Sentencia 01000 DE 2012

 

(Mayo 09)

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SUBSECCIÓN C

 

Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa

 

Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012)

 

Radicación: 63001233100019980100001 (18751)

 

63001233100019990061301 (18999)

 

Actor: Bernardo de Jesús Cano Cano y otros

 

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional.

 

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

 

Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío de 16 de febrero de 31 de mayo de 2000 mediante las que se dispuso:

 

“Primero. Niegasé (sic) las suplicas de la demanda.

 

Segundo. Condenase a los demandantes a pagar, en favor de la Nación (Ministerio de Defensa- Ejército Nacional), las costas causadas en este proceso. Liquídense oportunamente por secretaria.” (fl. 137 c.4 exp. 18751).

 

“Primero Niegasé (sic) las suplicas de la demanda.

 

Segundo. Condenase a los demandantes a pagar, en favor de la Nación (Ministerio de Defensa- Ejército Nacional), las costas causadas en este proceso. Liquídense oportunamente por secretaria.” (fl. 134 c.3 exp. 18999).”

 

ANTECEDENTES

 

1. Las demandas.

 

Fueron presentadas el 18 de diciembre de 1998 (exp. 18751) por Bernardo de Jesús Cano Cano y Blanca Ofelia Rivera de Cano en nombre propio y en representación de su hijo Yuley de Jesús Cano Rivera; Gloria Yaned Castro Osorio en representación de Andrés Felipe Cano Castro; los señores María Luz, Mary, Lucelia; María Aleyda y Rubián de Jesús Cano Rivera; y el 17 de junio de 1999 (exp. 18999) por Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas en nombre propio y en representación de Jhonatan Camilo Cano Bedoya mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., con el objetivo de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas.

 

Expediente 18751.

 

“MARÍA VICTORIA PACHECO MORALES, identificada con la C.C. número 51.675.291 expedida en Santafé de Bogotá D.C., abogada con T.P. No 70.114 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, obrando de conformidad con los poderes otorgados por BERNARDO DE JESÚS CANO CANO (padre), BLANCA OFELIA RIVERA DE CANO (madre), quienes obran en su propio nombre y además en representación de su hijo menor YULEY DE JESÚS CANO RIVERA (hermano menor), GLORIA YANED CASTRO OSORIO quien obra en nombre y representación de su hijo menor ANDRÉS FELIPE CANO CASTRO (hijo extramatrimonial reconocido), MARÍA LUZ MARY, LUCELIA, MARÍA ALEYDA Y RUBIÁN DE JESÚS CANO RIVERA (hermanos), formulo DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA en contra de la NACIÓN colombiana, representada en este caso por el señor MINISTRO DE LA DEFENSA NACIONAL por la responsabilidad que le cupiere en la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, ocurrida el 20 de junio de 1997, en jurisdicción del municipio de Génova (Quindío), a manos de miembros del Ejército Nacional.

 

Declárese a la NACIÓN colombiana, representada en este caso por el señor MINISTRO DE LA DEFENSA NACIONAL, administrativamente responsable de la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA y por consiguiente de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes enunciados en la parte inicial de este escrito.

 

Los hechos en los cuales perdiera la vida el señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA ya fueron brevemente reseñados en la parte inicial de este escrito.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, hágase las siguiente o similares condenas:

 

1. POR PERJUICIOS MATERIALES. Se debe al menor ANDRÉS FELIPE CANO CASTRO (hijo extramatrimonial reconocido), o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización por la supresión de la ayuda económica -LUCRO CESANTE- que venía recibiendo de su progenitor BERNARDO DE JESÚS RIVERA. Para el efecto anterior, los ingresos deberán ser actualizados de conformidad con la formula aplicada en forma reiterada por el honorable Consejo de Estado: 

VP= ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL De donde:

 

VP

 

Índice Final

 

Valor Presente.

 

Índice de Precios al Consumidor a la fecha del incidente regulador.

 

Índice Inicial Índice de Precios al Consumidor a la fecha de causación del prejuicio.

 

S Suma que se busca actualizar.

 

También serán reconocidos en la estimación de los perjuicios, las mesadas correspondientes a primas, cesantías, vacaciones, y demás emolumentos que constituyan salario, o por lo menos el aumento del 25% que ha reconocido nuestra jurisprudencia del Consejo de Estado.

 

La indemnización comprenderá dos periodos:

 

EL VENCIDO o CONSOLIDADO, que establecerá aplicando la siguiente formula:

 

S= ra ( I + i) n - / i

 

De donde:

 

Ra

 

Renta mensual actualizada según la formula anterior.

 

/ Interés puro o técnico del 6% anual o 0.04867

 

Mensual, como se trabaja con uno y no con 100, en la formula ese interés se representa como 0.004867. Periodo o mensualidades que comprende la indemnización, desde la ocurrencia del hecho la fecha probable de la ejecutoria del auto que apruebe la liquidación o la sentencia de segunda instancia, si en ella se hiciere.

 

LA FUTURA O ANTICIPADA, se establecerá aplicando la fórmula: S= Ra (I+i)n 1(1 +)n De donde:

 

S         suma que se busca.

 

Ra       renta actualizada (igual que en la formula anterior).

 

I           6% anual o 0.04867 mensual.

 

N         Numero de meses a indemnizar (vida probable del beneficiario).

 

Subsidiariamente.

 

A falta de bases suficientes para la fijación o liquidación matemático-actuarial de los perjuicios que se le debe a la madre reclamante, el Tribunal se servirá fijarlos, por razones de equidad, en el equivalente en pesos de cuatro mil gramos de oro (4.000), a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo reglado en los arts. 4° y 8° de la ley 153 de 1887 y atendiendo especialmente el tema ya planeado para los perjuicios materiales, en relación con su actualización.

 

2° POR PERJUICIOS MORALES.

 

Se solicita la suma que reemplace lo que costaban unos mil gramos de oro, el 10 de enero de 1981 y que, según certificación del Banco de la República, era de $976.950.00, atendiendo la variación del Índice Nacional de Precios al Consumidor y que, para esta fecha de presentación de la demanda, serían $26.669.920.00; es decir, (2.021) gramos de oro.

 

La anterior solicitud obedece a que mientras el valor del gramo oro ha subido apenas 1.351%, la variación del costo de vida, entre el 10 de enero de 1981 y la de la presentación de esta demanda, es de 2.629.92%, porcentajes de aumento muy distintos, que desde luego miden la desvalorización de la moneda.

 

En síntesis, los 1.000 gramos de oro para el 1° de enero de 1981 ($976.950), que ahora cuestan $13.800.000.00 aproximadamente, debieran valer $26.669.920.00, lo que traduce qué de continuar indemnizando indistintamente con el equivalente en pesos de unos mil gramos de oro, constituye desconocimiento de la indemnización integral, toda vez que en la práctica sólo serían 494 gramos de oro fino.

 

Se toma como fecha la de fines del año 1980 y principios de 1981, porque fue en aquella oportunidad cuando nuestra Máxima Corporación actualizó por primera vez, los $2.000.00 de la normatividad penal, para convertirlos en gramos de oro, operación matemática que reclamamos hoy en 1997.

 

Concretando la petición, se debe indemnizar a cada uno de los demandantes, o quien o quienes, sus derechos representaren al momento del fallo, con el equivalente en pesos a 2021 gramos de oro - actualizados por supuesto -, o la suma que reemplace los $976.950.00 de 1981, para la fecha de esta sentencia, atendiendo claro está -se repite - la Variación Porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor, entre la fecha en que se actualizó por primera vez por el honorable Consejo de Estado y cuando se produzca el fallo definitivo.

 

3°. POR INTERESES. Se debe al demandante, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

 

De conformidad con el art. 1653 del C.C. todo pago se imputará primero a intereses.

 

Se pagarán intereses comerciales y transcurridos seis (6) meses los de mora.

 

40. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA, la NACIÓN colombiana, dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con lo reglado en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.” (fls. 1 a 47 c.1 exp. 18751).

 

Expediente 18999.

 

“MARÍA VICTORIA PACHECO MORALES, identificada con la C.C. número 51.675.291 expedida en Bogotá, abogada con T.P. número 70.114 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, obrando de conformidad con el poder otorgado por BLANCA YANETH BEDOYA CÁRDENAS (Compañera), quien obra en su propio nombre y además en representación de su hijo menor JHONATAN CAMILO CANO BEDOYA (hijo), formulo DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA en contra de la NACIÓN colombiana, representada en este caso por el señor Ministro de la Defensa Nacional, por la responsabilidad que le cupiere en la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, ocurrida el 20 de junio de 1997, en jurisdicción del municipio de Génova (Quindío), a manos de miembros del Ejército Nacional.

 

(…)

 

Declárese a la NACIÓN colombiana (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL), administrativamente responsable de la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA y por consiguiente de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a la señora BLANCA YANETH BEDOYA CÁRDENAS y a su hijo JHONATAN CAMILO CANO BEDOYA.

 

Los hechos igualmente, fueron brevemente reseñados en la parte inicial de este escrito.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas:

 

1. POR PERJUICIOS MATERIALES. Se debe a la señora BLANCA YANETH BEDOYA CÁRDENAS (compañera) quien obra en su propio nombre y además su hijo menor JHONATAN CAMILO CANO BEDOYA (hijo) o a quien o quienes sus derechos representaran al momento del fallo, indemnización por la supresión de la ayuda económica -LUCRO CESANTE- que venía recibiendo de su compañero y progenitor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA.

 

Para el efecto anterior, los ingresos deberán ser ACTUALIZADOS de conformidad con la fórmula aplicada en forma reiterada por el honorable Consejo de Estado:

 

VP= ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL De donde:

 

VP

 

Índice Final Índice Inicial S Valor presente.

 

Índice de Precios al Consumidor a la fecha del Incidente regulador.

 

Índice de precios al Consumidor a la fecha de causación del perjuicio. Suma que se busca actualizar.

 

También serán reconocidos en la estimación de los perjuicios, las mesadas correspondientes a primas, cesantías, vacaciones, y demás emolumentos que para proteger a los habitantes de este país, hicieron uso excesivo del mismo tal vez afianzados en la creencia de contrarrestar la acción guerrillera en la zona, pero sin percatarse si efectivamente las personas residentes en el lugar, eran o no miembros activos de la subversión y accionando su armamento, como ya se dijo, en forma por demás extralimitada.

 

7°. La muerte de BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, obedeció sin lugar a dudas, a una típica falla o falta en el servicio o en la administración, pues errores de esta naturaleza no son aceptables para quienes están encargados de contrarrestar la acción delincuencial.

 

(...)” (fls. 1 a 47. c.1 exp. 18751 y 10 a 51 c.1 exp. 18999).

 

2. Actuación procesal en primera Instancia

 

2.1 Expediente 18751

 

El Tribunal Administrativo del Quindío mediante providencia de 4 de marzo de 1999 admitió la demanda (fi. 72 c.1), la cual fue notificada a la entidad demandada el 26 de marzo de 1999 (fl. 77 c.1).

 

El apoderado del Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional contestó la demanda en la oportunidad legal, mediante escrito en el cual manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Así mismo, planteó como argumentos de su defensa los siguientes:

 

“Los acontecimientos narrados por el Abogado - Actor de la parte actora dentro de su plenario se deben probar y demostrar legalmente, ya que en consideración a las pruebas solicitadas y otras acercadas dentro de la parte inicial de esta demanda se concluye que en este instante no hay elemento probatorio pleno para endilgar responsabilidad extracontractual a mi patrocinado como lo pretende la parte actora de esta litis.

 

Encuentro dentro del presente proceso afirmaciones hechas por el abogado-actor que determinan una responsabilidad total, el cual en mi sentir no hay esa evidencia narrada, por tanto, se debe insertar dentro de la etapa procesal probatoria las pruebas plenas para evidenciar esa responsabilidad solicitada, hasta este momento estamos presentes de la ausencia total de argumento probatorio pleno requisito principal para otorgar sanción alguna.

 

El señor Apoderado de la presente litis hace un señalamiento en su demanda y determina que lo ocurrido en la jurisdicción de Génova (Quindío), se tipifica en una falta o falla del servicio, como fundamento de la responsabilidad razón básica para profundizar sobre los argumentos que trae la parte actora en su cartulario ya que este enuncia en una forma general los hechos que originaron la presente litis Con esta determinación debo advertir que el honorable Consejo de Estado en varias providencias ha estipulado sobre este tema y ha definido lo siguiente:

 

(…)

 

Para este instante procesal considero que se debe rechazar de plano que estén violadas o quebrantadas las disposiciones constitucionales y legales como lo muestra el apoderado de la parte actora, por consiguiente, las pretensiones no se deben otorgar ya que, al no existir ese quebrantamiento, por lógica, no existe dicho petitum exigido.

 

No obstante, las anteriores apreciaciones y por estar presente la prueba plena de la inexistencia de la responsabilidad administrativa del Estado, es dable predicar que a los accionantes les falta el derecho para reclamarle al Estado Colombiano, y sin dicho derecho se carece de acción.

 

Se impone para este momento procesal el rechazar de plano que estén violados los preceptos legales que se invocan dentro del cuerpo de la demanda como infringidos en la forma plena y legal para que prosperen, por consiguiente las referidas pretensiones, con igual y mayor razón deben acreditarse por mandato de nuestros legisladores la violación de ellos y el concepto pertinente legal de ese quebrantamiento y los hechos con sus súplicas no surgen de manera objetiva y a primera vista la aludida infracción se impone, pero considero que con lo recepcionado hasta este momento se deben negar las pretensiones en el respectivo fallo , sería la razón básica de esta litis que finiquita la instancia de rigor”. (fls. 86 a 91 c.1).

 

Agotada la etapa probatoria a la que se dio inicio mediante, auto del 20 de mayo de 1999 (fls. 93 y 94 c.1), por auto de 22 de septiembre de 1999 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y se señaló el traslado especial a que había lugar en caso de solicitarse por el Ministerio Público (fl. 91, c.1).

 

La parte demandada en la oportunidad legal y por escrito presentó sus alegatos de conclusión en los que manifestado en otras instancias procesales (fls. 99 a 105 c.1).

 

La parte demandante en la oportunidad legal y por escrito presentó sus alegatos de conclusión en los que manifestó que,

“...b). La responsabilidad recae en el Ejército Nacional

 

Sea lo primero manifestar que la CARGA DE LA PRUEBA, en este caso concreto corresponde a la administración, pues ella en sus numerosas intervenciones, tales como los informes, el acta del levantamiento del cadáver, la orden de operaciones y la misión de trabajo, ha aceptado que la AUTORÍA DE LA MUERTE recae en miembros del Ejército Nacional. Esta aceptación, se evidencia aún más con la vinculación que se hiciera a dos miembros del Ejército Nacional mediante indagatoria llevada a cabo ante la Justicia Penal Militar y ante la misma Procuraduría General de la Nación.

 

Sería innecesario detenemos en el estudio de las probanzas que comportan todo es voluminoso expediente penal que terminó con la preclusión de la investigación para exonerar finalmente al Teniente y al Cabo, no solo de los cargos disciplinarios, sino de la vinculación mediante indagatoria que inicialmente fue definida al abstenerse el despacho de imponerle una medida de aseguramiento y luego precluyendo la investigación, cuando lo que emerge con claridad es la AUTORÍA y la INOPONIBILIDAD de las pruebas a los actores, toda vez que no constituyan salario, o por lo menos el aumento del 25% que ha reconocido nuestra jurisprudencia del Consejo de Estado.

 

La indemnización comprenderá dos periodos:

 

EL VENCIDO o CONSOLIDADO, que se establecerá aplicando la siguiente formula:

 

S= ra (I + i) n - 1/i De donde:

 

Ra renta mensual actualizada según la formula anterior.

 

 

/ Interés puro o técnico del 6% anual o 0.04867.

Mensual; como se trabaja con uno y no con 100, en la formula ese interés se representa como 0.004867.

 

N Periodo o mensualidades que comprende la indemnización, desde la ocurrencia del hecho hasta la fecha probable de la ejecutoria del auto que apruebe la liquidación o la sentencia de segunda instancia, si en ella se hiciere.

 

LA FUTURA O ANTICIPADA, se establecerá aplicando la fórmula: S= Ra fl + iin 1(1+) De donde:

 

S         Suma que se busca.

 

Ra       Renta actualizada (igual que en la fórmula anterior).

 

/           1 6% anual o 0.04867 mensual.

 

N         Número de meses a indemnizar (vida probable del beneficiario). Subsidiariamente.

 

A falta de bases suficientes para la fijación o liquidación matemático-actuarial de los perjuicios que se le debe a la madre el Tribunal se servirá fijarlos, por razones de equidad, en el equivalente en pesos de ocho mil ochenta y cuatro gramos de oro (8.084), a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo reglado en los arts. 40 y 8, de la Ley 153 de 1887 y atendiendo especialmente el tema ya planteado para los perjuicios materiales, en relación con su ACTUALIZACIÓN.

 

2°. POR PERJUICIOS MORALES Se solicita la suma que reemplace lo que costaban un mil gramos de oro, el 1° de enero de 1981 y que, según certificación del Banco de la República, era de S976.950.00, atendiendo la variación del Índice nacional de Precios al Consumidor y que, para esta fecha de presentación de la demanda, serian $30.000.000.00, aproximadamente: es decir, 2.021 gramos de oro. La anterior solicitud obedece a que mientras el valor del gramo oro ha subido apenas 1.35%, la Variación del Costo de Vida, entre el 1 de enero de 1981 y la de la presentación de esta demanda, es de 2.629.92%, porcentajes de aumento muy distintos, que desde luego miden la desvalorización de la moneda.

 

En síntesis, los 1.000 gramos de oro para él lo. de enero de 1981 ($976.950), que ahora cuestan $13.600.000.00 aproximadamente, debieran valer $30.000.000.00, aproximadamente, lo que traduce que de continuar indemnizando indistintamente con el equivalente en pesos de un mil gramos de oro, constituye desconocimiento de la indemnización integral, toda vez que en la práctica solo serían 494 gramos de oro fino.

 

Se toma como fecha la de fines del año 1980 y principios de 1981, porque fue en aquella oportunidad cuando nuestra Máxima Corporación actualizó por primera vez, los $2.000.00 de la normatividad penal, para convertirlos en gramos de oro, operación matemática que reclamamos hoy en 1999.

 

Concretando la petición, se debe indemnizar a cada uno de los demandantes, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, con el equivalente en pesos a 2.021 gramos de oro - actualizados por supuesto -, o la suma que reemplace los $976.950.00 de 1981, para la fecha de esta sentencia, atendiendo claro está -se repite - la Variación Porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor, entre la fecha en que se actualizó por primera vez por el honorable Consejo de Estado y cuando se produzca el fallo definitivo.

 

El obligado a pagar la sentencia, tendrá en cuenta el valor del gramo oro a la fecha de su ejecutoria de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República.

 

30. POR INTERESES. Se debe a cada uno de los demandantes, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. De conformidad con el art. 1653 del C. C. todo pago se imputará primero a intereses.

 

Las sumas de dinero liquidadas en favor de cada uno de los demandantes, devengarán intereses MORATORIOS a partir de la ejecutoria de la sentencia, como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-188 del 24 de marzo de 1999, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, al declarar inconstitucionales apartes del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

 

40. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. La NACIÓN colombiana dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con lo reglado en los artículos 176, 177 y 178 del C. CA.” (fls. 10 a 51 c.1 exp. 18999).

 

Como fundamento de las pretensiones, el actor expuso los hechos en la siguiente forma:

 

“10 Para el 20 de junio de 1997, en la finca “LA SONORA”, vereda “Cedral Bajo”, jurisdicción de Génova (Quindío), residía el señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA con su compañera permanente y su hijo menor, en una casa de habitación construida en el lugar.

 

2°. Para la misma fecha y en el mismo lugar, se encontraba su hermano YULEY DE JESÚS CANO RIVERA y el señor LUIS ENRIQUE LANCHEROS BETANCURT.

 

3°. En la fecha aludida, y cuando dormían los ocupantes de la humilde casa, llegaron hasta el lugar, varias personas encapuchadas que vestían prendas militares intimando, con armas en mano, a los residentes y obligando al señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, que les sirviera de guía para salir del lugar, así como que les informara si por el sector habían observado la presencia de miembros del Ejército.

 

Cabe advertir que se identificaron y, además, se apropiaron de una escopeta que tenían en la casa, para la seguridad de la misma.

 

4°. Al salir de la casa quienes se identificaron como guerrilleros, lo hicieron obligando a BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, para que los acompañara, y como se dijo antes, les sirviera de guía, o más bien, para que se convirtiera en “carne de cañón” en un posible enfrentamiento con las Fuerzas del orden.

 

5°. Fue así como BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA contra su voluntad, deambulaba por uno de los predios de la finca donde residía, delante de la cuadrilla de subversivos, escuchándose varios disparos, producidos por tropas del Grupo Especial “Escorpión” del Batallón de Ingenieros número 8 “Cisneros” de la ciudad de Armenia, y cuyo resultado del operativo, fue la muerte del señor CANO RIVERA.

 

6a. La muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, fue producida por tropas del Batallón de Ingenieros número 8 “CISNEROS” de Armenia (Quindío), quienes en ejercicio de funciones oficiales y portando el armamento entregado fueron parte en aquellas controversias y, por consiguiente, con absoluta imposibilidad de CONTRADICCIÓN.

 

Acerca del valor de las pruebas contenidas en el proceso penal y disciplinario, ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, el honorable Consejo de Estado que, a decir verdad, tiene un valor relativo porque bien podría oponerlos la parte demandante a la demandada, sin necesidad de ratificación, como lo prescribe el art. 229 del C. P. C., pero no al contrario, porque los demás no fuimos parte ni tuvimos la oportunidad de contradecir.

 

Lo anterior se afirma por virtud de las siguientes decisiones del honorable Consejo de Estado:

 

(…)

 

Igualmente, no es oponible con todo su rigor el contenido de las sentencias del proceso penal, ni las de carácter disciplinario, pues ahora son objeto de una nueva valoración, tal como se dijo en sentencia de marzo 26 de 1992. Exp> 6977. Actor. Mera Edilma Chamorro Narváez. Consejero: Dr. Julio César Oribe Acosta: (…)

 

En este orden de ideas y frente a las anotaciones antedichas, tiene plena aplicación el primer enunciado en relación con la carga probatoria que corresponde a la parte demandada una vez acreditada la autoría y la utilización de las armas de dotación oficial, pues el darlo antijurídico sólo puede ser desvirtuado por fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima, que no parecen por parte alguna con pruebas que tengan plena eficacia.

 

El honorable Consejo de Estado en sentencia que se cita a continuación, maneja este tema en términos que los hago propios, como para que no se concluya que con los procesos enlistados puede quedar exonerada la administración:

 

(…)

 

Digno de destacar, se encuentra en el cuaderno número 2 de pruebas, con fecha 19 de junio de 1997, la Orden de operaciones, leyéndose en la parte correspondiente a la misión, que el lugar donde debía desplegarse el operativo, era la zona donde vivía la víctima y que, entre las misiones de trabajo, estaba la de detectar la presencia de una cuadrilla de las Farc debiendo agotarse todos los pasos del procedimiento de comando.

 

A folio 64, el informe de patrullaje con fecha 20-06-97, nos dice cuáles fueron las actividades desarrolladas y cuál su finalidad, la que coincide con el documento anterior y dirigida entre otras cosas, a capturar o dar de baja a quienes opongan resistencia; igualmente, en el fofo 66 se dice que el personal tuvo suficiente tiempo para ubicarse en el lugar del operativo y que propiamente hacia las 8:20 a.m., se detectó el lugar donde iba a seria reunión de los subversivos y que uno de los sujetos que se encontraba dentro de la maleza huyó hacia la parte alta y que, al desobedecer las órdenes de alto, el oficial reaccionó con el equipo de choque, produciéndose un intercambio de disparos, siendo dado de baja el señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, procediéndose después a efectuar a la correspondiente acta del levantamiento y decomisándose gran armamento.

 

La personera del municipio de Génova (Quindío), eleva queja ante el señor Procurador General de la Nación, por la muerte del señor BERNARDO CANO RIVERA, en circunstancias extrañas que la misma funcionaria relata.

