PARA:  LEYDY JOHANNA GONZALEZ CELY

             Directora Técnica de Talento Humano

DE: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

ASUNTO:  Concepto jurídico.

REF. Memorando No. 3-2020-27185 del 30 de septiembre de 2020.

Acorde con la comunicación de la referencia, en la cual requiere la emisión de un concepto jurídico sobre la posibilidad que un funcionario de la entidad preste sus servicios fuera del territorio de la ciudad de Bogotá, D.C., en razón a una serie de recomendaciones médicas que le fueron impartidas y en caso de ser posible, precisar los amparos a que tendría derecho del sistema de seguridad social en salud y riesgos profesionales, para dar respuesta al requerimiento hecho es necesario hacer las siguientes consideraciones:

1.- Competencia de la Oficina Asesora Jurídica en materia de consultas y emisión de conceptos jurídicos.

Tal como se ha señalado en comunicaciones anteriores y acorde a lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo Distrital 658 de 2016, modificado por el Acuerdo Distrital 664 de 2017, son funciones de la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría de Bogotá D.C:

“Artículo 36. Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica:

1. Asesorar al Contralor de Bogotá, D.C. y a las dependencias de la Contraloría de Bogotá, D.C. en el conocimiento, trámite y emisión de conceptos, fallos y asuntos jurídicos y en general en todas las actuaciones que comprometan la posición jurídica institucional de la entidad.

(…)

4. Absolver las consultas que sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría de Bogotá D.C. le formulen las dependencias internas, los empleados de las mismas, las entidades vigiladas y particulares.

(…)

9. Estudiar y conceptuar sobre las peticiones relacionadas con las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría de Bogotá D.C.

(…)

12 Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría de Bogotá D.C. en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

(…)

16. Asesorar al Contralor y a las demás dependencias en la aplicación de normas e instrumentos jurídicos necesarios para el cabal desempeño de las actividades de la Contraloría.”

Por tanto, los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora carecen absolutamente de fuerza vinculante, lo cual implica que simplemente se trata de elementos de juicio que se ponen de presente a las dependencias para que estas en el marco de sus competencias tomen las decisiones que correspondan, pero al no ser de obligatorio cumplimiento éstas pueden apartarse de dichas interpretaciones en los términos previstos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor literal dispone:

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

En ese orden de ideas, es necesario reiterar que las funciones a cargo de esta Oficina son meramente asesoras, lo cual implica que no le es dable tomar decisiones en situaciones particulares y su competencia se limita a coadyuvar con otras dependencias de la entidad en el diseño de una política o posiciones transversales, en las materias que son de competencia de la Contraloría de Bogotá D.C., en los términos de los artículos 19 y 20 del Acuerdo Distrital 658 de 2016.

Por tanto, la emisión de un concepto jurídico no es óbice para que una dependencia o funcionario responsable de la toma de una determinada decisión administrativa, requiera del concierto de esta Oficina Asesora para hacerlo o en caso de no compartir su opinión jurídica no se pueda apartar de ésta o acudir a otra entidad consultiva, para resolver una determinada situación fáctica.

2. “¿Es jurídicamente viable que un empleado preste sus servicios de manera permanente fuera de la ciudad donde se encuentra ubicada la sede de este Ente de Control, teniendo en cuenta que manifiesta tener recomendaciones especiales de salud, y su vinculación legal y reglamentaria implica la prestación del servicio en la Ciudad de Bogotá?.”

Aclarado el alcance y la naturaleza jurídica de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora, ésta procede a pronunciarse respecto al ámbito de aplicación del trabajo en casa o domiciliario y el teletrabajo, así como al primer punto de la consulta.

2.1. Trabajo en casa o domiciliario.

En razón a los efectos generados por la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud producto de la propagación del virus denominado Covid-19, se ha declarado el estado de emergencia sanitaria en la mayor parte de los países del mundo, motivo por el cual el Presidente de la República expidió el Decreto Legislativo 491 de 2020, en cuyo artículo 3 inciso 1º dispuso:

“Artículo 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.” (Subraya y negrilla fuera del texto original)

El pasado 25 de agosto de 2020, se expidió el Decreto 1168 "Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID - 19, Y el mantenimiento del orden público y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable", en cuyo artículo 8 se dispone:

“Artículo 8. Teletrabajo y trabajo en casa. Durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del Coronavirus COVID-19, las entidades del sector público y privado procurarán que sus empleados o contratistas cuya presencia no sea indispensable en la sede de trabajo, desarrollen las funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares.” (Resaltado nuestro)

Dicha disposición tenía vigencia hasta el 1 de octubre de 2020, pero sus efectos fueron prorrogados hasta el 1 de noviembre de la misma anualidad, mediante el Decreto 1297 del 29 de septiembre de 2020. 

