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SENTENCIA C-338/11 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Se define
por el legislador y puede establecer distintas categorías de servidores
públicos y excepciones al régimen de derecho privado SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Contenido CODIGO DISCIPLINARIO UNICO-Sujetos
disciplinables SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Características/SOCIEDAD
DE ECONOMIA MIXTA-No basta autorización legal para su existencia SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Pese a su
naturaleza específica, no pierden su carácter de expresiones de la actividad
estatal SERVIDORES DE LAS SOCIEDADES
DE ECONOMIA MIXTA-Régimen jurídico TRABAJADORES DE LAS SOCIEDADES
DE ECONOMIA MIXTA-Vinculación mediante un régimen de derecho
privado no se opone a que sean servidores públicos/SERVIDOR PUBLICO-Noción
es genérica y comprende diferentes especies entre las que se encuentran los
trabajadores oficiales SERVIDORES DE LAS SOCIEDADES
DE ECONOMIA MIXTA-Régimen disciplinario/CONTROL DISCIPLINARIO-Fue
reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o
transitoria funciones públicas RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
DEL PARTICULAR-Criterio determinante/RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA DEL PARTICULAR-Criterio subjetivo PARTICULAR COMO DESTINATARIO
DE LA LEY DISCIPLINARIA-Criterio para su aplicación SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Calidad de
los servidores LEGISLADOR-Potestad de
determinar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y en
consecuencia, lo relativo a la responsabilidad de las personas que en ellas
laboran SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Objeto
social y la responsabilidad de sus servidores/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Deberes
del legislador al determinar el régimen jurídico El artículo 97 de la Ley 489 de 1998 precisa que
las sociedades de economía mixta "desarrollan actividades de naturaleza
industrial y comercial" y este elemento de su configuración aporta una
importante explicación acerca del régimen jurídico al que se somete la
responsabilidad de sus servidores y de la exclusión de algunas de ellas del
conjunto de los sujetos que son disciplinables de conformidad con la Ley 734 de
2002. La responsabilidad exigida de acuerdo con las reglas del derecho privado
a las que, por regla general, las ha sometido el legislador, tiene clara
correspondencia con el objeto social de las sociedades de economía mixta que,
si bien es cierto, cuentan con aportes de índole pública, están caracterizadas
por el ánimo de lucro que persiguen los comercialmente asociados, mediante el
desarrollo de actividades industriales o comerciales que acercan al Estado o a
sus entidades al ámbito propio de los particulares, hasta el punto de tornar
recomendable la sujeción a un régimen de derecho privado, juzgado más acorde
con "el tipo de actividades industriales y comerciales", con "la
situación de concurrencia con los particulares y con razones funcionales y
técnicas atinentes al cumplimiento de su objeto social. En relación con los
argumentos precedentes, la Corte Constitucional ha estimado que el legislador,
al determinar el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta, debe
"adoptar el modelo institucional adecuado teniendo en cuenta aspectos
específicos como la actividad que el mismo asigne" y "dotar a la
entidad que crea del coherente régimen jurídico que permita a esta cumplir el
objeto y finalidades asignadas por el propio legislador". A renglón
seguido, la Corporación apuntó que "en la medida en que la sociedad de
economía mixta ostenta legalmente características, dentro de las cuales no cabe
el ejercicio de ‘función administrativa’, ya que, según la misma ley, debe
cumplir actividades industriales y comerciales conforme al derecho privado,
"no es pertinente aludir a violación de aquellos principios propios de la
función administrativa por la circunstancia de que el legislador asigne a la
entidad un régimen de derecho privado". PARTICULARES EN EJERCICIO DE
FUNCIONES PUBLICAS-Vinculo con el Estado no surge de la misma
manera en todos los casos REGIMEN JURIDICO DE LAS
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Excepciones SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA
SOMETIDAS A REGLAS DEL DERECHO PRIVADO-Régimen
disciplinario REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS
SERVIDORES PUBLICOS-Pretensión de incluir a todos los que laboran
en las sociedades de economía mixta, resulta excesiva/SERVIDOR PUBLICO-Concepto
es genérico y comprende varias especies, entre las cuales se encuentra el
trabajador de las sociedades de economía mixta vinculado mediante un régimen de
derecho privado LEGISLADOR-Facultad de
establecer responsabilidad de presidentes, directores o gerentes de entidades
descentralizadas y establecer diferencias fundadas en el porcentaje del capital
público presente en dichas entidades REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS
SERVIDORES PUBLICOS-La excepción opera siempre y
cuando, en atención al objeto social de la sociedad de economía mixta de que se
trate, sus servidores desarrollen funciones industriales y comerciales regidas
por el derecho privado SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeta a la
dirección y control administrativo, al control fiscal por parte de la Contraloría
General de la Nación y al régimen de garantías del patrimonio estatal/SOCIEDAD
DE ECONOMIA MIXTA-Sujeta al control político que ejerce el Congreso de la
República/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Aunque goza de autonomía jurídica,
es objeto del denominado control administrativo de tutela REFERENCIA: EXPEDIENTE D-8273 DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN CONTRA DEL ARTÍCULO 53 (PARCIAL) DE LA LEY 734 DE 2002,
"POR LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO". ACTORA: LILIANA GIRALDO GÓMEZ MAGISTRADO PONENTE: GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO BOGOTÁ, D.C., CUATRO (4) DE
MAYO DE DOS MIL ONCE (2011). LA SALA PLENA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL, EN CUMPLIMIENTO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y DE LOS
REQUISITOS Y EL TRÁMITE ESTABLECIDOS EN EL DECRETO 2067 DE 1991, HA PROFERIDO
LA SIGUIENTE SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, la ciudadana Liliana Giraldo Gómez presentó demanda en
contra del 53 (parcial) de la Ley 734 de 2002, "Por la cual se expide
el Código Disciplinario Único". Mediante Auto del 8 de octubre de 2010, el
Magistrado sustanciador resolvió admitir la demanda, ordenó la fijación en
lista y corrió traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de su competencia. En el mismo Auto también se ordenó comunicar la
demanda al Ministerio del Interior y de Justicia, al Presidente de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia y a los decanos de las facultades de derecho de
las Universidades Nacional de Colombia, del Atlántico, del Norte, Externado de
Colombia y Libre para que, en caso de estimarlo conveniente, intervinieran
dentro del proceso. Así mismo, en desarrollo del artículo 244 de la
Constitución Política y del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, se ordenó
enviar la correspondiente comunicación al Presidente del Congreso de la
República. Una vez cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte
Constitucional procede a decidir acerca de la demanda presentada. II. LA DISPOSICION DEMANDADA A continuación se transcribe el texto del
artículo 53 de la Ley 734 de 2002 y se subraya el segmento demandado. LEY 734 DE 2002 (FEBRERO 5) DIARIO OFICIAL NO. 44.708 DE
13 DE FEBRERO DE 2002 POR LA CUAL SE EXPIDE EL
CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTICULO 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares
que cumplan labores de interventoría en los contratos
estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas;
presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el
artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las
empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. Cuando se trate de
personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del
representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. III. LA DEMANDA La demandante considera que el segmento
demandado vulnera los artículos 13 y 123 de la Constitución y al efecto
recuerda que, según el texto de este último, son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, al paso
que el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en su numeral 2º, "determina que
las sociedades de economía mixta hacen parte del sector descentralizado por servicios
de la Rama Ejecutiva del Poder Público". De lo anterior se desprende que "las
personas que prestan sus servicios en las sociedades de economía mixta son
servidores públicos", pese a lo cual, en el aparte que es objeto de tacha,
el legislador "les está dando el tratamiento de particulares", con
desconocimiento de la categoría otorgada por el artículo 123 superior que,
