que el Congreso de la República actúa en este caso como legislador. Pero ello sería tanto como afirmar que la función legislativa es de la misma naturaleza que la función constituyente, lo que, como ya se vio, no es cierto.

Precisamente por la distinción entre la función constituyente y la función legislativa, cuando se trata de reformar la Constitución a lo que decida el Congreso deben estar todas las ramas del poder público, incluida como es obvio, la rama ejecutiva. Por ello, en relación con los actos legislativos en proceso de formación no es posible al Presidente de la República acudir al artículo 163 de la Carta para que se tramiten previo mensaje de urgencia como si se tratara de un proyecto de ley. Es esa la tradición jurídica de Colombia, y a ello se han sometido las reformas constitucionales precedentes durante la vigencia de la Constitución de 1886; y, en relación con las reformas constitucionales bajo el imperio de la Constitución de 1991, así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional expresamente en la Sentencia C-222 de 1997, en la cual se expresó que :

"En relación con las leyes, ya ha señalado la Corte Constitucional que en los casos en los cuales resulta posible reducir a tres los debates, mediante la sesión conjunta de las comisiones correspondientes, son taxativos y de interpretación estricta, bien que la propia Carta así lo haya ordenado o autorizado (art. 163, 341 y 346 C.P.) o que lo haya establecido el Reglamento con base en la facultad consagrada en el artículo 157, numeral 2, de la Constitución...

En cuanto a los proyectos de Acto Legislativo, tal posibilidad, de interpretación estricta, en cuanto excepcional, no ha sido prevista por la Carta. Son inaplicables, entonces al trámite de reformas constitucionales los artículos 169 a 173 del Reglamento del Congreso, válidos únicamente para los proyectos de ley allí contemplados. Tampoco es propio del procedimiento relativo a modificaciones de la Constitución el artículo 163 de la Carta, pues implicaría una injerencia del Ejecutivo en la libre y autónoma decisión Constituyente del Congreso, precipitando la votación de actos legislativos que, por sus mismas características, sólo el propio Congreso, dentro de la Constitución y el Reglamento, debe resolver cuándo y con qué prioridad aprueba".

Si conforme al artículo 374 de la Constitución el Pueblo mediante referendo puede reformarla; y sí el referendo ha de ser convocado por el Congreso mediante ley que para su aprobación requiere de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras; y si es cierto, como lo es, que en el Título XIII de la Constitución al que pertenecen las disposiciones citadas anteriormente no se autoriza mensaje de urgencia para ninguna reforma constitucional, es apenas obvio que la tramitación de una ley que convoque al Pueblo para decidir si aprueba o imprueba un proyecto de reforma a la Carta Política, no puede ser objeto de mensaje de urgencia por el Ejecutivo al Congreso cuando actúa en función constituyente, como ocurrió en este caso. En efecto, las normas que regulan los requisitos y el procedimiento para reformar la Constitución son de orden público, de interpretación estricta, no susceptibles de analogía por extensión y, en consecuencia, el proceder en contrario significa violación de "los requisitos establecidos" en ese Título, por lo cual al ejercer el control sobre la ley que convoca a un referendo podrá, en tal caso, declararse inconstitucional, tal como lo prevé el artículo 379 de la Carta Política.

Pues bien, en el cuaderno de pruebas remitidas por el Ministerio del Interior y de Justicia (folios 5 y 6), obra comunicación dirigida por el Presidente de la República y el Ministro respectivo a los Presidentes del Senado de la República y la Cámara de Representantes, en la cual solicitan impartir trámite de urgencia al proyecto de ley radicado en el Senado bajo el número 047/02 "por el cual se convoca a un referendo y se somete a consideración del Pueblo un proyecto de reforma constitucional", para cuyo efecto se invoca "el artículo 163 de la Constitución Política y el artículo 191 de la Ley 5ª de 1992".

Además, se expresa en la misma comunicación que el Gobierno Nacional solicita al Congreso de la República "disponer la deliberación conjunta de las correspondientes comisiones constitucionales permanentes a efecto de dar primer debate al referido proyecto de ley, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 163 de la Constitución Política y el numeral 2º del artículo 169 de la Ley 5ª de 1992".

La mesa directiva del Senado de la República mediante resolución No. 010 de la misma fecha –28 de agosto de 2002- autorizó a la Comisión Primera Constitucional Permanente de esa Corporación para sesionar conjuntamente con la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes y darle primer debate al proyecto de ley 047/02 Senado, a que ya se ha hecho referencia.

En la misma fecha, la mesa directiva de la Comisión Primera del Senado, decidió estudiar en sesión conjunta con la Comisión Primera de la Cámara de Representantes el citado proyecto de ley y luego el 3 de septiembre de 2002 tanto la mesa directiva de la Cámara de Representantes como la mesa directiva de la Comisión Primera de la misma dictaron las resoluciones respectivas para que se estudiara en sesión conjunta con la Comisión Primera del Senado de la República el citado proyecto de ley.

No queda pues duda de ninguna especie sobre dos hechos que ahora brillan con luz propia: mensaje de urgencia para un proyecto de ley de convocatoria al Pueblo a un referendo para reformar la Constitución, de un lado; y, de otro, premura del Congreso para darle curso a esa solicitud gubernamental.

Es decir, a un proyecto de reforma constitucional en formación, se le somete a mensaje de urgencia y a reunión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, para apurar su trámite no obstante que se trata de una reforma a la Carta Política. Así se aprobó en primer debate, en las sesiones conjuntas de las Comisiones Primeras del Senado de la República y la Cámara de Representantes el citado proyecto de ley, sesiones que culminaron el 15 de octubre de 2002.

Con ello, se incurrió en un vicio insubsanable en la formación de la Ley 796 de 2003, "por la cual se convoca a un referendo y se somete a consideración del Pueblo un proyecto de Reforma Constitucional", por cuanto se hizo tabla rasa no sólo del Título XIII de la Constitución que no previó mensaje de urgencia para reformas constitucionales, sino que, también, se aplicó indebidamente el artículo 163 de la Carta Política para una reforma constitucional en ciernes, norma que no era aplicable porque sólo rige para la tramitación de las leyes. Como es obvio, simultáneamente se quebrantaron con ese proceder tanto el artículo 191 como el 169 de la Ley 5ª de 1992, que es la Ley Orgánica mediante la cual se expidió el Reglamento del Congreso y de cada una de sus Cámaras.

SECCIÓN TERCERA

LA LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN NO PUEDE SER APROBADA EN SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL CONGRESO.

Cuando el Congreso actúa en ejercicio de la función constituyente no puede ejercerla en sesiones extraordinarias. Así lo ordena la Constitución de manera expresa tratándose de los actos legislativos expedidos por el Congreso, pues en tal caso el proyecto debe ser tramitado "en dos períodos ordinarios y consecutivos", conforme lo ordena el artículo 375 de la Carta, norma que guarda relación con el artículo 138 de la misma Constitución que define las sesiones ordinarias del Congreso y los períodos por año en que habrán de celebrarse.

Podría afirmarse que la norma contenida en el artículo 375 de la Constitución no se aplica cuando ésta se intenta reformar mediante la convocatoria al Pueblo de un referendo conforme a lo dispuesto por el artículo 378 de la misma.

Sin embargo, esa conclusión aparentemente fundada en la distinción entre los dos mecanismos constitucionales a que se ha hecho alusión para reformar la Carta Política, carece de razón. Tanto si el Congreso reforma directamente la Constitución, como si a partir de un proyecto de origen gubernamental discute y elabora un texto de reforma para proponerlo a consideración del Pueblo, el Congreso actúa en función constituyente. Si cada uno de los dos procedimientos de reforma ahora mencionados culminan con éxito, a los dos se les denomina "Acto Legislativo". En el primer caso, porque así lo dispone el artículo 375 de la Carta; en el segundo, porque así lo preceptúa el artículo 47 de la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana, que se integra a la Constitución por ministerio de esta. Además, si el Congreso de la República opta por reformar él mismo la Constitución, el proyecto respectivo contiene una reforma constitucional en potencia, al igual que ocurre cuando presentado un proyecto de reforma constitucional por el Gobierno para que sobre ésta se decida por el Pueblo mediante referendo, pues también en este caso lo que existe es un proyecto de reforma constitucional en curso, como en la primera hipótesis. No se ve entonces cuál sería la razón por la cual ante la misma situación jurídica, es decir ante el trámite de proyectos de reforma constitucional por el Congreso de la República habría de llegarse a soluciones diferentes con respecto al cumplimiento de requisitos para su formación en aquellos puntos en que la tramitación es idéntica.

Que la Constitución no pueda reformarse en sesiones extraordinarias del Congreso, ni tramitarse el proyecto respectivo en estas sino en períodos ordinarios y consecutivos no es un capricho del Constituyente, ni una formalidad sin importancia. Se trata de preservar la integridad de la Constitución para que su reforma no se adelante en forma apresurada sino, al contrario, como consecuencia de un análisis ponderado y sereno dando tiempo suficiente a la reflexión, como quiera que se trata de las normas fundamentales del Estado.

No obstante lo anterior, y tal como aparece en el expediente legislativo que culminó con la expedición de la Ley 796 de 2003 sometida a la revisión de la Corte Constitucional, el trámite de la misma no terminó en las sesiones ordinarias del Congreso que concluyeron el 16 de diciembre de 2002. Lo que en el expediente aparece es que mediante Decreto 3075 de 16 de diciembre de 2002 se convocó al Congreso de la República para que se ocupara, en sesiones extraordinarias, entre otras materias, de culminar el trámite del proyecto de ley 047 de 2002/Senado 57 de 2002/Cámara. Así ocurrió en efecto. En el Senado de la República se consideró el 19 de diciembre de ese año el acta de conciliación y en la Cámara de Representantes se hizo lo propio el 20 de diciembre de 2002. Es decir, el trámite para la expedición de la ley mencionada culminó no en sesiones ordinarias sino en sesiones extraordinarias, pese a que mediante ella se tramita un proyecto de reforma constitucional, o, lo que es lo mismo, un proyecto que se encontraba en idéntica situación de un acto legislativo cuya aprobación se surtiera en la primera vuelta. Tal situación irregular afecta de un vicio insubsanable este proyecto de ley, por las razones expuestas.

SECCIÓN CUARTA

LA LEY 796 DE 2003 EN APARIENCIA CONVOCA A UN REFERENDO, PERO EN REALIDAD SE TRATA DE UN PLEBISCITO.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 374 de la Constitución Política ésta puede reformarse por el Pueblo mediante referendo, institución diferente por completo de un plebiscito.

Precisamente para evitar la confusión entre los dos mecanismos de participación ciudadana la Ley 134 de 1994 en sus artículos 3º y 7º los define de manera precisa siguiendo al punto la doctrina universal y, conforme a tales definiciones legales, aún cuando en los dos casos existe un pronunciamiento del Pueblo mediante votación, en el referendo al Pueblo se le convoca para que imparta su aprobación o para que rechace "un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente", en tanto que en el plebiscito el pronunciamiento popular se provoca para que la ciudadanía decida sí "apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo".

Como se advierte sin dificultad en el referendo el pronunciamiento popular recae sobre un proyecto de contenido normativo, en tanto que en el plebiscito el objeto de la decisión sometida a la consideración del Pueblo versa sobre una decisión del gobernante. Con el referendo, si se obtienen las mayorías necesarias para el efecto con los requisitos señalados por la Constitución y la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana, se introducen normas nuevas al ordenamiento jurídico, se modifican las ya existentes, o se derogan estas total o parcialmente. Es claro entonces que el referendo tiene como objeto un pronunciamiento popular sobre el derecho legislado. El plebiscito, en cambio, no afecta el Derecho Positivo del Estado sino que esencialmente se refiere a las decisiones de carácter político que adopta o propone el gobernante. El plebiscito es entonces un pronunciamiento sobre la adhesión o rechazo a una política determinada, es decir, no es una manifestación sobre el ordenamiento jurídico sino que se realiza sobre las conveniencias o inconveniencias de adoptar unas determinadas decisiones, por lo que se torna, en últimas, en la expresión de aceptación y apoyo al gobernante por quienes votan positivamente, o en el repudio a quien gobierna o a sus políticas específicas en un asunto determinado por quienes votan en forma negativa.

Por lo que hace a la Ley 796 de 2003, es claro a nuestro juicio, que ella reviste las características propias de un plebiscito y no de un referendo, no obstante que se haya revestido de la forma jurídica de este último.

En efecto, desde la presentación misma del proyecto, en la exposición de motivos que aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 323 de 9 de agosto de 2002 (página 5ª.), la aprobación del proyecto se da por descontada, pues se afirma que "las reformas que hoy se proponen en este proyecto de ley de referendo tiene una singular ventaja. Y es que en su gran mayoría han sido de tiempo atrás examinadas ante los ojos del país y sobre ellas se ha creado un clima de opinión decididamente favorable". Dicho de otra manera, la discusión y aprobación en el Congreso de la República, fueron presentadas como algo consecuencial al resultado electoral que culminó con la elección del Presidente de la República, es decir, como una cuestión de confianza en el gobernante y de adhesión a una política determinada que, en ese momento, fue presentada bajo el slogan de campaña para sacar avante una política, "en el empeño que este gobierno se ha comprometido frente al pueblo" en "lo que a la reforma de la política se refiere". Así, desde el comienzo mismo del debate se intentó condicionar la discusión en el Congreso.