En ese sentido, es claro que el trabajo en casa es una respuesta a la emergencia sanitaria y corresponde a una modalidad laboral ocasional, temporal y excepcional (Circular No. 21 de 2020, Ministerio de Trabajo) y sus condiciones de implementación tanto en el sector público como en el privado, se fijaron en la Circular No. 41 de 2020, expedida por el Ministerio de Trabajo.

En consecuencia, su viabilidad como modalidad laboral está limitada exclusivamente a la continuidad de las condiciones de emergencia generadas por la propagación del COVID-19, lo cual significa que los funcionarios que en la actualidad se encuentran prestando sus servicios desde su casa, retornarán a la prestación presencial una vez se superen dichas circunstancias.

2.2. Teletrabajo.

A diferencia del trabajo en casa, el teletrabajo es una modalidad laboral que permite alternar el cumplimiento de funciones entre el trabajo remoto y el presencial, regulada en nuestro ordenamiento jurídico desde 2008 en la Ley 1221 del mismo año, norma que lo definió en su artículo 2, como:

“Artículo 2°. Definiciones. Para la puesta en marcha de la presente ley se tendrán las siguientes definiciones:

Teletrabajo. Es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.”

Por su parte, la Corte Constitucional desarrolló este concepto en sentencias C-337 de 2011 y C-351 de 2013, en la cual consideró:

“2.5.1   La Ley 1221 de 2008 establece una nueva modalidad de contrato laboral denominada “el teletrabajo”, como un instrumento para la generación de empleo. El artículo 2 de la mencionada Ley define el teletrabajo como una forma de organización laboral “que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.” A su vez, precisa que el teletrabajador es la  “Persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.”

Esta misma disposición regula el ejercicio del teletrabajo a través de tres modalidades: (i) los autónomos, que son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones, (ii) los móviles, trabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuya herramienta de trabajo son las tecnologías de la información y la comunicación en dispositivos móviles y (iii) los suplementarios, que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo en una oficina.”

Por tanto, dicha forma de organización laboral se encuentra ampliamente regulada en el Decreto 821 de 2008, el Decreto 1072 de 2015 y en la Resolución Reglamentaria No. 14 de 2019, expedida por el Contralor, de Bogotá D.C.

En las referidas disposiciones normativas, se reglamenta la forma que el teletrabajador debe cumplir con sus funciones, generando una relación basada en la confianza con el empleador y con miras al logro de objetivos definidos, pero al ser una modalidad laboral basada en la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones en especial las funcionalidades telemáticas, es una obligación del empleador, suministrar los equipos y servicios necesarios para el cumplimiento de las labores a cargo del funcionario a través de estos medios y de las demás garantías contenidas en el artículo 6 de la citada Ley 1221 de 2008, el cual prevé:

“Artículo 6°. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores.

1.  A los teletrabajadores, dada la naturaleza especial de sus labores no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno. No obstante la anterior, el Ministerio de la Protección Social deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo.

2.  El salario del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el local del empleador.

3. En los casos en los que el empleador utilice solamente teletrabajadores, para fijar el importe del salario deberá tomarse en consideración la naturaleza del trabajo y la remuneración que se paga para labores similares en la localidad.

4.  Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.

5.  La asignación de tareas para los teletrabajadores deberá hacerse de manera que se garantice su derecho a contar con un descanso de carácter creativo, recreativo y cultural.

6.  Lo dispuesto en este artículo será aplicado de manera que se promueva la igualdad de trato entre los teletrabajadores y los demás trabajadores, teniendo en cuenta las características particulares del teletrabajo y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa.