 

A folio 123 se encuentra la declaración rendida ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal del señor ALEXÁNDER COMBITA PAREJA, inspector de Policía de Barragán (Quindío), y quien fuera encargado del levantamiento del cadáver tras el requerimiento de algunos miembros de la SIJÍN y del Juez 33 de Instrucción Penal Militar, indicando que al lado de la víctima se encontraron unos elementos que vestía prendas de uso privativo de la Policía Nacional, pero que debajo tenía otra ropa y que su muerte fue por heridas de arma de fuego; que la diligencia se llevó a cabo hacia la una de la tarde, aunque su muerte se había registrado en las horas de la mañana y que por referencias del comandante había sido dado de baja en un enfrentamiento con la guerrilla hacia las 8:00 a.m. y que un niño manifestó que se trataba del administrador de la finca “La Sonora”. Esta versión constituye un grave indicio de responsabilidad en contra de la Nación colombiana por la actuación del Ejército Nacional, pues no es comprensible que un Juez de Instrucción Penal Militar, con toda su investidura consiga el Inspector veredal para el levantamiento del cadáver cuando allí había transcurrido varias horas desde la muerte del campesino. Lo anterior nos indica que el ejército Nacional quedó posesionado de la situación y a todas sus anchas pudo manejar la situación, hasta el extremo que no es entendible, ni mucho menos aceptable que el supuesto subversivo vistiera traje de civil por debajo y por encima el camuflado, cuando precisamente debía ser todo lo contrario, pues quien se mueve dentro de estas circunstancias lo que procura ocultar es su condición de guerrillero y no ponerla en evidencia.

 

Al folio 316 del Cuaderno número 2, se encuentra el testimonio de LUIS ENRIQUE LANCHEROS BETANCOURTH, prueba que tiene plena validez por haber sido rendida ante la jurisdicción contencioso administrativa, ratificando la vertida ante el Juez 33 de instrucción penal militar, el 1 de septiembre de 1997, relata con lujo de detalles todos los pormenores del doloroso viacrucis sufrido por la víctima desde las 5:30 a.m., hora en que fuera retenido por unos encapuchados, que resultaron ser miembros del Ejército Nacional, hasta cuando se escucharon las ráfagas que terminaron con su vida, así como el comportamiento de los militares. Lo relatado por el testigo dista de lo expuesto por los militares, quienes argumentan un fuego cruzado con los subversivos, que ni siquiera fueron avizorados por estos, ubicados en lugares estratégicos, con armamento de largo alcance y con pleno dominio de la situación.

 

Se trata de dos conjuntos probatorios bien definidos: uno, por los militares quienes siguen sosteniendo una y otra vez que fueron víctimas de un ataque, que no capturaron al campesino, que hubo fuego cruzado, y otro que no solo declara con valor civil ante la justicia penal militar (fi. 277 del proceso penal), sino que lo ratifica con lujo de detalles ante la justicia contencioso-administrativa, para dar paso a la aplicación de la pena de muerte, con clara violación del inciso 2° del artículo 2° de la Carta Política y sobre quienes pesa UNA OBLIGACIÓN DE RESULTADO, para regresar al capturado en las mismas condiciones físicas que tenía al momento de su retención.

 

La administración capturó a un campesino tal vez sindicado por alguien y no sólo lo asesinó, sino que lo colocó como subversivo, vistiendo uniformes y portando algunos elementos de los que no han dado referencia los habitantes de la casa campesina.

 

Si no transcribimos apartes de la extensa versión del testigo LUIS ENRIQUE LANCHEROS BETANCOURTH, es porque consideramos que con la sola lectura el sentenciador se formará una idea de la verdadera realidad enfrentada a otras versiones sin ratificar, que no tienen valor probatorio, tal como ya lo ha dicho nuestro honorable Consejo de Estado.

 

Además, el propietario de la finca FERNANDO ECHEVERRY MOLINA al folio 323 del cuaderno número 2, da referencia de la condición de su mayordomo, del conocimiento que tenía de su conducta y de la extrañeza al verse vinculado a esta sindicación que postmortem se la ha hecho. Y si a esta prueba unimos la de todos aquellos que dieron fe de sus relaciones familiares, como lo son Orfaney Ramírez López, Julio Cesar Castillo Herrera, Francisco Luis Clavijo Castellanos, Jesús María Londoño Monsalve, Oscar Escobar Ramírez, Carlos Julio Mesa Pardo y Daniel León Gómez (Iris. 239 y ss cdno. 2), tendremos que concluir que este era un campesino más de los muchos que han sido sacrificados en esta sangrienta guerra en donde los hombres del campo llevan la peor parte por encontrarse entre TRES FUEGOS: los de la subversión, los del paramilitarismo y finalmente, frente al propio Estado en sus fuerzas militares. Cada uno pasa exigiendo al campesino colaboración y después, alguien pasa y lo ajusticia.

 

Al terminar este memorial de conclusión y frente al voluminoso expediente, con toda la coartada que pudieron armar los miembros del Ejército Nacional para asumir su defensa penal y disciplinaria, bien vale la pena preguntarnos:

 

¿Podría sacrificarse la vida de un campesino, retenido hacia las 5 de la mañana y ajusticiado, tres horas después, cuando estaba en poder de las fuerzas militares?

 

¿Será creíble el procedimiento militar cuando solo se da de baja a un campesino y se relaciona un abundante material de intendencia, como si no pudiéramos pensar que, al estar parapetados, atrincherados con suficiente anticipación garantizaría la captura y hasta por qué no decirlo dar de baja a todos los que en su sentir huían?

 

Y si nos fuéramos a entrar dentro de las afirmaciones propias de la prueba testimonial, a las que les hemos restado importancia, por no ser oponibles a la parte demandante, al carecer de ratificación, podríamos preguntar:

 

¿Por qué el guía antes del enfrentamiento nunca afirmó que la víctima era un subversivo y por qué no lo señaló como tal?

 

¿Cómo es posible que en un operativo de tal magnitud todos coincidan en señalar que la distancia que los separaba del occiso era de 5 metros? ¿Así de cerca estaban los militares? ¿Con plena visibilidad? Si ello es cierto, como lo plantean, simplemente lo masacraron.

 

¿Por qué cada vez que los militares relacionan las prendas que vestía la víctima no hacen relación a las que supuestamente llevaba por debajo? ¿Se les olvidó acaso desvestirlo? o ¿Produjo tanto estupor la muerte y el respeto a los difuntos como para no hacerlo?

 

No es posible siquiera en gracia de discusión aceptar que el campesino fue sacado de su residencia por personas diferentes a los militares, porque recogiendo las expresiones de estos y releyendo la orden de operaciones y el informe del procedimiento, estuvieron durante toda la noche pendientes de aquel lugar. Y de haber sido personas diferentes a ellos, en la modalidad de encapuchados, tendrían que haber actuado y se configuraría una falla por omisión.

 

Así las cosas, con toda consideración, me permito SOLICITAR al honorable Tribunal que declare la responsabilidad de la Nación colombiana por la actuación del Ejército Nacional, y por consiguiente ordenar el pago de los daños y perjuicios, tal como quedó pedido en el escrito de demanda, al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 que ordena tener en cuenta los criterios técnicos actuariales, para ACTUALIZAR no sólo los daños y perjuicios materiales, sino los morales, porque para recoger el contenido de la forma, la valoración de los daños deberá atender los principios de REPARACIÓN INTEGRAL y EQUIDAD”. (fis. 106 a 125 c.1).

 

El Ministerio Público guardó silencio.

 

2.2 Expediente 18999

 

El Tribunal Administrativo del Quindío mediante providencia de 9 de julio de 1999 admitió la demanda (fl. 54 c.1), la cual fue notificada a la entidad demandada el 23 de julio de 1999 (fl. 60 c.1).

 

El apoderado del Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional contestó la demanda en la oportunidad legal, mediante escrito en el cual manifestó. que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Así mismo, planteó como argumentos de su defensa los siguientes:

 

“Los sucesos narrados por la parte actora a través de su defensor en el caso subjudice deben probarse y demostrarse legalmente, ya que en consideración a las pruebas iniciales y aportadas dentro de la etapa inicial de esta litis no hay elemento contundente para endilgar o señalar la responsabilidad extracontractual del Estado dentro de este nuevo evento. Observo, que en el plenario presentado existen afirmaciones hechas por el señor Procurador judicial de la parte actora, aseveraciones que se deben acreditar con evidencias fundamentales y totales para que el honorable Tribunal declare la solicitud expresada por la parte actora en sus pretensiones, porque con los hechos narrados y los anexos entregados a la Corporación Contenciosa-administrativa por parte de las partes dentro de este litigio, se vislumbra la no responsabilidad del ente jurídico que represento.

 

También, la señora Apoderada en la presente litis hace un señalamiento en el hecho 7 y determina que lo ocurrido en la jurisdicción de Génova, Quindío, se constituye en una falta o falla de la administración y por consiguiente el Estado como patrono de los agentes infractores está obligado a resarcir los daños, al respecto la alta Corporación de la Justicia especial en Colombia ha expresado:

 

(…)

 

Para este instante procesal considero que se debe rechazar de plano que estén violadas o quebrantadas las disposiciones Constitucionales y legales como lo muestra el apoderado de la parte actora, por consiguiente, las pretensiones no se deben otorgar ya que, al no existir ese quebrantamiento, por lógica, no existe dicho petitum exigido.

 

No obstante, las anteriores apreciaciones y por estar presente la prueba plena de la inexistencia de la responsabilidad administrativa del Estado, es dable predicar que a los accionantes les falta el derecho para reclamarle al Estado colombiano, y, sin dicho derecho se carece de acción.

 

La lógica jurídica-legal impone para este momento procesal el rechazar de plano; que estén violados los preceptos legales que se invocan dentro del cuerpo de la demanda como infringidos en la forma plena y legal para que prosperen, por consiguiente, las referidas pretensiones, con igual y mayor razón debe acreditarse por mando de nuestros legisladores la violación de ellos y el concepto pertinente legal de ese quebrantamiento y los hechos con sus súplicas no surgen de manera objetiva y a primera vista la aludida infracción se impone: consecuencialmente negarlas en el respectivo fallo sería la razón básica de esta litis que finiquita la instancia de rigor”. (fls. 62 a 66 c.1)

 

Agotada la etapa probatoria a la que se dio inicio mediante auto de 12 de octubre de 1999 (fls. 77 c.1), por auto de 12 de febrero de 2000 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y se señaló el traslado especial a que había lugar en caso de solicitarse por el Ministerio Público (fl. 80 c.1).

 

(…)

 

La parte demandada en la oportunidad legal y por escrito presentó sus alegatos de conclusión en los que manifestó:

 

Agotada la etapa procesal probatoria dentro de esta litis y observado lo que contiene el presente pleito en materia probatoria se evidencia que no hay elemento alguno que señale la responsabilidad de mi mandante porque no hay prueba que comprometa esta responsabilidad, por tanto, concluyo que mi patrocinado no es responsable directo y en ningún momento tiene injerencia en la responsabilidad de los hechos enunciados por parte del Abogado-actor, ya que en las piezas que están insertas dentro de la actuación del caso en cuestión no dan contundencia probatoria para mencionado señalamiento que exige la parte demandante de este Proceso.

 

Se demuestra dentro del acervo probatorio inserto en el presente litigio y de lo expresado en la contestación de la demanda para enfatizar que no hay responsabilidad alguna por parte de mi mandante.

 

Los hechos anunciados por el defensor de la parte actora de la referencia en el caso sub-júdice no se probaron, y al no existir esa base fundamental probatoria lógico en el discurrir del análisis del Magistrado Ponente determinará lo no responsabilidad de mi mandante, por tanto, no hay elemento probatorio contundente para endilgar o señalar la responsabilidad extra contractual del Estado dentro de este nuevo evento. Observo que en el plenario presentado existen afirmaciones hechas por el Procurador judicial de la parte actora, aseveraciones que no se acreditaron por tanto la Sala de Decisión del honorable Tribunal determinará no existir la responsabilidad señalada por el actor; porque, con los hechos narrados y los anexos entregados a la Corporación Contenciosa-Administrativa por parte de la parte actora, se vislumbra la no responsabilidad extracontractual del ente jurídico que represento.

 

Con lo plasmado anteriormente y siguiendo el desarrollo de la etapa procesal probatoria de esta litis no se encontraron pautas importantes de reflexión jurídica que determinaran que existiera evidencia de responsabilidad por parte de mi representado dentro de este proceso.

 

Vertidos estos elementos fácticos vemos e insisto ante la honorable Sala de Decisión del Tribunal no acceder a las peticiones del apoderado actor de este proceso, por lo tanto, la responsabilidad extracontractual que se le señala a mi mandante no es legítima, esta se debe desligar en el fallo y favorecer a la Institución que en forma especial represento.

 

Para estos eventos nuestro Estado de Derecho ha sido contundente al aceptar un hecho con su respectiva prueba, pero mencionada evidencia debe ser plena, contundente, clara y precisa, que no exista la mínima duda de la responsabilidad que quien originó el hecho en el caso sub júdice.

 

Es bien sabido que en el derecho probatorio los sistemas para determinar una conducta se reducen a tres a saber: El de la tarifa legal, el del intimo convencimiento y el de la persuasión racional, al respecto se observa que el primero se determina por su valor; entregándole una medida inalterable por su demostración, el del íntimo convencimiento y el de la persuasión racional son dos sistemas el cual el juzgador con las pruebas adquiridas llega a la conclusión del verdadero autor o autores de una conducta contraria a los cánones establecidos por el legislador a una sociedad plenamente constituida, por tanto, considero dentro de la presente litis se concluye por los anteriores y analizados preceptos, que el Estado-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional no violó normatividad alguna en su ejercicio.

 

Al respecto el honorable Consejo de Estado ha expresado:

 

(…)

 

Para finalizar mi intervención y por no encontrar elementos probatorios para contrariar y disposiciones que lesionen a mi representado en esta oportunidad procesal que otorga la Ley, solicito a la sala de decisión de la Corporación no aceptar los pedimentos solicitados en el plenario de la referencia, considerando que con la carga probatoria presentada en esta litis• se otea la no responsabilidad administrativa de la entidad jurídica que represento, por ende, soy petente que las pretensiones solicitadas por la parte actora con los elementos probatorios se determine en forma clara y la Corporación de la Justicia especial haga SL1 análisis y determine si resulta un responsable de dichos acontecimientos narrados dentro del inicio de este plenario.” (fls. 82 a 86 c.1).

 

Por su parte, la parte demandante en la oportunidad legal y por escrito presentó alegatos finales, reiterando en lo sustancial lo señalado en el documento presentado en el expediente 18751, agregando que,

 

“(…)

 

Aunque la suscrita apoderada conoce que los tribunales casi nunca replantean sus decisiones, bien vale la pena asumir la su verdadera condición de defensor de los intereses de los demandantes para insistir en una nueva consideración de la controversia, en aras de una sentencia condenatoria, pues si bien es cierto, la Jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de LA ACTIVIDAD JUDICIAL (artículo 230 de la Constitución Nacional), porque los jueces solo estén sometidos al imperio de la ley, no es menos cierto, que se ha entendido la misma como una fuente auxiliar (Sentencia de la Corte Constitucional C-131. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero), pues a través de ellas se crean “pautas plausibles de orientación a los Tribunales y jueces de niveles subalternos” (Corte Constitucional - Sala Plena - Sentencia C-083 M.P. Carlos Gaviria Díaz), que no pueden ser desconocidas de manera olímpica. Los jueces pueden separarse de lo que ha dicho el superior, pero deben hacerlo exponiendo sus razones, ya que no es posible olvidar el conocido aforismo de que “los salvamentos de voto de hoy, son la Jurisprudencia del mañana”.

 

Además, no en vano se propende por la UNIFICACIÓN de la Jurisprudencia, que tiene entre otros los siguientes objetivos:

 

“1.   Asegurar la efectividad de los derechos Y colaborar así en la realización de la justicia material (C. N. art. 2)”. 

 

“2.   Procurar exactitud”.

 

“3.   Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio de la buena fe de los jueces (C. N. art. 83)”.

 

“4.   Unificar la interpretación razonable y disminuir la arbitrariedad”.

 

“5.   Permitir estabilidad”.

 

“6.  Otorgar seguridad jurídica materialmente justa”.

 

“7.  Llenar el vacío generado por la ausencia; de mecanismos tutelares contra providencias judiciales.” (Corte Constitucional Sala Plena. Sentencia C-104. M.P. Alejandro Martínez Caballero)”.

 

Me resisto a creer que todo lo anterior sea letra muerta de la que nos nutrimos quienes estudiamos la ciencia jurídica, para no aplicaría simplemente.

 

Y afirmo lo anterior, como apoderado de los actores porque la Sentencia que fuera proferida en la fecha ya enlistada y que hace referencia al proceso de BERNARDO DE JESÚS CANO, relacionado con los mismos hechos, tiene toda la connotación del verdadero desconocimiento de gran parte del acervo probatorio, agravado por una inmotivación (sic) de la sentencia, pues si se van a descartar los testimonios de los señores LUIS ENRIQUE LANCHEROS y FERNANDO ECHEVERRY MOLINA, para acatar, los no ratificados de los militares, se nos tiene que decir por qué motivo o razón. Y si se van a omitir las alegaciones previas a la sentencia, igualmente se tiene que motivar por qué, no de otra forma se podrá ejercer el derecho de contradicción, del que no hace gala precisamente la sentencia.

 

Se absolvió en esa oportunidad a la Nación colombiana, porque en sentir del Tribunal la demandante NO CUMPLIÓ CON LA CARGA PROBATORIA de la demostración de la falta del servicio, cuando en realidad en todo mi ejercicio tengo la claridad de que lo que me correspondía, se encuentra en el proceso como lo es: que los miembros del Ejército estaban en ejercicio de funciones; que la muerte de BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA fue con arma oficial; que desarrollaron un operativo; que el fallecido estuvo en manos de la fuerza pública durante un buen espacio de tiempo y que ello por lo menos les genera UNA OBLIGACIÓN DE RESULTADO, pues tenían que devolverlo en las mismas condiciones de salud que tenía al momento de la retención y si no lo hicieron, tiene que indemnizar.

 

Sostener lo contrario, se repite-nuevamente, es quitarle todo el valor probatorio a quienes sí acudieron a la controversia contenciosa, como lo son el señor LANCHEROS, testigo directo de los hechos y al señor ECHEVERRY MOLINA quien da cuenta de las condiciones sociales de su mayordomo, como para descartar que se tratara de un guerrillero, testimonios en los que no intervino la demandada ejerciendo el derecho de contradicción y a quienes no podrá negársele el crédito de manera artificiosa, como lo ha hecho el Tribunal en su primera sentencia para darle paso a la coartada militar sin decir por qué.

 

Al probar aquellos extremos, no tenía la obligación la parte actora de probar algo más. Fue con arma oficial, por militares en ejercicio y desde este momento, quienes debían acreditar una causal excluyente de su responsabilidad, lo era la administración, tal como se dijo en la Sentencia que se encuentra citada en las hojas 8 a 11 de este escrito.

 

El Ejército admitió LA AUTORÍA MATERIAL, lo que traduce en la Imputación del daño y por consiguiente en la obligación de demostrar que este no tenía la modalidad de antijurídico. Y si la demandada no cumplió con ello, forzoso es concluir la responsabilidad. Así se replanteó en el proceso 9941, Actor MARÍA GIRLESA ARENAS DE LINDA RETE y que viene como anillo al decido.

 

¿Acaso puede aceptarse sin ninguna discusión, sin ninguna crítica, sin ningún miramiento especial las versiones de la Fuerza Pública, cuando son los directamente involucrados en el homicidio? Podrá decirse que estén huérfanos de todo interés; ¿En los resultados del proceso cuando dos de ellos fueron vinculados mediante indagatoria? El mismo derecho de defensa obliga una actitud de suya activa, encaminada a salir avante en los planteamientos de un cargo tan grave, como lo es un homicidio.

 

No es cierto, como lo dice la Sentencia en la hoja número 5, que en relación con la muerte de BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA “sólo existe la información suministrada por miembros de la patrulla del Ejército que intervino en la operación”, para decir seguidamente que en la escena se encontraban únicamente algunos acompañantes eventuales del occiso y concluye de manera absurda, que habrá de atenerse a la versión de los indicados militares “YA QUE NO EXISTEN PRUEBAS PARA ESTUDIAR, PRESENTADAS O PRACTICADAS A INSTANCIA DE LA PARTE ACTORA, SOBRE El ASPECTO ANOTADO, QUE RESULTA ESENCIAL PARA DEFINIR EL SUB LITE”.

 

(…)

 

Este mismo testigo se presentó ante la Personería Municipal de Génova e hizo igual relato e igualmente ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (folio 277 del proceso penal).

 

Por último, el protocolo de necropsia es altamente significativo de todo lo que sucedió y los abultados cuadernos de pruebas en los que se encuentran las investigaciones de la Personería tampoco merecieron referencia alguna. Aunque lo extenso no es lo bueno, porque se dice que lo breve es dos veces bueno, aquí no se puede dar paso a ese aforismo popular porque el fallo peca de precariedad en el razonamiento.

 

No es verdad, honorables magistrados, que sea preciso creer las versiones militares como lo dice la Sentencia en la página 6, al dolerse de la carencia de la prueba en contrario, cuando existe un testimonio de los hechos.

 

Mucho más grave se torna la situación cuando con una paupérrima motivación, sin sana crítica, sin procesos lógicos y en página y media se concluye simplemente que no se acreditó la falla en el operativo militar, como si el sentenciador no estuviera obligado a un verdadero proceso racional y lógico de todo el material probatorio.

 

Como olvidar que los militares estuvieron preparados para el operativo, debidamente ubicados, con todo el manejo de la región y de la situación para, capturar y poner a disposición de autoridad competente, sin aplicar la pena de muerte. Dejar de lado que era un número considerable de militares, tampoco es de recibo y carecer de sentido lógico para analizar el montaje de las prendas militares y de ciertos elementos encontrados a la víctima, cuando estaba en cercanías de su residencia tampoco puede ser de recibo.

 

Por algo se dice que las decisiones judiciales deben fundamentarse en las pruebas regular y oportunamente allegados al proceso (artículo 174 del C. P. C.), que necesariamente debe concordarse con el 183 que obliga en su apreciación a la incorporación dentro de los términos y oportunidades señalados por esa misma codificación, y así se hizo, pero la Sentencia que ahora se critica no cumplió con la parte que le correspondía.

 

Si la Sentencia omitió la valoración del testimonio del señor LANCHEROS y de toda la prueba documental contenida en el voluminoso expediente, es violatoria del artículo 174 del C. P. C., en concordancia con el 183 y el 305 del Código de Procedimiento Civil.

 

Igualmente, todas las pruebas conforman UNA UNIDAD y como tal deben ser apreciadas (artículo 174). Por ello anota el profesor Carlos Betancur Jaramillo que la tarea del juez debe ser la de confrontar entre, sí las diversas probanzas, puntualizando sus concordancias o divergencias, explicación doctrinaria que tiene su asiento en el artículo 187 del C. P. C. al imponerle al juez la obligación de exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba, obligación que aquí no se cumplió y por ello tal omisión devino en un fallo desfavorable.

 

Aunque se ha sostenido que los diferentes fallos deben guardar consonancia, no es menos cierto que un equívoco en la valoración de las pruebas se tenga que repetir una y otra vez para despachar en contra de la justicia un pedimento que tiene todos los soportes de legalidad.

 

En Sentencia de nuestra Colegiatura Mayor se ha dicho cuál debe ser el verdadero contenido de una sentencia y ahora bien vale la pena recordarlo:

 

(...)

 

Fundamento en lo expuesto en este memorial, me permito solicitar la declaratoria de responsabilidad de la Nación colombiana por la actuación del Ejército Nacional y, por consiguiente, ordenar el pago de los daños y perjuicios tal como quedó impetrado en la demanda, al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que ordena tener en cuenta los criterios técnicos actuariales para actualizar no solo los daños y perjuicios materiales, sino los morales, por cuanto la valoración de dichos perjuicios deberé atender los principios de REPARACIÓN INTEGRAL Y EQUIDAD”. (fls. 87 a 117 c.1).