En la misma dirección, se explica entonces que desde la iniciación del trámite respectivo a cada una de las preguntas que serían formuladas a los ciudadanos les antecede un título, seguido de un proemio o introducción inductiva de la respuesta, con expresiones de tal naturaleza que con ellas se pretende ejercer además una coacción inusitada sobre el votante, que no deja duda alguna sobre el carácter sugestivo de una respuesta afirmativa. Basten para ello, a guisa de ejemplo, y tomadas del proyecto algunas de tales introducciones preliminares a la pregunta sometida a consideración de los ciudadanos:

"- 1º. Pérdida de derechos políticos

"Pregunta: Para hacer más precisas las inhabilidades para ejercer cargos públicos o contratar con el Estado, y más eficaz la lucha contra la corrupción política, ¿ aprueba usted el siguiente artículo?.

"- 2º. Votación nominal.

Para que el Pueblo siempre sepa como votan sus representantes en el Congreso, las Asambleas y los Concejos Municipales, ¿aprueba usted el siguiente artículo?.

"- 3º. Suplencias.

Para que el Pueblo siempre sepa por quién emite su voto y para eliminar los llamados carruseles pensiónales y otras prácticas indebidas, ¿aprueba usted el siguiente artículo?.

(...)

"-5º. Servicios administrativos del Congreso.

Para rescatar la majestad del Congreso, impedir su dedicación a preocupaciones subalternas y evitar toda forma interna de clientelismo político, ¿aprueba usted el siguiente artículo?.

"- 6º. Reducción del Congreso.

Para mejorar la eficiencia y transparencia del Congreso, ¿aprueba usted el siguiente artículo?.

"- 7º. Pérdida de investidura.

Para profundizar la campaña para la recuperación moral del Congreso y para castigar prácticas indebidas aún no contempladas en la Constitución ¿aprueba usted el siguiente artículo?.

"- 8º. Como medida de solidaridad de los altos dignatarios con el Pueblo Colombia, para reducir las desigualdades sociales y controlar el gasto público ¿aprueba usted el siguiente artículo?.

(...)

"- 12. Para erradicar definitivamente la práctica de los llamados auxilios, ¿aprueba usted el siguiente artículo?".

Tomados estos ejemplos al azar, ¿cuál de los ciudadanos colombianos se negaría a que sea "más eficaz la lucha contra la corrupción política?"; o quien se rehusaría a saber "cómo votan sus representantes" en las corporaciones públicas?; ¿quién está en desacuerdo con saber "siempre por quién emite su voto", o en "eliminar los llamados carruseles pensiónales y otras prácticas indebidas"?; ¿habrá algún ciudadano a quién le agrade que el Congreso se dedique "a preocupaciones subalternas" y que se niegue con su voto a tomar una decisión que tenga como propósito "evitar toda forma interna de clientelismo político"?; o ¿será que un buen ciudadano se niega a aportar su voto "para erradicar definitivamente la práctica de los llamados auxilios"?. Es claro entonces el propósito deliberado de obtener respuesta afirmativa a las preguntas que someterían a consideración del Pueblo, acudiendo para ello a la sugestión del elector mediante la inducción de la respuesta, lo que es abiertamente contrario a la concepción democrática de un referendo y lo trastoca, en cambio, en un plebiscito que constitucionalmente resulta inadmisible para reformar la Carta Política.

Podría afirmarse que el texto final de la Ley 796 de 2003, en cuanto a la titulación de las preguntas y a la introducción preliminar a cada una de ellas, fue modificado durante los debates del Congreso. Eso es cierto, pese a la encendida oposición gubernamental. Más, sin embargo, en ninguna de las 19 preguntas contenidas en la citada ley para someterlas a la consideración popular se eliminó la titulación ni el prólogo. Y lo aprobado en esos dos aspectos, conserva con ligeros cambios de redacción un alto grado de sugestivilidad al votante, con lo cual pese al esfuerzo legislativo el problema subsiste, como puede apreciarse con una desprevenida lectura de las 19 preguntas incluidas en la Ley para que las absuelva con su voto el ciudadano.

Tanto es ello así, que la Corte Constitucional, por unanimidad, declaró la inexequibilidad de la titulación y el proemio en cada de las preguntas formuladas, para preservar de esa manera la libertad del votante.

Por otra parte, en la pregunta número 19, respecto de la cual el Gobierno insistió en que ocupara el primero y no el último lugar lo que no obtuvo por apenas un voto de diferencia en el Senado, se le pregunta al ciudadano votante si manifiesta su aprobación o su rechazo a la totalidad de las preguntas, sin que le sea necesario detenerse a responderlas por separado. Es esta la conocida propuesta de "voto en bloque", con la cual se exoneraría al ciudadano del análisis concreto de cada una de las preguntas para obtener en cambio un voto global que, por lo inductivo de todas, habría de ser en la mayoría de los casos aprobatorio.

Puestas así las cosas, también por este aspecto este referendo, que como se ha visto contiene múltiples preguntas y sobre temas diversos, aparece como un plebiscito. Es indudable que a la sugestión individual para cada una de las respuestas, no escapa tampoco la pregunta sobre la aprobación o improbación integral al conjunto de las mismas y, siendo ello así, aparece como el cierre obligado para que el referendo no se discuta sino se vote como acto de adhesión a una política determinada que, en la concepción de la exposición de motivos "en su gran mayoría" ha sido de tiempo atrás examinada.

Ha de destacarse que durante las sesiones de la Sala Plena hubo unanimidad en suprimir tanto la titulación como el proemio de cada una de las preguntas y la pregunta 19 que autorizaba la votación integral, -"en bloque"-, por los ciudadanos, por cuanto se consideró que era clara la violación de la Constitución tanto por las primeras como por la última.

Si todas las preguntas que la preceden y la pregunta sobre la votación integral se encaminan de manera indubitable a un plebiscito, no se entiende cómo afectado todo de carácter plebiscitario, se llega sin embargo a la conclusión según la cual puede resultar parcialmente ajustada a la Constitución la Ley 796 de 2003, que convoca al Pueblo Colombiano a un referendo que no resulta ser tal sino un plebiscito con disfraz de referendo.

A lo dicho ha de agregarse que el carácter plebiscitario del acto al cual se convoca a votación popular para su aprobación o improbación, se acentúa en algunas de las preguntas, sin que ello signifique que las demás lo pierden. Así sucede, por ejemplo, con la pregunta 6, en la cual se pregunta al ciudadano de manera simultánea sobre la composición del Senado, las circunscripciones de minorías, las circunscripción nacional indígena, el umbral electoral, la cifra repartidora, la votación de ciudadanos colombianos residentes en el exterior; y, al mismo tiempo, sobre la integración de la Cámara de Representantes, las circunscripciones territoriales para su elección, la base poblacional para ello, el umbral electoral, la aplicación restringida del cociente electoral para la asignación de curules, su combinación con el sistema de la cifra repartidora, las circunscripciones especiales para comunidades negras, para los indígenas y para los colombianos residentes en el exterior.

Y, como si fuera poco, en la misma pregunta se pide a los ciudadanos facilitar con su voto una política de "reincorporación a la vida civil de los grupos armados al margen de la ley" cuando se vinculen "decididamente a un proceso de paz, bajo la dirección del Gobierno"; hipótesis ésta en la cual se incluye una autorización al Gobierno para establecer el número plural de Congresistas, Diputados y Concejales que formarán parte de las corporaciones públicas en representación de tales grupos, cuyos nombres serán convenidos por el ellos con el Gobierno luego de lo cual "su designación corresponderá al Presidente de la República", que por decisión gubernamental "podrá no tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser Congresista, Diputado y Concejal".

Salta pues a la vista que se convoca al Pueblo para que haga un acto de fe en el Presidente de la República, así como sobre la conducción de eventuales supuestos procesos de paz que se adelanten bajo la dirección del Gobierno, a tal punto que se incluye la autorización de proveer por decreto curules en las corporaciones que ordinariamente son de elección popular, desde los Concejos Municipales en adelante, en las Asambleas Departamentales y en el propio Congreso de la República. Esta norma, de carácter coyuntural es, sin ambages, no sólo transitoria, sino, además, demostrativa de su naturaleza plebiscitaria.

Igual sucede con la pregunta número 8, que adopta como medida para el control del gasto público una limitación cuantitativa del derecho a obtener una pensión por cualquier "persona" que lo adquiera con cargo a recursos de naturaleza pública, para establecer luego excepciones a quienes tengan derechos adquiridos y a quienes estén amparados por regímenes pensiónales exceptuados y especiales. Además, en la misma pregunta se establecen otras normas como la expiración de los regímenes exceptuados o especiales el 31 de diciembre de 2007, excluido el del Presidente de la República; se ordena a la ley establecer un Sistema General de Pensiones; se prohibe la celebración de acuerdos de cualquier naturaleza para separarse de lo allí establecido; se prohibe el reconocimiento de pensiones de vejez o jubilación a personas con menos de 55 años de edad; se ordena la revisión de pensiones decretadas sin el cumplimiento de requisitos legales o con abuso del derecho; se dispone la congelación de salarios de algunos servidores públicos de altos ingresos a partir del 1º de enero del año 2005 y hasta diciembre de 2006 y se excluye de todas estas disposiciones el régimen legal para los miembros de la fuerza pública.

En el mismo orden de ideas se introduce un parágrafo transitorio al artículo 345 de la Constitución para congelar todos los salarios y pensiones superiores a dos salarios mínimos mensuales los cuales no se incrementarán con relación a los del año 2002 y durante un período de dos años contados a partir de la entrada en vigencia "del presente acto legislativo", norma esta a la cual se agrega que la decisión para el año 2003 estará sujeta a lo que se resuelva en la votación popular; si bien puede producirse un incremento si a finales del año 2003 o 2004 ciertos índices de inflación comparados con el año 2002 así lo señalan.

En la misma pregunta 14, para alagar al votante se dispone que el ahorro que esa disposición permita a nivel de las entidades territoriales se destinará al Fondo Nacional de Pensiones Territoriales, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Pasivo Pensional del Sector Salud.

Es evidente que las preguntas 8 y 14, unidas entre sí, abarcan en definitiva a todos los servidores públicos y se presentan como consecuencia de un acuerdo celebrado con el Fondo Monetario Internacional para lo que se considera como política necesaria para el saneamiento de las finanzas públicas. Es entonces por este aspecto una política de orden fiscal lo que se encuentra en juego; es esa la política económica que el Gobierno considera adecuada para el momento histórico que se vive. Pero no es esa la única política económica posible, pues existen otras diferentes que obedecen a criterios distintos sobre la concepción del Estado Social de Derecho y, siendo ello así, surge entonces una conclusión ineludible: ante varias políticas económicas posibles, se invita al Pueblo a que en una votación popular respalde o rechace una, la del Gobierno. Es, a no dudarlo, una votación plebiscitaria y no la votación sobre el contenido de normas jurídicas lo que se persigue. Ello significa que no es un referendo sino un plebiscito lo que resulta ser objeto de la votación popular que se propone.

En idéntica dirección y con la misma unidad de propósito se encuentran las preguntas 10, 12 y 13 también de contenido fiscal, según se dijo tanto en la audiencia pública que se celebró por la Corte como en los debates de la Sala Plena.. En la primera de ellas se propuso la supresión de las personerías; en la segunda, se señala que la supresión de las contralorías territoriales y la de las personerías producirán un ahorro que será destinado, "durante los diez años siguientes" a la vigencia de la reforma constitucional adoptada por referendo " a la ampliación de la cobertura y al mejoramiento de la calidad en educación preescolar, básica y media y a la construcción y sostenimiento de restaurantes escolares, o al saneamiento básico, una vez se hayan cancelado las erogaciones por concepto laboral, prestacional y pensional..."; y en la pregunta 13 se establece una nueva destinación de los ingresos provenientes de las regalías para ampliar la cobertura en materia educativa, para agua potable y saneamiento básico.

Es igualmente de carácter plebiscitario la pregunta número 17, mediante la cual se pretende prorrogar los períodos de las autoridades territoriales, lo que significaría nada menos que una manifestación de confianza o de rechazo en quienes actualmente se desempeñan como Alcaldes, Gobernadores, Diputados, Concejales y Ediles pese a haber sido elegidos por un período próximo a expirar, y, además, resulta ser plebiscitaria la pregunta mencionada en cuanto en ella se propone la vulneración de los períodos de tales autoridades no obstante que el Acto Legislativo No. 02 de 2002 ya los unificó. De manera pues que la introducción a tal pregunta según la cual el ciudadano votaría, "para unificar los períodos de las autoridades territoriales"no sólo resulta plebiscitaria sobre un supuesto propósito loable de la norma propuesta, sino abiertamente engañoso. Esa fue una de las razones que nos condujo a votar la inexequibilidad de esa pregunta, pero no la única como queda establecido tanto en la sentencia como en este salvamento de voto.

Del mismo modo, es plebiscitaria también en la Ley 796 de 2003 la pregunta número 16 también declarada inexequible por la Corte, con la que se persigue atraer a los votantes para respaldar con su voto una posición de Gobierno en relación con el combate a la drogradicción, norma esta que resulta no sólo extraña a las demás preguntas del referendo sino, además, claramente dirigida a concitar una opinión favorable a una política determinada, que, al propio tiempo, sirva como señuelo para atraer votantes. Es pues claro su carácter plebiscitario y el propósito que la anima. Es esta una de las razones que sobre esa pregunta nos llevaron a votar su inexequibilidad. Pero igual que en el caso anterior, no es la única.