La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de:

a)  El derecho de los teletrabajadores a constituir o a afiliarse a las organizaciones que

escojan y a participar en sus actividades;

b)  A protección de la discriminación en el empleo;

c)  La protección en materia de seguridad social (Sistema General de Pensiones, Sistema General de Seguridad Social en Salud y riesgos profesionales), de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen o en las disposiciones que regulen los regímenes especiales;

d)  La remuneración;

e)  La protección por regímenes legales de seguridad social;

f)   El acceso a la formación;

g)  La edad mínima de admisión al empleo o al trabajo;

h)  La protección de la maternidad. Las teletrabajadoras tendrán derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.

i)   Respeto al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador.

7.  Los empleadores deberán proveer y garantizar el mantenimiento de los equipos de los teletrabajadores, conexiones, programas, valor de la energía, desplazamientos ordenados por él, necesarios para desempeñar sus funciones.

Los elementos y medios suministrados no podrán ser usados por persona distinta al teletrabajador, quien al final del contrato deberá restituir los objetos entregados para la ejecución del mismo, en buen estado, salvo el deterioro natural.

8.  Si el teletrabajador no recibe los paquetes de información para que realice sus labores, o los programas para desempeñar su función, o no son arreglados a pesar de haberlo advertido no podrá dejar de reconocérsele el salario que tiene derecho.

Cuando el lugar de trabajo sea suministrado por el empleador y no puede realizar la prestación debido a un corte en las líneas telefónicas o en el flujo eléctrico su labor debe ser retribuida.

El trabajador que se desempeñe en la modalidad de móvil, no puede alegar estos imprevistos.

9.   El empleador, debe contemplar el puesto de trabajo del teletrabajador dentro de los planes y programas de salud ocupacional, así mismo debe contar con una red de atención de urgencias en caso de presentarse un accidente o enfermedad del teletrabajador cuando esté trabajando.

10.  La vinculación a través del teletrabajo es voluntaria, tanto para el empleador como para el trabajador. Los trabajadores que actualmente realicen su trabajo en las instalaciones del empleador, y pasen a ser teletrabajadores, conservan el derecho de solicitar en cualquier momento, volver a la actividad laboral convencional.

11.  Las empresas cuyas actividades tengan asiento en Colombia, que estén interesadas en vincular teletrabajadores, deberán hacerlo con personas domiciliadas en el territorio nacional, quienes desarrollarán sus labores en Colombia.

12.  A todas las relaciones de teletrabajo que se desarrollen en el territorio nacional les será aplicada la legislación laboral colombiana, en cuanto sea más favorable para el teletrabajador.

Parágrafo. Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la jornada laboral, y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la jornada laboral mas de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro empleado.”

Por tanto, en el teletrabajo el funcionario debe alternar el cumplimiento de sus funciones entre el trabajo en su residencia mediante la utilización de medios tecnológicos y la prestación presencial del servicio, en este punto es preciso señalar que en los términos del artículo 4 de la Resolución Reglamentaria No. 14 de 2019, en la Contraloría de Bogotá, D.C., solo está autorizado el teletrabajo suplementario con un máximo de tres (3) días en la residencia del teletrabajador y el resto de la jornada semanal en las instalaciones de la entidad.

Bajo ese entendido y a fin de responder al primer punto de la consulta, es preciso señalar que en caso que un funcionario de la entidad deba trasladar su lugar de residencia a un sitio distinto a la ciudad de Bogotá, D.C., por recomendaciones médicas es indispensable que dichas instrucciones sean conocidas y valoradas por las dependencias competentes al interior de la entidad, a fin de determinar si la vida del servidor público se encuentra en riesgo y su cambio de domicilio es inminente, urgente o inmediato, con el propósito si la persona tendría algún tipo de estabilidad laboral reforzada.

Es necesario enfatizar la importancia de las recomendaciones médicas en casos como el que nos ocupa, pues tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias tales como la T-777 de 2012, T-838 y T-939 de 2014, T-618 de 2016, T-723 de 2017 entre otras, ha tutelado los derechos fundamentales de los accionantes que requerían traslados a otras regiones por recomendaciones medico laborales considerando, por ejemplo:

“5.6. Por lo anterior, con el objetivo de precaver la afectación grave de la prerrogativa a la salud de la demandante, la Sala revocará las sentencias de instancia, y tutelará sus derechos fundamentales, ordenándole a la  Secretaría de Educación de Tunja que la reubique en un cargo en el que pueda seguir las recomendaciones médicas o le reasigne unas funciones que no impliquen el esfuerzo de su área lumbar, mientras adelanta los trámites administrativos y judiciales que le permitan establecer su grado de incapacidad y con ello definir a cuáles prerrogativas asistenciales puede acceder.