según lo expuesto, considera servidores públicos a los empleados y trabajadores
de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Añade la demandante que para efectos de la
responsabilidad que les cabe a unos y otros, es diferente tener la calidad de
servidor público a la de particular, "pues los primeros de conformidad con
el artículo 6º superior, son responsables por infringir la Constitución y las
leyes y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones",
mientras que los particulares solo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes", de modo que "la responsabilidad
disciplinaria de los particulares solo surge en la medida que cumplan funciones
públicas". Sostiene que el desconocimiento del artículo 123
de la Carta genera, a su vez, un trato desigual e indica que la frase demandada
es contraria al principio de igualdad, "porque otorga un trato diferente,
sin justificación, a las personas que laboran en las empresas de economía mixta
que se rijan por el régimen privado, con lo que las excluye del poder
disciplinario del Estado". Enfatiza que el artículo 25 de la Ley 734 de 2002
establece que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores
públicos, los particulares, los indígenas que administren recursos públicos y
que, así mismo, otorga la condición de servidores públicos a los gerentes de
cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y
organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. Con base en lo anterior indica que "en el
libro III Régimen Especial, Título I Régimen de los Particulares de la Ley 734
de 2002 el legislador asimila a particulares a los servidores de las empresas
de economía mixta para luego excluirlos del derecho disciplinario, mientras que
en el artículo 25 del mismo texto legal (…) se determinó que todos los
servidores públicos son disciplinables, al igual que los gerentes de las
cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y
organicen por el Estado o con su participación mayoritaria, con lo cual los
hace sujetos de la acción disciplinaria". Así pues, "si para efectos de la ley
disciplinaria se encuentran sujetos a ésta los servidores públicos, los
indígenas que administran recursos públicos y los gerentes de cooperativas,
fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el
Estado o con su participación mayoritaria, con mayor razón deben estarlo los
servidores de una sociedad comercial que cuenta con aportes estatales". Tras citar algunos apartes de la Sentencia C-127
de 2003, la actora reclama la inexequibilidad del
segmento acusado, "para que, con su retiro del ordenamiento jurídico, se
aplique a todos los servidores por igual el poder disciplinario del Estado,
incluidos los de las sociedades de economía mixta o ‘empresas de economía
mixta’ como impropiamente se señala allí". Alude luego a la Sentencia C-1076 de 2002, en la
cual la Corte examinó el inciso 2º del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 y
concluye que, con la salvedad de la expresión demandada, "la posición del
legislador ha sido consistente al establecer que todos los servidores públicos
están sometidos a la acción disciplinaria" y, de la misma manera,
"los particulares que administran recursos públicos por ser éste un asunto
de interés general". Para concluir, la demandante señala que
"mientras que un particular que cumple funciones de interventoría
o el gerente de una fundación creada por el Estado, son sujetos disciplinables,
el director o gerente de una sociedad de economía mixta donde el Estado tenga
cualquier porcentaje de participación (…) no estará sometido a la acción
disciplinaria del Estado". IV. INTERVENCION
DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DEL NORTE En representación de la Facultad de Derecho de
la Universidad del Norte, intervino la profesora María Lourdes Ramírez Torrado,
quien efectúa una aproximación al concepto de relación de especial sujeción, a
partir de la ley, la jurisprudencia y la doctrina y concluye que "las
personas objeto de esta demanda tienen una relación voluntaria con la
administración y cumplen funciones públicas necesarias (tanto así que se trata
de una institución que conforma el sector descentralizado por servicios) para
el desarrollo del Estado". Esa situación "los hace parte integrante
de la figura de las relaciones de sujeción especial, y por ende son sujetos
pasivos del derecho disciplinario", ya que, como lo ha afirmado la propia
Corte Constitucional, "el ejercicio de esas funciones implica un
cumplimiento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la
sociedad" y una consecuencia de ello es la aplicación del derecho
disciplinario". Comparte, en consecuencia, la solicitud de inexequibilidad formulada en la demanda. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACION El Procurador General de la Nación rindió en
término el concepto de su competencia y en él solicitó a la Corte
"declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresión "salvo las
empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado", bajo
el entendido de que se les aplicará el derecho disciplinario a las personas que
se desempeñan en dichas entidades cuando ejerzan funciones públicas conforme a
la ley", solicitud que fundamentó de la siguiente manera: "Al precisar el alcance de la expresión: "empresas
de economía mixta que se rijan por el régimen privado", se encuentra
que ésta alude a las sociedades de economía mixta. Estas sociedades son
definidas, en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, como organismos autorizados
por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes
estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las
excepciones que consagra la ley. El artículo 461 del Código de Comercio señala
que son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con
aportes estatales y capital privado, las cuales se sujetan a las reglas del
derecho privado. "Las sociedades de economía mixta
desarrollan por regla general actividades industriales y comerciales, pero por
excepción pueden desarrollar otras actividades. La clase de actividad que se
desarrolle no es indiferente respecto al derecho que le es aplicable y a la
responsabilidad que se deriva de la misma. "En cuanto a las actividades excepcionales,
en las cuales es aplicable el derecho público, se suele señalar, por vía de
ejemplo, aquellas que tienen que ver con las relaciones entre las sociedades de
economía mixta y la administración, como sucede en general con los
particulares; aquellas que correspondan al ejercicio de funciones
administrativas; y aquellas en las que, en materia de contratación, cuando la
participación del Estado sea superior al 50% del capital, al tenor del literal
a) del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, se considera que las sociedades de
economía mixta actúan como entidades estatales y su actividad contractual
comporta el ejercicio de una función pública. "En materia laboral hay controversia sobre
el derecho aplicable a las sociedades de economía mixta, al no existir norma
expresa que regule esa situación. De esta controversia da cuenta el autor Libardo Rodríguez R., en su Derecho Administrativo
General y Colombiano, publicado por la Editorial Temis, en el año 2008, en
la página 136 y siguientes. "El Consejo de Estado sostiene que aquellas
sociedades en las que la participación económica estatal sea menor al 50% de su
capital social, los empleados se consideran particulares, sujetos a las
disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo; si la participación es igual o
superior al 50% y menor del 90%, los empleados tienen la calidad de
trabajadores oficiales, sometidos a una mezcla de derecho laboral
administrativo y de derecho laboral común; en aquellas sociedades en las que la
participación estatal sea igual o superior al 90%, la mayoría de los empleados
serán trabajadores oficiales. "La Corte Suprema de Justicia sostiene que
las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas del derecho privado,
incluso en lo relativo al estatuto laboral de sus servidores. Sus trabajadores
son particulares y sólo por excepción, cuando el aporte oficial es igual o
superior al 90% del capital social, sus actividades se regulan por los
preceptos aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado,
siendo sus empleados trabajadores oficiales. "La discusión, como se ve, gira en torno
del criterio de distinción formal u orgánica, es decir, sobre si se considera
el asunto de acuerdo a la participación estatal en las sociedades de economía
mixta, los empleados son trabajadores particulares o trabajadores oficiales. Al
menos en el caso de estos últimos es claro que se trata de servidores públicos,
al tenor del artículo 123 Superior y, por lo tanto, sujetos del derecho
disciplinario en los términos del artículo 25 de la Ley 734 de 2002. "El análisis debe entonces centrarse en el
caso de sociedades de economía mixta en las cuales la participación del Estado
sea inferior al 90%, para establecer si sus trabajadores pueden o no ser