Como se ve, las preguntas que se acaban de mencionar son la aceptación e implementación de una política de carácter económico o su rechazo. Someterlas a la votación ciudadana es igualmente de carácter plebiscitario. No se trata simplemente de preguntas para la incorporación de normas de carácter permanente en la Constitución, sino de adhesión o repudio a una política económica que el Gobierno considera adecuada y que otros podrían también desde el punto de vista de la economía política considerarla en sentido contrario. Es decir, se intenta "constitucionalizar" una política económica de coyuntura, lo que significa que se somete a la votación popular para que el Pueblo la adopte o la rechace con su voto. Dicho en otros términos o se apoya o no se apoya al gobernante y a las políticas que en materia económica por el Gobierno se juzgan adecuadas. Eso no es un referendo. Es un plebiscito. Por ello, proponerlo como una reforma a la Constitución mediante el primero de estos mecanismos cuando en realidad se trata del segundo conduce a un falseamiento de la institución que debe ser celosamente resguardada como mecanismo de participación ciudadana para que no se pervierta y desprestigie. El referendo debe reservarse para decisiones trascendentales y no coyunturales, ni resulta constitucionalmente válido trastocarlo en plebiscito, como queda demostrado.

Como corolario de lo expuesto, adviene una conclusión forzosa. Tanto en la concepción general de la Ley 796 de 2003 con las preguntas tituladas y la introducción inductora de las respuestas para que estas sean positivas, al igual que con la pregunta 19 que las resume todas para la votación en bloque y con el texto específico de algunas preguntas, se incurre en un acto no autorizado por la Carta Política para su reforma, pues los artículos 374 y 378 de la Constitución sólo autorizan entre los mecanismos para reformarla un referendo y no un plebiscito. De tal suerte que si al Pueblo se convoca al primero y en realidad se trata del segundo, esa manipulación de los ciudadanos constituye un fraude a la Constitución y un engaño a la ciudadanía que asiste a un acto diferente a aquél para el cual en apariencia se le convoca.

SECCIÓN QUINTA

EN LA TRAMITACIÓN DE LA LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO NO PUEDEN QUEBRANTARSE LAS NORMAS SOBRE LA INICIATIVA LEGISLATIVA NI SOBRE LA NECESARIA PUBLICIDAD DEL PROYECTO RESPECTIVO.

Como es suficientemente conocido en la formación de la ley se sigue un procedimiento de orden lógico - jurídico que, de ordinario, se regula por la Constitución Política y por lo que se disponga al efecto en el reglamento del órgano legislativo.

Ese procedimiento se distribuye en varias fases o etapas sucesivas pero diferentes, claramente determinadas, no confundibles entre sí. Pero es indispensable que se guarde sin embargo entre ellas la debida correspondencia y armonía para la elaboración de la ley. Así, la formación de la ley empieza con una propuesta, que se denomina iniciativa legislativa; a ella sigue una fase de discusión o debate en el órgano legislativo; luego, concluida la etapa anterior, adviene la decisión, la cual ha de producirse mediante la votación con las mayorías requeridas por la Constitución. Sin embargo, todavía no es suficiente para la existencia de la ley y se requieren requisitos posteriores, cuales son la sanción, la promulgación y la publicación de la ley.

En cuanto hace a la iniciativa legislativa, su regulación constitucional y reglamentaria es de enorme trascendencia jurídica y democrática. Aquí se define quién puede válidamente proponer un proyecto de ley. Así, en los regímenes monárquicos y en las demás especies de Estado autoritario, la iniciativa legislativa era reservada al monarca o al titular de la rama ejecutiva del poder; al contrario, en regímenes democráticos con preponderancia del legislativo, la iniciativa para la formación de la ley se reserva para los integrantes de la rama legislativa del poder, como ocurrió en la Constitución Jacobina de 1793, o como sucede en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, en que ella se reserva a las comisiones legislativas del Congreso, o como sucedió en Colombia durante la vigencia de la Constitución de Rionegro de 1863. En ocasiones, se legitima para la proposición de la ley a las dos ramas del poder mencionadas anteriormente, como sucedía en la Constitución de 1886, en la cual se autorizaba para esos fines a los miembros del Congreso y también a los ministros como órgano de comunicación del Presidente de la República con el Congreso. En la Constitución de 1991, conforme a lo dispuesto por los artículos 154, 155 y 156 están legitimados para ejercer la iniciativa legislativa en cualquiera de las Cámaras los miembros de estas, el Gobierno Nacional, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República en las materias relacionadas con sus funciones; y un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva o el 30% de los concejales o diputados del País. Es decir, en la actualidad existe iniciativa legislativa de los congresistas, de los ministros, de las entidades nombradas anteriormente, e iniciativa popular.

Con todo, cuando se trata de introducir reformas a la Constitución Política mediante referendo, la iniciativa para ese efecto es especial y restringida. Sólo se encuentran legitimados para proponer el proyecto de ley respectivo el Gobierno o los ciudadanos en las condiciones establecidas en el artículo 155 de la Constitución, por imperativa disposición del artículo 378 de la Carta. Al Congreso de la República le corresponde tramitar y decidir sobre el proyecto que sobre el particular se le presente, atribución que ha de ejercer a plenitud y sin cortapisa alguna. Pero, se repite, la iniciativa queda restringida por Ministerio de la Constitución de tal suerte que sólo puede ser el proyecto de origen gubernamental o popular, según ya se ha dicho.

La iniciativa legislativa consiste pues en la atribución para proponer a consideración del Congreso de la República un proyecto de ley o, en su caso, de reforma constitucional. Ejercida ella por quien se encuentra legitimado para el efecto, surte su ejercicio efectos vinculantes. Así, para el Congreso de la República es imperativo imprimir al proyecto presentado el trámite previsto en la Constitución Política y en el reglamento del Congreso, es decir, poner en actividad el procedimiento legislativo o de reforma constitucional que corresponda. Además, el proyecto que se presenta define el ámbito en el cual habrá de ejercerse la competencia del Congreso para dictar una ley determinada sobre una materia específica o para discutir y aprobar o improbar una reforma constitucional sobre los temas propuestos. Es esa la razón por la cual la iniciativa legislativa como etapa particular y concreta del procedimiento legislativo, se agota con su ejercicio. Es esa la razón de ser del artículo 139 de la Ley 5ª de 1992 que de manera expresa ordena que los proyectos de ley se presenten "en la Secretaría General de las Cámaras o en sus plenarias", lo que permite establecer cual es "la Cámara de origen" a que se refiere el artículo 143 de dicha ley.

Distinta y posterior es la etapa de discusión o debate del proyecto que ya ha sido presentado. Repartido este por el Presidente de la Cámara de origen a la Comisión Permanente que corresponda según la distribución de materias señalada por la Ley 3ª de 1992 en armonía con el artículo 146 de la Ley 5ª de ese año, corresponde al Presidente de la respectiva Comisión la designación de los ponentes que tendrán a su cargo el análisis del proyecto presentado. Como se sabe, la iniciación del debate requiere la publicación previa de la ponencia correspondiente, y por ello ésta concluye necesariamente con una proposición: dar debate al proyecto de que se trate, con o sin pliego de modificaciones o, por el contrario, archivar el proyecto. Sólo si se aprueba la proposición en el primero de los sentidos indicados se abrirá la discusión del proyecto pues, como es obvio si lo que se aprueba es archivarlo no habrá discusión del articulado.

Abierta la discusión el proyecto será discutido "artículo por artículo, aún inciso por inciso, si así lo solicitare algún miembro de la comisión" como lo establece el artículo 158 de la Ley 5ª de 1992. En esa etapa de discusión del proyecto será de obligatoria consideración cualquier modificación que se proponga por el ponente, o por los Ministros del Despacho, o por los Miembros de la Cámara respectiva aún cuando no pertenezcan a esa Comisión. Es decir, el proyecto no se presenta para que se apruebe o impruebe solamente. Se presenta para que se discuta y, precisamente por ello el artículo 154 de la Constitución señala, sin duda alguna, que las Cámaras pueden introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno. Así mismo, en esa etapa de discusión del proyecto las Cámaras pueden introducir adiciones o supresiones al articulado.

Ello no significa sin embargo, que en esta hipótesis puedan confundirse las modificaciones, adiciones o supresiones que al proyecto se introduzcan por los legisladores en ejercicio de su condición de tales, o por ellos en virtud de una propuesta concreta de un Ministro, con la etapa ya superada de la iniciativa legislativa. Esta quedó atrás, ya se surtió, se agotó con su ejercicio, se consumó en ese momento. Es decir, es única e irrepetible en el trámite del mismo proyecto.

Por un elemental principio de orden lógico - jurídico el procedimiento es una secuencia de actos sucesivos que, de suyo, suponen la realización de los que anteceden para que puedan cumplirse los subsiguientes. Sin romper abruptamente con esta noción que por lo obvia no sería necesario recordar, ha de reiterarse que la discusión o debate del proyecto no puede realizarse si el proyecto no ha sido presentado.

De ello se sigue, en rigor, que el debate o discusión no puede confundirse con la iniciativa del proyecto, por una parte; y, por otra parte, surge con claridad que la discusión o debate no puede sustituir a la etapa anterior, ni mezclarse desordenadamente con la iniciativa legislativa. No se trata aquí de un simple formalismo. No. Lo que se quiere impedir tanto por la Constitución como por el reglamento del Congreso es que se presente un proyecto, se abra su discusión y luego, a hurtadillas, " burla burlando", sigilosamente o con apariencia de ser público, se introduzcan temas nuevos al proyecto respectivo a pretexto de proponer modificaciones, adiciones o supresiones al articulado del proyecto original. Estas son legítimas sólo, y sólo sí se refieren a la materia original del proyecto. Ello es así, pues como ya se dijo, esta queda delimitada cuando el proyecto se presenta, así queda circunscrito el ámbito competencial del legislador o del Constituyente para ese proyecto. De manera que una alteración abierta o soterrada de la materia que se anunció a los ciudadanos y a los miembros del Congreso como objeto sobre el cual versaría la legislación o la reforma constitucional que se discute, rompe con el principio democrático para sorprender a todos con una ley o una reforma a la Constitución distinta por su contenido material a la que fue públicamente anunciada cuando el proyecto se publicó en la Gaceta del Congreso.

Como aparece en el expediente legislativo que culminó con la expedición de la Ley 796 de 2003, en el trámite de esta se ejerció la iniciativa legislativa por el Gobierno con la presentación del proyecto de ley el 7 de agosto de 2002 según constancia suscrita por el Secretario General del Senado de la República (E.) de esa fecha, publicada junto con el proyecto citado y su exposición de motivos bajo el número 047 de 2002/Senado en la Gaceta del Congreso No. 323 del viernes 9 de agosto de 2002. En ese momento, con su presentación, se agotó la iniciativa gubernamental con respecto a esta ley específica.

No obstante ello mediante oficio No. 2709 de 16 de septiembre de 2002, dirigido no a la Secretaría General del Senado de la República donde se presentó el proyecto original sino a los miembros de la Comisión de Ponentes de Senado y Cámara de Representantes, el Ministro del Interior manifestó que:

"pongo en sus manos un nuevo borrador del proyecto original del referendo", a lo cual agregó que "también les envío un primer borrador del proyecto de informe, como verán muy claramente redactado desde la perspectiva de ustedes y con referencia a sus colegas".

Pero es más, como si fuera poco lo anterior, en oficio de 20 de septiembre de 2002, también dirigido a los miembros de la Comisión de Ponentes de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara, manifestó el ministro citado que "para su consideración me permito remitirles la nueva versión del referendo que contiene una modificación puramente formal a la pregunta doce (12) y la inclusión de la número catorce (14) discutida hoy por ustedes con el señor Presidente de la República".

Posteriormente, el 2 de octubre de 2002 con oficio 2800 A el mismo Ministro nuevamente se dirigió a las Comisiones Primeras del Senado y la Cámara de Representantes, y manifestó entonces que "presento ante ustedes dos cuestiones adicionales que el Gobierno Nacional quiere ver incluidas en el proyecto de referendo que para reformar la Constitución Nacional cursa actualmente en esas Comisiones. Las preguntas llevarían los números 15 y 16, con lo que se desplazaría la pregunta 15 que llevaría el número 17".

Si se tiene en cuenta que las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes impartieron aprobación al texto del proyecto No. 047 de 2002/Senado, 057 2002 /Cámara el 15 de octubre de 2002 cuya publicación aparece en la Gaceta del Congreso No. 445 de 28 de octubre del mismo año, páginas 13 a 16, es claro y ello brilla con luz propia, que el Gobierno Nacional por conducto del Ministro del Interior ejerció la iniciativa legislativa no sólo el 7 de agosto, sino también el 16 de septiembre, el 20 de septiembre y el 2 de octubre de 2002 para alterar el proyecto presentado y variar su contenido, lo que resulta contrario a la Constitución Política y al reglamento del Congreso contenido en la Ley 5ª de 1992, por las razones que ya se expresaron.