5.7. Adicionalmente, este Tribunal le advertirá a la demandada que deberá abstenerse de asignarle a la actora cargos o funciones que impliquen el esfuerzo de su área lumbar hasta tanto medie una disposición médica que lo autorice.” (Sentencia T-939 de 2014)

Y en un pronunciamiento más reciente, la Corte señaló:

“Ahora bien, en cuanto a la necesidad de contar con un dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud, la Corte ha flexibilizado tal exigencia “cuando del documento que contiene el diagnóstico puede inferirse que el docente requiere esa medida, porque no de otra forma podrían atenderse las recomendaciones médicas, o si de la situación fáctica del caso concreto se puede inferir razonablemente, que el traslado es la medida conducente para garantizar el restablecimiento de la salud del maestro”[89]. En el expediente obran las incapacidades generadas por su médico tratante, así como una remisión a control por psiquiatría. Sin embargo, no se cuenta con un diagnóstico que permita establecer que se ha recomendado el traslado a otra entidad territorial, como única forma del restablecimiento de su derecho.” (Sentencia T-723 de 2017)

En ese orden de ideas, es claro que desde el punto de vista constitucional la entidad en su condición de empleadora debe velar por la tutela efectiva de los derechos fundamentales de todos los funcionarios a su cargo, más aún cuando se trata de derechos fundamentales a la vida, la salud o la estabilidad laboral reforzada, como podría ser el caso objeto del presente escrito.

Por tanto, es de vital importancia que se valoren con suma precaución, las recomendaciones médicas y se determine en qué dependencia de la Contraloría de Bogotá, D.C., puede cumplir sus funciones de forma remota.

Sobre el particular, es preciso aclarar que mientras se encuentre en vigencia la emergencia sanitaria producto del COVID-19 y si luego de valorar las recomendaciones médico laborales, las dependencias competentes consideran indispensable para proteger el derecho a la salud o a la vida del funcionario, éste podría prestar sus servicios desde un lugar fuera del Distrito Capital, pues el Departamento Administrativo de la Función Pública, en un caso similar emitió un concepto aclarando que en eventos como éste la entidad tiene la autonomía administrativa necesaria para decidir si permite el trabajo en casa desde una ciudad distinta, en esa oportunidad dicha entidad consideró:

“De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que, con el fin de evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social, hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las Entidades, velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

De conformidad con lo anterior, y para dar respuesta a su comunicación se tiene entonces que, en las dos situaciones, bien sea en teletrabajo o en trabajo en casa, la adopción y reglamentación de las figuras, estará en cabeza de la entidad, y en todo caso será esta quien determine la necesidad de que sus funcionarios desarrollen bajo que modalidad las funciones correspondientes a sus cargos.

Por lo tanto, será ante la entidad, ante quien manifieste la situación particular y esta misma quien decida si es procedente cambiar la modalidad en la cual viene desempeñando sus funciones, a la luz de la norma previamente referida y de la regulación interna que haya adoptado la entidad.” (Concepto No. 346401 del 30 de julio de 2020, se resalta)

Acorde a lo anterior, la Contraloría de Bogotá D.C., deberá determinar si permite la realización de trabajo en casa del funcionario a partir de la valoración de las recomendaciones médicas que se le impartieron a la luz del Manual de Funciones y Competencias de la entidad, a fin de reubicarlo si es del caso.

3. “¿Quedaría cobijado por el sistema de salud y riesgos profesionales?

¿Estarían obligadas la EPS y la ARL a garantizar al funcionario la cobertura de riesgos profesionales, accidentes laborales u otro tipo de siniestros fuera de la Ciudad de Bogotá?”