 

Finalmente, el Ministerio Público rindió su concepto indicando que:

 

“Es un hecho cierto, comprobado y admitido por la entidad demandada que miembros de las fuerzas militares, adscritos al batallón Cisneros de Armenia que dispararon y dieron muerte al señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA. Acción que se desplegó como consecuencia de la actividad del señor CANO RIVERA, pues al detectar la presencia de los uniformados huyó adentrándose a unos matorrales de donde empezaron a dispararle, a los uniformados, debiendo los militares abrir fuego para repeler el ataque resultando muerto el señor CANO RIVERA.

 

No se observa en el plenario prueba ni indicio que desvirtúe o haga dudar de la veracidad de la manifestación plasmada en el párrafo anterior. En el plenario aparecen pruebas testimoniales que se refieren al momento en que el hoy occiso es sacado de su casa por personal encapuchado, que conforme con las mismas versiones eran gente de la guerrilla que indagan sobre la presencia de militares por el lugar. Igual, se aprecia prueba testimonial sobre el momento en que el cadáver es llevado por personal del ejército, aproximadamente ocho horas después de haber sido sacado de la casa de habitación.

Se han establecido entonces dos momentos importantes, pero no se logró determinar lo que sucedió en el lapso transcurrido entre uno y otro. Lo único cierto es que el señor CANO RIVERA fue (sic) encontrado muerto con signos de tortura y varios impactos de bala que le causaron la muerte.

 

Existen circunstancias que llevan a la formulación de varias hipótesis contradictorias y que genera; 7 duda insuperable sobre aspectos fundamentales determinantes de responsabilidad administrativa, como por ejemplo: los encapuchados aparentaron ser personal de la guerrilla para confundir los hechos, pero en realidad se trataba de personal del Ejército Nacional, existe tal posibilidad pero ninguna prueba al respecto, y el único indicio de esa probabilidad lo constituye el hecho de que el cadáver estuviera en poder del Ejército cuando finalmente fue(sic) encontrado por su familia, lo cual sucedió porque como se dijo en principio, fue (sic) necesario disparar como medida de defensa ante la agresión proveniente de los matorrales, versión que se reitera, no se encuentro desvirtuada ni controvertida por prueba alguna.

 

En síntesis, en el plenario existen varias circunstancias que permitirían especular sobre lo sucedido, pero, como la decisión debe basarse sobre hechos ciertos y probados o indicios necesarios, es preciso entonces concluir que la única versión es la de los miembros del Ejército a la cual ha de dársele plena credibilidad por ausencia total de prueba en contrario.

 

Así las cosas, solicita el Ministerio Público con lodo respeto al honorable Tribunal Administrativo al momento de fallar denegar las pretensiones de la demanda.” (Es. 118 a 120 c.1).

 

3. Sentencias de primera instancia.

 

El Tribunal Administrativo del Quindío denegó las pretensiones de la demanda exonerando la responsabilidad de la entidad demandada. Los fallos del a quo en su fundamentación señalaron,

 

Expediente 13751

 

(…)

 

Se afirma en la demanda, conforme quedó consignado en los puntos 1.2.1 y 1.2.2., que el 20 de junio de 1997 llegaron hasta la finca “LA SONORA”, vereda “Cedral Bajo”, municipio de Génova, un grupo de encapuchados que vestían prendas militares y se identificaron como subversivos. Obligaron a BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA para que les sirviera de guía y les informara si había visto miembros del Ejército. El, sirviendo de “carne de cañón”, salió delante de ellos. Se escucharon varios disparos producidos por tropas del Grupo Especial “Escorpión” del Batallón de Ingenieros N° 8 “Cisneros” de Armenia, cuyo resultado fue la muerte del señor CANO RIVERA, la cual se produjo en ejercicio de funciones oficiales y portando el armamento entregado para proteger a los habitantes del país. Hicieron uso excesivo del mismo, tal vez afianzados en, la creencia de contrarrestar la acción guerrillera en la zona, pero sin percatarse si efectivamente las personas residentes en el lugar eran, o no, miembros de la subversión y accionando su armamento en forma extralimitada. También se dijo en la demanda que la muerte del referido señor ocurrió por falla de la administración, pues tales errores no son aceptables en cabeza de quienes están encargados de contrarrestar la acción delincuencial.

 

A la parte demandante incumbía la carga probatoria de la falla del servicio, según las previsiones del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, inciso primero, pues no estamos en presencia de los casos de excepción consagrados en el inciso segundo, ibidem.

 

Leídas y analizadas detenidamente las pruebas del proceso, preciso es concluir que acerca de las circunstancias en las cuales acaeció la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA solo existe la información suministrada por miembros de la patrulla del ejército que intervino en la operación. Lo cual es apenas lógico, pues sólo ellos salvo el occiso y eventuales compañeros de este se hallaban en el sitio de los acontecimientos. Lo que nos conduce a la situación de que sea preciso atenerse a la versión de los indicados militares, ya que no existen pruebas para estudiar, presentadas o practicadas a instancias de la parte actora, sobre el aspecto anotado, que resulta esencial para definir el sub-lite.

 

Las versiones de los militares -dadas tanto en informes escritos como en declaraciones rendidas en las investigaciones penal y disciplinaria, son contestes y se resumen así:

 

Estando en cumplimiento de la misión localizar a un grupo de subversivos que planeaba una reunión en el sector oyeron ruido en unos matorrales y detuvieron la marcha. Continuación escucharon detonaciones de armas de fuego, esto es, se percataron de que les disparaban desde la maleza, ante lo cual reaccionaron, disparando sus armas en esa dirección. Terminando el tiroteo, registraron el lugar y hallaron el cadáver de quien resultó ser BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, quien vestía prendas de la policía, botas pantaneras, y portaba arma de fuego de largo alcance. Encontraron, igualmente, una escopeta y otros elementos de campaña. Ver documentos y declaraciones, en el cuaderno 2, folios 56 a 59, 64 a 68, 78 a 82 y 86.

 

Según las indicadas versiones, que es preciso creer; pues no existe prueba en contrario, los militares hicieron uso de sus armas al ser agredidos -con disparos de armas de fuego- por personas desconocidas. Y mal podría considerarse indebido el uso de las armas, por parte de la fuerza pública, en cumplimiento de una misión, debidamente encomendada, en las mencionadas circunstancias. Y si el indicado uso de las armas fue licito, reglamentario, no es posible aceptar que se hubiese presentado el fenómeno de la falla del servicio, que supone un funcionamiento anómalo de la Administración, en la forma mencionada en el párrafo primero del punto 2.2 de este proveído.

 

Conclusión: No se acreditó que hubiese existido una falla de la Administración en la operación militar que dio como resultado la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, lo cual implica ausencia del primer elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado, que se estudia. Lo cual hace innecesario el estudio de los restantes, y forzoso que se dicte sentencia adversa a las pretensiones de los actores. A quienes ha de condenarse a satisfacer a la parte demandada las costas del proceso.

 

(...)'' (fls. 131 a 137 c.4 exp. 18751).

 

Expediente 18999.

 

(…)

 

De las pruebas allegadas al proceso, la Sala concluye que se acreditaron plenamente los siguientes hechos:

 

En la madrugada (5 1/2 a. m.) del día 20 de junio/97, un número plural de individuos que ocultaban su identidad, provistos de capuchas o pasamontañas, interrumpieron de manera intempestiva y violenta el sueño de los habitantes de la finca La Sonora, ubicada en la vereda Cedral Bajo, jurisdicción del municipio de Génova, Quindío.

 

Según lo informa el señor Luis Enrique Lancheros Betancourt, primero llamaron a la puerta de una habitación de la primera planta, ocupada por él y un menor llamado Yuley de Jesús Cano Rivera. El extraño acontecer hizo dudar a aquel de atender o no el requerimiento para que abriera, sin embargo, ante la insistencia de los desconocidos determinó hacerlo, encontrándose con un sujeto encapuchado quien le puso una pistola en el pecho, y en esas condiciones le ordenó que procediera a llamar a las personas que dormían arriba. Al salir con ese objetivo pudo observar a otros individuos rodeando la casa, eran 7 o 10, todos igualmente encapuchados.

 

Subió acompañado de varios de los asaltantes y tocó a la puerta de la habitación ocupada por Bernardo de Jesús Cano Rivera y la señora Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas, le dijo a aquel que abriera y al hacerlo, y constatar la presencia de la gente armada, volvió a cerrar tirando la puerta, la que fue empujada por aquellos y lo sacaron haciéndolo vestir.

 

Se sentaron a hablar con ellos, dijeron que eran de la guerrilla y preguntaron si por allí pasaba mucho ejército, como el Sr. Cano les contestó que no, le advirtieron en forma insultante que no les mintiera porque le matarían, amenaza de la que también hicieron sujeto al niño hijo de la pareja, por haberse puesto a llorar, ordenando que lo callaran, situación que logró su señora madre.

 

Hicieron abrir todas las puertas y se paseaban por el corredor. Uno de ellos recorrió las habitaciones y encontró la carabina utilizada para el cuidado de la finca, se la hizo entregar incluyendo el parque, bien de Bernardo o de su señora.

 

Uno o varios de ellos hablaron por radio llamando más guerrilla. Dijeron luego que se iban a desayunar; los encerraron en una habitación por una o dos horas y se fueron. Por una envida los vieron hasta cierta parte y después los vieron salir con prendas militares a todos los encapuchados.

 

Caber hacer, en este punto, un alto en la narración suministrada por el testigo para aclarar que las disyuntivas anotadas corresponden a las variantes que él mismo introdujo en su relato jurado realizado ante el señor Juez Segundo Promiscuo Municipal de Génova, funcionario comisionado para el efecto por este Tribunal en proceso similar al que se resuelve, frente al contenido de su queja instaurada ante la Personería Municipal de la misma localidad, sin desconocer que entre esta y aquella intervención cruzó un lapso de dos años.

 

La interrupción obedece a que el último episodio subrayado por la Sala, fue descrito en la ulterior declaración de una manera muy distinta, y por tratarse de uno de los eventos claves motivo de discusión, bien vale la pena anotarlo con mayor énfasis:

Dijo luego, que por una endija vimos que los encapuchados se quitaron lo que llevaban puesto, o sea, las capuchas y los ponchos y se uniformaron con el uniforme que usa el ejército.

 

La marcada diferencia entre una y otra versión, en razón a la precisión de la que había hecho gala, no obstante, el transcurso del tiempo ya mencionado, para describir los demás detalles de la conducta desplegada por los desconocidos en ambas intervenciones, implica la búsqueda, y hallazgo de las razones que tuvo el declarante para introducir la variante comentada, tarea que se irá desarrollando con el avance de este proveído.

 

Continuando con la narración de los hechos de que fue testigo presencial, manifiesta en la queja que hizo parte de la investigación llevada a cabo por la Personería municipal, que a los cinco minutos se salieron del encierro al que habían sido sometidos, y pasadas las dos horas (declaración en el Juzgado) subió o volvió uno solo de los encapuchados, llamó a Bernardo y salió con él porque le habían dicho que les mostrara un camino que no conocían y después se podían devolver con la carabina.

 

En la queja afirma que luego salió el declarante en compañía del menor Yuley (hermano del occiso) y escucharon cuando llamaban a este, se pararon a oír y uno de abajo gritó que se entraran y así lo hicieron, este episodio fue olvidado para la segunda declaración en el Juzgado.

 

Recuerda en la queja que en ese momento salieron tres militares debajo de la casa de una cañada y se desaparecieron, y en la declaración afirma que salieron de debajo del piso donde los tenían encerrados.

 

Por ahí de 8 a 8 1/2 a.m. escucharon de 8 a 10 tiros (queja), o 6 disparos y una ráfaga más o menos a las 8 a.m. (declaración jurada), no pensaron nada y siguieron esperando que llegara Bernardo y nada que llegaba. Él se fue a ordeñar.

 

Más o menos a las 2 p.m., la esposa de Bernardo, desesperada, se fue a buscarlo, y subió luego corriendo muy asustada y dijo que llevaban la carabina unos tipos de civil, que fuéramos a buscarlo (queja) o, en el momento se encontró con un soldado que bajaba con la carabina que era de 61 (declaración jurada). Muy cerca de la casa se encontraron con el ejército (mucho ejército), ella les preguntó si habían visto a su marido y nada contestaron. En el mismo instante hacia la parte de abajo, seis soldados llevaban un muerto en una camilla hecha con palos de monte y plástico negro (queja) o, llevaban un muerto arrastrando (declaración jurada), no lo distinguieron porque lo llevaban con unas prendas verdes de militar o, color caqui. Trataron de acercarse, pero los militares corrían para no dejarse alcanzar, y cuando lo lograron pudieron reconocer que era Bernardo. En la declaración jurada agrega que al muerto lo bajaron muy lejos de la casa, para que ellos no se dieran cuenta.

 

En la queja anotó que los vestidos de los encapuchados eran prendas militares de color verde con manchas negras y las botas eran de cuero. En la declaración ante el Juzgado afirma que el occiso se encontraba muy a porfiado, tenía impactos de bala en el brazo y vanos en el pecho, la mandíbula y el tabique fracturados, rayada la espalda, y una ceja rajada, y moretiado por todo lado para terminar señalando como autor de la muerte al Ejército Nacional, aunque desconoce el motivo.

Si se toma independientemente el texto de la queja inicial, presentada por el señor Lancheros Betancourt ante la Personería municipal, lejos está la misma de una sindicación directa en contra del Ejército Nacional, como autor y responsable en cabeza de algunos de sus integrantes, de la retención de que se hizo sujeto al señor Cano Rivera, pues de la misma a lo sumo surgen algunos indicios cuya fuerza probatoria se diluye prontamente, al examinar el contenido de las demás quejas presentadas ante el mismo funcionario, por la esposa y el hermano menor del occiso, teniendo en cuenta lo siguiente:

 

Todas las personas presentes en la finca para el momento del asalto, hacen con sus expresiones plena diferencia entre quienes eran y quienes no, miembros del Ejército Nacional, y a estos últimos siempre se refieren como sujetos ajenos a la institución, que se colocaron prendas de las mismas que usan las Fuerzas Armadas. Solo pasados dos años desde el Insuceso (sic), el testigo opta por realizar sindicaciones directas, en contra de la entidad oficial demandada.

 

Lo hasta aquí discurrido, impide compartir la argumentación que en alegato de conclusión se expresa a nombre de la parte demandante, en el sentido de que, por haber sido detenido el señor Cano Rivera por miembros del Ejército, pesa sobre la entidad estatal una obligación de resultado, consistente en devolverlo a la sociedad en iguales condiciones, porque definitivamente no está comprobado que los encapuchados pertenecieran a la entidad acusada.

 

De igual manera, llama la atención a la Sala que en el protocolo de necropsia originado en el Instituto de Medicina Legal seccional Quindío, aparte de los impactos de arma de fuego que presentaba el cadáver, ninguna constancia se hubiera dejado respecto de las demás heridas que, como signos de tortura, describe el testigo Lancheros Betancourt (fís. 154 a 156 cuad. # 2).

 

No se niega entonces que, una vez retirado el administrador de la finca por invitación de sujetos desconocidos que afirmaron pertenecer a la guerrilla, hiciera presencia el Ejército en cumplimiento de misión encomendada por el Comandante del batallón Cisneros de Armenia, contenida en la Orden de Operaciones # 114 del 19 de junio/97 (fi. 31 ibd.).

 

Ahora bien, una vez más ha de atenderse el informe de la manera como se desarrolló el operativo citado, para entender cuáles fueron las circunstancias que rodearon la muerte del señor Cano Rivera (fls. 33 y ss. ibd.), respecto de lo cual se dijo en sentencia proferida por el Tribunal el 16 de febrero/2000, como culminación de la primera instancia de asunto radicado al número 1.000/98, donde se debatió este mismo caso.

 

Leídas y analizadas detenidamente las pruebas del proceso es preciso concluir que acerca de las circunstancias en las cuales acaeció la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA solo existe la información suministrada por miembros de la patrulla del Ejército que intervino en la operación. Lo cual es apenas lógico, pues solo ellos salvo el occiso y eventuales compañeros de este se hallaban en el sitio de los acontecimientos. Lo que nos conduce a la situación de que sea preciso atenerse a la versión de los indicados militares, ya que no existen pruebas para estudio presentadas o practicadas a instancias de la parte actora, sobre el aspecto anotado, que resulta esencial para definir el sub-lite.

 

Las versiones de los militares, dadas tanto en informes escritos como en declaraciones rendidas en las investigaciones penal y disciplinaria, son contestes y se resumen así:

 

Estando en cumplimiento de la misión -localizar a un grupo de subversivos que planeaba una reunión en el sector- oyeron ruido en unos matorrales y detuvieron la marcha, a continuación, escucharen detonaciones de armas de fuego, esto es, se percataron de que les disparaban desde la maleza, ante lo cual reaccionaron, disparando sus armas en esa dirección. Terminando el tiroteo, registraron si lugar y hallaron el cadáver de quien resultó ser BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, quien vestía prendas de la policía, botas pantaneras, y portaba arma de fuego de largo alcance. Encontraron, igualmente, una escopeta y otros elementos de campaña. Ver documentos y declaraciones en el cuaderno 2, folios 56 a 59, 64 a 68, 78 a 82 y 86.

 

Reiterativa ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a la cual, en tratándose de daños por uso de armas de fuego de dotación oficial, se ha de aplicar el régimen de la falla presunta; pero con la condición de que el victimario opere con exclusividad dichas armas; por el contrario, en caso de enfrentamiento de aquel con quien finalmente resulta víctima pero que igualmente usa armas de fuego, ambos están realizando actividad peligrosa que impide que opere la citada presunción en favor de uno u otro.

 

EI informe del operativo y el acta de levantamiento del cadáver, indican que la víctima estaba armada, y que hubo enfrentamiento con los miembros del Ejército, situación que conlleva la aplicación de la excepción antes vista, referida Si régimen comentado.

 

Anota la Sala que no comparte el criterio planteado por la parte demandante, en el sentido de que el acta de levantamiento antes mencionada, no sea atendible o resulte nulificable por el hecho de haber correspondido a diligencia practicada por un Inspector de Policía, por fuera del territorio de su jurisdicción, cuyos servicios oficiales se requirieron por el propio Ejército y por el señor Juez de Instrucción Penal Militar. Las manifestaciones que al respecto se hacen, y muchas otras contenidas en el alegato de conclusión, corresponden a sospechas de que todo fue actuar delictuoso o al menos de mala fe, pero que aparte de afirmarse nada se comprueba. Las acciones ilícitas “orquestadas” a las que se refiere la Representante judicial de los actores, tendrían que entenderse extendidas no solo al Ejército, el inspector de policía, el juez penal de instrucción criminal, sino también a los propios galenos de Medicina Legal, asunto que por ilusorio se descarta.

 

Del contenido de la documentación anotada, se infiere que el señor Cano Rivera sí hacía parte, al menos en el episodio narrado, del grupo subversivo que se enfrentó e intercambió disparos con el Ejército, sin que los numerosos declarantes que, en condición de ciudadanos, e inclusive de funcionarios, y que hablan de su buen comportamiento en otras etapas de la vida social, logren desvirtuar lo anteriormente expresado.

 

Se imponía entonces la aplicación del régimen ordinario de responsabilidad, en este caso, asumiendo la parte actora la carga probatoria de los tres elementos que la componen, iniciando con lo referido a la falla o falta del servicio, sin que lo hubiera logrado. Al respecto, así se discurrió en la anterior sentencia ya citada; con ponencia del magistrado doctor Silvio Giraldo Monsalve:

 

Según las indicadas versiones, que es preciso creer, pues no existe prueba en contrario, los militares hicieron uso de sus armas al ser agredidos con disparos de armas de fuego por personas desconocidas. Y mal podría considerarse indebido el uso de las armas, por parte de la Fuerza Pública, en cumplimiento de una misión, debidamente encomendada, en las mencionadas circunstancias. Y si el indicado uso de las armas fue licio reglamentado, no es posible aceptar que se hubiese presentado el fenómeno de la falla del servicio, que supone un funcionamiento anómalo de la Administración, en la forma mencionada en el párrafo primero, del punto 2.2 de este proveído, innecesario el estudio de los restantes, y forzoso que se dicte sentencia adversa a las pretensiones de los actores. A quienes ha de condenarse a satisfacer a la parte demandada las costas del proceso.” (fls. 123 a 134 c.3 exP, 18999).

 

4. Recurso de apelación.

 

4.1 Expediente 18751

 

Contra la sentencia de primera instancia la parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación dentro del término legal (fls. 139 a 169 c.4).

 

El a quo mediante auto de 17 de mayo de 2000 concedió el recurso de alzada (fi. 172 c.4).

 

4.2 Expediente 113999.

 

Asimismo, contra la sentencia de primera instancia parte demandante interpuso el recurso de apelación dentro del término legal. (fls. 136 c.3).

 

El a quo mediante auto de 12 de julio de 2000 concedió el recurso de alzada (fi. 139c.3).

 

5. Actuación en segunda instancia.

 

5.1 Actuación en segunda instancia.

 

El despacho admitió el mismo mediante Auto de 25 de agosto de 2000 (fi. 178 c.4); por medio de providencia de 8 de marzo de 2002 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término común de diez (10) días para que presentaran oportunamente los alegatos de conclusión y se surtiera el traslado especial para emitir concepto (fl. 211 CA).

 

La parte demandada en sus alegatos, reitera las razones que la defensa ha expresado en las distintas instancias del proceso, considera que el fallo impugnado debe ser confirmado y agrega que,

 

“Comparte la demandada plenamente los argumentos del fallo, ya que con el escaso material probatorio que se traduce solamente en los testimonios de los uniformados se concluye que estos actuaron en cumplimiento de un deber legal al ser agredidos por disparos propinados por desconocidos.

 

No existió prueba en contrario que desestimara tales versiones, el uso de las armas por parte de los militares se enmarca dentro de los parámetros de lo debido de su misión constitucionalmente consagrada en nuestra Carta Política. Lo que resultó probado del expedido es que el hoy occiso vestía al momento de su muerte prendas de la policía, botas pantaneras y portaba armas de fuego de largo alcance. Se encontró igualmente una escopeta y otros elementos, de campaña, de conformidad a lo que consta en folios 56 a 59, 64 a 68, 78 a 82 y 86.

 

Por lo anterior considero que no solamente existe ausencia de falla como bien lo acreditó el a quo en su fallo de primera instancia por ausencia del primer elemento estructural de la responsabilidad del Estado, sino que además los hechos descritos permiten inferir una causal de exoneración del Estado denominada CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA.

 

Se entiende que fue la víctima con su actuar imprudente quién desencadenó el resultado fatal, de conformidad a los hechos probados dentro del proceso.

 

Analizada la anterior consideración con respecto a las pruebas existentes en el proceso y adecuada a las normas y reiterada jurisprudencia del honorable Consejo de Estado con respecto a la “Culpa exclusiva de la víctima” como causal de exoneración de Responsabilidad Patrimonial del Estado, se concluye que la decisión tomada en la sentencia apelada no pudo ser más acertada y ajustada a derecho, ya que si bien es cierto está demostrada la existencia de un daño: también es cierto que en este evento SLI fluye su carácter de indemnizable por cuanto jurídicamente no se le puede imputar a la administración, recordemos que en reiteradas ocasiones esa honorable Corporación ha sostenido que “ Si bien es cierto que el artículo 2° de la Constitución Política, y como funciones que determinan la razón de ser de las autoridades públicas, las de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, creencias y demás derechos y libertades, ese derecho de protección y garantía no es absoluto, por cuanto que el Estado no ve comprometida su responsabilidad frente a cada acto violatorio de los derechos y libertades de las personas, sino que el mismo se concreta en el cumplimiento eficiente de los deberes que le correspondan, pero de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso”.

 

En el presente caso tenemos que, no obstante encontrarse que el hecho produjo daño al demandante, no fluye su carácter de reparable, toda vez que no puede ser imputable a la administración; nada indica que hubiese sido causado por su irregularidad, ineficiencia, retardo u omisión en la prestación del servicio, sino que su causador fue exclusivamente producto de la conducta desplegada por la propia víctima.

 

En fallo de octubre 29 de 1998, actor: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, proceso número 11.580, el Consejo de Estado reiteró la doctrina de la falla del servicio para el caso de daños sufridos por agentes armados del Estado, en los términos siguientes: (...)” (fls. 212 a 2,14 c.4)

 

La parte demandante y él Ministerio Público guardaron silencio.

