CONCEPTO 20206000178261 DE 2020

(Noviembre 19)

Doctor(a)

OSCAR SUAREZ CABRERA

SUBSECRETARÍA JURÍDICA

Carrera 30 No. 25-90 Pisos 5-8-13

E-mail: osuarez@sdp.gov.co, ymontano@sdp.gov.co

Bogotá, D.C.

Asunto: Concepto proyecto de Decreto Consulta Previa del Plan Parcial “Edén - El Descanso”

De manera atenta y en respuesta a su solicitud, respecto a las observaciones, sugerencias, comentarios por parte de esta Entidad, sobre el proyecto de Decreto "Plan Parcial El Edén el Descanso”, teniendo en cuenta su publicación en la página Web de la Secretaría Distrital de Planeación, en la ruta www.sdp.gov.co/transparencia/normavidad/proyectos_de_actos_administravo, me permito emitir concepto, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

1. La Administración Distrital, a través del Decreto 521 de 2006, adoptó el Plan Parcial “Edén-El Descanso”, ubicado en la Localidad de Bosa.

2. Frente a la expedición del citado Decreto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en sentencia proferida el 4 de agosto de  2016, dentro de la acción de tutela radicada con el número 25000-23-41-000- 201500873-01, amparó los derechos fundamentales a la Consulta Previa y al debido proceso de la comunidad indígena Muisca de Bosa y en consecuencia, dispuso suspender los efectos del referido Decreto y ordenó al Ministerio de Interior  - Dirección de Consulta Previa, continuar con el proceso de Consulta Previa garantizando en todo momento la participación de los miembros de la Comunidad  Indígena Muisca de Bosa.

3. De igual manera, ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá, vincularse al referido proceso de Consulta Previa y “(…) crear un equipo interdisciplinario con las dependencias encargadas, no sólo del diseño, proyección y/o asesoría técnica de planes parciales, sino también con aquellas que son responsables de los asuntos relacionados con consultas previas y derechos de las comunidades étnicas. A dicho pro ceso, también deberán ser vinculados la empresa METROVIVIENDA S.A. y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU.”

4. En cumplimiento del precitado fallo de Tutela, mediante Decreto Distrital 720 del  20 de diciembre de 2017 se adoptaron las medidas administrativas para el cumplimiento de la mencionada sentencia y se ordenó la conformación de dos (2) comisiones especiales de carácter interinstitucional, para coordinar las acciones administrativas orientadas al cumplimiento de la decisión judicial: “2.1 Comisión para la  Modificación del Plan Parcial el “Edén – El Descanso” y el acompañamiento de la  Consulta Previa Adoptado mediante el Decreto Distrital 521 de 2006 (…)” y “2.2.  Comisión de Control Urbano, Seguridad y Diálogo Local, (…)”.

5. De igual modo, el Distrito Capital promovió 255 espacios de encuentro y participación con la Comunidad del Cabildo Indígena Muisca de Bosa con la finalidad de realizar la Consulta Previa en los términos de la Directiva Presidencial No. 10 del 7 de noviembre de 2013 y propiciar la protocolización de los acuerdos.

6. Posteriormente, el 29 de mayo de 2019 se suscribió el Acta de Protocolización de los Acuerdos y los puntos de desacuerdo de la Consulta Previa del Plan Parcial “Edén – El Descanso” entre la Administración Distrital y el Cabildo Indígena Muisca de Bosa.

7. En el mismo sentido, en el numeral 4 de la referida Acta de Protocolización se dispuso: “4. Definición de mecanismos de seguimiento de acuerdos. Dentro de los 4 meses siguientes a la firma de la presente acta de protocolización, el Distrito Capital expedirá un acto administrativo mediante el cual se incorporen las medidas acordadas con la comunidad en el marco del proceso de Consulta Previa para efectos de establecer la estrategia de articulación institucional con miras al cumplimiento de las mismas, así como determinar el mecanismo de seguimiento a los  cuerdos, mecanismo que se concertará dentro de los 2 meses siguientes a la presente protocolización con las autoridades del Cabildo Indígena Muisca de Bosa y  los delegados institucionales que para tal fin se definan.”