De la misma manera se ejerció también la iniciativa legislativa cuando ya se había agotado la oportunidad para ello el 5 de noviembre de 2002 por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, so pretexto de introducir modificaciones a los numerales que en la Ley 796 de 2003 corresponden a los números 4 y 14. De ello el propio Gobierno Nacional tuvo plena conciencia de lo que estaba haciendo y, por esa razón tales modificaciones fueron presentadas por escrito dirigido al Presidente de la Cámara de Representantes, quien ordenó la publicación en la Gaceta del Congreso. Contrasta este proceder con lo que no se hizo con las alteraciones al texto original que presentó otro miembro del Gobierno, el Ministro del Interior, el 20 de septiembre y el 2 de octubre de 2002, como se expresó en el párrafo que antecede.

En efecto, mediante el singular e inusitado, ilegal e inconstitucional procedimiento anotado, el Gobierno le introdujo modificaciones sustanciales a los numerales 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 12 del artículo 1º y al artículo 2º del proyecto original. Además, fueron suprimidos los numerales 11 y 15 que se referían en su orden a los honorarios de diputados y concejales y a la eliminación del servicio militar obligatorio.

Para mayor comprensión, se sintetizan las reformas introducidas en reuniones privadas y que alteraron el proyecto originalmente presentado. Ellas son:

- En el numeral 2º se exceptúan las votaciones de mero trámite del voto nominal y público.

- En el numeral 3º se eliminó como causal de pérdida de investidura de los Congresistas la invocación de incapacidades no justificadas, o la celebración de acuerdos para permitir que otros miembros de la lista respectiva ocupen la curul correspondiente en el Congreso.

- En el numeral 6º, se abandonó la propuesta de un Congreso unicameral, para sustituirla por el mantenimiento del Congreso bicameral con circunscripciones nacionales para los indígenas y para las minorías políticas en el Senado.

En este numeral se propone el establecimiento de una nueva forma de asignación de curules en las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales y las Juntas Administradoras Locales y se eliminan las circunscripciones especiales de paz

- En el numeral 7º se instituye la causal de pérdida de investidura para Diputados y Concejales.

- En el numeral 8º se extiende la limitación de incremento de pensiones y salarios a quienes devenguen más de 30 salarios mínimos mensuales.

- En el numeral 9º a la supresión de las Contralorías Territoriales, se le suaviza con una disposición según la cual se respetará el período de los Contralores actuales y se ordena que los funcionarios de la Contraloría General de la República que desempeñen allí la función del control fiscal de la gestión pública en el futuro, se escogerá mediante el sistema de concurso de méritos.

- En el numeral 10 que trata de la supresión de las personerías propuesta en el proyecto original, se le introducen dos variantes: la primera, que sus funciones no serán asumidas sólo por la Procuraduría General de la Nación, sino también por la Defensoría del Pueblo, con lo cual afortunadamente se optó por no suprimir ésta; la segunda, asegura el respeto al período de los Personeros actuales.

- En el numeral 12, que en la ley finalmente aprobada corresponde al numeral 11 se erige como causal de pérdida de investidura de Diputados y Concejales el conocimiento de la prohibición de conceder auxilios a personas o entidades privadas a cargo del Tesoro Público.

- El artículo 2º del proyecto original que se denominaba "vigencia y nuevas elecciones" y que incluía bajo el subterfugio de un "anticipo de las elecciones" de Congreso para el año de 2006, la revocatoria de la elección anterior, se transforma en uno nuevo en cuanto sólo deja lo relativo a la vigencia y no incorpora el propósito de realizar nuevas elecciones anticipadas, que había sido objeto de críticas severas por su inconstitucionalidad.

Adicionalmente ha de observarse que lo que el Ministro del Interior denomina en el oficio de 20 de septiembre de 2002 "modificación puramente formal a la pregunta doce (12)" es, en realidad una modificación material y de fondo pues no es lo mismo disponer que "el ahorro generado en las entidades territoriales por la supresión de las contraloría y las personerías" se destinará a los fines allí establecidos, que ordenar que a ello se aplique el ahorro que provenga de todo el "presente acto legislativo". Eso tiene consecuencias totalmente diferentes ya que en este último caso la cuantía destinada a las entidades territoriales sería sustancialmente mayor. Fue esa una modificación con cálculos matemáticos y propósitos muy definidos para disminuir los ingresos de las entidades territoriales, que sin embargo se presentó embozalada como una "modificación puramente formal a la pregunta doce (12).

De la misma manera, ha de observarse que la pregunta 14, que se denomina "finanzas públicas sanas" y que introduce un parágrafo transitorio al artículo 345 de la Constitución Política para congelar por dos años los salarios superiores a dos salarios mínimos legales mensuales, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del acto legislativo con el cual se pretende reformar la Constitución mediante referendo, no se encontraba incluida en el proyecto original. No era posible entonces ejercer a destiempo la iniciativa legislativa en esa materia, y mucho menos para agravar la situación precaria de los servidores públicos en cuanto a sus ingresos. Además, el 5 de noviembre de 2002 se le introdujeron normas nuevas al citado artículo 14, como quiera que en el texto anterior a esa fecha nada se decía en relación con la disposición según la cual a partir del 1º de enero de 2005 el incremento real del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios lo destinarán las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y al Fondo Nacional de Pensiones Territoriales. Tampoco se decía nada sobre la exclusión en ese artículo del régimen subsidiado de salud. Ni se disponía nada sobre incremento de salarios y pensiones en el año 2003 para dejarlo en suspenso, pendiente de lo que se decida en la votación popular sobre el referendo que se propone.

Es claro entonces que por las razones expresadas se quebrantaron los artículos 154 y 157 de la Constitución Política, así como los artículos 139, 144 y concordantes de la Ley 5ª de 1992, normas de estirpe democrática cuyo cumplimiento es ineludible en un Estado de Derecho como el nuestro en la formación de la ley.

SECCIÓN SEXTA

EN LA LEY QUE CONVOCA UN REFERENDO EN CADA PREGUNTA NO PUEDE INCLUIRSE SINO UNA SOLA NORMA PROPUESTA.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 378 de la Constitución Política en un referendo las preguntas sometidas a consideración de los ciudadanos para su aprobación o improbación deben ser presentadas de tal manera que los sufragantes sepan "qué votan positivamente y qué votan negativamente".

Significa entonces la norma constitucional acabada de citar que las preguntas formuladas a los ciudadanos en un referendo no pueden ser confusas, sino claras; tampoco difusas, sino concretas; no vagas, sino precisas; no de varios temas, sino de contenido normativo único; no confusas y alambicadas en su redacción, sino diáfanas, de fácil comprensión, sencillas en su redacción, al alcance de cualquier ciudadano. De no ser así, el mandato constitucional para que el votante sepa lo que vota afirmativa o negativamente, no se cumple aunque se finja cumplirlo. Cuando ello ocurre en vez de la actuación de un mecanismo de participación democrática se incurre en una grave defraudación a la democracia que socava su legitimidad constitucional.

Precisamente por esa razón no pueden incluirse varias preguntas relacionadas con una misma institución como si fueran una sola. Es esa una manera perversa de engaño al pueblo, para que posteriormente nada pueda alegar contra decisiones que con aparente libertad fueron adoptadas por él.

Así sucede, aunque otra cosa se diga, con algunas de las preguntas incluidas en el referendo convocado mediante la Ley 796 de 2003, como pasa a demostrarse:

  1. En la pregunta número 4, se adiciona el artículo 346 de la Constitución Política con un nuevo inciso y un parágrafo, que contienen varias normas. En efecto, en aquél se ordena que en el presupuesto en lo pertinente a gastos de inversión se recoja "el resultado de audiencias públicas consultivas" convocadas según sea el caso por el Gobierno Nacional, las autoridades departamentales o las del Distrito Capital, así como las conclusiones "del análisis hecho en el Congreso por las Comisiones Constitucionales" y, también el realizado por "las bancadas de cada departamento y Bogotá".

    Además, se agrega que en los respectivos presupuestos no se incluirán "partidas globales, excepto las necesarias para atender emergencias y desastres".

    Se dispone que el Congreso "participará activamente en la dirección y control de los ingresos y los gastos públicos, lo cual comprenderá, tanto el análisis y la decisión sobre la inversión nacional, como sobre la regional". Por último, se ordena que en la Ley Orgánica del Presupuesto se reglamente la materia, la realización de las "audiencias públicas especiales de control político, en las cuales los Congresistas formularán los reclamos y aspiraciones de la comunidad".

    En el parágrafo, por su parte, se reitera la prohibición de disponer la inversión de dineros públicos como auxilios a personas privadas, que ya existe para el Congreso y se extiende a todos "los miembros de las Corporaciones Públicas" en la "elaboración y aprobación de presupuesto en todas las entidades territoriales".

    Como salta a la vista, sin necesidad de esforzados razonamientos de gran complejidad, puede apreciarse que en la pregunta número 4 no se encuentra contenida una sola norma propuesta sino varias, así: a) una atinente a la celebración de "audiencias públicas consultivas" para incluir sus resultados en el proyecto de presupuesto sobre los "gastos de inversión", sin que se expliquen ni se sepa en qué consisten tales audiencias, ni quienes participan, ni absolutamente nada; b) la orden de incluir en el proyecto de presupuesto respecto de los gastos de inversión los resultados del análisis que se realice "por las comisiones constitucionales", lo que es distinto a la discusión y aprobación del proyecto en las comisiones económicas constitucionales permanentes que corresponda, es decir, es una norma nueva; c) la orden de incluir en ese proyecto lo que resulte del análisis hecho sobre el particular por "las bancadas de cada departamento y Bogotá"; d) la prohibición de incluir en el presupuesto "partidas globales", concepto que no se define; e) la disposición según la cual el Congreso "participará activamente en la dirección y control de los ingresos y los gastos públicos, lo cual comprenderá, tanto el análisis y decisión sobre la inversión nacional, como sobre la regional", contenido normativo específico y distinto a los anteriores; f) el precepto que ordena que la Ley Orgánica del Presupuesto "reglamentará la materia", así como las "audiencias públicas especiales de control político" en las cuales, fuera de las sesiones del Congreso para la discusión del presupuesto "los Congresistas formularán los reclamos y aspiraciones de la comunidad"; g) por último, la prohibición de la "destinación de la inversión de dineros públicos" en los respectivos presupuestos por parte de los miembros de las comisiones públicas, incluidas "todas las entidades territoriales".

    A cada una de estas 7 preguntas podrían corresponder respuestas diferentes. El ciudadano que vota podría estar de acuerdo con alguna o algunas, aprobar algunas, abstenerse con respecto a otras e improbar una o varias de ellas. Pues eso, que es una garantía para la libertad del votante, se conculca y desaparece al presentarlas todas como si fueran una sola pregunta. Y, de esa manera, se viola la Constitución.

  2. En la pregunta número 6 se propone modificar los artículos 171, 176 y 263 de la Constitución Política.

    En esa pregunta, aparentemente única, en cuanto hace al artículo 171 de la Carta que se propone modificar, se presentan varias propuestas, así: a) en el primero de ellos se dispone que el Senado de la República estará integrado por 83 Senadores; b) se dispone que 78 se elijan en circunscripción nacional, 2 en circunscripción nacional por comunidades indígenas, y 3 en circunscripción nacional especial de minorías políticas; c) se establece un umbral del "dos por ciento (2%) de los votos emitidos válidamente", para que se tenga en cuenta una lista para la asignación de curules; d) se ordena que tal asignación se hará por "el sistema de cifra repartidora", para cuyo establecimiento servirá "como base para el cálculo solamente el total de votos válidos obtenido por estas listas"; e) se reitera que los ciudadanos colombianos residentes en el exterior podrán votar en las elecciones para Senado de la República; f) se preceptúa que en la elección de Senadores por las Comunidades Indígenas se aplicará "el sistema de cifra repartidora"; g) se establecen los requisitos que deben cumplir quienes aspiren a ser elegidos como Senadores por las Comunidades Indígenas; h) se faculta al Presidente de la República para expedir por decreto en los tres meses siguientes a la aprobación de la reforma constitucional por medio de referendo las normas "para la elección de minorías políticas", si el Congreso no aprueba la ley correspondiente transcurrido un año de la vigencia de la reforma constitucional que se pretende.

    Con respecto al artículo 176 de la Carta Política, son también varias las preguntas formuladas, así: a) se dispone que la Cámara de Representantes se elija en circunscripciones territoriales y especiales, lo que no es nuevo; b) se establece que para integrar la Cámara de Representantes "habrá 2 representantes por cada circunscripción territorial y 1 más por cada 1.16 por ciento de la población nacional o fracción mayor del 0.58 por ciento de la población nacional que resida en la respectiva circunscripción, por encima del 1.16 por ciento inicial"; c) se reitera que cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial; d) se establece un umbral del "cincuenta por ciento (50%) del respectivo cociente electoral" como mínimo para que sean tenidas en cuenta las listas para la asignación de curules en la Cámara de Representantes; e) se establece el sistema de cifra repartidora para tal asignación, "tomando como base para el cálculo sólo el total de los votos válidos emitidos por estas listas"; f) se ordena que si ninguna de las listas supera tal umbral, se asignen entonces las curules todas, "por el sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la Constitución Política"; g) se agrega que formarán parte de la Cámara de Representantes, adicionalmente, "cuatro (4) representantes para circunscripciones especiales", de los cuales dos se asignarán para las comunidades negras, uno para la comunidad indígena y uno por los colombianos residentes en el exterior.