 

5.2 Expediente 18999

 

El despacho corrió traslado a la parte actora para sustentar el recurso de apelación (fls. 148 y 149 c.3); el actor mediante escrito de 23 de octubre de 2000 sustentó oportunamente el recurso (fls. 150 a 177 c.p.); y admitió el mismo mediante auto de 7 de noviembre de 2000 (fls. 178 c.3); por medio de providencia de 29 de marzo de 2001 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término común de diez (10) días para que presentaran oportunamente los alegatos de conclusión y se surtiera el traslado especial para emitir concepto (fi. 190 c.3).

 

La parte demandada en sus alegatos, reitera las razones que la defensa ha expresado en las distintas instancias del proceso, considera que el fallo impugnado debe ser confirmado. (fls. 191 a 193 c.3)

 

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

 

La apoderada de la parte demandada mediante escrito visible a folios 222 a 224: del cuaderno 4 del expediente 18751, solicitó la acumulación del proceso conforme a lo dispuesto en los artículos 157 y siguientes del C. P. C. El Despacho por providencia de 25 de octubre de 2002 (fls. 228 a 231 c.4 exp. 18751), dispuso la acumulación del expediente 18999 al expediente 18751.

 

CONSIDERACIONES

 

1. Competencia.

 

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que, la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a 2.021 gramos oro por concepto de perjuicios morales, lo que equivalía para el momento de presentación de las demandas, el 18 de diciembre de 1998 y 17 de junio de 1999, a la suma de S28'584.8211. En ese orden, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío el 16 de febrero de 2000 y el 31 de mayo de 2000.

 

De otra parte, obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados en los escritos de alzada. Al respecto, conviene recordar lo establecido en la parte final del artículo 357 del C. de P. C, a cuyo tenor:

 

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto, el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (Negrillas adicionales).

 

Para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) aspectos procesales previos; 2) el objeto del recurso de apelación; 3) los hechos probados; 4) el daño antijurídico; 5) la imputación de la responsabilidad; 5.1) presupuestos para la responsabilidad extracontractual; 5.2) la responsabilidad del estado en casos de violación a los Derechos Humanos; 5.3) el caso concreto y; 6) los perjuicios.

 

1. Aspectos procesales previos.

 

Previo a abordar el análisis respecto al objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala advierte que se tendrá en cuenta la copia autentica del proceso penal (expediente número 2063) adelantado por el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar por la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera.

 

En consecuencia, y teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de esta Sala, la prueba documental trasladada será valorada, así como la testimonial obrante en aquel, atendiendo que fue solicitada por la parte actora y practicada por la propia entidad demandada en el proceso penal, de manera que no se requiere paya su perfeccionamiento su ratificación en la instancia contencioso administrativa, de lo contrario se estaría desconociendo el principio de lealtad procesal.

 

En efecto, en lo que se refiere a la prueba trasladada, debe reiterarse lo expuesto por la Sala en el sentido de que aquellos medios que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con su audiencia, o que en su defecto no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, no podrán ser valoradas en este. También ha establecido la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas rendidas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo sin limitaciones, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que las partes soliciten que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses invoquen las formalidades legales para su inadmisión.

 

Si no se cumple alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto que precisó la Sala en los siguientes términos:

 

“Conforme a lo anterior se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia deja parte contra la cual se aducen, cuando, sin cumplimiento de este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C. de P. C. Si 170 se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente...

 

“En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parle contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación...

 

“Sobre los informes técnicos v peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

 

“Finalmente las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso.

 

“Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión”.

 

Ahora bien, carecen de eficacia probatoria los recortes de periódico que aportaron al proceso (fls. 121 a 123 c.2 exp. 18751), los cuales solo tienen valor probatorio para efectos de considerar que esa fue la noticia que se publicó, pero en manera alguna permiten acreditar la ocurrencia de los hechos que allí se exponen.

 

De la misma manera, no se tendrán en cuenta las declaraciones sobre los hechos, rendidas por la señora Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas (fls. 198 a 220 c.3 exp. 13751), Yuley de Jesús Cano Rivera (fls. 221 a 228 c.3 exp. 18751) y Bernardo de Jesús Cano Cano (fls. 233 a 238 c.-3 exp. 18751) ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, ya que por su condición de demandantes no pueden ser testigos, conforme al artículo 217 del Código de Procedimiento Civil.

 

De otra parte, las indagatorias rendidas en el proceso penal por el ST. Joel Armando Restrepo Ramírez (fls. 346 a 365 c.3 exp. 18751) y por el CS. José.

 

En relación con el valor probatorio de las publicaciones en periódicos la Sala, en sentencia de 10 de junio de 2009. exp. 18.108. M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expuso el siguiente criterio: “Y, de otra parte, 11170S periódicos que según la parte demandante corresponden a publicaciones realizadas en los periódicos El Tiempo y el Nuevo Día, respectivamente, con los cuales pretendió demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió el accidente y la responsabilidad de la entidad demandada. No obstante, esos documentos carecen por completo de velo, probatorio, porque se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, dado que carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no fueron suministradas ante un funcionario judicial, no fueron rendidas bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicado,' dio cuenta de su dicho (art. 227 C.P,C.) y, por el contrario, este tenga el derecho a resma sus fuentes. Estos artículos pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de, la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial.” Sobre el valor probatorio de los artículos de prensa, ver sentencia de 15 de junio de 2000, exp. 13.338.

 

Rodolfo Rodríguez Gómez (fls: 423 a 434 c.3 exp. 18751) ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, no serán valoradas en esta instancia, pues las mismas no se practican bajo la gravedad de juramento. Al respecto, la Sala ha sostenido:

 

“En relación con la indagatoria ... practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del procese administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración ..., dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio”. Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 9668 y del 8 de febrero de 2001, expediente 13.254.”

 

Finalmente, las declaraciones juramentadas rendidas por tres testigos cuya identidad se reserva ante la Fiscalía Regional Delegada Armenia - Quindío. 313 a 324 o:3), no serán valoradas toda vez que “resulta violatoria del derecho a la publicidad del proceso, a la imparcialidad, de los funcionarios y a la contradicción de la prueba y, en tal virtud, de la garantía constitucional al debido proceso consagrada por el artículo 29 de la Carta.”⁷

 

1. Objeto de los recursos de apelación

 

Resulta necesario precisar que los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante están encaminados a que se revoque la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las suplicas de la demanda, por considerar que,

 

(…)

 

...a. No es cierto, como lo dice la Sentencia que en el proceso sólo exista la información otorgada por los miembros del Ejército Nacional y que, por tanto, es forzoso que el fallador se atuviera exclusivamente a las mismas. Al decir el a quo que la demandante no presentó pruebas ni pidió otras que pudieran influir en la controversia, está aplicando la figura de la CARGA DE LA PRUEBA al determinar quién soporta las consecuencias desfavorables de no haber probado. Esta afirmación de la Sentencia produce en la suscrita apoderada una sensación difícil de aceptar y que consiste en que el Tribunal no reviso los voluminosos cuadernos que comportan en acervo probatorio, limitándose única y exclusivamente a los términos del Auto que resolviera la situación jurídica del Teniente y el Cabo encartados, toda vez que no es comprensible que no se hubiera hecho alusión a otras pruebas que obran no sólo en el proceso penal, sino en el Contencioso y 'de las cuales se desprenden indudablemente consecuencias jurídicas diferentes.

 

Se hizo una relación probatoria en el anterior numeral, que permite establecer en la controversia la presencia de dos grupos testimoniales, que en buena hora los acepta y no los puede negar quien ahora suscribe este memorial, porque sería tanto como incurrir en el mismo equívoco del honorable Tribunal.

 

En realidad, a los dos voluminosos del cuaderno penal acudieron todos los militares y testimoniaron que la muerte de BERNARDO DE JESÚS CANO sucedió en un operativo militar en el que se produjo un fuego cruzado con agentes perturbadores del orden público; pero, no es menos cierto que allí también obran las versiones de otros como FERNANDO ECHEVERRY MOLINA (propietario de la finca) y quien estuviera en el predio el día de los hechos, LUIS ENRIQUE LANCHEROS, quien se desempeñaba como trabajador en esa misma fecha, YULEY DE JESÚS CANO RIVERA (hermano de la víctima), BLANCA JANETH BEDOYA CÁRDENAS (esposa del fallecido) y quienes dicho sea de paso no sólo declaran en una oportunidad ante el Juez Penal Militar; sino ante la Defensoría del Pueblo en Génova (Quindío).

 

Luego si las pruebas existen, ¿por qué motivo o razón no fueron siquiera mencionadas por el tallador de primera instancia para otorgarles o negarles credibilidad? Conductas como esta son violatorias del principio de la necesidad de la prueba que impone al Juez la obligación ineludible de fundamentar los fallos en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y de contera se viola el derecho del debido proceso que contiene el de CONTRADICCIÓN, pues se coloca en inferiores condiciones a quien no conoce los Motivos que llevan al Juez a descartar las pruebas.

 

Desde ya se advierte que el Juez no las podía descartar, para proceder a darles todo el crédito a las obrantes en el proceso penal militar, justificando en cierta forma el operativo, porque si así lo hacía, debía necesariamente por efectos de la misma razón y de la misma disposición por lo menos enjuiciar las demás. Esa podría ser la primera conducta lógica, aunque no sobra advertir que el proceso penal militar no podía ser adoptado en todo su contexto porque sus pruebas carecen de valor legal en esta controversia contenciosa, donde apenas alcanzan el valor de indicios al no cumplirse los requisitos previstos por el Código de Procedimiento Civil.

 

EL TRASLADO DE LAS PRUEBAS, no comporta una simple asunción material, como para que una vez allegadas el juez las examine y les dé valor o les niegue sin el estudio de otros requisitos, que para la prueba testimonial concretamente requiere de la ratificación, conforme a lo dispuesto en el art. 229 del C. P. C., que ftre lo que no se cumplió en este caso.

 

Parece ser que desde tiempo atrás el honorable Tribunal Administrativo del Quindío persiste en la validez del proceso penal sin más requisitos que el de la simple asunción, no obstante las reiteradas revocatorias de nuestra Colegiatura Mayor y que este caso es un nuevo ejemplo de esa vieja costumbre perjudicial entre otras cosas para los actores quienes ven afectadas la seguridad jurídica de sus intereses porque un fallo desfavorable hace necesarios mayores esfuerzos en la litis e impide de cierta manera los acuerdos conciliatorios en una segunda instancia, que bien podría venir en buena hora a descongestionar la jurisdicción.

 

Las pruebas trasladadas del proceso penal las testimoniales fueron producidas sin la audiencia de la parte contra quien se oponen, que en este caso es la demandante. Y no podían tener audiencia en un proceso que de suyo ni siquiera admite la parte civil, luego al ser trasladadas si de ellas quería valerse la demandada, tenía forzosamente que ratificarlas y ello no se hizo.

 

De otro lado adoptar las expresiones de los militares como ciertas, en un caso de tanta gravedad en el que se ha involucrado inclusive los organismos internacionales que investigan la violación de los Derechos Humanos es comportamiento judicial que no consulta los postulados de la crítica probatoria, que hace referencia a una valoración conjunta, con clara violación del principio de la unidad probatoria.

 

Esa valoración no sólo tiene que hacerse global, de todo el haz probatorio, sin distingo de pruebas, sino que en una inferencia lógica se debe hacer en relación con el medio probatorio mismo, para luego adoptar una conclusión, que fue lo que no ocurrió en este caso, en el que simplemente se hizo caso omiso de todo lo que contraría la versión militar.

 

Una reciente sentencia del 27 de enero del 2000 nos libra de seguir analizando el tema, porque no sólo recoge los criterios de valoración de las pruebas trasladadas, sino de los aportados por la Justicia penal militar:

 

(…)

 

La situación se torna aún más grave cuando recordamos que quienes se encontraban en el inmueble cuando BERNARDO DE JESÚS CANO fuera aprehendido por algunos encapuchados acudieron a declarar cuatro y cinco días después, no sólo ante el Juez Penal Militar, sino ante la Defensoría del Pueblo, versiones que bien vale la pena anotar gozan de otra valoración probatoria, pues la vertida ante la delegada de la Procuraduría Sí PUEDE SER VALORADA, aunque no haya sido ratificada, por venir precisamente de los afectados y por haber tenido la administración toda la posibilidad de controvertiría.

 

Esa prueba hace relación a que los hechos no sucedieron como lo anotan los militares, quienes han pretendido presentar dos circunstancias: la primera que la víctima fue apresado por elementos subversivos, quienes luego hicieron contacto con el Ejército Nacional y, segundo, que la muerte se produjo en un enfrentamiento armado.

 

Las dos propuestas hipótesis no son de recibo, porque demostrado está con el testimonio de los habitantes del inmueble, especialmente con el del señor LUIS ENRIQUE LANCHEROS que después de haber sido encerrados en una pieza, divisaron por una de las hendijas de la misma que tan pronto salieron con la víctima, sus captores se despojaron del pasamontañas y pudieron advertir que las prendas eran de uso militar.

 

Además, después del apresamiento de BERNARDO, su muerte se produjo muchas horas después, tantas que cuando el propietario del bien señor FERNANDO ECHEVERRY MOLINA estuvo en el lugar, aún no se sabía nada, amén que en el lugar fue observado el Ejército Nacional con la presencia de algunos civiles, precisamente cuando estaban dedicadas al ordeño, tropas que también fueron avizoradas en el camino hacia la finca y sólo mucho rato después fueren escuchadas dos tandas de disparos.

 

Con estas breves anotaciones se concluye que la presentación de los hechos no obedece a la realidad, pero que si le diéramos paso a la misma se configuraría el daño antijurídico, porque el fallecido sería un tercero en este conflicto armado que tantas víctimas ha dejado y que igualmente habría podido serio alguno de los particulares que también caminaba de la mano con el Ejército.

 

Y si la Nación Colombiana pretendiera ser eximida de responsabilidad, le cabria LA CARGA PROBATORIA no sólo de alegar, sino de PROBAR que BERNARDO DE JESÚS CANO era un subversivo, carga probatoria que no se cumple con las simples alegaciones de haber participado en algunas reuniones y de haber servido de escolta a un Comandante, porque no dejan de venir de parte interesada en los resultados no sólo del proceso penal, sino de la controversia Contencioso Administrativa y por qué no decirlo, de la disciplinaria encarnada en la Personería Municipal del municipio de Génova.

 

Tampoco puede dejarse de lado que esas supuestas pruebas testimoniales de testigos con reserva de identidad hacen notar el afán que tuvo el Ejército Nacional en mostrar que su conducta se encontraba a tono con los procedimientos. Obsérvese como en los diferentes interrogatorios como el del señor FERNANDO ECHEVERRY MOLINA y LUIS ENRIQUE LANCHEROS se preocuparon por demostrar que las fuerzas subversivas hacían las veces de jueces para dirimir una controversia laboral, argumento que no adquirió ninguna fuerza por virtud del propietario de la finca, así como también centraron su atención en interrogar el 1170t11/0 o la razón por la cual se iniciaban acciones disciplinarias por el comportamiento militar en las que estaban *comprometidos no sólo la Cruz Roja, sino la Personería del Pueblo y un organismo internacional, pretendiendo desentrañar con ello el origen de las acusaciones.

 

En relación con el valor de las investigaciones de las pruebas que hacen parte del proceso o investigación disciplinaria, que tienen un valor diferente de las contenidas en el proceso penal, bien vale la pena destacar, entre otros los siguientes fallos:

 

(…)

 

Además de lo anterior en el proceso además de las varias intervenciones de los testigos anotados también se encuentra el protocolo de necropsia, que hace fe de la muerte violenta del señor CANO RIVERA con ocho orificios de proyectil de arma de fuego y que revela que no sólo lo hirieron de frente, sino por la espalda. Tienen que tener mucho significado los documentos del señor Defensor Regional del Pueblo dirigidos a diferentes autoridades y en relación con los hechos. Así mismo el Señor Alcalde se atrevió a certificar acerca de la condición moral y social del testigo.

 

El comportamiento de las fuerzas militares al buscar que el Inspector de Policía, no obstante la presencia del Juez 33 Penal Militar y su Secretario adelantaran el levantamiento del cadáver; revela una premura maliciosa que se torna en indicio; y por último las declaraciones de JULIO CÉSAR CASTILLO, FRANCISCO LUIS CLAVIJO, JESÚS MARÍA LONDOÑO MONSALVE, ÓSCAR ESCOBAR RAMÍREZ, CARLOS JULIO MEZA PARDO y DANIEL LEÓN GÓMEZ dan fe a las condiciones morales no sólo de la víctima, sino de todo su complejo familiar e impiden que se siga acudiendo al dicho militar para concluir tranquilamente que se trataba de un subversivo.

 

Por último, se transcribió el testimonio de LUIS ENRIQUE LANCHEROS BETANCOURT, testigo que es presencial de los sucesos de aprehensión, de la presencia UNIFORMADA DE LA TROPA, del tiempo transcurrido entre la aprehensión y la muerte, de la presencia verdaderamente física e identificada del Ejercito cuando se adelantaba el ordeño, de la forma de vestir avizorada desde la habitación donde se encontraban encerrados, de las actividades lícitas de la víctima, de su vinculación laboral, circunstancias que unidas a las afirmaciones del propietario del inmueble señor FERNANDO ECHEVERRY MOLINA nos permiten entender que allí no se celebraba ninguna reunión con los alzados en armas y mucho menos que el fallecido fuera uno de ellos.

 

Para concluir este tema rechazamos lo afirmado por la Sentencia en el Sentido de que en el proceso SOLO EXISTAN LAS PRUEBAS PROPORCIONADAS POR EL EJÉRCITO NACIONAL. Más bien lo que se observa es que no FUERON ADVERTIDAS, MUCHO MENOS LEÍDAS Y, POR ENDE, NO ESTUDIADAS NI RELACIONADAS LAS PRUEBAS QUE AHORA SIRVEN DE SOPORTE A LA PETICIÓN DE REVOCATORIA.

 

b) Que de la versión de los militares se concluya un enfrentamiento con elementos subversivos es otro desacierto de la Sentencia. Lo único que lograrían demostrar los militares con las numerosas pruebas testimoniales y las dos diligencias de indagatoria es que se escucharon unas ráfagas y resultó un hombre acribillado por razón de ocho disparos, en circunstancias muy dudosas por virtud de algunas consideraciones que podríamos presentar en gracia de discusión, aunque se repite las pruebas testimoniales no pueden ser acatadas por falta de ratificación, COMO SÍ PUEDEN SERLO las otras que ya fueron reseñadas como parte de le investigación disciplinaria y de la controversia contencioso administrativo.

 

Se repite que en gracia de discusión quedarían algunos interrogantes: que la muerte de Bernardo se produjo en cercanías de la finca y no en un lugar tan distante, como para dar paso a la teoría de que era un guía de los. alzados en armas y que de haberlo sido sería procedente la indemnización por daño antijurídico, pues no sea ha acreditado que fuera un miembro más de los alzados en armas; impide igual conclusión que no se presentara un lesionado más ni del Ejército ni de los subversivos, que dicho sea de paso sólo existen en la mente de los militares, luego el tan cacareado enfrentamiento no tiene ningún soporte probatorio y esa sí que era una carga que soporta la administración.

 

Así acreditadas las cosas, lo único real, lo único cierto, es que el Ejército fue quien disparó sus armas de dotación y a quien sólo se podrá atribuir esta muerte. Que no existe prueba en contra de lo afirmado por los militares, sigue siendo una inexactitud.

 

Apoyados en las numerosísimas pruebas testimoniales aportadas a la controversia contencioso administrativa, especialmente la del señor LANCHEROS BETANCOURT, que ha permanecido incólume en sus aseveraciones, pues con valor civil, no sólo compareció ante la misma justicia penal militar, sino ante el Personero Municipal de Génova y luego ante la Justicia Contenciosa para relatar siempre los mismos hechos, que se levantan como una verdadera prueba de la responsabilidad de la administración por el irregular comportamiento del Ejército, quien simulando una condición diferente a la qué le enmarca la ley y el ordenamiento jurídico apresó a BERNARDO DE JESÚS CANO, lo engañó para tratar de averiguar si se trataba de un subversivo o no y en últimas le aplicó la pena de muerte con clara violación de la Carta Política.

Al leer la orden de operaciones, un motivo se expresa acerca de la razón del desplazamiento de las tropas hacia aquel lugar y era detectar una reunión en la que se organizarían cuentas entre un mayordomo y un propietario de un predio, motivo que no aparece muy claro en el expediente con la versión del propietario del inmueble y que al parecer no pidió el concurso de la fuerza pública, tal como se desprende de sus exposiciones.

 

Frente al indicio de presencia en el lugar y de la posibilidad de cometer el hecho, así como fa mala justificación, el requerimiento de los testigos por las denuncias y la indicación de subversivo contra quien nunca pudo obtenerse tal connotación, nos permite concluir que existe prueba de responsabilidad.

 

d. Establecida la autoría de la muerte la Carga de la Prueba recae en la administración.

 

Sea lo primero anotar que la CARGA DE LA PRUEBA, en este caso, corresponde a la administración, pues ella en sus numerosas intervenciones, tales como informes, acta de levantamiento del cadáver, ordenes de operaciones y misión de trabajo, ha aceptado que la AUTORÍA DE LA MUERTE recae en miembros del Ejército Nacional. Esta aceptación, se evidencie aún más con la vinculación que se hiciera a dos miembros de la institución armada, mediante indagatoria llevada a cabo ante Justicia Penal Militar y ante la misma Procuraduría General de la Nación.

 

Sería entonces innecesario detenernos en el estudio de las probanzas que comportan todo ese voluminoso expediente penal que terminó con la preclusión de la investigación para exonerar finalmente al Teniente y al Cabo, no sólo de los cargos disciplinarios, sino de la vinculación mediante indagatoria que inicialmente fue definida al abstenerse el despacho de imponerle medida de aseguramiento, para culminar precluyendo la investigación criando lo que emerge con claridad es la AUTORÍA y la INOPONIBILIDAD de las pruebas a los actores, toda vez que no fueron parte en esas controversias y por ende, tenían absoluta imposibilidad de ejercer EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN.

 

Igualmente, no es oponible en todo su rigor el contenido de los fallos del proceso penal y disciplinario, pues ahora son objeto de une nueva valoración, tal como se dijo en Sentencia de marzo 26 de 1992. Expediente 6977 Actor: MERA EDILMA CHAMORRO NARVÁEZ. Consejero: Julio César Uribe Acosta:

 

(…)

 

En este orden de ideas y frente a las anotaciones anteriores, tiene plena aplicación el primer enunciado en relación con la CARGA PROBATORIA; que corresponde a la parte demandada, una vez acreditada la euforia y la utilización de las armas de dotación- oficial, pues el DAÑO ANTIJURÍDICO sólo puede ser desvirtuado por fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima, que no aparecen por parte alguna con pruebas que tengan plena eficacia.

 

(…)

 

Que se revoque: la Sentencia de. primera instancia, para que en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda y que, al ordenar la indemnización, esta lo sea de manera integral, es decir para dejar verdaderamente indemne a quienes han resultado lesionados con la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO, atendiendo las voces del artículo 16 de la

Ley 446

 

(...).” (Expediente 18751 fis. 139 a 169 c.4 argumentos reiterados en lo sustancial en el Expediente 18999 fls. 150 a 184 c.3)

 

2 Los hechos probados

 

Respecto de los hechos que dieron origen al presente proceso, se tiene que los medios probatorios debidamente allegados y practicados en el proceso y que gozan de eficacia probatoria en el sub judice, son los siguientes:

 

3.1 Expediente número 18999

 

1) Registro Civil de Nacimiento de Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas, Jonathan Camilo Cano Bedoya y Bernardo de Jesús Cano Rivera (fls. 3 a 5 c.1).

 

2) Prueba trasladada del proceso 63-001-2331-1998-1000-01 adelantado por el Tribunal Administrativo del Quindío (fls. 7 a 349 c.2).