En el evento que la Contraloría de Bogotá, D.C., accediera a una solicitud referente a la prestación del servicio mediante alguna modalidad de trabajo como las antes mencionadas fuera del Distrito Capital, tal situación no sería óbice para que el funcionario estuviera amparado por el Sistema de Seguridad Social en Salud y Riesgos Profesionales, como se pasa a exponer:

Tal como dispone 48 de la Constitución Política de Colombia y el inciso 2º del artículo 152 de la Ley 100 de 1993, uno de los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud es crear condiciones de acceso a todos los niveles del servicio a toda la población del país como garantía del principio del integralidad, lo cual implica que la cobertura para los afiliados al sistema debe ser en todo el territorio nacional y en condiciones de calidad, tal como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-599 de 1998:

“La consagración constitucional del derecho a la salud y la aplicación al sistema general de salud de los principios de solidaridad, universalidad o integralidad, no apareja la obligación del Estado de diseñar un sistema general de seguridad social que esté en capacidad, de una sola vez, de cubrir integralmente y en óptimas condiciones, todas las eventuales contingencias que puedan afectar la salud de cada uno de los habitantes del territorio. En estas condiciones, quienes están en capacidad de sufragar u ofrecer un mejor servicio - mejores condiciones hoteleras, tecnologías más avanzadas o tratamientos cosméticos que no son cubiertos por el plan obligatorio -  tienen derecho a hacerlo dentro de unas condiciones de mercado particularmente reguladas por el Estado.” (Subraya y negrilla fuera del original)

Así mismo, las personas vinculadas al sistema a través del régimen contributivo tienen derecho a la atención médica, quirúrgica y farmacéutica o tal como lo señala la Corte Constitucional en Sentencia SU-819 de 1999:

“Ahora bien, conforme al artículo 162 de la ley 100 de 1993 y a sus decretos reglamentarios, el Plan Obligatorio está determinado por el conjunto de acciones en salud necesarias para una atención integral del individuo o la familia en las diferentes fases de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad general y la maternidad. Implica en principio, como prestación mínima, la atención médica, quirúrgica y farmacéutica que se estime necesaria de acuerdo con las posibilidades de tecnología y medicamentos existentes en el país. Para el caso del régimen contributivo, incluye como componentes especiales las prestaciones económicas por incapacidad derivada de la enfermedad general o la licencia de maternidad.” (Se resalta)

Bajo esa premisa, las personas afiliadas al Plan Obligatorio de Salud tienen derecho, a la atención de urgencias en todo el territorio nacional tal como lo dispone en numeral 2º del artículo 159 de la Ley 100 de 1993.

Pero teniendo en cuenta, que el objeto de la presente consulta es un posible traslado de ciudad es necesario traer a colación el contenido del artículo 22 de la Ley 1438 de 2011, el cual reitera la obligación de las Empresas Promotoras de Salud de garantizar la prestación del servicio a sus afiliados en cualquier lugar del país sin que puedan limitar su cobertura al lugar donde se realizó la afiliación, señala la referida norma:

“Artículo 22. Portabilidad nacional.  Todas las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional, a través de acuerdos con prestadores de servicios de salud y Entidades Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud podrán ofrecer los planes de beneficios en los dos regímenes, preservando los atributos de continuidad, longitudinalidad, integralidad, y adscripción individual y familiar a los equipos básicos de salud y redes integradas de servicios.

El acceso a la atención de salud será a través de la cédula de ciudadanía u otro documento de identidad.” (Resaltado nuestro)

En desarrollo de la referida regla de derecho, la Corte Constitucional en Sentencia T627 de 2011 (la cual ha sido reiterada en las sentencias T-856 de 2012, T-320 de 2013 y T-162 de 2016), se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“La portabilidad es el derecho que tiene todo colombiano a ser atendido por las entidades que componen el Sistema de Seguridad Social en Salud, en cualquier lugar del territorio. Al respecto, esta Corporación ha señalado en múltiples decisiones, teniendo en cuenta la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que son elementos esenciales del derecho a la salud, la accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad. En particular, la accesibilidad hace referencia al derecho que tiene toda persona, sin discriminación alguna, de acudir a los establecimientos, bienes y servicios de salud en todo el territorio; así por ejemplo, en la sentencia T542 de 2009 la Corte indicó que de conformidad con el contenido de la accesibilidad (…) se entiende que las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado tienen la obligación de hacer accesible el servicio de salud a los usuarios de forma material mediante la atención en clínicas, hospitales o centros de salud en las distintas zonas del país. Esta es precisamente la obligación que desarrolla la Ley 1438 de 2011, al ordenar que (…) todas las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional, a través de acuerdos con prestadores de servicios de salud y Entidades Promotoras de Salud.