    Como si fuera poco, en el texto propuesto se incluyó un parágrafo, declarado inexequible afortunadamente, mediante el cual se dispone que el Gobierno "podrá establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de para las elecciones a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o nombrar directamente, por una sola vez, un número plural de Congresistas, Diputados y Concejales, en representación de los mencionados grupos en proceso de paz y desmovilizados", cuando ello ocurra "bajo la dirección del Gobierno". Los nombres de tales Congresistas, Diputados y Concejales, según el parágrafo propuesto, "serán convenidos entre el Gobierno y los grupos armados, y su designación corresponderá al Presidente de la República". Este, además, queda facultado para eximir del cumplimiento de las inhabilidades y requisitos necesarios para ser Congresista, Diputado o Concejal, a quienes designe para el efecto.

    Para mayor abundamiento, se incluye luego otra norma en un parágrafo transitorio, conforme al cual al entrar en vigor la reforma constitucional que se proyecta, ningún departamento "deberá perder más del 33% de su representación actual en la Cámara de Representantes". Y se añade que si esa situación se presenta, "se asignará una curul adicional en dicha Cámara, a cada uno de estos departamentos".

    En lo que hace relación al artículo 263 de la Constitución Política, se incluyen también varias preguntas, así: a) se establece "el sistema de cifra repartidora" para la adjudicación de curules en las corporaciones públicas, y se indica como se obtiene esa cifra; b) se define el cociente electoral para la determinación del umbral que han de obtener las listas de aspirantes a integrar la Cámara de Representantes; c) en un parágrafo transitorio, se dispone que la integración del Congreso en la forma prevista por los artículos 171 y 176 de la Constitución "regirá para las elecciones que se celebren en el año 2006"; d) en el mismo parágrafo se añade que "los umbrales y el sistema de asignación de curules previstos para las Asambleas, Concejos y Juntas Administradoras Locales, se aplicarán a partir de las elecciones de 2003".

    Afirmar que lo que se presenta como pregunta número 6 es una sola pregunta ofende la inteligencia pues, como queda demostrado, en realidad se trata de múltiples preguntas incluidas como si fuera una sola con una de formación consciente, clara y rotunda de la realidad. Basta contarlas para enterarse de que no se trata de una sola pregunta. Y establecido ello, se muestra, sin poder ocultarla, la violación de la Constitución.

  3. En la pregunta número 7 se incluyen igualmente varias. A pretexto de reformar el artículo 183 de la Constitución Política. En efecto: a) las causales de pérdida de investidura antes existentes en la Constitución para los Congresistas, se extienden a "los diputados, los concejales y cualquier otro miembro de las corporaciones elegidas popularmente"; b) se modifica la causal de pérdida de la investidura por inasistencia a las sesiones plenarias o las comisiones respectivas; c) se adicionan dos nuevos numerales, ahora como 6 y 7 del artículo 183 de la Constitución, mediante los cuales se erige como causal para pérdida de la investidura la violación del régimen de financiación de campañas electorales, la compra de votos, la participación en prácticas de trashumancia electoral, y la gestión o aceptación de auxilios con recursos públicos en cualquiera de sus modalidades; d) se deja a la ley la reglamentación de la pérdida de la investidura, con sometimiento a "los principios de proporcionalidad, legalidad, debido proceso y culpabilidad", así como el "procedimiento para tramitarla"; e) se agrega, además, que tanto la sanción como su graduación requerirá, para el futuro, "mayoría calificada"; f) en el segundo inciso del parágrafo segundo se faculta al Presidente de la República para la expedición de un "decreto con fuerza de ley" que "adopte las disposiciones" contenidas en ese artículo; g) en el parágrafo tercero se tipifica como "falta gravísima" sancionable con "pérdida del empleo" la conducta del servidor público que ofrezca cuotas o prebendas burocráticas a los miembros de las corporaciones públicas como contraprestación a la aprobación de proyectos de que ellas conocen.

  4. En cuanto a la pregunta número 8, que pretende introducir un nuevo texto al artículo 187 de la Constitución, contiene también varias preguntas. Así: a) a partir de la vigencia de la reforma constitucional en curso, se prohibe a toda "persona" la pensión con "cargo a recursos de naturaleza pública", que sea superior a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes; b) de tal prohibición se exceptúa a quienes tengan ya derechos adquiridos y a quienes se encuentren amparados por regímenes pensiónales exceptuados y especiales; c) se dispone que los regímenes pensiónales exceptuados, especiales o provenientes de normas y acuerdos entre nacionales de cualquier naturaleza, "expiran el 31 de diciembre de 2007"; d) a esta última norma se le introduce como excepción lo atinente al régimen pensional del Presidente de la República, pues se ordena que la norma pensional tenga "eficacia desde la fecha de entrada" en vigencia de la reforma constitucional en ciernes; e) se ordena que "la ley del Sistema General de Pensiones" reglamente un régimen de transición; f) se dispone que los requisitos y beneficios pensiónales para todas las personas se regulen por "la ley del Sistema General de Pensiones"; g) se prohibe la celebración futura de acuerdos entre nacionales para apartarse del Sistema General de Pensiones, así como la invocación de cualquier disposición que permita llegar a ese resultado, h) prohibe el reconocimiento de pensiones de vejez o de jubilación a personas menores de 55 años; i) dispone que en la ley general de pensiones se ordene la revisión de las decretadas sin el cumplimiento de requisitos legales, o con abuso del derecho; j) se congelan los salarios y pensiones de los servidores públicos, o de personas a quienes se les paguen con recursos públicos "a partir del 1º de enero del año 2005 y hasta diciembre de 2006"; k) por último, "se excluye de esta disposición el régimen legal para los miembros de la fuerza pública".

Es de tal magnitud y protuberancia el quebranto del artículo 378 de la Constitución en esta pregunta, que en el proyecto de sentencia presentado a consideración de la Corte así se afirma; y, entonces, se ofreció como solución descomponer la pregunta distinguida con el numeral 8º "en seis artículos independientes", para no quebrantar ni violentar la "libertad del elector".

No obstante, para dictar la sentencia desapareció esa objeción. En lugar de los inconvenientes advertidos, se le encontró de un momento a otro unidad. Se pasó, sin indicar por qué, de una posición a otra. Donde antes existía diversidad y las preguntas eran varias, lo que ahora se encuentra es que la pregunta es única. La libertad del votante que se consideraba vulnerada, quedó misteriosamente garantizada. La democracia, que quedaba en peligro, se encuentra respetada.

Los suscritos magistrados, continuamos pensando que, como quedó demostrado, en la pregunta número 8 no existe una como ahora se pretende, sino varias. Y, lo mismo que antes, afirmamos que así se viola el artículo 378 de la Constitución.

SECCIÓN SÉPTIMA

LA LEY QUE CONVOCA UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN NO PUEDE CONTENER NORMAS PARA SUSPENDERLA, NI PUEDE DESCONOCER SUS PRINCIPIOS Y VALORES FUNDAMENTALES

De acuerdo con lo establecido en el Título XIII de la Constitución Política, el referendo es uno de los medios por ella autorizados para su reforma.

La reforma o revisión de la Constitución se encuentra sometida no sólo a los principios y valores constitucionales, sino que impone otras limitaciones para su ejercicio. Ello implica que la institución o los artículos que se pretende reformar deben guardar relación material con aquellos con los cuales se pretende adicionarlos, restringirlos o sustituirlos. Pero no puede suspender la Constitución ni total ni parcialmente, ni mucho menos llegar a la "fractura de la Constitución".

En la Ley 796 de 2003 en algunas de las preguntas se procede en sentido contrario. Así sucede, en efecto, con la pregunta número 8 en cuanto a la prohibición de incrementar salarios y pensiones de los altos servidores públicos, que es de carácter temporal; y con la pregunta número 14, que congela salarios y pensiones para todos los demás servidores públicos, norma también de carácter temporal. Cumplido en uno y otro caso el tiempo que dure la congelación salarial y pensional, esta desaparece. Quiere ello entonces decir que, durante ese tiempo, se suspenden las normas constitucionales protectoras del mantenimiento del poder adquisitivo real de los ingresos de TODOS LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De esta suerte, no hay reforma a la Constitución sino suspensión de la misma, lo que no se encuentra autorizado en norma alguna de la Carta Política.

Igual sucede con las pregunta 17 que pretendía prorrogar los períodos de Alcaldes, Gobernadores, Concejales, Diputados y Ediles por un año, vencido el cual habría de regresarse a las normas que sobre el particular establece la Constitución y la ley.

Sin embargo, la pregunta 17 se declaró inexequible; y las preguntas 8 y 14 se declararon constitucionales, sin que exista razón que justifique el tratamiento diferencial de soluciones.

Es evidente que en uno y otro caso, se vulneran principios y valores esenciales en el régimen constitucional vigente que no autoriza en un Estado Social de Derecho reformar para retroceder sino para avanzar en cuanto hace a las condiciones económicas de los colombianos y, entre ellos, de los servidores públicos.

SECCIÓN OCTAVA

MEDIANTE UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN NO PUEDEN PROPONERSE REFORMAS LEGALES.

La Constitución vigente instituye como uno de los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía, el referendo. Este, como se sabe, puede ser constitucional o legal, clasificación que tiene en cuenta si la convocatoria que se hace al pueblo es para aprobar o rechazar un proyecto de norma que se refiera a la Constitución o a la ley.

La Ley 134 de 1994, estatutaria de los mecanismos de participación democrática no permite confundirlos. Ni tampoco mezclarlos entre sí, para abrir paso a una nueva especie, la del referendo mixto no previsto en la Constitución, que en parte sería destinado a que el pueblo decida sobre un proyecto normativo con carácter de ley, y en parte sobre un proyecto de rango constitucional.

La sentencia de la cual discrepamos así lo reconoce. Más, ello no obstante, no deduce las consecuencias lógico - jurídicas que de allí se desprenden. Por eso declara exequibles algunas preguntas que deberían haber sido declaradas inexequibles, conclusión a la que llega bajo el frágil argumento según el cual nada impide que se eleven de categoría jurídica en una reforma constitucional normas que antes tenían solamente el carácter de leyes.

Aparentemente el argumento sacaría avante la introducción de reformas a la ley con una reforma constitucional. Pero en realidad por probar demasiado no prueba nada. En cambio, desconoce los límites propios del poder de revisión a la Constitución Política y confunde la función constituyente con la función legislativa. Es claro que la Constitución es la ley fundamental del Estado. Es decir, en ella descansa la unidad del ordenamiento jurídico. Sus normas no son un agregado sucesivo de artículos inconexos entre sí, sino un todo sistemático que condiciona la validez de las leyes que luego se expidan por el Congreso de la República y, desde luego las demás regulaciones de los organismos inferiores. De esta manera, las normas constitucionales son trascendentes, superiores, con vocación de estabilidad y permanencia. Por tal razón no pueden recibir igual tratamiento que las leyes y otras normas inferiores en categoría. Ni puede tampoco acudirse al subterfugio de rebajar a la Constitución a planos inferiores llevando a su articulado textos normativos de orden legal, a pretexto de cambiar el orden jerárquico normativo de estos últimos, en lo que algunos con un barbarismo denominan "constitucionalizar la ley".

Lo que en el fondo sucede es que para eludir los debates frente a la Constitución y para precaver eventuales fallos de inexequibilidad de algunas leyes se acude a realizar una distorsión de la propia Carta presentando como reformas a esta la expedición de leyes que de no ser consumado ese fraude, no podrían ser expedidas. Además, en otros casos, se llevan a la Constitución normas inferiores para, de esa manera, disminuir la trascendencia jurídico política y social de la Constitución, incorporando a su texto disposiciones que muy lejos están de ser fundamentales para el funcionamiento del Estado.

La Constitución así se hace trivial, se torna en intranscendente, se le disminuye su legitimidad sociológica y jurídica. Ello, desde luego, trae como consecuencia que en proporción directa a la pérdida o disminución de la categoría de la Constitución como "norma de normas" por la elevada importancia de sus disposiciones que no deben ser reformadas de continuo, se abra paso a un nuevo criterio según el cual no es el gobernante quien debe someterse a la Constitución sino ésta a las concepciones personales de aquel y a las circunstancias coyunturales. Por lo que no hay que detenerse ante la majestad de la Constitución sino reformarla cada vez que así lo indiquen las necesidades políticas y las angustias del gobernante, que para ello ejerce no la autoridad de la Constitución sino otra, lo que trae como resultado que la Constitución contenga disposiciones a su medida. No es que asciendan de legales a constitucionales unas normas. Es que la Constitución se coloca al nivel de la ley. No ascienden aquellas, desciende la Constitución.