8. Acorde con lo anterior, luego de la suscripción del Acta de Protocolización y con sujeción a la Directiva Presidencial No. 10 del 7 de noviembre de 2013, entra en la “Etapa 5: Seguimiento de Acuerdos”, cuyo objetivo es que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior: “asegur[re] que lo protocolizado en la Consulta Previa sea efectivamente realizado por las partes, según los plazos acordados con las comunidades étnicas."

9. Así las cosas, lo que sigue a continuación es proceder con la ejecución y seguimiento de dichos Acuerdos, haciéndose necesario continuar con las comisiones  especiales de coordinación y apoyo interinstitucional conformadas en el artículo 2°  del Decreto 720 del 20 de diciembre de 2017, teniendo en cuenta todas las entidades públicas del orden distrital involucradas en el cumplimiento de los Acuerdos  previstos en el Acta de Protocolización, coordinando las acciones de la administración distrital, conforme a las competencias de cada una de las entidades responsables para garantizar la ejecución de lo pactado.

10. En este orden de ideas, el Proyecto de Decreto Consulta Previa del Plan Parcial “Edén - El Descanso” tiene como objeto adoptar las medidas acordadas con la comunidad en cumplimiento del Acta de Consulta Previa en la Etapa de Protocolización, suscrita el 29 de mayo de 2019.

ANÁLISIS JURÍDICO 

La expedición del Proyecto de Decreto Consulta Previa del Plan Parcial “Edén - El  Descanso” tiene fundamento normativo en la Constitución Política de 1991 que establece  una extensa gama de garantías para los pueblos étnicos, por ejemplo el artículo séptimo  establece que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación  Colombiana, el artículo 8º sostiene que el Estado protegerá la riqueza cultural de la  Nación; el artículo 9º que garantiza el derecho a la autodeterminación de los  pueblos; Temas ampliamente desarrollados jurisprudencialmente y que otorgan especial  protección y garantías al reconocimiento, en igualdad de condiciones, de todas las etnias  y culturas que habitan en el territorio colombiano.

Respecto a la consulta previa, la Corte Constitucional ha desarrollado los asuntos que deben ser consultados frente a medidas que suponen afectación directa a la comunidad, sobre lo cual ha manifestado “que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva  el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a  su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v)  cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los  pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio  169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una  comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la  interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.” Sentencia SU123/18.

En el mismo sentido, la Directiva Presidencial 01 de 2010 en el literal c) numeral 4.  Describe la “Garantía del Derecho Fundamental a la Consulta Previa de los Grupos Étnicos Nacionales.”

Igualmente, la Directiva Presidencial 10 de 2013 establece “El Ministerio del Interior, a  través de la Dirección de Consulta Previa (hoy Dirección de la Autoridad Nacional de  Consulta Previa) como principal responsable de los procesos de Consulta Previa a las  comunidades étnicas, y los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva implicados en  proceso consultivos de esta naturaleza, adelantadas para el desarrollo de proyectos,  obras o actividades en áreas en donde se registre presencia de este tipo de comunidades,  deberán seguir, en lo que les concierne, las etapas previstas en la “Guía para la  realización de Consulta Previa con Comunidades Étnicas”(…)”. 

Por otra parte, como soporte normativo del proyecto de Decreto, se encuentra la Ley 21 de 1991, mediante la cual Colombia aprobó el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, por tanto, en virtud del artículo 6 le corresponde a los gobiernos “Consultar a los pueblos interesados, mediante  procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas,  cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de  afectarles directamente.”

Respecto a las atribuciones de la Alcaldía mayor, entre otras, la Ley 1421 de 1993.  Artículos 35, los numerales 1, 3, 6 del artículo 38, 39 y 53 y 54 de la referida ley estableció hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno Nacional y los acuerdos  del Concejo; dirigir la acción administrativa y asegurar el cumplimiento de las funciones,  la prestación de los servicios y la construcción de las obras a cargo del Distrito, y distribuir  los negocios según su naturaleza entre las Secretarías, los Departamentos  Administrativos y las Entidades Descentralizadas.