sujetos del derecho disciplinario. Ello exige revisar lo dicho por la Corte
sobre la responsabilidad disciplinaria de los particulares en aquellos casos en
los cuales se les confía el ejercicio de una función pública. "En el tema en comento la Corte, desde la
Sentencia C-286 de 1996, acoge de manera reiterada el criterio material como
fundamento de la imputación disciplinaria de los particulares. Conforme a este
criterio, sostiene la Corte que la aplicación del derecho disciplinario surge a
partir del ejercicio de la función y no del vínculo, es decir, que en el caso
del servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido al régimen
disciplinario conforme a la Constitución y a la ley, en razón de su
investidura, pues es titular genérico de las funciones públicas que su cargo
implica, con independencia de si las ejerce o no. La responsabilidad del
particular, al no ser servidor público, pues no tiene un vínculo de subordinación
o de dependencia con el Estado, en cualquiera de los cargos, organismos,
entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura, se funda en un
factor objetivo y material: el ejercicio de la función pública que le ha sido
confiada, pues este ejercicio afecta el interés público y, en esa medida,
supera el ámbito del derecho privado". (…) "El anterior criterio es reiterado por la
Corte en las Sentencias C-563 de 1998 y C-181 de 2002. En la Sentencia C-037 de
2003, la Corte amplia e impulsa este criterio al considerar que el ejercer o
cumplir funciones públicas es un elemento esencial para determinar si el
particular es o no sujeto del control disciplinario, como pasa a verse. "La Corte, al precisar el concepto de
función pública, dice que ésta es el conjunto de funciones que cumple el
Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos
autónomos e independientes y de las demás entidades o agencias públicas, en
orden de alcanzar sus fines; funciones que no sólo son predicables de las
personas que se vinculan al Estado mediante la elección o nombramiento y la
posesión del cargo, sino también de los particulares que, en los casos
establecidos en la Constitución y la ley, pueden investirse de la autoridad del
Estado y desempeñar funciones públicas administrativas o judiciales. "Al desarrollar su discurso, la Corte
distingue las nociones de función pública y de servicio público, para concluir
que sólo el ejercicio de una función pública da a lugar a la acción de la
potestad disciplinaria en contra de los particulares. De ello se sigue que el
sólo hecho de que un particular esté a cargo de la prestación de un servicio
público no lo hace sujeto del derecho disciplinario. (…) "El discurso de la Corte culmina con la
conclusión de que no es posible asimilar en la Constitución los conceptos de
función pública y de servicio público, pues la primera se manifiesta mediante
mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en
general, ejercicio inherente a la autoridad del Estado, mientras que el segundo
se manifiesta de manera principal en prestaciones a los particulares. "El particular involucrado con la simple
prestación de un servicio público, no se encontraría sometido al control de las
autoridades disciplinarias, por cuanto, si bien está sujeto a la regulación y
control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo
señala la Carta, no cumple una función pública objeto de control disciplinario,
ya que para ello es necesario que dicha prestación involucre el ejercicio de
determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de
manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma. Sólo así
habrá lugar a la aplicación de dicho régimen, en relación con el ejercicio de
dichas potestades. "En análisis de lo dicho por la Corte en
las providencias señaladas, permite sostener que el control disciplinario está
reservado en la Constitución para aquellas personas que, no siendo servidores
públicos, cumplan de manera permanente o transitoria funciones públicas. Ello
no implica de manera necesaria que cumplir con estas funciones se pueda
asimilar a prestar servicios públicos, ya que la Carta, según lo decanta la
Corte, distingue ambas nociones. "Las sociedades de economía mixta se rigen
por el derecho privado y, por regla general, sus trabajadores son particulares,
que en principio no están sometidos a las reglas del derecho disciplinario,
como lo señala el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. Empero, dicha norma debe
interpretarse de acuerdo con el criterio expuesto en los anteriores párrafos,
para determinar en cada caso si el particular cumple o no funciones pública. La
decisión legal de excluir a esa clase de sociedades del control disciplinario,
se debe entender como la regla general, pues la mayor parte de las actuaciones
de los particulares que hacen parte de ellas no comporta el ejercicio de una
función pública en los términos antes señalados. No obstante, en el caso
excepcional de que a dichos particulares se les asigne el ejercicio de
funciones públicas o, en desarrollo del objeto social, haya lugar a ejercerlas,
es menester emplear el criterio material y, en consecuencia, asumir que el
derecho disciplinario les es aplicable. "Se podría argumentar que la exclusión
establecida en la ley no hace distinciones, por lo que no le es dable al
intérprete hacerlas. Sin embargo, el criterio material u objetivo, que implica
hacer distinciones, emana de la propia Constitución y ha sido reconocido y
reiterado por la propia Corte. Por lo tanto, al interpretar la norma conforme a
la Carta, no es posible ignorar el referido criterio, ya que ello equivaldría a
ignorar la misma Constitución. Este proceder no sería válido ni
razonable". VI. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE 1. La competencia La Corte Constitucional es competente para
conocer de la presente demanda, al tenor de lo dispuesto en el artículo 241-4
de la Constitución. 2. Planteamiento de la
cuestión y asuntos jurídicos a tratar La demandante pretende que se declare la inconstitucionalidad
de la expresión "salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el
régimen privado", contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002,
"Por la cual se expide el Código Disciplinario Único". El artículo 53 del que hace parte el segmento
demandado se ocupa de los sujetos disciplinables y, por esa razón, indica a
quienes se les aplica el régimen disciplinario establecido en la Ley 734 de
2002, de modo que después de mencionar a los particulares que cumplan labores
de interventoría, ejerzan funciones públicas, en lo
que tiene que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de
los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política o administren
recursos de este, exceptúa a las empresas de economía mixta que se rijan por el
régimen privado. En contra de la excepción contemplada en la
última frase la actora formula sus cargos de inconstitucionalidad, pues
considera que quienes trabajan en las allí denominadas "empresas de
economía mixta" sometidas al régimen privado también integran el conjunto
de los sujetos a los que se les debe aplicar el régimen disciplinario previsto
en la mencionada Ley 734 de 2002. A juicio de la libelista, la comentada exclusión
carece de justificación constitucional, porque el artículo 123 de la Carta
incluye dentro de los servidores públicos a "los empleados y trabajadores
del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios" y, de conformidad con el artículo 38-2 de la Ley 489 de 1998,
las sociedades de economía mixta hacen parte del sector descentralizado por
servicios de la rama ejecutiva del poder público, de donde se desprende que las
personas que laboran en tales sociedades son servidores públicos y que no
tienen la condición de particulares que les asigna el aparte censurado. Con base en lo anterior aduce la violación del
artículo 13 superior, ya que, en su criterio, la expresión tachada de
inconstitucionalidad otorga un trato diferente e injustificado al excluir del
poder disciplinario estatal a las personas que laboran en las sociedades de
economía mixta regidas por el derecho privado, lo cual queda en evidencia
cuando se repara en que el artículo 25 de la misma Ley 734 de 2002 hace
destinatarios de la ley disciplinaria a los servidores públicos, particulares,
indígenas que administren recursos públicos, así como a los gerentes de
cooperativas, fundaciones, corporaciones, y asociaciones que se creen y
organicen por el Estado o con su participación mayoritaria, lo que le lleva a
concluir que con mayor razón deben estar incluidos "los servidores de una
sociedad comercial que cuenta con aportes estatales". La posición de la actora es compartida en la
intervención de la Universidad del Norte y, en cierta medida, por el Procurador
General de la Nación, quien asevera que la responsabilidad disciplinaria de los
particulares cuando se les confía el ejercicio de una función pública no surge
del vínculo, sino del ejercicio mismo de la función que constituye un factor
objetivo o material, en cuanto el cumplimiento de funciones públicas
"afecta el interés público y, en esa medida, supera el ámbito del derecho