Así: a) en la pregunta número 1, a pretexto de combatir prácticas de corrupción política, se establece una prohibición para contratar a quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tal prohibición, se encuentra ya en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 y en el Código Disciplinario Unico (Ley 734 de 2002). Pero inclusive si estas normas ya existentes se consideran benignas, nada impediría a otra ley aumentar su drasticidad; b) en la pregunta número 2, se introduce el voto nominal y público en las corporaciones públicas. En cuanto al Congreso, se observa que la Ley 5ª de 1992 ya establece la posibilidad de que a petición de cualquiera de sus miembros, una votación se realice mediante voto nominal. Para las demás corporaciones, así podría disponerlo la ley; c) en la pregunta número 5 se introducen normas para que los servicios técnicos y administrativos de las Cámaras y las funciones administrativas del Congreso no se cumplan por los Congresistas, sino por entidades públicas o privadas. Para esta reforma, sería suficiente una sencilla modificación a la Ley 5ª de 1992; d) en la pregunta número 8 , al igual que en la pregunta número 14, para dictar disposiciones sobre salarios y pensiones de todos los servidores públicos, bastaría sujetarse a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, si el propósito no fuera el de eludir el cumplimiento de la Constitución llevando a ella normas prohibitivas, que, por lo demás, desconocen convenios internacionales que atentan de manera grave contra los derechos colectivos de los trabajadores, garantizados por Convenios de la OIT aprobados por Colombia, lo que significa que se vulnera también el artículo 93 de la Carta Política; e) las complejas normas que para la formación del presupuesto se incluyen en la pregunta número 4, más parecen propias de la Ley Orgánica del Presupuesto que de la Constitución; f) la pregunta 16 para la supuesta campaña contra la drogadicción, tuvo como anticipo, a propuesta del Gobierno, la Ley 775 de 2002, lo que demuestra su desubicación en un proyecto de reforma constitucional.

Bajo esa consideración del lugar que ocupa la Carta Política en el ordenamiento jurídico, aparece entonces como contrario a una reforma constitucional que se introduzcan normas en ella que podrían ser adoptadas en el ordenamiento legal sin reformar la Constitución. Pero sometidas a esta como lo exige un Estado de Derecho.

SECCIÓN NOVENA

SI EL REFERENDO DE INICIATIVA GUBERNAMENTAL SE CONVOCA POR EL CONGRESO MEDIANTE LEY, EN ESTA DEBE INCLUIRSE UNA FECHA DETERMINADA O DETERMINABLE PARA SU VOTACIÓN.

Como ya se ha dicho un referendo para reformar la Constitución Política puede ser de origen gubernamental o de iniciativa popular. En todo caso, el referendo ha de ser convocado por el Congreso de la República "mediante ley", según lo que al efecto preceptúa el artículo 378 de la Carta.

La Ley 134 de 1994, Estatutaria de los Mecanismos de Participación Democrática, no contiene ninguna norma específica en relación con la convocatoria del referendo de iniciativa gubernamental. En su artículo 34, se refiere sólo al referendo de iniciativa popular y en cuanto a la convocatoria de éste último, preceptúa que luego del fallo de la Corte Constitucional el Gobierno Nacional convocará el referendo mediante decreto en el término de ocho (8) días, y adoptaría las disposiciones necesarias para su ejecución. Así habrá de proceder también el Gobierno "Departamental, Distrital, Municipal o Local correspondiente", cuando se trate de un referendo celebrado en una entidad territorial. Por eso, esa disposición de la Ley Estatutaria citada, se inicia diciendo que la convocatoria se hará "expedidas las certificaciones por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, sobre el número de apoyos requerido...".

En cambio, en relación con el referendo constitucional de iniciativa gubernamental, ni el artículo 378 de la Carta ni la Ley 134 de 1994 dijeron nada. Se guardó silencio. Ello explica, sin lugar a duda alguna, que en el por fortuna no realizado referendo que por el Gobierno se propuso para el año 2000, en el texto del Proyecto de Ley No. 261 de 2000, se señalaba, textualmente conforme a las normas citadas: "sométese a referendo el proyecto de reforma constitucional incorporado a esta ley, y convocase al Pueblo soberano a expresar su decisión el 16 de julio de 2000", fecha esta que para el caso era determinada, precisa, concreta, y que en los debates parlamentarios de entonces se propuso hacerla determinable no por el Gobierno, sino por el Congreso en la ley misma.

Convocar, según la acepción que a este vocablo se le da en la lengua española en el Diccionario de la Real Academia significa; "citar, llamar a varias personas para que concurran a lugar o acto determinado". Para el caso, a una votación ciudadana para expresar su aceptación o rechazo a un proyecto de reforma constitucional sometido a su consideración. De manera que es indispensable saber por cada uno de los ciudadanos la fecha precisa en que habrá de realizarse tal votación, ya sea porque se indique el año, el mes y el día en que ella habrá de ocurrir, o porque de antemano sea posible determinarlos con el sólo texto de la ley expedida por el Congreso, con expresiones claras, que no dejen en duda sobre el particular, como por ejemplo el cuarto domingo siguiente a la celebración de las elecciones de Alcaldes y Gobernadores en el año 2003, u otra parecida, como al final se hizo en el no celebrado referendo del año 2000.

Que sea el Congreso y no el Presidente de la República que lo propone quien señale la fecha para la celebración de un referendo de iniciativa del Gobierno, no es cuestión de poca importancia, sino al contrario, de enorme trascendencia democrática. Con ello se quiere impedir la manipulación de la opinión pública para que la votación sobre el referendo se produzca en un momento en que el Presidente que lo propuso lo considere conveniente para los propósitos que con él se persiguen. Un referendo no puede quedar sujeto para su celebración cuando es de iniciativa gubernamental al momento de mejor conveniencia para su aprobación según apreciación omnímoda del Presidente de la República. De ser así, la intervención del Congreso de la República para su convocatoria, que fue producto de los debates en la Asamblea Constituyente de 1991 podría tornarse en inocua. Lo que en aquella oportunidad fue derrotado en la votación del 2 de julio de ese año en la Asamblea citada, fue precisamente que el referendo pudiera ser convocado por el Presidente de la República sin intervención del Congreso.

Si en la Ley 796 de 2003 por olvido se dijo convocar al Pueblo Colombiano para que mediante referendo decida sobre la aprobación o improbación de la reforma constitucional que allí se propone, sin indicar tal fecha, es al Congreso de la República al que le corresponde completar la ley, mediante otra ley que la adicione en ese sentido. Lo que resulta inadmisible desde el punto de vista constitucional es que el vacío se llene por el Presidente de la República, bajo el pretexto de que se trata de un asunto menor, de simple ejecución de la ley, como si por un acto administrativo pudiere el Presidente desplazar al Congreso para asumir una función que categóricamente es de la competencia de éste. Y mucho más grave es la solución de distorsionar por completo la Ley 134 de 1994 para aplicar por analogía una norma prevista para el referendo de iniciativa popular al de iniciativa gubernamental, como si las normas de derecho público, y nada menos que para reformar la Constitución no fueran de interpretación estricta, de obligatorio cumplimiento, como en realidad lo son.

SECCIÓN DÉCIMA

LA LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN RESPECTO A UNAS NORMAS DETERMINADAS NO PUEDE LUEGO REFORMAR OTRAS PORQUE ESTO SIGNIFICA ENGAÑO AL VOTANTE.

El artículo 378 de la Constitución Política establece que el Congreso de la República mediante ley puede convocar al Pueblo para poner a su consideración una reforma constitucional cuyo texto se incorpora a la misma ley.

De ello se sigue, necesariamente, que la reforma normativa que se incorpora en proyecto a la consideración de los votantes se refiere al texto vigente antes de la aprobación de la ley, y no a otro que para entonces no formaba parte de la Constitución.

Aunque la afirmación anterior es la que se ciñe rigurosamente a la lógica jurídica puesto que no puede revisarse una norma inexistente, no es ello lo que ocurre en cuanto hace referencia a algunas de las propuestas de reforma incluidas en la Ley 796 de 2003 mediante la cual se convoca a un referendo para reformar la Constitución Política.

En efecto, paralelamente a la discusión de lo que se convirtió luego en la Ley 796 de 2003, el Congreso de la República por su propia iniciativa discutía un proyecto de Acto Legislativo que se convirtió en el número 1 de 2003, publicado en el Diario Oficial No. 45.237 del 3 de julio del presente año.

Los dos proyectos pretendían reformar algunos artículos de la Constitución vigente. Y en efecto, mientras la Ley 796 de 2003 propuso respecto de los artículos 108 y 263 nuevos textos para reformar los vigentes al momento de la expedición de esa ley, el Acto Legislativo No. 1 de 2003 reformó los artículos 108 y 263 de la Constitución.

Ello significa, claramente que al ciudadano votante la Ley 796 de 2003 lo convoca a reformar el texto normativo de los artículos 108 y 263 de la Constitución vigentes el 23 de enero de este año. A ellos se refirieron la iniciativa legislativa gubernamental, los debates adelantados en el Congreso, la votación que allí se surtió para su incorporación a ley y la sanción presidencial. De manera pues que sobre esos textos de las normas citadas es sobre los que se convoca a los ciudadanos a expresar si quieren o no que sean reformados, o si se abstienen de votarlos positivamente o negativamente. Sin embargo, como esos artículos en el entretanto fueron reformados por el Acto Legislativo No. 1 de 2003, ello significa que a los votantes en el referendo se les convoca a reformar unos artículos cuyo texto varió y, en consecuencia, ahora la reforma propuesta a la consideración popular sobre unos textos que ya no existen porque fueron sustituidos por otros, carece de objeto. De esta suerte, el mantenimiento de las preguntas que en referendo aluden a los artículos 108 y 263 de la Constitución Política constituyen un engaño al votante, una falta de claridad y precisión que le impide saber qué vota positiva y qué vota negativamente como lo exige el artículo 378 de la Carta Política.

No se trata aquí, como equivocadamente se expresa en la sentencia de la cual discrepamos de un posible conflicto de normas en el tiempo. No. Lo que ocurre es que el referendo propone a los ciudadanos reformar normas constitucionales anteriores a la vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2003, como si éste no existiera, cuando la realidad jurídico constitucional ya no es la misma. Es por completo diferente esta singular situación a un conflicto de normas en el tiempo, pues como es obvio tal conflicto no puede existir entre las normas constitucionales incorporadas a la Carta por el citado Acto Legislativo y las incluidas en una ley en la que se contiene apenas una propuesta para reformar la Constitución cuando las normas de ese Acto Legislativo no formaban parte de la Carta Política.

SECCIÓN UNDÉCIMA

LA LEY 796 DE 2003 QUE CONVOCA A UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN, NO FUE APROBADA POR MAYORÍA ABSOLUTA EN LA CÁMARA DE REPRESENTANTES Y TAL MAYORÍA NO SE ENCUENTRA ACREDITADA EN LA VOTACIÓN DEL SENADO DE LA REPÚBLICA.

Las normas constitucionales por su trascendencia deben estar dotadas de estabilidad. Ello es así por su carácter de normas fundamentales del Estado que condicionan la validez de la ley y de las actuaciones de todas las autoridades públicas, de un lado; y, de otro, porque garantizan los derechos fundamentales de los asociados.

Desde luego que la Constitución no es irreformable. Pero para su reforma se exigen unos requisitos determinados, de obligatorio cumplimiento, que impiden llevarla a cabo con la misma facilidad con que se expide o se modifica una ley. Por eso, desde los albores del Siglo XX, entre otras clasificaciones, se distingue entre Constituciones rígidas y Constituciones flexibles.

Ha sido característica de las Constituciones Colombianas la autorización de su reforma mediante procedimientos específicos, de un mayor grado de dificultad que la que corresponde a la expedición de la ley. Así sucedía, en efecto, con la Constitución de Rionegro que extremó la posibilidad de reformarla, con la exigencia de la unanimidad del Senado de Plenipotenciarios de los Estados, lo cual en la práctica la hizo irreformable. En la Constitución de 1886 se estableció que para reformarla se requeriría acto legislativo expedido por el Congreso, en dos legislaturas ordinarias y sucesivas, el segundo de los cuales requería la aprobación de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, como puede observarse de la simple lectura del artículo 218 de esa Constitución, derogada por el artículo 380 de la Constitución de 1991.

Conforme a lo expuesto, la Constitución Política vigente, es también una Constitución rígida. Para reformarla, cuando el mecanismo utilizado para ello sea el de un referendo, el artículo 378 exige que ello suceda con el cumplimiento estricto de los requisitos que allí se señalan. El primero, que la iniciativa sea del Gobierno, o de los ciudadanos. El segundo, que el referendo se convoque por el Congreso de la República, "mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras", requisito que no se cumplió en este caso por la Cámara de Representantes y que no se encuentra demostrado en cuanto a la aprobación de la ley en el Senado de la República, como pasa a demostrarse.

En la Cámara de Representantes, la totalidad de sus integrantes es de 166. Ello significa que la mayoría absoluta de sus miembros es, entonces de la mitad más uno de ellos, es decir, esa mayoría se integra por 84 representantes, requisito que no se cumplió porque sólo obtuvo 82 votos al repetir el segundo debate.

Tal cual aparece en la Gaceta del Congreso No. 43 del miércoles 5 de febrero de 2003, en la sesión plenaria extraordinaria del 20 de diciembre de 2002 se consideró el informe de la "Comisión de Mediación"o de "Conciliación"en relación con las diferencias surgidas entre la aprobación del proyecto de ley 057 de 2002/Cámara, 047/2002 Senado mediante el cual se convoca al pueblo a un referendo para reformar la Constitución.

En la página 22, columna tercera de la citada Gaceta del Congreso, el representante Iván Díaz Mateus mediante una moción de orden pidió al Presidente de la Corporación que sometiera a la plenaria "un pronunciamiento sobre si el texto de la conciliación se vota punto por punto, o se vota en bloque...".