 

3.2 Expediente número 18751

 

3) Registro Civil de Nacimiento de Andrés Felipe Cano Castro (fi. 56. c.1); Registro Civil de Matrimonio de Bernardo de, Jesús Cano Cano y Blanca Ofelia Rivera López (fl. 57 c.1); Registros Civiles de Nacimiento de Yuley de Jesús y María Luz Mary Cano Rivera (fls. 58 y 59 c.1); Registros Civiles de Nacimiento de Lucelia y María Heida Cano Rivera (fls. 60 y 61 c.1); Registro Civil de Nacimiento de Rubia de Jesús Cano Rivera (fl. 64 c.1); Registro Civil de Nacimiento de Bernardo de Jesús Cano Rivera (fl. 63 c.1) y; Registro Civil de Defunción de Bernard-6 de Jesús Cano Rivera (fi. 64 c.1).

 

4) Copia auténtica de la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Provincial Armenia, expediente número 101-0082/97, por la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera. (fls. 31 a. 97 c.2).

 

5) Copia auténtica de las diligencias efectuadas por la Personería Municipal de Génova -  Quindío, según queja instaurada por la señora Blanca Janeth Bedoya Cárdenas. (fls. 99 a 119 c.2).

 

6) Testimonio rendido por Edgar Rivera López (fls. 176 y 177 c.2), Alender Cómbita Pareja (fls. 182 y 183 c.2); Orfaney Ramírez López (fls. 289 a 292 c.2); Julio César Castillo Herrera (fls. 293 a 295 c.2), Francisco Luis Clavijo Castellanos (fls. 296 a 298 c.2), Jesús María Londoño Monsalve (fls. 300 a 302 c.2), Oscar Escobar Ramírez (fls. 303 a 305 c.2), Carlos Julio Mesa Pardo (fls. 310 a 312 c.2), Daniel León Gómez (fls. 313 a 315 c.2), Luis Enrique Lancheros Betancourth (fls.316 a 321 c.2) y; Fernando Echeverry Molina (fls. 322 a 324 c.2)

 

7) Copia del proceso penal (expediente número 2063) adelantado por el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar por la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera. (fls. 1 a 543 c.3).

 

7.1) Auto de apertura de investigación previa proferido por el Juzgado 33 de instrucción Penal Militar. (fls. 1 y 2 c.3).

 

7.2) Informe de patrullaje del comandante Grupo Especial Escorpión. (fls. 3 a 9c.3).

 

7.3) Orden de operación número 114/97 “CAZADOR” del Comandante Batallón Cisneros. (fls. 10 a 13 c.3).

 

7.4) Acta de levantamiento a cadáver número 012 de 20 de junio de 1997. (tb. 15 a 19c.3).

 

7.5) Acta de entrega .ce elementos y pertenencias del occiso Bernardo Cano Rivera. (ti. 20 c.3).

 

7.6) Oficio número 431/ QIEIAR de 21 de junio de 1997. (fi. 21 c.3).

 

7.7) Declaración juramentada rendida por el ST. Joel Armando Restrepo Ramírez ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 27 a 37 c.3).

 

7.8) Declaración juramentada rendida por el DG. José Fernando Hurtado Franco ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 41 a 45 c.3).

 

7.9) Declaración juramentada rendida por el CS. José Rodolfo Rodríguez Gómez ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 46 a 49 c.3).

 

7.10) Declaración juramentada rendida por el DG. José Gregorio Benítez ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 52 a 55 c.3).

 

7.11) Declaración juramentada rendida por el DG. León Fredy Ramos Carvajal ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 56 a 59 c.3).

 

7.12) Declaración juramentada rendida por el SL. Hildebrando Antonio Andica Gañan ante el juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 60 a 63 c.3).

 

7.13) Declaración juramentada rendida por el SL. Diego Edinson Tique Tapiro ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 64 a 68 c.3).

 

7.14) Declaración juramentada rendida por el SL. John Jairo Loaiza Sepulveda ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 69 a 71 c.3).

 

7.15) Declaración juramentada rendida por el CS. José Jerson Pachón Medina ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 72 a 74 c.3).

 

7.16) Declaración juramentada rendida por el SL. Jhon Alexander Escobar Ríos ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 75 a 79 c.3).

 

7.17) Declaración juramentada rendida por el SL. José Gustavo López Ramírez ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 80 a 82 c.3).

 

7.18) Declaración juramentada rendida por el SL. José Alexander Palomino Bustos ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 83 a 86 c.3).

 

7.19) Declaración juramentada rendida por el CS. Juan Jairo Jaramillo ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 87 a 91 c.3).

 

7.20) Declaración juramentada rendida por el señor Fernando Echeverry Molina ante el Juzgado 33 de instrucción Penal Militar. (fls. 92 a 106 c.3).

 

7.21) Declaración juramentada rendida por el señor Gustavo Echeverri Palacio ante el Juzgado 33 de. Instrucción Penal Militar. (fls. 107 a 112 c.3).

 

7.22) Protocolo de necropsia realizada al occiso Bernardo de Jesús Cano Rivera por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Seccional Quindío. (fls. 114 a 120 c.3).

 

7.23) Quejas presentadas ante la Personería del Municipio de Genova Quindío por los señores Luis Enrique Lancheros Betancourt, Yuley de Jesús Cano Rivera, Blanca Janeth Bedoya Cárdenas y Fernando Echeverry Molina. (fls. 121 a 129 c.3).

 

7.24) Oficio SIJIN_SEFOT número 055 de 3 de julio de 1997, por el cual la Unidad de Criminalística e Identificación de la Policía Nacional, remite al Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar álbum fotográfico y plano realizado durante la diligencia de apoyo- técnico en la inspección del cadáver de Bernardo de Jesús Cano Rivera (fls.136 a 146 c.3).

 

7.25) Declaración juramentada rendida por el señor Jairo Valencia Murillo ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 264 a 273 c.3).

 

7.26) Declaración juramentada rendida por el señor Luis Enrique Lancheros Betancourth ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar. (fls. 277 a288 c.3).

 

7.27) Ampliación de necropsia realizada el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ceras Forenses - Seccional Quindío. (fi. 297 c.3).

 

7.28) Actas Nos. 2325 y 2337 dei material de guerra decomisado en posesión del señor Bernardo de Jesús Cano. (fls. 303 y 304 c.3)

 

7.29) Diligencia de inspección judicial, con intervención de peritos, practicada a unos elementos de guerra y de intendencia. (fls. 342 y 343 c.3).

 

7.30) Informe de balística número BAL-474 y álbum fotográfico (fls. 411 a 419 c.3).

 

7.31) Providencia del juzgado 33 de Instrucción Penal Militar que resuelve en forma provisional la situación jurídica del Subteniente Joel Armando Restrepo Ramírez y del Cabo Segundo josé Rodolfo Rodríguez Gómez por la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera. (fls. 437 a 470 c.3)

 

7.32) Extracto de hoja de vida y la copia de. posesión de Subteniente José Armando Restrepo Ramírez, extracto de hoja de vida del Cabo Primero José Rodolfo Rodríguez Gómez: (fls. 500 a 510 c.3)

 

7.33) Providencia de 26 de febrero de 1998 proferida por el Procurador Provincial de Armenia. (fls. 537 a 542 c.3)

 

1. Daño antijurídico

 

En cuanto al daño antijurídico, la precedente jurisprudencia constitucional señala que la, “… antijuridicidad del perjuicio, no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración, sino de la no soportabilidad del daño por palie de la víctima. De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”.

 

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

 

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijuridico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.

 

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1°) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los -artículos 20 y 58 de la Constitución”.

 

Asimismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida.

 

Para el caso concreto, el daño se encuentra acreditado con el registro civil de defunción, el acta de inspección del cadáver y el protocolo de necropsia de Bernardo de Jesús Cano Rivera, e los que consta:

 

“Cadáver de Sexo masculino, de 23 años de edad, quien falleció en Shock Hipovélmico (sic), taponamiento cardiaco secundario a múltiples heridas por arma de fuego.

 

ANEXOS DE LESIONES POR PROYECTILES DE ARMA DE FUEGO

 

I. 0E. 3. Espacio Intercostal izquierdo línea medio clavicular, orificio circular de bordes regulares de aprox. 1.5 cm. Sin Tatuajes.

 

OS. Supraescapular izquierdo bordas irregulares de Aproximadamente 2.5 cm de diámetro.

LESIONES: Piel, Plano Muscular pectoral, 3°. y 4°. arco costal izquierdo, corazón, lóbulo superior pulmón izquierdo, plano muscular, pie.

 

TRAYECTORIA: Anterior - Posterior, derecha. - Izquierda, Superior - Inferior.

 

II. 0E. 40. Espacio (sic) intercostal izquierdo, línea medio clavicular, orificio circular de bordes regulares de más o menos >8 cm. sin tatuajes.

 

OS. Región (sic) Escapular izquierda, bordes irregulares de aproximadamente 1 cm. de diámetro.

 

LESIONES: Piel, Plano muscular pectoral, 4o. arco costal izquierdo Corazón, plano muscular escapular, piel.

 

TRAYECTORIA: Anterior - Posterior, Superior-inferior, derecha-izquierda,

 

III. OE: Línea para esternal izquierda, 5° espacio intercostal, bordes regulares de aprox. 6mm sin tatuajes

 

OS: Región infraescapular izquierda, bordes irregulares de aprox. 9 mm. LESIONES: Piel plano muscular, 5o. arco costal izquierdo, pared libre de ventrículo izquierdo, plano muscular, piel.

 

TRAYECTORIA: Anterior - Posterior, Superior-Inferior, Derecha-Izquierda.

 

IV. OE: Línea paraestemal izquierda, 6° espacio intercostal, orificio de aprox. 7mm. de Din., borde irregular, sin tatuajes.

 

OS: Región infraescapular izquierda, bordes irregulares, de aprcx. 8min de diámetro. LESIONES: Piel, plano muscular, bulo inferior de pulmón izquierdo, plano muscular, piel.

 

TRAYECTORIA: Anterior-Posterior, inferior-Superior, Derecha-Izquierda.           

 

V. OE: 4°. Espacio intercostal, línea medio clavicular izquierda Orificio circular de bordes regulares de aproximadamente 1 cm. sin tatuajes.

 

OS: Región supraescapular izquierda, bordes irregulares, de aprox. 1.2 cm de diámetro.

 

LESIONES: Piel, plano muscular, aurículas cardíacas, grandes vasos, piano muscular, piel.

 

TRAYECTORIA: Anterior-Posterior, Derecha-izquierda, Superior-Inferior.

 

VI. OE: Región lumbar a nivel de L3 paravertebral izquierdo, orificio de bordes regulares de aprox. 6 mm. de dm., sin tatuajes.

 

OS.

 

LESIONES: Piel, Plano muscular, vértebra lumbar L3,

 

VII. -0E: Región lumbar a nivel lumbar L3, para vertebral derecho, orificio de bordes regulares de aprox. 6mm. de dm.

 

OS:

 

LESIONES: Piel, plano muscular, cuerpo (sic) vertebral L2, asa intestinales, Lóbulo izquierdo de Hígado.

 

VIII. OE: Cara posterior, de muñeca izquierda, orificio Circular de bordes regulares de aprox. 6min de dm. sin tatuajes.

 

OS: Cara, anterior de “muñeca” izquierda, orificio circular de bordes irregulares de aprox. 8 mm. de diámetro.

 

LESIONES: Piel, Plano muscular, Radio, músculo, piel.

 

TRAYECTORIA: Posterior- Anterior, Inferior- Superior, Derecho - Izquierdo.”

           

2. La imputación de la responsabilidad

 

2.1Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado

 

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación e interés. Como bien se sostiene en la doctrina,

 

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una, garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”.

 

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública 23 tanto por la acción, como por la omisión.

 

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) e.1 ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación Consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio simple, presunta y probada-; daño especial -desequilibrio de las caras públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la precedente jurisprudencia constitucional se sostiene,

 

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para daño el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

 

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

 

Cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de. “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

 

Esto, sin duda, es un aporte que- se representa en lo considerado por Larenz, según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la 'aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.

 

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si Cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.

 

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

 

“... el núcleo de la imputación no gira en torno, a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes, jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible 36. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falla de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultad-o mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”.

 

A lo que se agrega por el mismo precedente,

 

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kabfmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructuro de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

 

1. la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Shi embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca danos excediendo los límites de lo permitido. vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte Caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riego se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

 

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

 

2. Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

 

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos.

 

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de, una acción salvadora„ pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración táctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”.

 

Debe tenerse en cuenta, también, que el “Estado será responsable de los actos de particulares si los órganos del Estado hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de estos41, o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que observó el comportamiento y el Estado.

 

2.2 La responsabilidad del Estado por violación de los Derechos Humanos

 

“El derecho a la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de las personas y presupuesto esencial para la realización de los demás derechos”. La Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 3), el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 4), entre otros tratados internacionales de Derechos Humanos, consagran el derecho de toda persona a que se respete su vida, estableciendo claramente que “nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. La observancia de esta obligación, presupone no sólo que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva), conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción.

 

De la misma manera, la Constitución Política de Colombia, desde su Preámbulo proclama como uno de los fines de la Nación el asegurar a sus integrantes la vida, estableciendo además en su artículo 11 que “el derecho a la vida es inviolable” y que “No habrá pena de muerte”. Igualmente, en su artículo 2 dispone que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida” y demás derechos fundamentales del ser humano.”⁴⁵

Por su parte esta Corporación ha entendido la inviolabilidad del derecho a la vida en los términos que se transcriben a continuación:

 

“Con esta perspectiva, nuestra Constitución Política de 1991 en su artículo 11 señala en forma nítida que el derecho a la vida es inviolable y agrega que “[n] o habrá pena de muerte”. Inviolabilidad que se introdujo en el debate en la Comisión Primera de la ANAC, donde se dejó en claro que este derecho era “el único inviolable, porque cuando es violado desaparece el sujeto del derecho (...) [e]s el único esencial porque si se viola do ninguna manera se pueden desarrollar los demás. “Este precepto constitucional retorna el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, correspondiente al articule 30 del Acto Legislativo número 003 de 1910, que estableció que el legislador no podía imponer la pena capital en ningún caso. Prohibición que desde entonces ya era absoluta” en tanto se trata del primer derecho y el supuesto de todos los derechos”, según lo preciso el guardián de la Constitución de esa época. Canon prohibitivo que no admitía las medidas, por cuanto el derecho a la vida ostenta el status de dispositivo normativo integrante del ius cogens que no admite acuerdo en contrario (art. 53 Convención de Viena).

 

“(...) Igualmente, en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990, se adoptaron los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán clarear moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida 57 (se subraya).

 

“Más recientemente, fue incorporado al derecho interno el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos destinado a abolir la pena de muerte, mediante la Ley 297 cíe 199658, el cual pone de presente en su artículo 6° que dicha prohibición incluso no puede ser suspendida en estados de excepción, ratificando asilo dispuesto por el artículo 4.2 del Pacto de San José, el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 214.2 CN y el artículo 4° de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de Excepción.

 

“Síguese de todo lo anterior que no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales y por ello en varias oportunidades, no sólo esta Corporación como ya se indicó sino también la Comisión Interamericana ha declarado responsable al Estado colombiano por actuaciones de esta naturaleza, por parte de miembros del Ejército Nacional.

 

“No debe perderse de vista que el artículo 11 Superior contempla a la vida como un derecho intangible en tanto fundamento, sustento y, por lo mismo, primero de los derechos inherentes a la persona. Se trata sin duda de la más importante

 

motivación política de nuestro orden constitucional que irradia -por supuesto-, el resto de la Carta y su primacía es reconocida por el artículo 5° CN junto con los demás derechos inalienables de la persona.

 

“En consonancia con estos mandatos, el artículo 2° Constitucional -en perfecta armonía con el Preámbulo de la Carta- dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, en su dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior 60 que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional y por lo mismo es uno de los pilares de nuestra democracia.

 

“Fines del Estado que encuentra una de sus concreciones más caracterizadas en el principio de exclusividad de la fuerza pública, previsto en el artículo 216 Superior, como que uno de los rasgos esenciales del poder público lo configura justamente el monopolio del ejercicio de la Coacción del Estado.

 

“(...) Fuerza que, huelga decirlo, debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), por manera que los militares escoltas, como servidores públicos, son responsables por la extralimitación en el ejercicio de tan delicadas funciones.

 

“Y el ejercicio constitucional la fuerza pública supone el reconocimiento del carácter inalienable -y por lo mismo inderogable- del perentorio mandato ergaomnes de la prohibición de la pena de muerte, como norma integrante del ius cogens. A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado, en criterio que esta Sala prohíja, que:

 

De lo que se deja dicho se desprende que indudablemente los miembros de las Fuerzas Militares, en el marco del respeto de la dignidad humana (artículo 1° C.P) y de los derechos fundamentales, en especial la vida, sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, más aún cuando cumplen la delicada misión de escoltar a personas.

 

“En definitiva, en un Estado de Derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad” Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que sólo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados].

 

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real -que no hipotética- para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás”.

 

Las ejecuciones extrajudiciales, de acuerdo con la definición extendida en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, constituyen un crimen de lesa humanidad entendido como la privación arbitraria de la vida de una o varias personas, por parte de agentes estatales: “una forma de pena sin proceso o pena extralegal, aplicado al margen de un proceso legal y en contravención al principio de legalidad, ... que establece que 'nadie puede ser condenado por acciones omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho Aplicable”⁶². Igualmente, se ha establecido que para que con rigor pueda hablarse, de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser deliberada e injustificada.

 

El principio de respeto por el derecho a la vida y la prohibición de privación arbitraria de la misma, operan de manera irrestricta tanto en situaciones de paz, como de conflicto armado de carácter internacional o interno. Conforme a los 1 “Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de ejecuciones extralegales, arbitrarias y sumarias” de Naciones Unidas, las ejecuciones extrajudiciales “no se llevarán a cabo en ninguna circunstancia, ni siquiera en situaciones de conflicto armado interno”, dado que el derecho a la vida no puede ser suspendido en circunstancia alguna, incluidos los conflictos arma dos y los estados de emergencia legítimos.

 

“Cuando una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario (vgr. Un miembro de la población civil) es muerta en forma arbitraria por quienes dentro de un conflicto armado participan directa o activamente en las hostilidades como miembros de la fuerza pública, tal hecho no sólo constituye una grave violación cie los Derechos Humanos, sino una grave infracción de la normativa humanitaria, y se inscribe, por lo tanto, en el renglón de los crímenes de guerra. El artículo 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra y el artículo 4° del Protocolo II Adicional prohíben a los que guerrean atentar contra la vida de las personas que no participan directamente en las hostilidades o han dejado de participar en ellas”.

 

“Así las cosas, los miembros de la fuerza pública deben ceñirse estrictamente a los parámetros y postulados fijados por la Carta Política, pues cualquier distorsión o trasgresión de ese conjunto de principios, valores y derechos contenidos a lo largo del ordenamiento jurídico, y se traduce en uno de los peores crímenes o delitos reprochados por la humanidad; lo anterior, como quiera que cuando es el mismo Estado entidad que detenta el uso legítimo de la fuerza, quien a través de sus miembros activos emplea sus medios e instrumentos para cercenar, aniquilar y desdibujar la garantía á fundamentales del ser humano se quebranta el principio basilar del Estado Social de Derecho, esto es, la dignidad humana, y ello se presta para definir a la organización pública como ilegítima, pues actúa en contra de los propios mandatos trazados por el constituyente primario y directo detentador de la soberanía y del poder político.

 

En consecuencia, uno de los principales mandatos de la institucionalidad es brindar estándares reglados acerca del manejo de la fuerza pública, toda vez que se parte del principio de excepcionalidad en su uso y, por ende, los agentes de los estamentos de seguridad deben ceñirse a los postulados definidos en la Carta Política y en la legislación especial que rige la materia, sin que puedan invocar la obediencia debida o el cumplimiento de un deber legal, en aquellos eventos en que con su conducta es constitutiva de crímenes o delitos de lesa humanidad, de guerra o, en general, de cualquier comportamiento que atente contra los Derechos Humanos.”

 

En ese orden, huelga concluir que cuando se está ante casos de violación de Derechos Humanos, se constituye una falla del servicio que compromete la responsabilidad de las autoridades de la República por omisión en el acatamiento de las obligaciones normativas que le impone la Constitución y el ordenamiento jurídico internacional especializado en la materia y que hace parte del Bloque Constitucional.

 

2.3 El caso concreto

 

Del acervo probatorio que obra en el expediente se tiene que mediante la orden de operaciones número 114 “Cazador” de fecha 19 de junio de 1997 del Comando del Batallón CISNEROS, se ordenó como misión, al grupo Especial 'Escorpión' comandado por al Subteniente Joel Restrepo Ramírez, desplazarse hasta la vereda “La Granja” del municipio de Génova para confirmar o desvirtuar una el 20 de junio en la finca “La Sonora, Vereda Cedral Bajo”.

 

Cumplida la orden de operaciones referida, el Comandante del Grupo Especial Escorpión presentó, el 20 de junio de 1997, el informe de patrullaje en el cual relató, que había iniciado una operación de infiltración con el fin de capturar bandidos pertenecientes a la 50 cuadrilla de las FARO los cuales pretendían reunirse en la finca la Sonora, Vereda Cedral Bajo, o en sus alrededores. Así, el informe da cuenta que,

 

“Una vez recibí la orden procedí a organizar la operación con 5 suboficiales integrantes de la sección segunda y del grupo especial Escorpión. Según la información ese día (20 de junio) se llevaría a cabo una reunión de integrantes de la 50 cuadrilla de las Farc, en la finca la Sonora o en sus alrededores.

 

El personal de la sección segunda me entregó la 'información la cual había recibido de parte de uno de sus informantes el cual se desempeñó como guía en el área dentro de la misma operación ya que el mismo manifestó conocer el terreno en general y algunos de los individuos que asistirían a la reunión, la información consistía en lo siguiente:

 

Se había previsto una reunión por parte de miembros de la 50 cuadrilla de las Farc en el sitio identificado como finca la Sonora, o en alguno de los potreros hacia las partes altas de la misma.

 

Habiendo realizado previo conocimiento por carta procedí a organizar la operación identificando la ruta de infiltración y el sitio para colocar el observatorio sobre la vivienda con el fin de efectuar la captura de los bandidos y/o dar de baja en caso de resistencia armada.

 

Siendo las 23:00 horas en un vehículo tipo civil con la avanzada y en otro el grupo especial Escorpión, iniciamos el desplazamiento motorizado desde Armenia hacia Génova quedándonos en la desviación que conduce a la vereda Cedral bajo en el punto denominado como La Granja. Esto aproximadamente hacia las 24:20 horas, al lugar se ubicó al personal a la entrada del camino que conduce a la vereda Cedral bajo enmarañándonos a lado y lado del mismo, dando tiempo para que el personal de la sección segunda recogiera y llevara al sitio al informante y guía de la operación.

 

A la 1:20 horas se inició la infiltración hacia el sitio donde se había previsto montar el observatorio sobre la vivienda, alcanzando este sitio aproximadamente hacia las 06:30 horas, se ubicó el observatorio a una distancia prudente del objetivo en un lapso de 30 minutos en los cuales no se observaron movimientos sospechosos dentro de la vivienda.

 

Con base en recomendaciones del guía, el cual hizo la observación de que por la apariencia tranquila de la casa y la falta de gente que estuviera pendiente a sus alrededores como postas u otros se hacía necesario ubicar otro sitio hacia la parte alta donde posiblemente podían estar reunidos, aproximadamente hacia las 7:00 horas se inició el desplazamiento desde el sitio del observatorio hacia la parte alta conservando las distancias y aplicando las técnicas correspondientes para el avance y el orden do marcha habitual.

 

Siendo aproximadamente las 3:20 de la mañana se alcanzó la parte alta del sitio donde posiblemente se efectuaría la reunión, al llegar al mismo se logró observar la presencia de un sujeto que se encontraba metido dentro de la maleza el cual al observar al puntero del grupo salió de donde se encontraba corriendo hacía la parte alta de la maraña, de inmediato se le gritó repetidas veces que hiciera alto sin que el mismo hiciera caso, de inmediato reaccione con el equipo de choque hacia el sitio donde el individuo penetró en la maraña y en el cual se escuchaban movimientos al parecer de vanos individuos que corrían y gritaban dentro de la misma.