privado". Debe la Corte determinar si la exclusión de las
sociedades de economía mixta regidas por el derecho privado de la aplicación
del régimen disciplinario es contraria a los artículos 123 y 13 de la Carta y
si de estas disposiciones superiores se deriva que este tipo de sociedades se
debe sujetar al derecho disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002. Para resolver la cuestión así planteada, en
primer término la Corte se referirá al régimen de las sociedades de economía
mixta y, en líneas generales, denotará la forma de vinculación de las personas
que prestan sus servicios en ellas y las clases de funciones que cumplen, para
luego determinar el alcance del vínculo en contraste con el carácter de las
funciones cumplidas y resolver los cargos formulados en la demanda. 3. Las sociedades de economía
mixta En el marco del Estado unitario que define el
artículo 1º de la Carta, el constituyente le concedió una gran relevancia a la
idea de descentralización, que comporta el ejercicio autónomo de ciertas
funciones por parte de algunas entidades públicas que se gobiernan por sí
mismas. La descentralización admite varias modalidades,
como que, junto a la de carácter territorial, aún antes de la vigencia de la
Constitución de 1991 se le había dado cabida a la denominada descentralización
por servicios1, en cuyo caso se le otorgan a entidades públicas no
territoriales algunas funciones que les permiten ejercer, autónomamente, una
actividad especializada, dado el grado de tecnificación requerido por el
ejercicio de ciertas competencias y aún la conveniencia de que sean cumplidas
en concurrencia con los particulares. Dentro de las entidades descentralizadas por
servicios, tradicionalmente fueron clasificados los establecimientos públicos,
así como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de
economía mixta. Esa nomenclatura subsiste, pues la Constitución vigente, en su
artículo 150-7, faculta al Congreso de la República para "crear o
autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y
sociedades de economía mixta", competencia que los artículos 307-7 y 313-6
de la Carta conceden a las asambleas y a los concejos que, respectivamente,
pueden crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y
comerciales del departamento o del municipio o distrito y autorizar la
formación o constitución de sociedades de economía mixta, para todo lo cual, en
el ámbito municipal o distrital, corresponde al alcalde la iniciativa. De conformidad con el artículo 150-7, ya citado,
y con el artículo 210 de la Carta, "las entidades del orden nacional
descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por
autorización de esta, con fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa", lo que, desde luego, resulta aplicable a las
sociedades de economía mixta, legalmente definidas en el artículo 97 de la Ley
489 de 1998 "como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la
forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las
reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley". Agregaba el artículo últimamente citado que para
la calificación de una sociedad comercial como de economía mixta era necesario
que "el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales,
de entidades descentralizadas y de empresas industriales o comerciales del
Estado o sociedades de economía mixta" no fuera "inferior al
cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito
y pagado". Sin embargo, esta parte de la definición fue
hallada inconstitucional por esta Corte, tras estimar que los artículos 150-7,
300-7 y 313-6 confieren competencia, en su orden, al Congreso, las asambleas y
los concejos para crear o autorizar la constitución de sociedades de economía
mixta, "sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos de participación
de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades",
lo cual significa que una sociedad de economía mixta tan solo requiere que
surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la
Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo
municipal, si se trata de entidades territoriales" y que su calidad de
‘mixta’ surge de que "su capital social se forme por aportes del Estado y
de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen
jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el
Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en
las actividades mercantiles, se persigue por los particulares"2. Como en otra oportunidad lo destacó la Corte,
para la existencia de las sociedades de economía mixta no basta la autorización
legal, "pues en atención a que son organismos constituidos bajo la forma
de sociedades comerciales, es indispensable la celebración de un contrato entre
el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte de
ellas", de modo que "su organización es la propia de las sociedades
comerciales" previstas en el Código de Comercio, sus estatutos son
expedidos por los socios y están contenidos en el contrato social, no obstante
lo cual "no son particulares", sino organismos vinculados del nivel
descentralizado, que hacen parte de la estructura de la Administración Pública3. En este sentido, la Corporación ha advertido que
las sociedades de economía mixta, pese a su naturaleza jurídica específica,
"no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal" y
que, por lo tanto, "no es acertado sostener que la participación de
particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades
comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivo para
excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del estado"4. La pertenencia a la estructura del Estado se
evidencia en el aporte público para la constitución del capital social, así
como en su condición de entidades descentralizadas que "como todas las
demás entidades descentralizadas por servicios, según lo ha explicado
tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se ‘vinculan’ a la Rama
Ejecutiva del Poder Público, es decir a la Administración Central"5. Ahora bien, la demandante considera que como
"las sociedades de economía mixta hacen parte del sector descentralizado
por servicios de la rama ejecutiva del sector público", las personas que
prestan sus servicios en ellas son servidores públicos, ya que el artículo 123
superior les confiere tal calidad a "los empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios", pese a lo cual la expresión demandada les da el trato de
particulares, siendo que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º de la
Constitución, "los particulares solo son responsables ante las autoridades
por infringir la Constitución y las leyes", mientras que "los
servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones". Los anteriores argumentos imponen efectuar una
referencia al régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía
mixta. 4. El régimen jurídico de los
servidores de las sociedades de economía mixta El artículo 210 de la Carta señala que "la
ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la
responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes" y, conforme lo
ha interpretado la Corte, el régimen jurídico de las sociedades de economía
mixta, como entidades descentralizadas, ha de ser fijado mediante ley. Del régimen jurídico de las sociedades de
economía mixta hace parte la definición del régimen jurídico de sus servidores
o, en otros términos, de la clase de vínculo que une a las personas que laboran
en ellas con esas entidades descentralizadas, luego es claro que al legislador
le compete regular esa relación6. En este orden de ideas cabe recordar que, según
el citado artículo 97 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta
"desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a
las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la
ley", al paso que el Código de Comercio, en su artículo 461 establece que
estas sociedades "se sujetan a las reglas del derecho privado y a la
jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario". Como se ha destacado en la jurisprudencia
constitucional, "el Congreso ha establecido como regla general" que las
sociedades de economía mixta "están sujetas a un régimen de derecho
privado", en razón del "tipo de actividades industriales y
comerciales que llevan a cabo" y con "la situación de concurrencia y
competencia económica en que se cumplen tales actividades", lo que implica
que, "por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de
tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de
derecho privado"7. Que los trabajadores de las sociedades de
economía mixta se vinculen mediante un régimen derecho privado no se opone a
que sean servidores públicos, pues así surge del artículo 123 de la
Constitución, invocado en la demanda y también del artículo 125 superior que,
al sentar las bases de la carrera administrativa, exceptúa de ese régimen los
empleos "de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Con fundamento en las disposiciones que se
acaban de citar, la Corte ha concluido que la noción de servidor público es