Lo anterior, en concordancia con el Acuerdo Distrital 257 de 2006 en su artículo 18 dispuso que le corresponde al Alcalde Mayor “(…) asignar o distribuir negocios y funciones entre organismos y entidades distritales, teniendo en cuenta una relación directa con el objeto y funciones generales del respectivo organismo o entidad”

CONCEPTO

Revisado lo anterior, se observa que el proyecto de Decreto contempla compromisos específicos para las Entidades del Distrito con el objeto de cumplir lo pactado en el Acta de Protocolización de los Acuerdos logrados con el pueblo indígena Muisca. Ahora bien, es pertinente ubicar la etapa en la que se encuentra el proceso de consulta previa con la comunidad étnica, teniendo en cuenta la Directiva Presidencial No. 10 del 7 de noviembre de 2013, expedida por la Presidencia de la República que establece las siguientes fases:

Actualmente, el proceso de consulta previa se ubica en la “Etapa 5: “Seguimiento de Acuerdos” en la cual se persigue que lo protocolizado en la Consulta Previa sea efectivamente realizado por las partes, para lo cual se hace necesario determinar los acuerdos y fijar quien realiza la respectiva coordinación conforme a las competencias de las entidades que tengan la responsabilidad en el cumplimiento de los mismos. 

Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que el proyecto de Decreto “Plan Parcial El Edén el Descanso” establece mecanismos idóneos de seguimiento sectorial e interinstitucional, que garantizan la coordinación de las entidades y la eficacia de la administración, para el cumplimiento de los acuerdos pactados con el Cabildo Muisca de Bosa en el proceso de consulta previa del Plan Parcial “Edén - El Descanso”. 

Así las cosas, de acuerdo a las consideraciones anotadas anteriormente se concluye que el Proyecto de Decreto Consulta Previa del Plan Parcial “Edén - El Descanso” se encuentra ajustado a las normas y que las directrices contenidas en el citado acto administrativo se hallan acordes a la etapa de seguimiento del proceso de consulta previa, garantizando el goce efectivo· de los derechos de las comunidades étnicas y el cumplimiento de los acuerdos logrados con el pueblo indígena Muisca contenidos en el Acta de Protocolización.

Por otra parte, en lo concerniente a los acuerdos y compromisos que se asumieron en el Acta de Protocolización, en lo que respecta a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos-UAESP, se precisa que en el contenido del Acta específicamente en el numeral 3 que desarrolla la matriz de acuerdos, no se describe ningún acuerdo de competencia de la Unidad para el corto, mediano y largo plazo.

Así mismo, en el numeral 5 relativo a la Aprobación y firma del Acta de Protocolización, se observa que la UAESP no aprobó ningún acuerdo, lo cual se denota en el hecho de que, no aparece registrada la firma de algún representante de la Unidad.

Como consecuencia de lo anterior, la observación que se hace al proyecto de  decreto “Por medio del cual se adoptan medidas administrativas para el cumplimiento de  las acciones acordadas en el Acta de Protocolización de la Consulta Previa del Plan  Parcial “Edén – El Descanso” y se cumple una decisión judicial.”, obedece a la solicitud  respetuosa de modificar el artículo 2, en el sentido de retirar a la UAESP de la lista de las  entidades del Distrito Capital que asumió compromisos en el Acta de Protocolización.

Finalmente, la UAESP expresa estar de acuerdo con la articulación interinstitucional y participar en las mesas de trabajo a las que sea convocada, garantizando el apoyo permanente en las acciones relacionadas con el manejo integral de residuos sólidos, así como su aprovechamiento en la cadena final de reciclaje, dentro de las atribuciones funcionales y misionales de la Unidad.

Cordial saludo,

CARLOS ARTURO QUINTANA ASTRO

Subdirector Asuntos Legales

Elaboró: Swandy Elena Arroyo Betancourt - Profesional Universitario