 

Al querer infiltrarnos en el sitio, inmediatamente el individuo que se encontraba resguardado dentro de la maraña hacia la parte interna del camino, nos disparó con arma larga al mismo tiempo que se sentían detonaciones hacia la parte más interna del camino, razón por la cual el equipo de choque reaccionó dando de baja al sujeto identificado C01770 BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA.

 

De igual forma, el equipo de reacción y apoyo al alcanzar la parte alta por condiciones del terreno no logró llegar a tiempo para impedir la huida del resto de bandoleros. Seguidamente se efectuó un registro hacia el sitio por donde salieron el resto de bandoleros encontrando una escopeta calibre 12 tirada en el piso y el trillo por donde los 1771sMos descolgaron tratando de encontrar la vía principal huyendo sin que se les pudiera dar alcance.

 

De igual forma se ordenó al cdte. del equipo de seguridad y reserva para que registrara y asegurara la parte alta del sitio de los acontecimientos.

 

Seguidamente se informó al Oficial S-3 del Batallón Cisneros para que se hiciera lo correspondiente con las autoridades competentes y así realizar el levantamiento del cadáver, al efectuarse esta actividad se logró determinar que el individuo portaba el material que a continuación se relaciona en el punto número 10, el cadáver del individuo fue dejado en el anfiteatro del hospital regional del municipio de Génova.”

 

En el Acta número 012 de Levantamiento del cadáver de Bernardo de Jesús Cano Rivera, se lee que la muerte acaeció a las 08:20 horas en la finca La Sonora el día 20 de junio de 1997, por heridas de arma de fuego y que “los hechos tuvieron ocurrencia en la vereda la granja finca (predios) la sonora como a tres kilómetros, jurisdicción del municipio de Génova Q. cuando la compañía. C caldas. adscrita al Batallón Cisneros de Armenia Q. sostuvo enfrentamiento armado con personas al parecer subversivo (sic), siendo dado de baja el occiso Bernardo Cano Rivera. Dichos hechos ocurrieron en zona despoblada en un camino de paso entre un monte con zona de potreros a los lados. La información sobre el hallazgo del cadáver la dio el señor Mayor Julián Álvarez Silva. Cabe anotar que las perforaciones encontradas en las prendas de Vestir del occiso corresponden con las heridas descritas. La información sobre el nombre del cadáver y demás datos la dio el menor Yuley de Jesús Cano. Residente cm. 12 calle. 20 número 12-36: G. Q. Los elementos encontrados al occiso fueron entregados a funcionarios del Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar con sede en el Batallón (sic) Cisneros de Armenia Q. y quienes estuvieron presentes en la diligencia de levantamiento, asumiendo la investigación judicial correspondiente. La anterior entrega se hace por razones de seguridad. Estuvieron también presentes en la diligencia el patrullero Luis Albeiro Patiño Morales (fotógrafo) y el subintendente Dan/ lo b aza León (dactiloscopista) personajes adscritos a la dsijin (sic) de la Policía Nacional de Armonía Q.”. Asimismo, el documento describe que las prendas de vestir que portaba CANO RIVERA eran “camisa verde, pantalón verde al parecer prendas militares, par de botas negras de caucho, cinturón verde o data con granada de mano PRB-423, machete encubiertado (sic) cachi zapote; cachucha verde imitación mi 17 guerra, buzo color gris, esqueleto rosado, par de medias grises, correa café de cuero, interiores negros -e rosados, pantalón jean vino tinto. Pertenencias: los elementos encontrados al occiso son los siguientes: carabina marca winchester - modelo 280 número de serie 797139 -- con tres cartuchos para la misma. Escopeta hechiza número 027 culata color café - cartucho para la misma color rojo calibre 12, maletín de hule color verde - dentro del mismo se encontró una gorra azul, mecha lenta color blanca - 09 estopines - mina a/p solio lote m/969 - caja pon 67 cartuchos cal. 22 - poncho verde - cartilla militar de orden abierto de las Farc.”

 

Iniciada la investigación por la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera, Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, recibió las declaraciones de los militares que participaron en el operativo'. Así, el Subteniente Joel Armando Restrepo su versión sobre los hechos expuso que en cumplimiento de la Orden de Operaciones y la información sobre una reunión de la cuadrilla cincuenta de las Farc comandada por “Eliécer Fajardo”, inició el traslado desde las once de la noche del 19 de junio con el grupo especial 'Escorpión' hasta el lugar acordado de encuentro con un guía encargado de proporcionarle información sobre la ubicación del sitio donde se llevaría a cabo la reunión. El viernes 20 la tropa inició la incursión hacia la finca más o menos a la una de la madrugada y una vez llegaron a un lugar cercano a ella, a eso de las seis y media de la. mañana, estuvieron observándola sin que se detectara presencia de personas. Por insinuación del guía continuaron avanzando hacia la parte alta de la finca y hacia las ocho y media de la mañana el puntero de la patrulla hizo señal de alto, se acercó a él y este le manifestó que dentro de la maraña había una persona y en ese momento alguien salió corriendo. El Oficial se desplazó rápido hacia el lugar y escuchó ruidos que lo hicieron pensar que dentro había más gente y cuando iban a ingresar a la maraña fueron recibidos con disparos, razón por la cual la_ tropa reaccionó produciéndose la muerte de un individuo que vestía uniformé de la policía, tenía un morral de hule verde y una carabina. Por las dificultades de la topografía del terreno el equipo de reacción no alcanzó a llegar en apoyó del equipo de asalto y los demás individuos que se encontraban en la maraña lograron huir, una vez acontecido esto ordenó al personal registrar la parte baja de los potreros y en la misma maraña se encontró mecha lenta y estopines, una mina antipersonal, una cartilla de orden abierto de la FARO y otros elementos, además de una granada de mano. Después se coordinó el levantamiento del cadáver y una vez efectuada la diligencia, el cadáver fue trasladado hasta un lugar en el cual fue recogido para ser llevado a Génova para la correspondiente necropsia. Dice que el personal que disparó fue el del equipo de -choque con excepción del soldado TIQUE TAPIERO. El personal tenía fusiles Galil-Sar Calibre 7,62. Manifestó que el cruce de disparos tuvo una duración entre dos y cuatro minutos. Sostuvo que el terreno es quebrado y la persona fallecida quedó bocabajo y no se pudo determinar con exactitud cuál de los integrantes del equipo de choque fue el que lo alcanzó con los disparos, porque la reacción de todos se produjo al mismo tiempo. Dice que upa vez producida la muerte del individuo, el guía le dijo que era pariente del sujeto “Eliecer Fajardo” comandante o, segundo Comandante del frente de las FARO, y cuñado de patricia alias 'La mona', integrante de la misma cuadrilla. Dice que antes de los hechos no había visto a la persona que 'resultó muerta. - Según el guía el grupo era de cinco a seis personas que se reunían en la vereda para solucionar asuntos de finanzas y dinero.

 

En la declaración del Dragoneante José Fernando Hurtado Franco se afirma que al sitio denominado 'La Granja' llegó el personal de la patrulla hacia las doce y media de la noche del 19 de junio. Esperaron un guía que los iba a conducir hasta el lugar en donde se iba a producir una reunión de integrantes de las FARO, y hacia las seis y media de la mañana llegaron a un lugar en donde montaron un observatorio hacia la casa de una finca. Luego de media hora sin que se detectara nada extraño el guía recomendó ascender hacia la parte. alta del cerro en donde era probable que estuviera haciéndose la reunión. Hacia las ocho y quince a ocho y veinte, asegura el declarante que, como iba de puntero de la patrulla y una vez alcanzado el cerro, vio a un individuo que corría, entonces hizo una señal hacia la tropa y el grupo de choque corrió tras él. El individuo se internó en un montecito y el Teniente ordenó a la patrulla perseguirlo; entonces el personal se metió a la maraña, adentro se escuchaba gente corriendo y cuando ya iban a ingresar al monte recibieron fuego y la tropa reaccionó, utilizando ', sus armas de dotación oficial. El enfrentamiento duró unos dos minutos y cuando) todo se calmó se inició un registro encontrándose a un individuo muerto que con su mano izquierda sostenía una carabina, y más adelante a unos cinco metros, una escopeta. En un maletín había mecha lenta, estopines y una cartilla de las FARO, una mina antipersonal y dos ponchos verdes. Cuando se hizo el levantamiento, debajo del cuerpo del occiso había una granada. El occiso vestía camisa y pantalón verdes del mismo color de los uniformes de la Policía Nacional, botas pantaneras de caucho y una gorra imitación militar y una cubierta con un machete. Por la espalda le salía sangre. Más tarde subieron los funcionarios que efectuaron el levantamiento del cadáver. Dice que solo el grupo de choque intervino en enfrentamiento y solo se abstuvo de disparar el soldado -FIQUE. Antes del registro en el lugar del enfrentamiento no había visto a la persona que fue encontrada muerta. Desde donde estaba la patrulla observando la casa solo se le veía el techo y un pedazo del patio, para la observación se utilizaron unos lentes binoculares y el teniente que era quien los tenía decía que no se veía a nadie. Ningún integrante de la patrulla llegó hasta esa casa ni se entrevistó con sus moradores. Dedujo dentro de la maraña habían de seis a siete personas. Dijo que con su fusil disparo cuatro tiros. Manifestó que en desarrollo de la operación siempre estuvieron ocultos y no se presentó retención o aprehensión de personas.

 

El Cabo Segundo José Rodolfo Rodríguez Gómez afirmó, luego de relatar cómo lleco la patrulla hasta la escuela de 'La Granja', que de allí empezaron a ascender y un grupo estuvo en un corral y otro se retiró un poco para montar un observatorio hacia la casa de la finca. Al amanecer, el guía dijo que 'era mejor subirse un poco ya que en la casa no se observaba nada y cuando estaban llegando a la parte alta del cerro el Dragoneante Hurtado Franco vio a alguien corriendo e hizo señales; se vio movimiento en la maraña y al llegar a ella se escucharon unos disparos, se inclinó hacia la parte izquierda con tres soldados y desde ahí vio a un individuo ando contra los que estaban terminando de subir el cerro y Se escuchaban detrás de las voces de gente que gritaba “Corramos” y el sonido de pisadas raudas. El individuo seguía disparando y el personal militar debió abrir fuego para salvar sus vidas. Los disparos no solo provenían del individuo que observaban sino desde más atrás de él, y el enfrentamiento tuvo duración de dos minutos. Luego del contacto armado se inició un registro a través del que se halló el cadáver de un individuo que estaba bocabajo y tenía una carabina en su mano izquierda, camisa y pantalón verde de la policía, botas de caucho, una reata y una gorra y además se encontró un morral verde de hule y más adelante una escopeta. Dentro del morral había una mina antipersonal y otros elementos explosivos. Dice que desconoce quién fue el autor de ¡os disparos que causaron la muerte del individuo que fue encontrado. Aduce que el puesto de observación fue ubicado más arriba de donde quedó él y ni los del puesto de observación ni el personal que quedó en el corral bajaron a la casa de la finca. El guía siempre estuvo adelante y en la casa no se produjo acercamiento ni retenciones ni aprehensiones de personas.

 

El DG. José Gregorio Benítez señaló que hacia las seis y media de la mañana llegaron al lugar los integrantes de la patrulla militar, en donde se ubicó para observar la casa de la finca que estaba ahí cerca. Luego de un tiempo el guía aconsejó al teniente para que subieran más y así lo hicieron y luego de un rato el soldado que iba de puntero hizo señales y el personal se salió del eje de avance y tomaron posiciones de seguridad y así avanzaron hasta llegar a un monte en donde vio una persona moverse. Ingresó al monte por el lado izquierdo y observó a su derecha a un individuo que abrió fuego contra la patrulla y allí se inició la reacción del personal militar, el cual abrió fuego como respuesta ante la agresión.

 

Luego que concluyó el intercambio de disparos se hizo el registro de rigor y se halló el cadáver de un individuo que vestía prendas de la policía, botas negras, una gorra camuflada y tenía una carabina y cerca de él un equipo o morral; más adelante había una escopeta. Luego más tarde se practicó la diligencia de levantamiento judicial y. la tropa volvió al Batallón. Aduce que en el lugar dispararon los integrantes del grupo de choque menos el soldado TAPIERO. El personal llevaba fusil Galli, una ametralladora M- 60 y dos lanzagranadas MGL, solo se dispararon fusiles. Todo el personal sin excepción llevaba vestidos camuflados. Dijo que mientras la casa fue vigilada no se observaron personas en ella. Manifestó que a la casa observada no ingresó la patrulla militar ni habló con personas particulares durante la operación. Tampoco se retuvo personas. Dentro de la maraña se escuchaban voces de varias personas y los disparos hechos por la patrulla hacia ese lugar tenían como finalidad defenderse del ataque del que eran objeto.

 

El Dragoneante León Fredy Ramos Carvajal relató que una vez en el sitio llamado 'La Granja la patrulla se dirigió hacia el objetivo, llegando a las seis y media de la mañana del 20 de junio y por espacio de' media hora estuvieron observando la casa y el guía dijo que era entonces mejor seguir hasta la parte alta donde era probable que estuvieran los bandidos y se desplazaron con la debida seguridad y en un momento el DG. HURTADO hizo una señal y advirtió la presencia de una persona a la cual se le hicieron voces de alto, la patrulla corrió tras él y se metió en una maraña y cuando el personal militar fue a hacer lo mismo recibió ataque con disparos debiendo proceder a abrir fuego hacia el lugar del cual eran atacados. Dentro de la maraña se escuchaban voces y golpes de calzado.

 

Cuando cesó el fuego se efectuó un registro siendo encontrado un cadáver de sexo masculino bocabajo con camisa y pantalón verdes, botas de caucho y gorra camuflada y una carabina en su mano izquierda, más adelante un morral y una escopeta. El Comandante informó al Batallón por su radio y posteriormente llegó el personal para el levantamiento del cadáver. La patrulla siempre estuvo reunida. Afirmó que fue el grupo de choque el que entró en contacto armado, que él disparó y que durante el tiempo que la casa fue observada no se vio a nadie. A la casa no se acercaron ni se introdujeron en su interior ni retuvieron o aprehendieron personas. Aseguró que dispararon contra las personas que estaban dentro de la maraña para proteger sus vidas.

 

El SL Hildebrando Antonio Ándica Gañan declaró que a las seis y media de la mañana del 20 de junio la patrulla militar llegó hasta un lugar desde el cual estuvo mirando una casa ubicada a unos ciento cincuenta metros; la patrulla estuvo en un lugar más alto desde el cual se veía el techo y parte del patio y permaneció allí una media hora sin notarse nada anormal. El guía dijo que subieran hasta la parte alta y así lo hicieron y de repente el puntero hizo señales y el Teniente al ver correr a alguien hizo señales de alto gritándole para que se detuviera y se internó dentro de una maraña y el personal del grupo de choque empezó a correr hacia allí y al ingresar a ella fueron recibidos con disparos y se escuchaban- voces y carreras. Cuando el fuego terminó se inició un registro encontrándose el cadáver de la persona a la que se han referido las otras declaraciones con los elementos anotados. Del grupo de choque todos dispararon con excepción del soldado TIQUE. El grupo del sargento JARRAMILLO se desplazó hacia un lugar más alto para tapar la salida de los atacantes y el otro grupo permaneció detrás como seguridad. Aduce que la patrulla recibió disparos de armas largas de parte de los atacantes que eran varios por las voces que se escuchaban dentro. Durante la operación, la patrulla militar no tuvo contacto verbal con persona alguna. En él lugar de la operación no había ninguna otra tropa militar. Al individuo muerto no lo había visto nunca antes, la primera vez que lo vio fue ya muerto. La patrulla no entró a la casa de la finca ni retuvo personas particulares.

 

El soldado Diego Edison Tique Tapiero indicó en su declaración que el personal estuvo observando la casa desde un lugar cubierto y como no se presentara nacía extraño continuaron hacia la parte alta; que el Dragoneante HURTADO que iba de punteo gritó alto y el personal se cubrió, cuando avanzaron un poco fueron atacados a bala desde dentro del monte y el equipo de choque reaccionó hacia ese lugar con sus armas de dotación. El declarante no disparó su fusil ya que se le trabó. El fuego duró unos tres minutos y luego se efectuó un registro con los resultados conocidos a través de las anteriores declaraciones. Mencionó que él se encontraba como último hombre del grupo de cheque. Explicó que la persona que resultó muerta no había sido vista por él nunca antes. Expuso que durante la operación no entró la patrulla a ninguna casa ni se retuvo o aprehendió persona alguna. Manifiesta que ningún integrante de la patrulla militar llevaba pasamontañas.

 

El SL. John Jairo Loaiza Sepúlveda relató que al llegar al área de los hechos hacia las seis o seis y media de la mañana del 20 de junio estuvieron observando una casa hasta las siete de la mañana y como no se observa nada extraño el guía dijo que continuaran hacia arriba, la escuadra de choque continuó adelante y la de seguridad y apoyo detrás. Escucharon que adelante gritaron alto y la escuadra del sargento JARAMILLO se dirigió hacia una parte más alta del terreno para montar la seguridad. Estando allá se escucharon varios disparos y luego disparos de fusil y cuando pasó todo escucharon que se había presentado una baja de uno de los que habían atacado la patrulla. Dice que desconoce quiénes fueron los militares que dispararon pero que son del equipo de choque. Desde la parte donde estaba su equipo de apoyo se veía moverse la maraña como si hubiera varias personas corriendo. Dice que la patrulla militar no se acercó a la casa que fue observada ni habló con nadie, tampoco se retuvo personas. No había ninguna otra tropa militar de la Fuerza pública en el área. El personal militar no llevaba pasamontañas.

 

El Cabo Segundo José Jerson Pachón Medina explicó que la patrulla militar llegó al sitio en el cual se montó un observatorio a las seis de la mañana y permaneció allí hasta las siete. El grupo a esa hora empezó a caminar hacia la parte alta y el equipo al cual pertenecía iba caminando de último y de un momento a otro se escucharon disparos como de carabina, de escopetas y de fusil. Se tendieron al piso y luego se escucharon disparos de fusil Galil. El intercambio de disparos duró pocos minutos y luego de la parte alta por radio ordenaron que subieran a hacer un registro y así lo hicieron y cuando llegaron al lugar del enfrentamiento se enteró que se había producido una baja y recibió la orden de que se dirigiera hacia la carretera para. esperar a la gente que iba a hacer el levantamiento judicial del cadáver. Cuando subió con el personal de la diligencia vio al muerto. Dice que desde el lugar en que escuchaba el fuego no tenía visión hacia el sitio donde se producía. El grupo siempre estuvo compacto y siguiendo el mismo eje de avance. En ningún momento el personal militar ingresó a casas ni tuvo contacto verbal con personas de la región. A la persona muerta no la había visto anteriormente y en el área del enfrentamiento opera el frente cincuenta de las Farc.

 

En la declaración del soldado John Alexander Escobar Ríos expuso que hacía parte del equipo de apoyo. El 20 de junio llegaron a una parte alta prácticamente ya de día y se instaló un puesto de observación hacía la casa de una finca. A las siete de la mañana recibieron la orden de continuar avanzando hacia la parte más alta y de pronto se escuchó una voz de alto y con el personal de su grupo empezó a buscar acomodo en una parte aún más alta y cuando ya tomaban posiciones se escucharon unos disparos que salían dentro de la maraña y luego empezaron a escucharse otros disparos que efectuaba la patrulla militar. Empezó a disparar hacia la maraña su arma pero sin un objetivo a la vista. Luego el Sargento que comandaba el equipo de apoyo se comunicó con el Teniente y se enteró que se habla producido una baja. Se montó la seguridad hasta que llegó el personal para nacer el levantamiento judicial. Escuchó decir que el occiso al perecer pertenecía al cincuenta frente de las Farc. Según los compañeros del equipo de choque, dentro de la maraña había más gente. Dice que a la casa de la finca La Sonora no entró o incluso cuando subieron pasaron lejos de ella. No se produjo en la operación ni retenciones ni capturas. Aduce que ni en la finca ni en la vereda se observaron personas.

 

El soldado José Gustavo López Ramírez aseguró en su declaración que al llegar a un lugar de la finca la sonora sé ubicaron para observar la casa y como no se veía nada, continuaron avanzando hacia el cerro. Como 'pertenece al grupo de apoyo iba atrás y de repente escuchó unos disparos y como estaban en el corral tomaron posiciones y vieron que el equipo del Sargento JARAMILLO buscó la parte más alta, los primeros disparos fueron hechos por armas distintas a las que llevaba la patrulla y luego cuando el Sargento JARAMILLO llegó a la parte más alta se empezaron a sentir disparo de reacción -de la patrulla. El enfrentamiento se produjo entre las siete y ocho de la mañana y tuvo una duración de tres minutos. Por la tarde llegó un personal para hacer el levantamiento de un cadáver que había resultado del contacto armado. Durante el desplazamiento no se observó ninguna persona en la vereda; tampoco hubo ingreso ni registros de viviendas. Dice que la misión de la patrulla era localizar un grupo de bandoleros que iban a reunirse en la -vereda. El individuo muerto no se encontraba solo y los demás lograron fugarse del lugar.

 

El soldado José Alexander Palomino Bustos” afirmó que pertenecía al equipo de apoyo y seguridad del Cabo PACHO en la operación militar del 20 de junio, indicó que al lugar en donde se montó un puesto de observación llegó la patrulla a las siete de la mañana y se distribuyó para una adecuada seguridad la observación tardó unos cuarenta minutos y el teniente Pachón dijo que debían continuar ascendiendo. Así lo hicieron y cuando llevaban una hora de camino se escucharon unos disparos de armas largas diferentes a fusil y luego empezaron a escucharse disparos de fusil y de las otras armas. Su grupo tomó posiciones de seguridad y el del Cabo JARAMILLO empezó a subir rápido hacia un lugar alto. El intercambio de disparos duró unos cinco minutos y luego quedó todo en silencio. Luego llamaron por el radio al Cabo Pachón para que hiciera un registro en la parte alta y luego a cada uno le asignaron un punto de seguridad. Dice que cuando fue a relevar a un soldado que debía ir a recibir al mayor ÁLVAREZ vio el cuerpo de un individuo de sexo masculino, bocabajo que tenía empuñada una carabina y vestía prendas verdes estilo policía. Dice que los autores de los disparos que causaron la muerte del particular fueron los de la escuadra de choque que iba adelante. Dice que inicialmente escuchó cuatro disparos. En la operación no vio personas civiles ni la patrulla penetró a casas o viviendas ni se produjo retención o aprehensiones de personas, El Grupo especial siempre anduvo compacto, organizado por equipos conservando las distancias prudenciales y con el mismo eje de avance. No llevaban pasamontañas.

 

En la declaración del Sargento Segundo Juan Jairo Jaramillo, se reiteró que al lugar donde se montó el observatorio llegó la patrulla a las seis y media de la mañana. Estuvieron vigilando hacia la casa en donde se decía que podría suceder la reunión de los integrantes de las Farc, sin que se observara nada extraño y luego el teniente RESTREPO ordenó 'que era mejor continuar hacia la parte alta. Cuando hubieron reanudado la marcha y transcurrido un tiempo se escuchó una voz de alto y al momento sonaron unos disparos. El Teniente siguió avanzando por la maraña y el declarante con su grupo siguió tratando de alcanzar la parte alta y desde allá sus soldados dijeron que veían correr gente y empezaron a disparar hacia la maraña. Luego de todo esto el Teniente manifestó que había resultado un individuo muerto en el enfrentamiento. En la tarde se hizo el levantamiento y luego el cadáver fue trasladado hacia Génova. Aduce que el equipo que sostuvo el combate fue el de choque del Teniente RESTREPO. Manifiesta que al occiso no lo había visto antes. Enfatiza que el personal militar no ingresó a ninguna casa de la región ni aprehendió personas. El observatorio se montó a una distancia de ciento cincuenta metros a doscientos arriba de la casa y allí no. se vio nada extraño. Aduce que los equipos del grupo especial nunca se separaron y tan solo en el momento del enfrentamiento.