genérica y que comprende diferentes especies, entre las que se encuentran los
trabajadores oficiales, quienes, a diferencia de los empleados públicos, no se
vinculan a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, sino
en virtud de un contrato de trabajo, sin perjuicio de que el legislador
"pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores
públicos"8. 5. Los servidores de las
sociedades de economía mixta y el régimen disciplinario Fundándose en que las personas naturales que
prestan sus servicios en las sociedades de economía mixta son servidores
públicos, la demandante estima que se les debe aplicar el régimen disciplinario
previsto en la Ley 734 de 2002 y que, por consiguiente, es inconstitucional la
exclusión de "las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho
privado" del conjunto de sujetos disciplinables contemplado en el artículo
53 de la ley citada, por contrariar el artículo 123 que les otorga la categoría
de servidores públicos y el artículo 13 superior, en la medida en que sin
justificación atendible les otorga un trato diferenciado a quienes laboran en
las sociedades de economía mixta. En contra de la posición esgrimida en la demanda
se suele invocar la vinculación de los trabajadores a las sociedades de
economía mixta mediante un régimen de derecho privado, pero la actora insiste
en la condición de servidores públicos y en su fundamento constitucional y el
señor Procurador General de la Nación avala en parte su criterio, por
considerar que "la aplicación del derecho disciplinario surge a partir del
ejercicio de la función y no del vínculo", de manera que el servidor
público, en cuanto titular genérico de funciones públicas, queda sometido al
régimen disciplinario, mientras que la responsabilidad del particular que no es
servidor público "se funda en un factor objetivo y material", cual es
"el ejercicio de la función pública que le ha sido confiada, pues este
ejercicio afecta el interés público y, en esa medida, supera el ámbito del
derecho privado". El Jefe del Ministerio Público manifiesta que su
criterio se basa en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y al respecto
conviene tener en cuenta que la Corporación ha admitido una evolución en el
tratamiento de la responsabilidad de los particulares que cumplen funciones
públicas de carácter administrativo susceptibles de ser transferidas a ellos y,
en especial, tratándose de su condición de destinatarios de la ley
disciplinaria. En efecto, en un primer momento, la
jurisprudencia constitucional indicó que "el criterio determinante para
establecer si un particular podía ser sujeto o no de responsabilidad
disciplinaria estaba dado por el tipo de relación con el Estado", de tal
forma que "si de dicha relación no se derivaba una especial subordinación
del particular frente al Estado, no cabía la aplicación del régimen
disciplinario"9, como lo estimó la Corte al declarar la inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en los
artículos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995, con fundamento en que la inexistencia
de una relación de subordinación entre los contratistas de prestación de
servicios y la administración significaba que esos contratistas no eran
destinatarios de la ley disciplinaria"10. En una segunda etapa, la Corporación precisó que
el criterio subjetivo, "plenamente aplicable para el caso de los
servidores públicos, debía sustituirse en el caso de los particulares por un
criterio material que no atendiera a la calidad o condición de quien actúa sino
a la función pública que le haya sido encomendada y al interés, también
público, que a ella es inherente"11, dado que "tal
ejercicio de funciones públicas no puede estar despojado de los necesarios
controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en sí mismo
implica", eventos en los cuales "la responsabilidad del particular es
material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva", de modo que
cambia la lectura del artículo 6º superior "que ya no admite una
interpretación literal sino sistemática", pues el particular "por
razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de esta y en
cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su
actividad"12. La síntesis de la evolución jurisprudencial de
la que se acaba de dar cuenta conduce a afirmar que "el criterio esencial
para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control
disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones
públicas" o, en términos más generales, que "el control disciplinario
fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o
transitoria funciones públicas"13. En lo hasta aquí expuesto se alcanza a advertir
cierta contradicción entre el planteamiento de la actora y el esbozado por el
Procurador, ya que, mientras la demanda se finca en la calidad de servidores
públicos que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 superior, tienen
quienes prestan sus servicios en las sociedades de economía mixta, la vista
fiscal parte de la condición de particulares de estas personas que, de otra
parte, cumplirían funciones públicas. Interesa, entonces, hacer referencia a la
calidad de quienes laboran en las sociedades de economía mixta. 5.1. La calidad de los
servidores de las sociedades de economía mixta En cuanto a este aspecto, la jurisprudencia de
la Corte llegó a estimar que cuando para el ejercicio de las funciones y
actividades propias de las entidades estatales se acude a la constitución de
entidades en cuyo seno concurren el Estado y los particulares, "la
circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones
públicas no modifica su status de particulares ni los convierte por este hecho
en servidores públicos", sin perjuicio de que "el ejercicio de dichas
funciones públicas implique un incremento de los compromisos que estos
adquieren con el Estado y con la sociedad"14. Sin embargo, como se ha puesto de presente, en
la ya citada Sentencia C-736 de 2007, en específica y directa alusión a las
sociedades de economía mixta, la Corte consideró que, "en virtud de lo
dispuesto por el artículo 123", sus "empleados y trabajadores"
son "servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede
señalar distintas categorías jurídicas". Así pues, se impone considerar que es menester
analizar cada caso específico y determinar cuál es el régimen de los
respectivos servidores o trabajadores, en lugar de generalizar una conclusión y
pretender derivar de ella alguna posición absoluta. En este sentido la Corte
repara en que, aun tratándose de los particulares que desarrollan funciones
públicas, el vínculo con el Estado no surge de la misma manera en todos los
casos, puesto que, en ciertas situaciones se atribuyen directamente funciones
administrativas a una organización de origen privado, en otras oportunidades se
autoriza a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones
administrativas para que atribuyan algunas a particulares, mediante un convenio
precedido de un acto administrativo y, en una tercera hipótesis, se procura la
concurrencia de las entidades estatales con los particulares, merced a la
formación de entidades caracterizadas por esa concurrencia, como sucede,
precisamente, con las sociedades de economía mixta15. En armonía con las precedentes consideraciones,
en la Sentencia C-736 de 2007, la Corte estimó que, tratándose de los
servidores públicos hay diferentes especies, una de las cuales corresponde a
las personas naturales que prestan sus servicios en las sociedades de economía
mixta, pese a que estas entidades se rijan de conformidad con las reglas del
derecho privado que también se aplican a la vinculación de sus trabajadores. 5.1.1. La calidad de los
servidores de las sociedades de economía mixta y el régimen jurídico de estas Que lo anterior sea así depende de que el
artículo 210 de la Constitución le asigna al legislador el establecimiento del
"régimen jurídico de las entidades descentralizadas" y de que, según
se ha visto, de ese régimen jurídico hace parte el señalamiento del tipo de
vínculo que une a las entidades descentralizadas, y entre ellas a las
sociedades de economía mixta, con las personas que les prestan sus servicios. En la sentencia C-629 de 2003 la Corte indagó
acerca de la constitucionalidad de la conformación de las sociedades de
economía mixta "bajo la forma de sociedades comerciales", a pesar de
que su capital social se integre por aportes estatales y de capital privado,
así como sobre la constitucionalidad de la asignación de un régimen de derecho
privado a una sociedad de esta clase. Para responder a los mencionados interrogantes
la Corporación se refirió a la existencia de zonas de certeza positiva y de
certeza negativa, entre las cuales queda una zona de incertidumbre librada a la
decisión del legislador. En la zona de certeza positiva "aparecerían
aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a la aplicación del
régimen de derecho privado", como acontece con la actividades de política
pública, mientras que en la zona de certeza negativa "aparecen aquellas