Entonces, se trata de garantizar que los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud puedan acceder a los servicios que requieran, en cualquier parte del territorio, y para ello, las EPS deben garantizar la prestación de los servicios de salud directamente, en las sedes de la entidad en las diferentes ciudades o regiones del país, y de forma indirecta, acuerdo con otras entidades promotoras de salud, sin que se exija a los usuarios solicitar los servicios de salud que requieran, únicamente, en lugar en el cual se afiliaron al Sistema.” (Subraya y negrilla nuestra)

Por tanto, es claro que independientemente del lugar del territorio nacional donde resida una persona afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, la empresa promotora de salud a la que se encuentre vinculado debe garantizar su atención acorde a lo antes expuesto.

En materia de riesgos profesionales la situación no es diferente, pues al tenor de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 1262 de 2012, tanto el accidente de trabajo como la enfermedad laboral se califican por haberse generado por la realización de actividades propias de la relación laboral, es decir cuando la situación se presenta por fuera del lugar y horario de trabajo, siempre que se encuentre bajo las órdenes del empleador.

Pero tanto las coberturas a cargo de las administradoras de riesgos laborales, como el accidente de trabajo, fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia T-041 de 2019, cuyos a partes más relevantes para absolver la presente consulta, se trascriben a continuación:

“29. Esta Corporación ha considerado que el Sistema General de Riesgos Profesionales constituye uno de los avances más significativos en materia de seguridad social en Colombia. El mismo ha sido definido como “el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan.”

30. La preceptiva que rige la materia dispone que cuando ocurre un accidente o una enfermedad laboral, el afiliado tiene derecho a recibir con cargo al sistema: i) el servicio asistencial de salud y/o ii) las prestaciones económicas, tales como subsidios por incapacidades temporales o por incapacidad permanente parcial, o la pensión de invalidez; atendiendo a las secuelas de la enfermedad o el accidente, así como de la gravedad de la pérdida de la capacidad laboral.

En efecto, el artículo 1º de la Ley 776 de 2002 dispone:

“Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley.”

Así mismo, el artículo 2º de la norma en mención establece que las prestaciones asistenciales o económicas derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad laboral serán reconocidas y pagadas por la Administradora de Riesgos Laborales -ARL- en la cual se encuentre afiliado el trabajador al momento de ocurrir el accidente o requerir la prestación.

31.  Se debe destacar que el inciso 3º del parágrafo 2º del mismo artículo, determina que:

“Para enfermedad profesional en el caso de que el trabajador se encuentre desvinculado del Sistema de Riesgos Profesionales, y la enfermedad sea calificada como profesional, deberá asumir las prestaciones la última administradora de riesgos a la cual estuvo vinculado, siempre y cuando el origen de la enfermedad pueda imputarse al período en el que estuvo cubierto por ese Sistema.”

Seguidamente, se dispone que la ARL en la cual se hubiere presentado un accidente deberá responder íntegramente por las prestaciones derivadas del evento, “tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas, independientemente de que el trabajador se encuentre o no afiliado a esa administradora.”

32.  En términos generales el accidente de trabajo debe entenderse como todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, produciendo en el trabajador “una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte.”

Esta Corporación ha señalado que “es claro que el accidente de trabajo consiste en aquella eventualidad que afecta la salud física o psíquica del trabajador y que incluso puede conllevar a su muerte, siempre y cuando ocurra por causa o con ocasión del trabajo. Esto significa que –por su propia naturaleza– este accidente se encuentra vinculado con el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato laboral enunciadas en el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo, las cuales consisten –básicamente– en realizar de manera personal la labor encomendada, cumplir con los reglamentos, obedecer las órdenes e instrucciones impartidas por el empleador (…).”

(…)

34. Ahora bien, como se observó, las ARL son las encargadas de garantizar a los afiliados a través de las EPS las prestaciones asistenciales de salud que se deriven de la enfermedad laboral o el accidente de trabajo; salvo que se trate de “tratamientos de rehabilitación profesional y los servicios de medicina ocupacional que podrán ser prestados por las entidades administradoras de riesgos Laborales.”