 

En la declaración del señor Fernando Echeverri Molina, ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, se afirmó que él es dueño de la finca 'La Sonora' la cual siempre ha estado en manos de los administradores. La finca es ganadera y produce un poco de café. Los administradores han sido contratados mediante convenios verbales y el último de ellos es de nombre BERNARDO llamado o conocido como 'Tato a quien conoció desde hacía tres años en Génova y lo había contratado dos meses y medio antes del 20 de Junio. Con BERNARDO había tenido negocios de compra y venta de ganado ya que aquel había sido carnicero. Dice que el 20 de Junio llegó a la finca de su propiedad un poco después del mediodía y fue avisado que el administrador había sido llevado hacia arriba por unos encapuchados y entonces procedió a ayudarles a los trabajadores con el ordeño, empacando la leche para traer hacia Armenia. Dice que antes de BERNARDO el administrador de la finca era BAIRON VALENCIA el cual; laboró año y medio y le pidió la finca porque no le cumplía con los trabajos. Aduce que con este administrador no dejó deudas laborales. Dice que con BERNARDO no llegó a tener ninguna diferencia. Que sube a la finca con alguna frecuencia y ese día 20 de junio le dio por subir a ella. Dice que se enteró en su casa de Montenegro en horas de la tarde de que a 'Tato' lo habían matado. Dice en la mañana del 20 de junio se encontraban en. la casa de la finca el finado, su mujer, un hermanito de 'Tato' y un trabajador de apellido Lancheros. Dice que cuando le dijeron que a Bernardo se lo habían llevado unos encapuchados le dio miedo y terminó de ordeñar las vacas y se devolvió para su casa. Dice que precisamente ese día viernes Bernardo debía entregarle la finca. Sostiene que 'Tato' le había dicho desde veinte días atrás que le habían operado un hijo y no. podía quedarse más en la finca y por eso estaba prevista su entrega para el 20 o 21 de junio. Dice que en nunca ha sido objeto de amenazas, chantajes o 'extorsiones y que nunca ha escuchado que 'tato' sea seguidor de ideologías revolucionarias y nunca tampoco lo vio vistiendo prendas militares. No le consta que la finca haya sido visitada por personas armadas y vistiendo prendas militares. Aduce que no tiene conocimiento que se hubiese presentado problemas entre trabajadores y propietarios de fincas en la vereda. Finalmente dice que desconoce las circunstancias en las cuales se produjo la muerte de 'Tato'.

 

El señor GUSTAVO ECHEVERRI PALACIO, afirma que conoce desde joven a BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA y con él había tenido amistad y negocios, la última vez que habló con él fue el jueves diecinueve de Junio en la mañana cuando le pidió que llevara un tubo para arreglar una cañería de la finca 'la sonora'.

 

Tato le dijo que al sábado siguiente se salía de la finca. El dueño de la finca se llama FERNANDO ECHEVERRI y en su finca tiene ganado a utilidades con él. 'Tato' tenía la idea de entregar la finca porque a su hijo deberían operarlo en Armenia y él no quería quedarse solo en la finca. Dice que desconoce en qué circunstancias perdió la vida BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA. El convenio entre el administrador de la finca y 'Tato fue verbal y a cambio de la administración recibía una paga de cuarenta mil pesos semanales y hasta el momento no habían liquidado porque el trabajador le debía una plata al dueño de la finca. No conoce si por los predios de la finca transitara personal militar o de agrupación armada diferente, o que vistan capuchas. Dice que una vez 'Tato' le comentó que en la finca tenía una carabina.

 

El protocolo de Necropsia” de Bernardo de Jesús Cano Rivera revela que el cadáver presenta múltiples Orificios por proyectil de arma de fuego, portaba pantalón y camisa de color verde. El fallecimiento obedeció a shock hipovolémico taponamiento cardíaco secundario a múltiples heridas por arma de fuego. Lesión de la naturaleza: Esencialmente modal. Registro de defunción85 de BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, expedido por la notaría única del municipio de Génova en copia auténtica el día 25 de junio de 1997.

 

Obran en el expediente las quejas formuladas ante la Personería de Génova por los señores Luis Enrique Lancheros Betancourth, Yuley de Jesús Cano Rivera, Blanca. Yaneth Bedoya Cárdenas y Fernando Echeverri Molina, documentos en los que en lo sustancial se 'reitera lo manifestado en las declaraciones- rendidas ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar.

 

Visibles a folio 136 y siguientes reposan álbum fotográfico, planos del cadáver y del lugar en que se practicó la diligencia de levantamiento del cadáver, enviados por la Sijín de Armenia, que prestó apoyo técnico al funcionario que practicó la diligencia.

 

El Oficio número 622-97-LB-RO del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Pereira, en el cual se encuentran descritas las características de dos escopetas enviadas para estudio, desprendiéndose que la una es Remington (No original de fábrica) calibre 12 número 027 y la otra es una Winchester calibre 22 número 797139 de fabricación U.S.A.

 

Declaración del señor JAIRO VALENCIA MURILLO87 en la cual manifiesta que fue administrador de. la finca 'La sonora' de propiedad de FERNANDO ECHEVERRI Pactó un sueldo de ciento ochenta mil pesos mensuales; trabajó varios meses hasta cuatro meses antes de su declaración aproximadamente. Entregó la finca ya que el patrón no le estaba pagando como se había acordado y pasaban varios meses sin cancelarle dinero manifestándole que se encontraba mal. Luego de arreglar la forma de pago, le quedaron debiendo los patrones dos millones de pesos y le dijeron que se le iban a retener ese dinero para pagarse unos elementos que le achacaban que él había dañado o de los que se había apoderado y como eso no era cierto y el dueño seguía negándose al pago se llevó una silla de montar para presionar el pago. Ocho días después de que le abonara el primer millón de la deuda le dijo FERNANDO ECHEVERRI que lo necesitaba un tal ELIÉCER para que el lunes siguiente se le presentara en la cuchilla de la vereda 'El Cairo' de Génova, para charlar la cuestión del, dinero. A ese lugar llego y en efecto se encontraban allí FERNANDO ECHEVERRI, GUSTAVO ECHEVERRI y ELIÉCER quien le dijo que él quería arreglar el problema que ellos tenían y luego de que le explicara lo que había sucedido ELIÉCER estuvo de acuerdo que al sábado siguiente FERNANDO cancelara al declarante los dos millones de pesos, lo cual en efecto hizo, pero fue GUSTAVO quien se los entregó. Dice que ELIÉCER vestía ropa de civil y no estaba armado, nunca lo había visto y no se identificó como perteneciente a agrupación alguna. Dice que en Génova se ha oído hablar de ELIÉCER y su pertenencia a la subversión armada. Dice que acerca de la muerte de 'Tato' nada le consta. Dice que desconoce las condiciones laborales en las cuales BERNARDO se empleó para FERNANDO ECHEVERRI, y que aquel era conocido en el pueblo y trabajador. Dice que entre los trabajadores se rumora en Génova que la guerrilla interviene en los, problemas laborales de las fincas y que la subversión allí es de las FARO. Desconoce el apellido de Eliecer y la reunión con los ECHEVERRI que aquel dirigió duró una media hora.

 

Declaración de Luis Enrique Lancheros Betancourth. Dice que para el veinte de junio era trabajador de la finca 'La Sonora' y es conocido de Bernardo de Jesús Cano Rivera desde la juventud; 'tato' llevaba unos tres meses en la finca como administrador cuando fue muerto. El dueño de la finca es Fernando Echeverri. El pago de Bernardo de Jesús era de cincuenta mil pesos semanales y Fernando le debía a 'Tato' un millón, de pesos y que por esa razón iba a entregarle la finca ya que estaba aburrido porque además le estaba tocando pagar los gastos del inmueble y tenía que operar a su hijo. Dice que el veinte de junio a las cinco y media de la mañana le tocaron su puerta y al abrir vio a un tipo encapuchado que le puso un arma de fuego en el pecho y le dijo que despertara a los de arriba. Así lo hizo y cuando Bernardo abrió y notó la presencia de los encapuchados tiró la puerta y ellos le dijeron que donde fuera el Ejército seguramente sí les abría, volvió a abrir y ellos le preguntaron que si por el lugar permanecía el ejército y Bernardo contestó que no y ellos le dijeron que ojalá no les estuviera mintiendo. Luego revisaron los cuartos y encontraron la carabina. Uno de ellos hablaba por un radio portátil desde el corredor de la casa. Luego encerraron a los moradores en un cuarto y se alejaron y a través de los espacios de la puerta vieron que eran personas vestidas de militares que luego vieron perderse por un potrero arriba de la casa. Luego uno de ellos llegó hasta un saladero y llamó a Bernardo quien Se fue con ellos, pero antes les dejó instrucciones para ordeñar las vacas. Cuando fue a efectuar esa tarea vio arriba de la casa un personal que vestía ropa camuflada quienes le dijeron que no podía subir. Hacia las ocho de la mañana se escucharon unos disparos. Luego al rato llegó Fernando Echeverri y le contaron lo que había pasado. Posteriormente subió un grupo de personas y Fernando Echeverri dijo que era la Fiscalía y se regresó para el pueblo. Después bajaron con el cadáver de 'Tato' quien vestía una ropa diferente a la que tenía cuando salió de la casa. Manifiesta que a la casa llegaron unas diez personas, unas vestidas con camuflados y otras con sudaderas, todas con las cabezas cubiertas con pasamontañas color verde y diciendo que eran de la guerrilla y que iban a arreglar unos problemas de la vereda. Llevaban armas largas y otros cortas y fuera de eso subametralladoras. El más bajito de todos era el que se veía que comandaba a los demás. En la casa esas personas estuvieron durante una media hora. La ropa con la que vio el cadáver de Bernardo era la primera vez que se la veía. Bernardo iba a entregarle la finca a Fernando Echeverri al día siguiente y desconoce si iba a haber mediadores en la liquidación de haberes: Desconoce si ese tipo de cosas suceden en la región y desconoce si existe subversión en la misma, a Bernardo nunca le vio actitudes extrañas y era persona trabajadora. Las personas que estuvieron en la casa no se dejaron ver sus rostros. Su. actitud era normal y no golpearon a los residentes de la casa. Dice que no está en capacidad de identificar a ninguna de las personas que llegaron hasta la casa en la mañana del veinte de junio. No conoce a Eliécer Fajardo pero ha escuchado hablar de él, como un guerrillero de la región.

 

Oficio número 15584 BR-SALV-42089 del 05 de septiembre de 1997 en la cual el Jefe del Estado Mayor de la Octava Brigada informa al Despacho que la escopeta calibre 12 Remington con número hechizo 27 no aparece registrada en la sección de salvoconductos y la Winchester calibre 22 fabricación Americana número 791139 aparece registrada a nombre de CARLOS EDUARDO GARCÍA VARGAS y descargada por destrucción en el mes de junio de 1974.

 

Oficio número 332-979°- de septiembre 8 de 1997 procedente del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Dirección Seccional del Quindío en el cual se manifiesta que no es posible 'determinar el 'calibre del. arma con que fueron causadas las heridas mortales que presentaba el cadáver de BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA y por la descripción de las heridas son compatibles con arma de carga única de cañón cedo.

 

Diligencia de Inspección Judicial91 de elementos. Esta fue practicada el día once de noviembre con asistencia de peritos adscritos al LABIO! seccional de Pereira en las dependencias del almacén General de Armamento del Batallón Cisneros y se dejaron a disposición los elementos y material de guerra para la experticia de rigor.

 

Informe balístico procedente del laboratorio de Investigación Científica de Pereira en el cual se relacionan los elementos que hacen parte de la investigación número 2.063, indicándose que son 69 cartuchos calibre 22 largo, un cartucho calibre 12, cuatro metros y sesenta centímetros de mecha lenta, una mina antipersonal, una granada de fragmentación, nueve detonadores eléctricos, un poncho color verde, un morral color verde, una cachucha en jean azul, una reata color verde, dos correas en cuero y lona, un machete y una cartilla de las FARC. Dice el expedido que el material encontrado en el proceso 2.063 en lo referente a prendas es el comúnmente utilizado por grupos subversivos como las Farc y el ELN, tales como el morral de campaña y el poncho. Aparecen a continuación fotografías de todos los elementos.

 

De otra parte, obran en el expediente los testimonios rendidos por los señores Edgar Rivera López (fls. 176 y 177 c.2) Alexander Combita Pareja (fls. 182 y 183 c.2); Orfaney Ramírez López (fls. 289 a 292 c.2); Julio Cesar castillo Herr'ára (fls. 293 a 295 c.2); Francisco Luis Clavija Castellanos (fls. 296 a 298 c.2); Jesús María Londoño Monsalve (fls. 300 a 302 c.2); Oscar- Escobar Ramírez (fls. 303 a 305 c.2); Carlos Julio Mesa. Pardo (fls. 310 a 312 c.2); Daniel León Gómez (fls. 313 a 315 c.2); Luis Enrique Lancheros Betancourth (fls. 316 a 321 c.2) y; Fernando Echeverry Molina (fls. 322 a 324 c.2) quienes relataron acerca de los hechos en los cuales perdió la vida Bernardo de Jesús Cano Rivera a lo cual manifestaron que, EDGAR RIVERA LÓPEZ. “De eso no sé nada.

 

Cuando me llamaron, al otro día, ya lo habían matado, eso fue al otro día de los hechos. PREGUNTADO: ¿Preguntó usted quiénes habían sido los autores o autor del hecho antes narrado? CONTESTÓ: De eso no sé nada realmente. ¿PREGUNTADO Ha escuchado usted comentarios sobre los actores de la muerte de su sobrino? CONTESTÓ: La gente del pueblo allá comentaba que había sido el ejército, pero yo no sé los nombres o apellidos de ellos. PREGUNTADO: ¿Sabe usted en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar ocurrió la muerte del señor Cano Rivera? CONTESTÓ: No sé. PREGUNTADO: Sabe usted en qué forma sacaron de la finca a Bernardo de Jesús Cano? CONTESTÓ: No sé.”

 

ALEXANDER CÓMBITA PAREJA, “...CONTESTÓ No recuerdo la fecha de la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, creo que eso hace más o menos dos años, al Despacho de la Inspección de Policía de Barragán llegó el señor Mayor JULIÁN ÁLVAREZ SILVA en compañía del Juez 33 de Instrucción Penal Militar y su secretario, además de dos integrantes de la SIJIN que no recuerdo cómo llaman, llegaron a eso de las once y media de la mañana, no recuerdo el día ni la fecha, y me manifestaron que una persona se hallaba muerta en la vereda LA GRANJA, yo le dije que eso era jurisdicción de Génova, entonces inmediatamente el señor Mayor JULIÁN ÁLVAREZ SILVA, intentó comunicación telefónica con la Inspección de Génova para que el inspector de Génova fuera a hacer el levantamiento, no siendo posible comunicarse con él, entonces el señor Mayor y el Juez 33 de Instrucción Penal Militar de esa época me solicitaron que yo les hiciera la diligencia de levantamiento del cadáver ya que era un caso de orden público puesto que habla muerto dizque en enfrentamiento armado con él, ejército y la guerrilla, inmediatamente nos trasladamos al sitio de los hechos y en compañía de los anteriormente nombrados, en predios de la finca La Sonora en la parte alta de la finca, en un monte, muy amiba se hallaba un cadáver, el Despacho procedió a hacerle lo pertinente en cuanto a la diligencia de levantamiento, Se 10777a10/7 fotografías, se ubicó la posición del cadáver, se describieron las prendas de vestir que llevaba y unos elementos que tenía el occiso al lado que eran una escopeta, no recuerdo sus características, una granada y otra escopeta que no se encontraba al pie del cadáver sino más retirada, el cadáver al parecer vestía prendas de uso privativo de la policía nacional y debajo de esas prendas tenía otra ropa, no recuerdo de sus características, la causa de muerte fue por amiga de fuego las heridas las tenía en la espalda; la diligencia dactiloscópica planimetría y fotografías judiciales estuvo a cargo de los dos integrantes de la SON, los elementos como la escopeta y todo lo que se le encontró al cadáver además de la ropa se dejó a disposición del Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar una vez terminada la diligencia de inspección al cadáver nos desplazamos hacia el municipio de Génova y allí se, ordenó la diligencia de necropsia y se acentó (sic) la partida de defunción. El occiso en el lugar de los hechos se encontraba indocumentado y ya en el pueblo, en Génova: nos pudimos dar cuenta de que se trataba de un personaje conocido del pueblo que respondía al nombre de BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, que era carnicero y que al parecer administraba la finca La Sonora, vereda La Granja municipio de Génova, sitic.) donde ocurrió su deceso. No fue más. PREGUNTADO/ conoció ud. personalmente al señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA? CONTESTÓ/ No, yo no lo conocía. PREGUNTADO/ Se enteró ud. si el señor CANO RIVERA fue reportado como secuestrado o desaparecido antes de ser hallado muerto? CONTESTÓ/ No tengo conocimiento de eso, lo único que dijo el comandante de la Brigada el señor JULIÁN ÁLVAREZ SILVA era que esta persona había muerto en enfrentamiento armado con ellos en horas de la mañana PREGUNTADO/ Díganos si conforme a las conclusiones determinadas en la diligencia de levantamiento del cadáver se pudo establecer el tiempo de ocurrencia de la muerte del señor CANO RIVERA? CONTESTÓ/ De acuerdo a lo que uno vé (sic) la muerte había sido reciente, ese mismo día, la diligencia la empezamos a hacer como a la una de la tarde, porque se encontraba muy retirado y lo que dijeron los soldados y el mayor la muerte ocurrió en horas de la mañana, como a las ocho de la mañana. PREGUNTADO/ Se enteró ud. de si en realidad de verdad había ocurrido enfrentamiento armado entre ejército y guerrilla en jurisdicción de la finca donde fue hallado el cadáver del señor CANO RIVERA el día anterior a la diligencia del levantamiento? CONTESTÓ/ Pues según lo que dijo el mayor JULIÁN ÁLVAREZ SILVA que a este personaje le habían dado de baja en enfrentamiento armado con la guerrilla a las ocho de la mañana de ese mismo día y lo mismo manifestó un teniente que se encontraba a cargo de esa brigada, los vecinos no manifestaron nada de eso solamente un niño me manifestó que el señor era administrador de la finca La Sonora. - PREGUNTADO/ Ante qué autoridad judicial fueron enviadas las diligencias preliminares adelantadas por ud. con relación con la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA? CONTESTÓ/Las diligencias de inspección al cadáver fueron enviadas al Juzgado33 de. Instrucción Penal Militar y todos los elementos que tenía el occiso fueron dejados a disposición de él, el arma o escopeta que se le encontró al cadáver, además este funcionario junto con su secretario estuvieron presentes en la diligencia. PREGUNTADO/ Díganos si el mayor u otra unidad militar estuvo presente en la diligencia de levantamiento del cadáver, le manifestaron a Ud. concretamente la forma como se había producido la muerte - del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA? CONTESTÓ/ El Mayor JULIÁN ÁLVAREZ SILVA era quien manifestaba que el occiso había sido dado de baja por sus hombres en un enfrentamiento armado con la guerrilla y en el sitio de los hechos, un teniente, no recuerdo, su nombre, manifestó que ellos - iban subiendo por el potrero y llegando al montecito se encontraron con un grupo de subversivos y ahí fue donde ocurrió el deceso del señor, no dijeron nada más de otras bajas, ni heridos ni de parte de ellos ni de parte de la guerrilla. PREGUNTADO/ Se le explicó a Ud. la razón de la presencia del señor Juez 33 de Instrucción Penal Militar y su secretaria para la solicitud de la diligencia de levantamiento del cadáver? CONTESTÓ/ El Mayor Julián me dijo que era el Juez 33 de Instrucción Penal Militar, él me lo presentó y dijo que iba a asumir las diligencias preliminares y también me solicitó muy comedidamente que le colaborara C017 la- diligencia de levantamiento. PREGUNTADO/ Conoce ud. al patrullero LUIS ALBEIRO PATIÑO MORALES y al subintendente DANILO ISAZA LEÓN de quienes se dice están adscritos a la policía con sede en la Inspección de Policía de Barragán? CONTESTÓ/ A mí me parece que ellos fueron los que estuvieron conmigo en la diligencia de levantamiento, pero es que no les recuerdo los nombres, habría qué mirar en el acta, de levantamiento, ellos nunca han laborado en la estación de policía de Barragán, tengo entendido que laboran en la SIJIN, inclusive ellos estaban citados, para hoy aquí en el Juzgado y de la estación de Policía de Barragán me di, cuenta que posteriormente los habían citado a la SIJIN en Armenia donde laboran actualmente...”

 

ORFANERY RAMIREZ LÓPEZ. “Sobre los hechos o circunstancias en que mataron a BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA no conozco; lo que sé lo obtuve por conocimiento directo de la señora con quien BERNARDO convivía al momento de su muerte. Le oí decir que hablan llegado una mañana, no sé el mes, ni la fecha pero de ahora unos dos años y que lo habían sacado para el cafetal a donde lo habían matado. Eso es lo que yo conozco sobre los hechos. PREGUNTADO. Diga si tiene conocimiento cómo ocurrió la muerte del señor CANO RIVERA y quién la causó? CONTESTÓ. Sobre los hechos únicamente lo que dije al principio de esta declaración. No sé quién la haya causado.”

 

JULIO CÉSAR CASTILLO HERRERA. “No soy testigo de los hechos y circunstancias en los que perdió la vida el señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, Me limito a decir que lo C01700f desde cuando éramos pequeños y podría decir que nos levantamos juntos...” (...) PREGUNTADO. Si bien usted ha dicho que 170 es testigo de los hechos en que perdiera la vida CANO RIVERA, sí puede tener conocimiento por el comentario de las gentes acerca de la forma como murió? CONTESTÓ. Tengo entendido y según como he escuchado el relato él fue sacado de la casa dónde vivía en la finca La Sonora vereda La Granja de Génova él era administrador de la finca en ese entonces que lo sacaron las autoridades del Ejército Nacional y acribillado muy cerca de la casa y luego haciéndolo pasar por guerrillero y le pusieron unas prendas militares que no le correspondían a él porque le quedaban grandes él era muy pequeño y las prendas le sobraba la bota del pantalón y lo mismo la camisa ese relato lo escuché en el Hospital de la localidad y a la comunidad vecina que lo vio cuando lo bajaron para mí es totalmente falsos que él haya sido un guerrillero porque lo conocí desde hacía mucho tiempo y andábamos prácticamente juntos porque a los dos nos gustaba la pesca la cacería y teníamos una amistad muy allegada con su familia...”

 

FRANCISCO LUIS CLAVIJO CASTELLANOS. “Sobre la muerte de BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA nada puedo decir puesto que yo 171.3 presencié esos hechos. Conozco lo que se conoce en el pueblo pero por comentario se dice que a él lo mató el Ejército que fue sacado de su casa en las primeras horas de la mañana del día de su muerte; no podría decir cuándo o en qué mes pero sí hace aproximadamente dos años. Lo mataron porque se dijo que era guerrillero y eso es falso porque yo a BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA lo conocí desde cuando éramos muy niños eso hace más o menos unos veinte o veintidós años y me refiero a cuando él era niño porque yo soy mayor y lo conocí aquí en Génova por una pesebrera que el papá ha tenido en Génova entonces las bestias de mi padre las llevaban allá. (...) PREGUNTADO. Diga si sabe cómo ocurrió la muerte del señor CANO RIVERA y quién la causó. CONTESTÓ. Ya respondí antes que no soy testigo de hechos por comentarios supe que lo mató el Ejército.”

 

JESÚS MARÍA LONDOÑO MONSALVE. “La verdad es que sobre la muerte de BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA conozco lo que se oye comentar que fue muerto por el Ejército cuando se encontraba en una finca de Génova que fue sacado en las primeras horas de la mañana de un mes que no recuerdo igual que el día pero de hace unos dos años...”

 

ÓSCAR ESCOBAR RAMÍREZ. “Sobre la muerte de CANO RIVERA se lo que es el comentario callejero. Que él estaba en la finca La Sonora que él estaba administrando y entonces que llegó el Ejército y lo sacaron de la casa y lo mataron más arriba que lo martirizaron y le aporriaron la cara que lo vistieron con un uniforme del ejército hasta que lo trajeron a la morgue...”

 

CARLOS JULIO MESA PARDO. “No soy testigo de hechos, desconozco las circunstancias de su muerte sólo sé lo que es el comentario general en el poblado, que lo habían asesinado en una vereda El Cedral de Génova pero desconozco sus autores y móviles acerca del mismo...”