actividades, generalmente de gestión económica o de producción de bienes (…)
que el Estado opta por desarrollar en competencia con agentes económicos
particulares"16. De conformidad con el anterior esquema, la Corte
concluyó que las sociedades de economía mixta "de acuerdo con la ley han
de organizarse, bajo la forma de sociedades comerciales, tienen como objeto
social el desarrollo de actividades industriales y comerciales" y,
estándoles vedado el desarrollo de actividades monopolizadas a favor del
Estado, "tienen vocación para actuar solo en aquellos ámbitos librados a
la plena competencia con agentes económicos íntegramente privados",
razones todas que explican la decisión del legislador de "definir que el
régimen jurídico aplicable a tales organismos sea el de derecho privado"17,
lo que, tratándose de sus servidores, se traduce en que "por razones
funcionales y técnicas" resulta más adecuado "al desarrollo de tales
actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho
privado"18. 5.1.2. El régimen jurídico de
las sociedades de economía mixta y sus excepciones Ahora bien, aunque la regla general indica que
las sociedades de economía mixta están sujetas a un régimen de derecho privado,
el hecho de que al legislador le corresponda definir su régimen jurídico le
permite introducir "diferencias"19 o "salvedades a la
aplicación del régimen general establecido para dichas sociedades de economía
mixta"20. Tales diferencias o salvedades se fundan en
"el porcentaje de capital público presente en dichas entidades"21,
ya que, "en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus
entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera
pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente,
pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración
legislativa"22. Ejemplo de lo anterior es el parágrafo del
artículo 97 de la Ley 489 de 1998, de acuerdo con cuyas voces "los
regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía
mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de
entidades descentralizadas, sea igual o superior al 90% del capital social es
el de las empresas industriales y comerciales del Estado". Así mismo, a título de ejemplo, también cabe
citar que la Corte encontró avenida a la Constitución una expresión contenida
en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, según la cual, para efectos de
contratación administrativa, son entidades estatales aquellas "en las que
el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)23,
tras estimar que "entre las salvedades al régimen general aplicable"
bien puede estar la que prevé que para los solos efectos de contratación se
considere que a algunas sociedades de economía mixta se les aplique "el
estatuto de contratación de las entidades estatales"24. La Corte ha advertido que las salvedades al
régimen de derecho privado basadas en el porcentaje de participación pública
tienen un importante fundamento en la preponderante misión que les atañe a las
sociedades de economía mixta "de atraer el capital privado hacia el
desarrollo conjunto de proyectos de interés general y asumir directamente
dentro de un ente societario los resultados de la correspondiente gestión con
sus beneficios y responsabilidades", elemento que "permite encontrar
razonable que el legislador determine modulaciones en cuanto al régimen
aplicable"25. 6. Las sociedades de economía
mixta sometidas a las reglas del derecho privado y el régimen disciplinario Conforme se ha visto, la actora solicita la
declaración de inconstitucionalidad de la salvedad que el legislador ha
introducido en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, al señalar que, dentro del
conjunto de sujetos sometidos al régimen disciplinario previsto en esa ley, no
están incluidas "las empresas de economía mixta que se rijan por el
régimen privado", porque, a su juicio, basta la condición de servidores
públicos, que el artículo 123 superior les confiere a las personas que laboran
en las sociedades de economía mixta, para deducir que son sujetos
disciplinables, como, según su criterio, lo son todos los servidores públicos. De acuerdo con lo que se ha expuesto, al
legislador corresponde establecer el régimen jurídico de las entidades
descentralizadas y, en consecuencia, lo relativo a la responsabilidad de las
personas que en ellas laboran, como aparece corroborado en el artículo 124 de
la Constitución, que encarga a la ley de determinar "la responsabilidad de
los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva". Así pues, "la Constitución también deja en
manos del legislador el establecimiento de la responsabilidad de los servidores
públicos" y como las personas que prestan sus servicios en las sociedades
de economía mixta son servidores públicos, fuerzan concluir que el legislador
puede ocuparse de definir lo referente a su responsabilidad. Como quiera que, según lo previsto en el
artículo 97 de la Ley 489 de 1998, el legislador ha decidido que las sociedades
de economía mixta se rijan conforme a las reglas del derecho privado, cabe
pensar que la responsabilidad de sus servidores está sometida a ese mismo
régimen que, de acuerdo con lo ya puesto de manifiesto, también es reconocido
en el artículo 461 del Código de Comercio como el propio de estas sociedades,
pues allí se indica que "se sujetan a las reglas del derecho privado y a
la jurisdicción ordinaria". Especial relevancia tienen en el caso de las
sociedades de economía mixta los particulares que concurren con el Estado para
su conformación y, dado que se trata de organismos constituidos bajo la forma
de sociedades comerciales, resulta "indispensable la celebración de un
contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte
de ellas", debiéndose destacar que "la participación económica de
particulares conlleva la intervención de estos tanto en el manejo de la
sociedad como en la toma de decisiones, según sea el monto del aporte", de
manera que el Estado no actúa solo "sino en compañía de su socio, es decir
de un particular" y, por ello, "habrá reparto de utilidades y de
pérdidas entre sus socios", ya que los dineros que reciban por el
ejercicio de su actividad "serán repartidos entre las entidades públicas y
los particulares"26. 6.1. El objeto social de las
sociedades de economía mixta y la responsabilidad de sus servidores El artículo 97 de la Ley 489 de 1998 precisa que
las sociedades de economía mixta "desarrollan actividades de naturaleza
industrial y comercial" y este elemento de su configuración aporta una
importante explicación acerca del régimen jurídico al que se somete la
responsabilidad de sus servidores y de la exclusión de algunas de ellas del
conjunto de los sujetos que son disciplinables de conformidad con la Ley 734 de
2002. La responsabilidad exigida de acuerdo con las
reglas del derecho privado a las que, por regla general, las ha sometido el
legislador, tiene clara correspondencia con el objeto social de las sociedades
de economía mixta que, si bien es cierto, cuentan con aportes de índole
pública, están caracterizadas por el ánimo de lucro que persiguen los
comercialmente asociados, mediante el desarrollo de actividades industriales o
comerciales que acercan al Estado o a sus entidades al ámbito propio de los
particulares, hasta el punto de tornar recomendable la sujeción a un régimen de
derecho privado, juzgado más acorde con "el tipo de actividades
industriales y comerciales", con "la situación de concurrencia con
los particulares y con razones funcionales y técnicas atinentes al cumplimiento
de su objeto social27. En relación con los argumentos precedentes, la
Corte Constitucional ha estimado que el legislador, al determinar el régimen
jurídico de las sociedades de economía mixta, debe "adoptar el modelo
institucional adecuado teniendo en cuenta aspectos específicos como la
actividad que el mismo asigne" y "dotar a la entidad que crea del
coherente régimen jurídico que permita a esta cumplir el objeto y finalidades
asignadas por el propio legislador"28. A renglón seguido, la Corporación apuntó que
"en la medida en que la sociedad de economía mixta ostenta legalmente
características, dentro de las cuales no cabe el ejercicio de ‘función
administrativa’, ya que, según la misma ley, debe cumplir actividades
industriales y comerciales conforme al derecho privado, "no es pertinente
aludir a violación de aquellos principios propios de la función administrativa
por la circunstancia de que el legislador asigne a la entidad un régimen de
derecho privado"29. 7. Conclusiones relacionadas
con la constitucionalidad de la expresión acusada Fluye de lo hasta aquí considerado que al
establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas por servicios
y al definir lo concerniente a la responsabilidad de sus trabajadores, el
legislador puede tener en cuenta las características propias de cada tipo de
entidad y las diferencias existentes entre ellas y que, por lo mismo, la
pretensión de la actora en el sentido de que se aplique el régimen
disciplinario a todos los servidores públicos, incluidos los que laboran en las