En la página 23, columna primera, luego de aclarar el sentido de la votación, - la cual fue nominal -, aparecen los nombres de algunos representantes únicamente. A continuación, el Subsecretario General de la Cámara informa el resultado de la votación, así: "Señor Presidente le informó por el Sí 93 votos // Por el NO 32 votos // ha sido aprobada la votación en bloque señor Presidente".

Luego, la discriminación de la votación, concreta sobre la conciliación propuesta con indicación específica de la votación de cada uno de los representantes que votaron, aparece en las páginas 57 y 58 de la Gaceta del Congreso No. 43 del miércoles 5 de febrero de 2003, ya citada, así:

"Conciliación // diciembre 20 de 2002 // votar en bloque conciliación referendo // tipo de mayoría: simple (69) ... SÍ : 82 // NO: 31 //".

Aparece a continuación la lista de los representantes que no votaron, y la de los que votaron (páginas 57 y 58, columnas primera y segunda, discriminada entre quienes votaron, así: "SI : 82"; "NO: 31"; y luego se agrega "abstiene: 0; "excusados: 0". Y a continuación y por separado se expresaron los nombres de algunos representantes que según lo que aparece en la página 20 participaron en la votación para que la conciliación sobre el referendo se decidiera mediante "votación en bloque", lo que es distinto a la votación de la conciliación según lo que el acta señala.

De acuerdo con lo acabado de transcribir, la Secretaría General de la Cámara consideró que la aprobación de la conciliación sobre el texto del proyecto de ley que convoca a un referendo requería "tipo de mayoría: simple (69)", lo que no es cierto pues el artículo 378 de la Carta exige "mayoría absoluta". Y ésta en la Cámara de Representantes es de 84 votos, pues se encuentra integrada por 166 representantes (161, conforme a la Ley 5ª de 1992, y 5 más para la representación de las minorías dispuesta por la Ley 649 de 2001).

De esta manera la información del Subsecretario General de la Cámara según el cual "ha sido aprobado el informe señor Presidente, con las mayorías exigidas por la Constitución", no refleja el resultado de la votación según lo que ordena el artículo 378 de la Carta, sino la apreciación de ese funcionario según la cual tan sólo se necesitaba "mayoría simple". Y así se dio por aprobado. En medio de una sesión en la que el representante Joaquín José Vives Pérez, llamó la atención a la Presidencia para que "llame al orden de la plenaria, porque nada hago yo aquí pues tratando de explicar las diferencias entre Senado y Cámara y los textos de conciliación, si la plenaria está entretenida en otras conversaciones y en un murmullo total", en esa que era la última sesión del año el 20 de diciembre de 2002.

Se afirma en la sentencia que la Secretaría General de la Cámara el 20 de diciembre de 2002 certificó que el texto de la conciliación propuesta sobre el proyecto de ley que convoca a un referendo fue aprobado por mayoría; y se afirma también la existencia de una certificación según la cual tal conciliación no había sido aprobada por mayoría de 155 representantes que asistieron a la sesión.

Pero, como queda palmariamente demostrado, con la discriminación de la votación y con el acta de la sesión celebrada de manera extraordinaria el 20 de diciembre de 2002, que aparece en la Gaceta No. 43 del miércoles 5 de febrero de 2003, aprobada por unanimidad por la Cámara de Representantes y suscrita en ejercicio de sus funciones por el Presidente, el Primer Vicepresidente, el Segundo Vicepresidente, el Secretario General y el Subsecretario General de esa Corporación (Gaceta del Congreso citada página 88, columna primera), no queda ninguna duda de un hecho rotundamente cierto: la votación del acta de conciliación sobre la ley que convoca a un referendo y a la que correspondió el número 796 de 2003, no obtuvo sino 82 votos, cuando para aprobarla se requerían 84 votos.

Es incuestionable que así se quiera ocultar o se acuda a supuestos criterios interpretativos de la prueba documental para confundir, lo que es transparente no puede presentarse como dudoso, ni oscurecer lo que es claro, ni pretextarse ambigüedad cuando ésta no existe. Si para no violar el artículo 378 de la Carta se requerían 84 votos y sólo se obtuvieron 82, la consecuencia no puede ser sino una sola: la ley no se aprobó como lo exige la Constitución y ha debido declararse inexequible, lo que no se hizo.

En cuanto hace referencia a la votación del texto acordado en las "comisiones accidentales de mediación" o de "conciliación" en el Senado de la República, la votación no reviste claridad. En la información verbal rendida por el Senador Rafael Pardo Rueda, se aclara que no fueron objeto de estudio por la comisión porque no existían discrepancias, el encabezamiento del artículo 1º y los numerales de las preguntas 1, 2, 11 y 14 , pero sí en todo lo demás.

En la sesión del 19 de diciembre de 2002, cuya acta aparece publicada en la Gaceta No. 46 de 2003, se expresa que el texto conciliado fue aprobado "por la mayoría de los presentes, con el quórum constitucional a través de votación ordinaria". Pero, ni se dice cuántos son los presentes en ese momento, ni cuántos Senadores votaron, lo que resulta necesario para establecer si se obtuvo o no se obtuvo la mayoría absoluta que exige el artículo 378 de la Carta. No es inusual que en una votación se presente, de manera excepcional, una situación en la cual quienes están presentes en el recinto, sin embargo no votan, como ocurrió en la votación sobre la supresión de las personerías que se proponía (Gaceta No. 13 de 2002, página 17); y tampoco es extraño que la Secretaría informe sobre una votación para aprobar por mayoría un proyecto y que luego, solicitada la verificación de la votación aparezca que éste no fue aprobado (Gaceta No. 16 de 2002, página 11).

De esta suerte, lo que no aparece en la Gaceta No. 46 de 2003, es que en la sesión plenaria del Senado de 19 de diciembre de 2002, el segundo debate del proyecto de ley que convoca a un referendo haya obtenido, con certeza, los 52 votos que constituyen la mayoría absoluta de 102 Senadores.

Pero aún sí se aceptara que la mayoría absoluta se obtuvo en el Senado de la República, lo que sí aparece con diafanidad que deslumbra, es que el proyecto de ley que convoca a un referendo no obtuvo en la Cámara de Representantes sino 82 votos cuando se exigían 84 para alcanzar la mayoría absoluta. Y ello vicia de inconstitucionalidad total ese proyecto, que se sancionó por el Presidente de la República y se promulgó como la Ley 796 de 2003.

Como quiera que la Sala Plena de la Corte Constitucional no declaró la inexequibilidad total de la Ley 796 de 2003, los suscritos magistrados acompañamos con nuestro voto las pocas inexequibilidades que se declararon pues lo que se predica del todo, también se predica de la parte y salvamos el voto en lo restante. Ello será, como la sentencia, objeto del juicio de la historia.

Fecha ut supra.

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

NOTAS DE PIE DE PAGINA:

Sentencia SU-1122 de 2001, MP Eduardo Montealagre Lynett, Fundamento 6

2 Sentencia C-737 de 2001. MP Eduardo Montealegre Lynett. Fundamento 27.

3 Sentencia C-543 de 1998. MP Carlos Gaviria Díaz, Fundamento 3.1.

4 Al respecto ver, entre otros, Paloma Biglino Campos. Los vicios en el procedimiento legislativo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp 99 y ss. Igualmente ver Modugno Franco. "Legge (vici della)" en Enciclopedia del Diritto. Giufrré Edittore, 1973, Tomo XXIII, pp 1000 a 1040.

5 Ver Hans Kelsen. "La garantía jurisdiccional de la Constitución" en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, debate, 1988, pp 115 y ss.

6 Alessandro Pizzorusso. Lecciones de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, Tomo II, p 14 y ss.

7 Al respecto ver Paloma Biglino Campos. Op-cit.

8 Ver Augusto Cerri. "Sindacanilita da parte della Corte Costituzionale dei presupposti della legge e degli atti aventi forza di legge" en Revista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, 1965, Año XV, pp 4521 y ss. Ver también Paloma Biglino Campos. Op-cit, pp 102 y ss.

9 Sentencia C-543 de 1998, MP Carlos Gaviria Díaz, Consideración 3.1., tesis reiterada en las sentencias C-487 de 2002 y C-614 de 2002.

10 Ver Corte Constitucional Sentencia C-546 de 1993. A nivel doctrinario, ver, entre otros, Paloma Biglino Campos. Op-cit; Modugno Franco. Op-cit, y Augusto Cerri. Op-cit.

11 Ver, entre otras, las sentencias C-546 de 1993, C-531 de 1995, C-600ª de 1995 y C-501 de 2001.

12 Así, el artículo 79 de la Constitución de Alemania de 1949 establece que no es admisible ninguna reforma constitucional que afecte la división del Estado alemán en landers, su participación en la legislación y los principios básicos sobre derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 139 de la Constitución italiana de 1947 señala que la forma republicana de gobierno no podrá ser modificada por una reforma constitucional. En sentido semejante, el artículo 89 de la Constitución de Francia de 1958 establece que la forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de reforma constitucional.

13 Por ejemplo, el artículo 164 de la Constitución de 1830 estableció que el poder de reforma no se extendía a "la forma de Gobierno que será siempre republicana, popular, representativa, alternativa y responsable" .

14 En derecho comparado, ver las sentencias de la Corte Suprema de India sobre el tema, como las siguientes: caso Kesavanand Bharati v. Keral A.I.R. 1973 S.C. 1461, Indira Gandhi v. Raj Narain., A.I.R. 1975 S.C. 2299. A nivel doctrinal, ver Karl Lowenstein. Teoría de la Constitución. Barcelona, Ariel, 1986, pp 192 y ss; Alf Ross. "Sobre la autorreferencia y un difícil problema de derecho constitucional" en El concepto de validez y otros ensayos. México: Fontanamara, 1993, pp 49 y ss; Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, Punto 3, pp 27 y ss, y punto 11, pp 119 y ss; Georges Burdeau. Traité de Science Politique. Paris: LGDJ, 1969, Tomo IV, pp 250 y ss; Pedro de Vega. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid: Tecnos, 1999, pp 267 y ss. Germán Bidart Campos. Historia e ideología de la Constitución argentina. Buenos Aires, Ediar, 1969, pp 148 y ss.

15 La bibliografía y la jurisprudencia sobre el tema son muy amplias. A nivel jurisprudencial en Colombia, ver las siguientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 5 de mayo de 1978, sentencia del 9 de junio de 1987 y sentencia del 9 de octubre de 1990. Ver igualmente las siguientes sentencias de esta Corte Constitucional: C-544 de 1992 y C-339 de 1998 . A nivel doctrinal, ver, entre muchos otros: Carl Friedrich. Teoría y realidad de la organización constitucional democrática. México, Fondo de Cultura Económica, 1946, capítulo VIII; Carl Schmitt. Op-cit, pp 276 y ss; Georges Burdeau. Traité de Science Politique. Paris: LGDJ, 1969, Tomo IV, capítulo III; Pedro de Vega. Op-cit; Reinaldo Vanossi. Teoría Constitucional. Buenos Aires, Depalma, 1975, Tomo I.

16 Al respecto, ver, entre otros, Pedro de Vega. Op-cit, pp 143 y ss.

17 Ver al respecto, Reinal Vanossi. Op-cit, pp198 y ss.

18 Ver los artículos 340, 342 y 347 de la constitución venezolana de 1999.

19 Así, por ejemplo, la Corte Suprema de India, en numerosos fallos, ha concluido que el poder de reforma constitucional tiene límites competenciales, a pesar de que esa Constitución no consagra ninguna prohibición expresa al poder de reforma, ni ninguna cláusula pétrea. En efecto, el artículo 368 de la Constitución establece que el Parlamento puede modificar la Constitución si la reforma es aprobada por una mayoría calificada en el parlamento (2/3 partes de los asistentes, con la participación de la mayoría absoluta de los miembros). La única restricción explícita establecida por esa constitución es que si la reforma versa sobre la estructura federal del Estado indio, entonces deberá ser aprobada también por la mitad de las legislaturas de los Estados. En tal contexto, la Corte Suprema, en jurisprudencia reiterada, ha señalado que el poder de reforma no puede ser igualado al poder constituyente originario, por lo que se entiende que ese poder de reforma es limitado y debe preservar la constitución existente, adaptándola a los cambios históricos. El parlamento puede, según la Corte Suprema de India, revisar la Constitución siempre y cuando no afecte su "estructura básica", pues la identidad esencial de la Carta debe ser preservada, a pesar de las reformas. Y con esa doctrina, ese tribunal ha declarado inconstitucionales algunas reformas constitucionales, que pretendían afectar la estructura básica de esa constitución, por ejemplo, por excluir de control judicial la elección del Primer Ministro. Sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de India sobre el alcance del poder de reforma, ver, entre otros, David Sathe. "Judicial activism" en Journal of Indian School of Political Economy. Vol 10, 1998,. No 3, pp 419 y ss. Ver igualmente de este autor, "Judicial Activism: The Indian Experience" en Washington University Journal of Law & Policy. 2001, No 29, pp 42 y ss. Los casos que fundaron la doctrina de la estructura básica como límite al poder de reforma son la sentencia Golaknath v. Punjab , de 1967, que formuló inicialmente la tesis del carácter limitado del poder de reforma y la sentencia Kesavanand Bharati v. Kerala de 1973, que pecisó la doctrina al formular la noción de la estructura básica como límite al poder de reforma. Las aplicaciones más importantes de esa doctrina son la sentencia Indira Gandhi v. Raj Narain de 1975 y la sentencia Minerva Mills v India, en donde la Corte Suprema la aplicó para preservar la democracia India.