35.  En tratándose del derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que conlleva para el Estado –a través de las EPS, IPS o ARL- la obligación de su materialización atendiendo a los principios de calidad,accesibilidad, solidaridad e integralidad, entre otros. Así mismo, desde su faceta de servicio público esta Corporación ha manifestado que se debe garantizar la continuidad en su prestación en aras de evitar la interrupción de los tratamientos, procedimientos o del suministro de medicamentos. En la sentencia T-697 de 2014 se manifestó:

“La continuidad en la prestación de los servicios de salud comprende el derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones o suspensiones en la prestación de los tratamientos, procedimientos médicos, suministro de medicamentos y aparatos ortopédicos que se requieran, según las prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario, sin justificación válida. Por lo que es claro que el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, exige entonces que tanto las entidades públicas como las privadas que tienen la obligación de satisfacer su atención, no pueden dejar de asegurar la prestación permanente y constante de sus servicios, cuando con dicha actuación pongan en peligro los derechos a la vida y a la salud de los usuarios.”

En ese sentido, en la misma providencia se resaltó que: “las entidades responsables de prestar el servicio público de salud, no pueden suspender válidamente la prestación de tratamientos médicos ya iniciados, salvo cuando (i) el servicio médico requerido haya sido asumido y prestado de manera efectiva por otra entidad o; (ii) el pacienteafectado en su salud, haya superado el estado de enfermedad que se le venía tratando.”

De otro lado, el principio de integralidad implica que el servicio prestado debe comprender todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida. En ese sentido, la atención y el tratamiento a que tiene derecho el afiliado “debe contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos por la ley”.

36. En síntesis, cuando ocurre un accidente de trabajo o deviene una enfermedad laboral, el trabajador tiene derecho a recibir con cargo al Sistema General de Riegos Laborales el servicio asistencial de salud o las prestaciones económicas a que haya lugar. La ARL a la cual se encontrare afiliado el empleado al momento de la contingencia, es la entidad encargada de reconocer o pagar íntegramente las prestaciones derivadas del evento. Así mismo, el servicio asistencial de salud deberá ser asumido por la ARL garantizando, entre otros, los principios de calidad, accesibilidad, solidaridad, integralidad y continuidad en la prestación del servicio.” (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Lo anterior, implica que la ARL es la encargada de asumir tanto el costo como la garantía de la atención en salud de sus afiliados, cuando éstos sufran un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, generados con ocasión a la relación laboral siempre que su causa esté ligada al cumplimiento de sus funciones o esté bajo las órdenes del empleador, sin importar que se encuentre fuera del horario o del lugar de trabajo.

Bajo esas condiciones, si la Contraloría de Bogotá D.C., luego de valorar las correspondientes recomendaciones médicas, decidiera autorizar la prestación del servicio por fuera del Distrito Capital, éste estaría cubierto tanto por el Sistema de Seguridad Social en Salud como por el Sistema General de Riesgos Laborales, acorde a las disposiciones normativas y jurisprudenciales antes mencionadas.

En conclusión, si bien esta Oficina Asesora no tiene la competencia para determinar si en el caso concreto es jurídicamente viable o no acceder a la solicitud del funcionario, es necesario recomendarle a la dependencia a su cargo solicitar el correspondiente concepto de la ARL a la cual se encuentran vinculados los funcionarios de la entidad y se valoren las recomendaciones médicas antes de tomar la decisión correspondiente.

Por tanto, habiéndose expuesto con detalle las reglas legales y jurisprudenciales aplicables al caso materia de consulta, la dirección a su cargo debe valorar lo aquí expuesto y tomar la decisión que corresponda en el marco de sus funciones, pues tal como se señaló al inicio del presente documento los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría de Bogotá, D.C., carecen de fuerza vinculante y no son un requisito necesario para la toma de decisiones administrativas de competencia de otras dependencias de la entidad, en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 19 del Acuerdo Distrital 658 de 2016.

En esos términos damos respuesta a su requerimiento.

Cordialmente,

JUAN MANUEL QUIROZ MEDINA

Proyectó: Mauricio Alejandro Ascencio Moreno – Profesional Especializado 222-07.