sociedades de economía mixta, resulta excesiva, pues desconoce los caracteres
propios de cada entidad, la potestad de configuración del legislador para
definir el correspondiente régimen jurídico y, por consiguiente, lo relativo a
la responsabilidad y también desconoce que, conforme se ha explicado, el
concepto de servidor público es genérico y comprende varias especies, entre las
cuales se encuentra el trabajador de las sociedades de economía mixta,
vinculado a ellas mediante un régimen de derecho privado. Entonces, no resulta acertada la correspondencia
mecánica que la demanda establece entre la categoría de servidor público y la
automática aplicación del régimen disciplinario contemplado en la Ley 734 de
2002, pues la asignación del régimen por el cual ha de regularse y hacerse
efectiva la responsabilidad no es una consecuencia inexorable de la calidad de
servidor público, sino que obedece a las singularidades de las diversas clases
de entidades descentralizadas por servicios y a la evaluación que de esas especificidades
haga el legislador, siempre de conformidad con la Carta que, como se visto, le
autoriza para establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas. Analizadas las características de las sociedades
de economía mixta, la Corte encuentra que la exclusión de aquellas que se rijan
por el régimen privado del conjunto de sujetos disciplinables definido en el
artículo 53 de la Ley 734 de 2002 no resulta contraria al artículo 123 de la
Constitución, pues es acorde con el régimen jurídico que según el artículo 210
superior le corresponde establecer al legislador y, en materia de
responsabilidad, con la facultad legislativa expresamente prevista en el
artículo 124 de la Carta Fundamental. Esta conclusión tiene refuerzo en otro argumento
vertido en el concepto del señor Procurador General de la Nación y ya examinado
en esta providencia, de conformidad con el cual un criterio material ligado al
tipo de funciones efectivamente desempeñadas prevalece sobre el formal relativo
al vínculo, cuando se trata de decidir acerca del régimen de responsabilidad
aplicable a los servidores públicos o a los particulares que colaboran con la
administración. Y es que si se observa que el objeto social de
las sociedades de economía mixta consiste en el cumplimiento de actividades de
naturaleza industrial y comercial, se percibe como razonable la exclusión de
sus trabajadores del régimen disciplinario contemplado en la Ley 734 de 2002,
en la medida en que este tipo de actividades no comportan propiamente el
ejercicio de una función administrativa30 y en que su desarrollo
aproxima al Estado o a sus entidades a la esfera de quienes, como particulares,
actúan guiados por el ánimo de obtener un lucro. El mismo Procurador General de la Nación admite
que "las sociedades de economía mixta se rigen por el derecho privado y,
por regla general, sus trabajadores son particulares, que en principio no están
sometidos a las reglas del derecho disciplinario" y, siendo esa la
situación, cabe preguntar si en esta materia pueden existir excepciones. 7.1. Las excepciones al no
sometimiento de los servidores de las sociedades de economía mixta al régimen
disciplinario Sobre este particular conviene reparar en que la
propia redacción de la expresión demandada advierte sobre la existencia de excepciones,
pues al dejar a salvo del régimen disciplinario a las sociedades de economía
mixta "que se rijan por el derecho privado", permite inferir que hay
otras entidades de este tipo que no se rigen por el derecho privado, lo que
tiene respaldo en el artículo 124 superior que, conforme se vio, encarga al
legislador de determinar la responsabilidad de los servidores públicos "y
la manera de hacerla efectiva". En cuanto encargado de la determinación de esa
responsabilidad y de la manera de hacerla efectiva, el legislador puede
establecer excepciones a las reglas de derecho privado que rigen a las
sociedades de economía mixta, como, por lo demás, se desprende del artículo 97
de la Ley 489 de 1998 que, tras señalar que desarrollan sus actividades
conforme a las reglas del derecho privado, agrega "salvo las excepciones
que consagre la ley", y del artículo 461 del Código de Comercio que, en
idéntico sentido, señala que las sociedades de economía mixta se sujetan a las
reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, "salvo
disposición legal en contrario". El ya citado parágrafo del artículo 97 de la Ley
489 de 1998 establece una excepción al señalar que el régimen de los servidores
de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación, de
entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior
al 90% del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del
Estado, lo que ha llevado al Jefe del Ministerio Público a conceptuar que el
análisis la cuestión planteada en la demanda "debe entonces centrarse en
el caso de las sociedades de economía mixta en las cuales la participación del
Estado sea inferior al 90%". A este propósito interesa recordar que la Corte
tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de una demanda de
inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 102 de la Ley 489 de
1998 que somete a los representantes legales y a los miembros de los consejos y
juntas directivas de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o
sus entidades posean el 90% o más de su capital social "al régimen de
inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades previstas en el Decreto
128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen", decreto que,
precisamente, contiene el "estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y
responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades
descentralizadas y de los representantes legales de estas". La censura entonces planteada radicaba en que el
demandante consideraba inconstitucional que el citado régimen solo se aplicara
en las sociedades de economía mixta en las que el Estado tuviera el 90% o más
del capital social y no en todas, mientras que se dejaba por fuera a aquellas
sociedades en las que el aporte estatal no superara el 90%. Frente a este cuestionamiento, la Corte recordó
que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 210 de la Carta, el legislador
está facultado para establecer la responsabilidad de los presidentes,
directores o gerentes de las entidades descentralizadas y que, al ejercer esta
competencia, "bien puede establecer diferencias fundadas en el porcentaje
de capital público presente en dichas entidades", lo cual tiene una
justificación constitucionalmente válida, porque "el alto porcentaje de
capital público "resulta adecuado para el logro del referido propósito de
atraer a los particulares a asociarse para el desarrollo de actividades
industriales y comerciales, logrando así objetivos públicos de fomento o
intervención económica políticamente definidos y considerados como de interés
general"31. 7.1.1. Las excepciones en
materia de responsabilidad de los servidores de las sociedades de economía
mixta y el legislador De lo expuesto se deduce que en materia de
responsabilidad caben las excepciones al régimen de derecho privado al que se
someten las sociedades de economía mixta, incluso en aquellas en las que el
porcentaje de la participación estatal en el capital social equivalga a menos
del 90%, pero la Corte destaca que, de conformidad con la Constitución, todas
las excepciones a las reglas del derecho privado deben ser establecidas por el
legislador, en cuanto facultado para determinar el régimen jurídico de las
entidades descentralizadas. Así lo ha estimado la Corporación al puntualizar
que "con arreglo al principio de legalidad", surgido del artículo 6º
superior, "la incorporación de los particulares que ejercen funciones
públicas como sujetos pasibles del poder disciplinario no representa ni podría
representar, so pena de flagrante oposición a los mandatos superiores, una
norma abierta que de modo automático exponga a quien se halle en tal hipótesis
al escrutinio arbitrario de su actividad por parte de los organismos que
ejercen el poder disciplinario y a la expectativa de posibles procesos y
sanciones ajenas a reglas legales predeterminadas o al derecho de defensa"32. En la misma línea argumentativa, la Corporación
acotó que la sola definición de las hipótesis en las que cabe la aplicación de
la normatividad disciplinaria a servidores como los de las sociedades de
economía mixta no implica "una definición íntegra del régimen
disciplinario que el Estado puede aplicar a tales personas", pues, en
tales eventualidades, también le corresponde al legislador establecer el régimen,
"consagrar las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha
situación, estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes
sanciones, sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el régimen
consagrado para los servidores públicos"33. Desde luego el legislador tiene sus límites
constitucionales y, en particular, los derivados del criterio material que
autoriza el sometimiento al régimen disciplinario, de manera que únicamente