20 Georges Burdeau. Op-cit, p 181.

21 Al respecto, ver Francis Hamon. Le référendum. Etude comparative. Paris, LGDJ, 1985, pp 70 y ss.

22 Ver Informe Ponencia. "Mecanismos de Participación Democrática" en Gaceta Constitucional No 52, p 10.

23 Ver Informe Ponencia para Primer Debate. "Democracia Participativa, Reforma y Pedagogía de la Constitución" en Gaceta Constitucional No 81, p 6.

24 Sentencia C-180 de 1994. MP Hernando Herrera Vergara, Consideración Segunda.

25 Al respecto, ver, entre otras, las sentencias C-385/97, y C-643/00 y C-1707/00

26 Sentencia C-1707 de 2000. MP Cristina Pardo Schlesinger. Consideración 3.1. En el mismo sentido, ver sentencias C-266 de 1995 y C-032 de 1996.

27 Al respecto, ser sentencia C-737 de 2001,

28 Ver, entre otras, las sentencias C-872 de 2002, C-957 de1999 y C-386 de 1996.

29 Ver, por ejemplo, el concepto de la Academia Colombiana de Jurisprudencia en Jaime Vidal Perdomo et al. El referendo constitucional. Aspectos críticos. Bogotá, Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2002, pp 180 y ss.

30 Sentencia C-475 de 1994. MP Jorge Arango Mejía.

31 Para un desarrollo de esta tesis, ver Jorge Vélez García. "De algunos elementos conceptuales acerca del referendo constitucional" en Jaime Vidal Perdomo et al. El referendo constitucional. Loc-cit, pp 55 y ss.

32 Ver Gaceta Constitucional No. 113, página 28

33 Ver Ponencia suscrita por los senadores Antonio Navarro Wolff y Jesús Piñacué Achicué en Gaceta del Congreso No 481 del 8 de noviembre de 2002, p 11.

34 Ver, por ejemplo, el punto 3.9. de la intervención del Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, señor Camilo Ospina Bernal.

35 Ver, entre otras, las sentencias C-025/93, C-531 de 1995, C-568 de1997 y C-501 de 2001

36 Sentencia C-501 de 2001. MP Jaime Córdoba Triviño.

37Sentencia C-025/93. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento jurídico No 41. En el mismo sentido, ver Sentencia C-531 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero, Fundamento 5.

38 Ver, entre otras, las sentencias C-290 de 2000, C-897 de 1999, C-478 de 1998, C-089 de 1998, C-183 de 1997, C-055 de 1996 y C-025/93.

39 Ver, por ejemplo, la constancia presentada al respecto por el Senador Darío Martínez Betancourt, en su ponencia minoritaria para primer debate, en Gaceta del Congreso, No 396, 23 de septiembre de 2002, p 16.

40 Ver folios 209 y 913, cuaderno principal.

41 Cfr. Sentencias T-324 de 1994, T-446 de 1994, C-337 de 1997 y C-142 de 2001, entre otras.

42 Cfr. Sentencia T-446 de 1994. En este oportunidad la Corte conoció el caso de una persona que ante sus dificultades visuales no pudo ejercer libremente su derecho al voto. La Corte consideró que la sufragante en este caso, tenía la posibilidad de votar acompañada, según la autorización del artículo 16 de la ley 163 de 1993 que regula lo relativo a los "acompañantes para votar". Así mismo, consideró que la forma de votar (individualmente o en compañía) dependiendo del caso, constituía solo el carácter adjetivo del derecho a votar, lo cual no podía sobreponerse al carácter sustantivo de la conducta protegida, consistente en la posibilidad de escoger de forma libre la opción electoral. En esta oportunidad la Corte no tutela el derecho fundamental por tratarse de un hecho consumado.

43 Cfr. Sentencia T-261 de 1998. En esta oportunidad, la Corte se pronunció sobre el alcance de la garantía constitucional del voto secreto, en relación con los formularios E-10 (lista de sufragantes) y E-11 (registro de votantes) y el hecho de la numeración consecutiva de las tarjetas electorales, ante la eventual posibilidad de conocer, mediante el cruce de la información contenida en estos documentos, el sentido del voto de los sufragantes.

44 Cfr. Sentencia C-142 de 2001.

45 Ver al respecto las Gacetas del Congreso 35 y 36 de 2003 y 439, 463 y 548 de 2002, en las cuales, varios congresistas proponen no sólo la modificación de los términos de las preguntas sino su supresión definitiva, bajo el argumento de una eventual declaración de inconstitucionalidad por parte de esta Corte.

46 Ver, por ejemplo, la Decisión n° 2000-428 DC del 4 mayo de 2000, relativa a una consulta popular en Mayota, y la decisión n° 87-226 DC de 2 de junio de 1987, relativa a una consulta en Nueva Caledonia.

47 Jorge Luis Borges. El Hacedor. Madrid: Alianza Editorial, 1981, pp 143 y 144.

48 Ver la intervención de la ciudadana Maria Juliana Rojas Cortés.

49 La literatura sobres sistemas electorales es enorme. Para algunas explicaciones de estos sistemas, y en especial del llamado método D’Hondt, ver, etre otros: Jean Marie Cotteret y Claude Emeri. "Los sistemas electorales. Barcelona, Ed. Oikos tau S.A., 1973. pp. 76 - 77. Dieter Nohlen. Elecciones y sistemas electorales. Caracas: Nueva Sociedad, 1995, pp 31 y ss, y 59 y ss. André Hauriou. Droit Constitutionnel et Institutions Politiques. Paris, Editions Monstchrestien, 1968, pp 256 y ss. IDEA. The International IDEA Handbook of Electoral System Design. Estocolmo, IDEA, 1997, pp 60 y ss. Maurice Duverger. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. (5 Ed) Barcelona, Ariel, 1971, pp 161 y ss. Carlota Jackisch. "Representación democrática y sistemas electorales" en Carlota Jackisch (comp.) Sistemas electorales y sus consecuencias políticas. Buenos Aires, CIEDLA, 1997, pp 43 y ss, y pp 70 y ss.

50 Sobre la evolución del sistema electoral colombiano, ver Oscar Delgado. "Los sistemas electorales para el Congreso en Colombia (1821-2002)" en Revista de Estudios Socio-jurídicos. Bogotá, Universidad del rosario, Vol 4, No 2, pp 67 y ss.

51 Ver Gaceta 463 de 2002

52 Ver Gaceta del Congreso No 42 del 5 de febrero de 2003, p 31.

53 Ver Gaceta del Congreso No 439 del 24 de octubre de 2002, p 5.

54 Ibídem, p 14.

55 Ibídem, p 5.

56 Ver la intervención del Senador Rafael Pardo ante esta Corte

57 Ver, por ejemplo, el acta del debate en plenaria del Senado el 5 de diciembre de 2002 en la Gaceta del Congreso No 17 del 24 de enero de 2003.

58 Ver el acta del debate en plenaria del Senado el 5 de diciembre de 2002 en la Gaceta del Congreso No 17 del 24 de enero de 2003, p 17.

59 Así, una investigación mostró que junto con Australia, Suiza e Italia eran los dos países que más habían recurrido a referendos nacionales. Ver Francis Hamon. Le référendum. Etude comparative. Paris, LGDJ, 1985, p 133. Así, de 611 referendos nacionales realizados entre 1793 y 1995, Suiza adelantó 414 e Italia 43.

60 Ver Francis Hamon. Op-cit, p 107.

61 Sobre esas diversas fórmulas, ver Francis Hamon. Le referéndum... Loc-cit, p 41.

62 Sobre las formas parlamentarias de gobierno, ver, entre muchas otras, Maurice Duverger, Op-cit, pp 198 y ss; André Hauriou, Op-cit, pp 206 y ss

63 Ver la intervención de Hernando Yepes, sintetizada en los antecedentes de esta sentencia.

64 Ver la intervención del ciudadano Mauricio García Villegas.

65 Sobre la interpretación amplia de la regla de unidad de materia, ver, entre muchas otras, las sentencias C-290 de 2000, C-897 de 1999, C-478 de 1998, C-089 de 1998, C-183 de 1997, C-055 de 1996 y C-025 de 1993.

66 Ver, entre otros, la intervención del ciudadano Jorge Arango Mejía.

67 Ver sentencia C-318 de 1995, Fundamento 7. Ver igualmente, entre otras, las sentencias C-221 de 1992, C-031 de 1995 y C-1161 de 2000, fundamento 17.

68 Ver sentencia C-400 de 1998, fundamentos 40 y 48, y sentencia C-358 de 1997, Fundamento 15.5

69 Ver constancia suscrita por el Secretario General del Senado de la República.

70 Ver folio 913 cuaderno principal.

71 También fue aprobada una proposición aditiva de un representante con 89 votos a favor y 6 en contra.

72 Ver fl. 214 cuaderno principal.

73 Ver folio 913 cuaderno principal.

74 El aval a la limitación al monto de las pensiones puede verse en la Gaceta No. 34 de 2003, pág. 18.

75 Este límite fue avalado por el gobierno, ver Gaceta del Congreso No. 448 de 2002, pág. 5.

76 Ver Comisión de Expertos. Estudio General sobre la protección de la vejez por la seguridad social. Párrafos 136, 156 y 162.

77 Caso número 1375, del 1 de abril de 1986, informe 251 –Volumen LXX, 1987, Serie B, número 2-.

78 Estudio General "La protección de la vejez por la seguridad social", sobre las Convenciones 102 y 128 –no ratificadas por Colombia-, 1989.

79 También fue acogida una proposición aditiva, con 91 votos a favor y 22 en contra.

80 Ver artículo 7º Protocolo de San Salvador y artículo 7º del PIDESC

81 Ver Convenios 26 y 99.

82 Ver estudio general Libertad Sindical y Negociación Colectiva, 1994, párrafo 260. http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm

83 (Casos 2166, 2173, 2180 y 2196), publicado en el informe 330 del Comité de Libertad Sindical (18 de diciembre de 2001-Vol. LXXXVII, 2003, Serie B, núm. 1)

84 Véase estudio general Libertad Sindical y Negociación Colectiva, 1994, 297.o informe, caso núm. 1758 (Canadá), párrafo 228, y 297.o informe, casos núms. 1779 y 1801 (Canadá/Príncipe Eduardo), párrafo 265.Recopilación de Informes y Decisiones, 1994.

85 Ver, entre otros, Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No 3 de 1990 sobre la naturaleza de las obligaciones del Estado, Párrafos 10 y 12.

86 Gaceta del Congreso No. 42 de 2003, pág. 52, previamente ya lo había hecho, como consta en la Gaceta del Congreso No. 34 de 2003.

87 Ver comunicación 2800-A del Ministro del Gobierno a los presidentes de las comisiones primeras. Una copia de esa comunicación aparece en el Acta No 5 de la sesión conjunta de las comisiones del 2 de octubre de 2002. El Acta fue publicada en la Gaceta del Congreso No 5 de 2003, esto es, cuando el proyecto ya había sido aprobado pro el Congreso.

88 Ver el desarrollo de esa sesión, en la Gaceta del Congreso No 5 de 2003.

89 De conformidad con lo manifestado por el Coordinador de la Comisión Accidental de Mediación, Senador Rafael Pardo Rueda, los únicos textos que no fueron objeto de estudio por parte de la Comisión, por ser coincidentes, fueron el encabezado del artículo 1°, y los numerales 1, 2, 11 y 14 (según la numeración del texto final). Ver folio 431, cuaderno principal del expediente.

90 Un resumen sobre la posición de la Corte en esta materia puede verse en la sentencia C-198 de 2002.

91 Artículo 158 ibídem.

92 Artículo 160, inciso segundo, de la Constitución

93 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-702/99.

94 El artículo 161 de la Constitución Política dispone: "Cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente, prepararán el texto que será sometido a decisión final en sesión plenaria de cada Cámara. Si después de la repetición del segundo debate persisten las diferencias, se considerará negado el proyecto".

95 Ver sentencia C-737 de 2000

96 Inciso tercero del artículo 186 de la Ley 5 de 1992

97 Sentencia C-371 de 2000

98 Sentencia C-198 de 2002

99 Sentencia C-025 de 1993, fundamento 43

100 Ver las sentencias C-1488 de 2000 y C-282 de 1995

101 Ver certificación suscrita por el Secretario General del Senado de la República, señor Emilio Otero Dajud, en el folio 214 del cuaderno de pruebas del Senado.

102 Ver certificación del Presidente de la Cámara de Representantes, señor William Vélez, en el folio 10 del cuaderno de pruebas de la Cámara.

103 Ver el Acta Número 40 de la sesión del 20 de diciembre de 2002 en Gaceta del Congreso No 43 del 5 de febrero de 2003, pag 23.

104 Sentencia C-198 de 2002, fundamento 4. En el mismo sentido, ver sentencias C-702 de 1999 y C-198 de 2002.

105 Ver, al respecto, la sentencia C-702 de 1999, MP Fabio Morón Díaz, con salvamento de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Avlaro Tafur Galvis y Vladimiro Naranjo Mesa, así como las sentencias C-501 de 2001, C-737 de 2001 y C-198 de 2002.