cuando cuente con expresa autorización constitucional en relación con
determinados servidores o cuando el servidor público vinculado a una sociedad
de economía mixta cumpla una función pública, procede estimar que el legislador
puede establecer la aplicación del régimen disciplinario. En las condiciones anotadas, la Corte no
encuentra contrariedad entre la expresión demandada y el artículo 123 de la
Constitución ni considera que deba entrar a analizar la violación del artículo
13 superior que, según la demandante, se presenta por haberle conferido un
trato diferente a las sociedades de economía mixta regidas por el derecho
privado, pues la condición de servidor público no apareja como inexorable
consecuencia la aplicación del régimen disciplinario previsto en la Ley 734 de
2002, dado que, habiendo variedad entre los servidores públicos, así como
distintos regímenes jurídicos en lo atinente a su responsabilidad, la
asimilación de todos, propuesta en la demanda, no ofrece el término de
comparación adecuado para adelantar un juicio de igualdad. 8. La decisión a adoptar El señor Procurador General de la Nación sugiere
una declaración de exequibilidad de la expresión
demandada, condicionada a que se entienda que el régimen disciplinario se
aplica a las personas que se desempeñan en dichas entidades cuando ejerzan
funciones públicas conforme a la ley". La Corte considera que la fórmula
sugerida es demasiado amplia, pues tanto la verificación de que se trata de
funciones públicas, como la aplicación excepcional del régimen disciplinario
son aspectos que le corresponde evaluar al legislador y que no pueden ser
apreciados al margen de la ley que, en materia de responsabilidad, exceptúe el
régimen de derecho privado al que están sometidas las sociedades de economía
mixta. Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad simple y por los cargos analizados, dado que
la expresión "salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el
derecho privado" se limita a establecer una excepción al régimen
disciplinario que, como tal y de conformidad con el análisis efectuado, no riñe
con la Carta, siendo del caso enfatizar que las excepciones a esta salvedad
que, por consiguiente, impliquen la aplicación del derecho disciplinario, deben
estar contenidas en otros apartados normativos e incluso en otras leyes o
disposiciones, en relación con las cuales procede un análisis de
constitucionalidad autónomo, siempre que, en la debida forma, se le pida a la
Corte su realización. Con fundamento en lo anterior, la Corte estima
de interés reiterar que la excepción al régimen disciplinario de los servidores
públicos contemplada en la preceptiva demandada opera siempre y cuando, en
atención al objeto social de la sociedad de economía mixta de que se trate, sus
servidores desarrollen funciones industriales y comerciales regidas por el
derecho privado. En armonía con lo precedente, la Corporación
considera que como los particulares que forman parte de las sociedades de
economía mixta conservan la condición de tales, en algún evento pueden ser
encargados, en tanto particulares, del ejercicio de funciones públicas,
supuesto en el cual pueden ser sujetos del régimen disciplinario previsto en la
Ley 734 de 2002. La anterior consideración no compromete la
constitucionalidad de la disposición acusada, ni torna indispensable el
condicionamiento al que alude el Ministerio Público, por cuanto la
responsabilidad disciplinaria devendría de la aplicación de otros preceptos que
permiten la asignación de funciones públicas a particulares. Esto significa que el hecho mismo de ser miembro
de una sociedad de economía mixta no implica la ausencia del control
disciplinario respecto del eventual cumplimiento de funciones públicas por los
particulares asociados, pero ese control debe estar sustentado en los preceptos
que excepcionalmente autoricen encargar a los particulares del desarrollo de
funciones de esa índole. Se compadece esta interpretación con las
exigencias propias del principio de legalidad que también ha de ser observado
en el ámbito del derecho disciplinario, pues una fórmula abierta que solo
hiciera alusión a las funciones públicas, sin determinar la fuente que permite
su ejercicio a particulares, dejaría en manos de la autoridad disciplinaria la
decisión acerca de si una determinada actividad comporta o no el ejercicio de
funciones públicas y, por consiguiente, de si aplica o no el régimen
disciplinario. Finalmente, la Corporación estima de interés
consignar que la constitucionalidad ahora declarada no significa ausencia total
de controles en relación con las actividades regidas por el derecho privado,
porque las sociedades de economía mixta son organismos vinculados,
pertenecientes a la estructura de la administración pública y, en los términos
de las leyes respectivas, "están sujetas a la dirección y control
administrativos", así como "al control Fiscal por parte de la Contraloría
General de la República y al régimen de garantías del patrimonio estatal
"frente a la propia administración Estado y frente a los
particulares", pues la Constitución "determina consecuencias directas
de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad
de economía mixta y hace imperativa la vigilancia, seguimiento y control de los
recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los
términos que prevea la ley"34. La Corte también ha considerado que las
sociedades de economía mixta "están sujetas a un control político que
ejerce el Congreso de la República, en virtud de lo reglado por el último
inciso del artículo 208 de la Constitución Política" y que, aunque gozan
de autonomía jurídica, son objeto del denominado control administrativo de
tutela "por parte de las entidades a las que se vinculan" y en los
términos actualmente establecidos en los artículos 41, 98 y 99 de la Ley 489 de
199835, fuera de las maneras de hacer efectiva la responsabilidad conforme
al derecho privado y al derecho penal, si fuere el caso. VII. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución, RESUELVE: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados
en esta sentencia, la expresión "salvo las empresas de economía mixta que
se rijan por el régimen privado", contenida en el artículo 53 de la Ley
734 de 2002, "Por la cual se expide el Código Disciplinario Único". CÓPIESE, NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE, INSÉRTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHÍVESE AL
EXPEDIENTE. JUAN CARLOS HENAO PEREZ PRESIDENTE MARIA VICTORIA CALLE CORREA MAGISTRADA MAURICIO GONZALEZ CUERVO MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MAGISTRADO JORGE IVAN PALACIO PALACIO MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA MAGISTRADO JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA MAGISTRADO MARTHA VICTORIA SACHICA DE
MONCALEANO SECRETARIA GENERAL NOTAS PIE DE PÀGINA 1. En la Constitución de 1886 del tema se
ocupaban los artículos 76-10 y 120-5 y, además, conviene mencionar los Decretos
1050 y 3130 de 1968. 2. Cfr. Sentencia C-953 de 1999. 3. Cfr. Sentencia C-316 de 2003. 4. Cfr. Sentencia C-529 de 2006. 5. Cfr. Sentencia C-736 de 2007. 6. Ibídem. 7. Ibídem. 8. Ibídem. 9. Cfr. Sentencia C-037 de 2003. 10. Cfr. Sentencia C-280 de 1996. 11. Cfr. Sentencia C-037 de 2003. 12. Cfr. Sentencia C-286 de 1996. 13. Cfr. Sentencia C-037 de 2003. 14. Ibídem. 15. Ibídem. 16. Cfr. Sentencia C-629 de 2003. 17. Ibídem. 18. Cfr. Sentencia C-736 de 2007. 19. Cfr. Sentencia C-736 de 2007. 20. Cfr. Sentencia C-629 de 2003. 21. Cfr. Sentencia C-736 de 2007. 22. Cfr. Sentencia C-953 de 1999. 23. Es de anotar que la Ley 1150 de 2007
introdujo modificaciones en la Ley 80 de 1993 y que, particularmente, en su
artículo 14 establece: "Del régimen contractual de las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus
filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Las empresas
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las
que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus
filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación
mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán
sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con
excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado
nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos
o mercados regulados, caso en el cual se regirán por disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin
perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los
contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las
disposiciones normativas existentes. "El régimen contractual de las empresas que
no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior,
será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 20 de la presente
ley". 24. Cfr. Sentencia C-629 de 2003. 25. Ibídem. 26. Cfr. Sentencia C-316 de 2003. 27. Cfr. Sentencia C-736 de 2007. 28. Cfr. Sentencia C-629 de 2003. 29. Ibídem. 30. Ibídem. 31. Cfr. Sentencia C-736 de 2007 32. Cfr. Sentencias C-286 de 1996 y C-037 de
2003. 33. Ibídem. 34. Cfr. Sentencia C-629 de 2003. 35. Cfr. Sentencia C-736 de 2007. |