 

DANIEL LEÓN GÓMEZ. “Sobre la muerte de BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA: no se absolutamente nada que me conste personalmente, lo que oí por comentario de la gente y dijeron que lo habían matado en la finca que estaba administrando por la vereda la Granja, que lo había matado la Tropa o sea El Ejército Nacional, que se lo habían llevado de la casa y lo habían matado...”

 

LUIS ENRIQUE LANCHEROS BETANCOURTH: “Sí tengo conocimiento de qué se trata mi declaración, Yo me encontraba durmiendo en la finca la Sonora', por la Granja, propiedad del señor FERNANDO ECHEVERRY y que era administrada por BERNARDO CANO, yo estaba en la finca desde cuando él entró a administrar como dos meses y esos dos meses estaba yo con él entonces más o menos a las cinco y media de la mañana del viernes veinte (20) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997) cuando me tocaron la puerta, o sea donde yo dormía, yo no quería abrir porque era muy raro la hora de que tocaban la puerta, insistieron varias veces hasta que yo abrí, al asomarme a la puerta vi más o menos diez encapuchados, uno de ellos me puso una pistola en- el pecho de allí me hicieron vestir para llamar a BERNARDO CANO que se encontraba en la segunda planta de la casa, yo dormía en la primera planta, al yo tocarle a él me decía que quién era, yo le contesté LUIS ENRIQUE él no quería abrirme, al abrir la puerta se sorprendió al ver los encapuchados y les tiró la puerta, ellos la empujaron y lo sacaron con una pistola, lo hicieron vestir, en ese momento el niño de BERNARDO que tiene en estos momentos unos tres años, más o menos, se puso a llorar, y los encapuchados decían que si no lo callaban lo mataban; al estar vestido Bernardo, le dijeron que venían de parte de la guerrilla, le preguntaron a Bernardo que si era verdad que por ahí se encontraba el ejército, él les dijo que no ellos le dijeron no nos mienta “h...” que lo matamos; los encapuchados hicieron abrir todas las puertas y se paseaban por todo el corredor; en esos días Bernardo tenía una carabina para el cuido de la finca, la cual se la pidieron los encapuchados con las balas de la carabina; los encapuchados hablaban por radio dizque 11 amando más guerrilla; en ese momento dijeron que se iban a desayunar, nos encerraron en una pieza por el tiempo de dos horas y se fueron; nosotros nos asomamos por una hendija de una puerta y vimos que los encapuchados se quitaron lo que llevaban puesto, o sea, las capuchas y los ponchos y se uniformaron con el uniforme que usa el ejército; pasadas las dos horas, esto es, a eso de las siete de la mañana, volvió un encapuchado y llamó a Bernardo y él se fue con ellos, porque le habían dicho que era para que les mostrara un camino que ellos no conocían y después se podía volver, con la carabina; nosotros al ver que no regresaba nos salimos para el corredor cuando oímos seis disparos y una ráfaga, esto sucedió más o menos a las ocho de la mañana; nosotros seguimos buscando que regresara y no aparecía; en esos días yo desempeñaba el papel de ordeñador y me fui a hacer mis oficios; llegaron las dos de la tarde y nada que aparecía Bernardo; la esposa desesperada se fue a buscarlo por la finca en el momento se encontró con un soldado que bajaba con la carabina que era de él; en ese momento se desesperó mucho y arrancó a correr para arriba de la casa; yo salí detrás de ella, al llegar a un potrero nos encontramos con mucho ejército y les preguntamos que dónde tenían a Bernardo; ellos se miraban y ninguno contestó; al mirar hacia la parte de abajo seis soldados llevaban un muerto arrastrado; la mujer arrancó a correr para donde el muerto para verificar si era él; al llegar donde él los soldados corrieron hasta llegar a una cañada donde pararon y los reconocimos a Bernardo, que era él el muerto; tenía una ropa que no era de él, muy grande para su coda estatura, manchada, el uniforme no era el camuflado Sí, otro de color caqui, lo bajaban muy lejos de la casa para que nosotros no nos diéramos cuenta; la mujer al verlo muerto estaba desesperada; yo logré controlarla, y fuimos hasta la casa y empacamos ropa y cogimos por el camino que conduce a la granja, mucho más arriba de la Granja, bajaron los carros en que lo traían y pasaron derecho nosotros seguimos a pie hasta cerca de Río Rojo, donde nos recogió un carro; al llegar al pueblo lo encontramos en el anfiteatro y no había nadie de los que lo trajeron; él se encontraba muy aporriado; tenía un impacto de bala en un brazo y varios en el pecho; tenía la mandíbula quebrada, lo mismo que el tabique; las espaldas rayadas y moretiado por todos lados también tenía una ceja rajada; se me olvidaba decir que al llevarsen (sic) a Bernardo de la casa, duraron unos minutos para salir unos uniformados de debajo del piso donde nos tenían encerrados. Y eso es todo lo que a mí me consta. Terminada la exposición del testigo, se lo interroga conforme al cuestionarlo adjunto a las diligencias por la apoderada judicial del interesado. PREGUNTADO: Una vez puesta a SLI conocimiento la queja presentada por la señora BLANCA JANETH BEDOYA BETANCURT ante la Personería de Génova, Quindío y donde aparece su firma testigo, nos dirá si su contenido es cierto. En caso de que este documento no hubiese sido enviado por el Tribunal Comitente, se indagará por los hechos narrados ante aquella oficina. CONTESTO. Yo tengo conocimiento que estuvimos donde la Dra. LUCELLY GIRALDO para entonces Personero de Génova; ante ella declaró BLANCA JANETH BEDOYA BETANCURT, sobre su declaración pienso que declaró lo mismo que acabo de declarar yo aquí, (la declaración de BLANCA JANETH BEDOYA B. no fue anexada por el Tribunal Comitente a estas diligencias.) PREGUNTADO. Sírvase decir por qué motivo usted se encontraba en la finca La Sonora, vereda Cedral Bajo el día 20 de junio de 1.997? CONTESTO/ Comienzo por aclarar que la finca la Sonora pertenece a la vereda La Granja y no el Cedral Bajo.

 

Esto supuesto, yo ese día estaba allá porque desempeñaba el papel de ordeñador de la finca, había once (11) animales para ordeño, entre raza normanda y Hostein. PREGUNTADO/ Sírvase relatar todo lo que sepa sobre la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, ocurrida en dicho predio rural, especificando la hora y lugar donde ocurrieron los hechos, CONTESTO/ La pregunta ya fue respondida en la exposición que pidió el juez acerca de esos hechos. PREGUNTADO/ Diga si lo sabe, las causas de la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA, CONTESTO/ “No, hasta donde yo lo conocí a él no sé a qué se pudo haber debido su muerte (sic), PREGUNTADO/ Diga si sabe quién o quiénes son los responsables de la muerte del señor CANO RIVERA ¿y por qué motivo? CONTESTO/ Fue el EJÉRCITO NACIONAL aunque desconozco el motivo. PREGUNTADO/ ¿Qué actitud tomó usted cuando vio que personal vestido con prendas militares se llevaron a BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA? CONTESTO/ No pues quedarme ahí porque eran gentes que estaban armados. PREGUNTADO/ ¿Qué manifestación le hicieron a usted el personal que lo sacó de la finca. Es decir, con qué fin lo sacaron del predio? CONTESTO/ A él lo llevaron dizque para que les mostrara un camino que no conocían. PREGUNTADO/ Diga ¿cuánto hace que conoce a BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA y por qué motivo? CONTESTO/ Continúa la pregunta. Si por dicho conocimiento que de él tiene, ¿sabe que el señor CANO RIVERA porta armas de fuego de alguna clase y si también conoce que hubiera pertenecido a algún grupo al margen de la ley? CONTESTO/ Yo lo conozco desde pequeño porque siempre manteníamos juntos; de las armas no tenía sino la carabina para cuidar la finca y no conozco que haya pertenecido a ningún grupo al margen de la ley. PREGUNTADO/ ¿A qué actividad u oficio se dedicaba el fallecido y si era constante sil presencia en la finca La Sonora? CONTESTO/ “Él trabajaba en la finca los días jueves y domingos vendía carne en el pueblo; es decir, que él solamente bajaba al pueblo los jueves y los domingos los otros días permanecía en la finca, PREGUNTADO/ Si tiene conocimiento ¿qué grupos armados insurgentes se encuentran acantonados por los sectores de la vereda El Cedral Bajo?, de ser cierto especificará al frente que pertenecen y demás datos, CONTESTO/ Hago otra vez aclaración en el sentido de que la finca La Sonora pertenece a la vereda La Granja y no El Cedral Bajo y no tengo conocimiento que operen grupos insurgentes en esta vereda...”

 

FERNANDO ECHEVERRY MOLINA

 

“… Él trabajaba en la finca para el día que sucedieron los hechos, trabajaba en calidad de agregado desde hacía C.I03 meses o dos meses y media aproximadamente el día que yo subí a la finca; o sea el día de la muerte de él yo subía a la finca porque normalmente voy a mi finca los días viernes a llevar el pago o el sábado que son los días de pago, cuando llegué la finca o mejor cuando llegué a la finca a eso de las doce o. doce y media, el trabajador no recuerdo el nombre, me dijo que estaba desaparecido, como yo subo a la finca y reclamo la leche y el queso y me regreso, eso hice ese día, o sea que cuando yo me regresé él no había aparecido. Después me informaron de aquí de Génova llamó alguien a mi casa avisando que mi agregado había muerto la razón me la dejaron en la casa porque yo voy a la finca y me regreso a píe, cojo luego bus en la central para Armenia y cuando llamaron a dar la razón todavía no había llegado a mi casa, no sé quién llamó a dar la noticia. Eso es todo lo que me consta. A continuación el testigo es interrogado conforme al cuestionario anexo a las diligencias solicitado por la apoderada judicial del interesado en este asunto, PREGUNTADO! Diga si conoció al señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA En caso afirmativo, ¿cuánto hace, dónde y por qué motivo? CONTESTO/ “Yo lo conocí acá en Génova por espacio de un año o dos años antes de su muerte, la finca mía es ganadera, el señor era carnicero y en alguna época se le vendió ganado a él, PREGUNTADO/ Diga si conoce a la familia del señor CANO RIVERA. En caso afirmativo los identificará por sus nombres y grados de parentesco, es decir, indicará ¿quiénes son sus padres, hermanos esposa o compañera permanente e hijos? CONTESTO, “Yo conozco al padre de él porque también le vendí ganado, él se llama BERNARDO CANO la mamá la conozco de vista no más no sé cómo llama sé que tiene hermanos pero no los conozco, en la finca estuvo viviendo con una muchacha no sé si sería la esposa o la compañera, no recuerdo el nombre de ella sé que tenía un niño pequeño pero no sé cómo llama tampoco, PREGUNTADO/ Antes de la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA ¿cómo eran las relaciones con sus padres; hermanos, compañera e hijos? CONTESTO/ Pues para mi parecer eran buenas las relaciones. PREGUNTADO/ Después de la dicha muerte, ¿cómo han sido las relaciones entre estas mismas personas? CONTESTO/ Normales. PREGUNTADO/ Diga ¿cómo fue el impacto moral o psicológico de su compañera permanente, hijos, padres y hermanos con la muerte del señor BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA? CONTESTO/ Pues me imagino que supuestamente fue terrible la muerte de él para ellos. PREGUNTADO/ Si actualmente los familiares citados, citadas, se han recuperado moral y sentimentalmente por la muerte del señor CANO RIVERA? CONTESTO/ Yo no lo creo. PREGUNTADO/ Si sabe que manifieste ¿cómo ocurrió la muerte del señor CANO RIVERA y quién la causó? CONTESTO/ Yo me referí a ese punto antes en esta misma declaración, Sobre quién causó la muerte de él en la vereda y en el pueblo el comentario es que lo asesinó el Ejército Nacional de Colombia...”

Del conjunto del material probatorio obrante en el expediente se infiere que hacia las ocho y media de la mañana se produjo el deceso del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera, el día veinte de junio de 1997, en predios de la finca 'La Sonora' del municipio de Génova. (Quindío) en virtud de heridas de arma de fuego, esencialmente mortales según el protocolo de necropsia.

 

La muerte se encuentra demostrada mediante la correspondiente diligencia de levantamiento del cadáver de BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA practicada por el Inspector de Policía de Barragán, el acta de necropsia y el Registro de Defunción expedido por la notaría única de Génova.

 

En el lugar donde se produjo la muerte de BERNARDO DE JESÚS CANO RIVERA fueron encontrados por la patrulla militar una carabina y, una escopeta, munición, una granada, una mina antipersonal, cable y estopines, Un morral y tina cartilla de orden cerrado de las FARC, elementos estos que fueron inspeccionados y peritados. Según el laboratorio de Investigación científica de la Fiscalía General de la Nación, seccional Risaralda, las prendas identificadas son las comúnmente utilizadas por grupos subversivos como las FARC y el ELN, tales como el morral de campaña y el poncho.

 

De acuerdo con las atestaciones que reposan en el plenario, el cadáver de Bernardo de Jesús vestía pantalón y camisa verdes y en el acta de la diligencia de levantamiento afirma el Inspector Municipal que las perforaciones encontradas en las prendas de vestir corresponden con las heridas descritas y en la fotografía número 15 (Visible a folio 144 del cuaderno principal). Confirma el experto que firma el documento de la SIJIN del Quindío, que corresponde a una camisa color verde tipo policial que portaba el occiso a la hora de la inspección en la cual se aprecia en el centro varios orificios y la mancha de sangre. Vistiendo prendas de uso privativo de la Policía Nacional fue hallado por la patrulla militar al efectuarse el registro en el área donde aducen que se presentó el enfrentamiento y también con ella fue visto por el testigo Luis Enrique Lancheros.

 

El personal integrante de la patrulla Militar del grupo Especial Escorpión del Batallón CISNEROS son contestes en afirmar que salieron del Batallón la noche del 19 de Junio de 1997 en cumplimiento de una Orden de Operaciones del Comando de la unidad Táctica. Llegar*. a un lugar en la carretera que une Armenia y Génova y desembarcaron de los vehículos y permanecieron ocultos en un lugar en espera de la persona que los guiaría hasta el lugar en que según las informaciones se reunirían integrantes de Una cuadrilla de las FARC con influencia en la región. Una vez presente iniciaron un recorrido ascendente y después de caminar varias horas, siendo cerca de las seis de la mañana, se apostaron en un lugar desde el cual se dedicaron a observar una casa para confirmar o desvirtuar la información; permanecieron allí alrededor de media hora y como se observó que no había movimiento ni presencia de personas como las indicadas, decidieron, por sugerencia del guía, reanudar el ascenso hasta una parte más alta de la finca en la cual era probable que la reunión se estuviera efectuando. Al llegar hasta cierto lugar el puntero de la patrulla hizo señales indicando la presencia de personas y luego, de observarse a alguien correr iniciaron su persecución y al internarse a una mata de monte ubicada en la geografía del lugar fueron heridos con disparos de arma de fuego, debiendo reaccionar el grupo o equipo de choque para repeler la agresión y defender sus vidas. El intercambio de disparos duró unos dos o tres minutos y dentro de la maraña se sentía la presencia de más personas que corrían y disparaban y luego que cesó el fuego se registró el lugar fue encontrado sin vida el cuerpo de una persona de sexo masculino con Vestimenta de color verde como la utilizada por la Policía Nacional, con una carabina y cerca de él un morral que contenía los elementos relacionados en estas diligencias, y además una escopeta; y dentro del morral una mina antipersonal, munición y elementos utilizados para explosiones y aparte de ello una granada fue encontrada en la reata que llevaba el occiso.

 

En contraste, el trabajador Luis Enrique Lancheros, quien pernoctaba para esa noche en la casa de la finca 'La Sonora' sostuvo que en la madrugada del veinte de junio de 1997 llegaron a la finca varios individuos con sus cabezas cubiertas (encapuchados), los cuales unos iban vestidos con sudaderas y otros con uniformes camuflados; unos llevaban pasamontañas y guantes y otros llevaban la cabeza cubierta con toallas; algunos tenían armas largas y otros armas cortas y uno de ellos llevaba un radioteléfono con el que se comunicaba con otras personas. Asegura que le dijeron a Bernardo de Jesús Cano Rivera, administrador de la finca que les indicara un camino y este salió con ellos camino arriba y hacia las ocho y treinta. se escucharon varios disparos en ese lugar y ya en la tarde varios integrantes del Ejército subieron con personas civiles y un rato después bajaron con el cadáver del administrador en una camilla improvisada y lo trasladaron a la morgue de Génova. Este declarante relató que quien comandaba a ese personal era un hombre bajo de estatura y grueso. Dice el declarante que no podría reconocer a tales personas porque siempre tuvieron sus cabezas cubiertas.

 

Del conjunto del material probatorio que obra en el expediente, observa la Sala que existen dos versiones sobre las circunstancias que rodearon la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera; de una parte, la versión de Luis Enrique Lancheros en la que en lo sustancial indica que el señor Cano Rivera fue sacado de la finca en la cual prestaba sus servicio por encapuchados los cuales a su parecer pertenecían al Ejército Nacional; y de otra, la versión de trece de los integrante de la patrulla Militar del grupo Especial Escorpión del batallón CISNEROS quienes afirman que el deceso de Bernardo de Jesús acaeció como consecuencia de un enfrentamiento armado iniciado por el hoy occiso.

 

En ese orden, es menester valorar el contenido de la declaración de Luis Enrique Lancheros quien fue el único testigo directo sobre los hechos relacionados con la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera.

 

“Sobre el testimonio único como fundamento de una sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha considerado lo siguiente:

 

“Aunque el demandante no invoca expresamente los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia.

 

“1. A dicho cometido apunta el señalamiento que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso. “En realidad, entiende la Corte, la máxima testis uncís, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria (...)

 

“Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser-real o virtualmente testigo único inclusive serio la propia víctima “No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderles confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales Com7-10 la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y 170 necesariamente externo de la prueba.

 

“Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar: la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2°), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única”.

 

Así las cosas, nada impide para que en el presente caso se aplique el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en la apreciación de la declaración del señor Lancheros.

 

“Sobre la valoración de este tipo de pruebas Francois Gorphe, insigne tratadita en la materia, enseña:

 

“... La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera vista: es posible descomponerla en vanos, elementos o puntos de vista, llamados a completarse, como hacen los diversos órdenes de pruebas: no solamente la persona del testigo, más o menos digna d fe, debe ser examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables. El valor del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de esos tres aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren investigación en cada caso, y basta fijar la atención.

 

El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para realizar la crítica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio? ¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un testimonio? ¿En qué condiciones se ha formado el testimonio”?

 

En primer término, respecto de la aptitud del declarante, no se observa algún interés o prevención que pueda invalidar su dicho por el solo hecho de ser amigo y trabajar en la misma finca con el occiso para la época de los hechos, pues justamente esa situación determinó que él mismo fuera testigo presencial de los hechos.

 

En cuanto al objeto de la declaración, es decir, la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera, es coherente en la manera en que se desarrolló la situación, sin que se presenten contradicciones entre la declaración realizada ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar y la rendida ante el Tribunal a quo.

 

En relación con la identificación de quienes cometieron la retención del occiso y su muerte, no hay discusión, por cuanto el ejército reconoció, de manera expresa que lo había dado de baja en un operativo militar; sin embargo, las circunstancias de tal baja difieren absolutamente de lo afirmado por el declarante Luis Enrique Lancheros y lo que revela el material probatorio.

 

De acuerdo con lo anterior, resulta verosímil la declaración de Luis Enrique Lancheros en el sentido que Bernardo de Jesús Cano Rivera fue asesinado en el marco de un operativo militar realizado por el Ejército Nacional.

 

Ahora, es indiscutible que en este tipo de asuntos el juez debe orientarse con base en la prueba indiciaria, respecto de la cual sostiene el precedente de la Sala que:

 

“En nuestro derecho positivo (arts. 243 a 250 CPC), los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos como sí lo son el testimonio y la prueba documental y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, tal construcción demanda una exigente labor crítica en la que si bien el fallador es autónomo para escoger los hechos básicos que le sirven de fundamento al momento de elaborar su inferencia, así como para deducir sus consecuencias, en ella está sujeto a las restricciones previstas en la codificación procesal: 1) La consignada en el artículo 248 del CPC conforme al cual los raciocinios son eficaces en tanto los hechos básicos resulten probados; y ii) la contemplada en el artículo 250 eiusdem que impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige -salvo-, el evento usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos» de prueba de que se disponga. Al margen» de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar; iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental. Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entro el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, solo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata.

 

(…)

 

En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las que está separado el objeto de la prueba y el objeto de percepción, en particular a los indicios, toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una ‘prueba imposible’, lo que impone acudir al juicio lógico del tallador quien a través de su raciocinio evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones desconocidas y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso”.

 

Cabe advertir, además, que el juez en su valoración debe tener en cuenta el alcance de los hechos indicadores, frente al hecho desconocido, y sustentado en el precedente de la Subsección C según el cual:

 

“La existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentren debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados. Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencie lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. (...) Es el juzgador quien declara la existencia de un indicie, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En la misma sentencia la Corte Suprema de Justicia señala los requisitos de existencia de la prueba indiciar/a: “De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciar/a...: el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos Tácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir, que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarias, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación”. En la misma providencia se determinan las varias clases de indicios: “Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, duendo entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece”.

 

En ese orden, los elementos de juicio anteriormente expuestos conllevan a las Sala a concluir, por vía indiciarial¹⁰⁰ en ausencia de prueba directa, que se está ante un acto de ejecución indebida por parte del Estado, cuya construcción se funda en los siguientes hechos:

 

a) Se llevó a cabo en zona rural en la cual se desarrollaron operaciones militares, pues respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, no hay discusión en que el hecho ocurrió el 20 de junio en la finca “La Sonora, Vereda Cedral Bajo,

Municipio de Génova - Quindío y que Bernardo de Jesús Cano Rivera desarrollaba su vida, junto con su familia en esa región, así como que el cadáver fue encontrado por los integrantes del grupo Especial 'Escorpión' comandado por el Subteniente Joel Restrepo Ramírez del Batallón CISNEROS en cumplimiento de la Orden de Operaciones número 114 “cazador” de 19 de junio de 1997 del Comando del Batallón en la que ordenó desplazarse hasta la vereda “La Granja” del Municipio de Génova para confirmar o desvirtuar una reunión de integrantes de la cuadrilla 50 de las FARC, que debía realizarse al día siguiente en la Finca “La Sonora” Vereda Cedral Bajo.

 

b) Mediante el uso de un guía -informante anónimo-, hecho que se prueba mediante el Informe de patrullaje presentado por el Comandante del Grupo Especial Escorpión, el cual revela que “El personal de la sección segunda me entregó la. información la cual había recibido de parte de uno de sus informantes el cual se desempeñó como guía en el área dentro de la misma operación, ya que el mismo manifestó conocer el terreno en general y algunos de los individuos que asistirían a la reunión, la información consistía en lo siguiente Se había previsto una reunión por parte de miembros de la 50 cuadrilla de las FARC en el sitio identificado como finca la Sonora o en alguno de los potreros hacia las partes altas de la misma”.

 

c) Sobre persona campesina como lo era Bernardo de Jesús Cano Rivera quien se desempeñaba como agregado de la finca 'La Sonora' y ejercía el oficio de carnicero, con fuertes lazos de alianza con su familia y reconocido en la región.

 

d) Señalada de pertenecer o auxiliar a la guerrilla, como lo demuestra la declaración jurada del Oficial Joel Armando Restrepo Ramírez, quien manifestó que “...de acuerdo con las informaciones que me había dado el guía, este individuo tenía algún parentesco con el segundo comandante del frente cincuenta de las Farc, pues que era concuñado del sujeto Eliécer Fajardo comandante o mejor segundo al mando de dicha cuadrilla de las Farc, y cuñado de la sujeto Patricia alias 'la mona' integrante también de la misma cuadrilla...”

 

e) Antecedida por la detención arbitraria, y desaparición forzada de la víctima, como lo afirma sin ambages Luis Enrique Lancheros en sus diversos testimonios, quien aseguró que “nos encerraron en una pieza por el tiempo de dos horas y se fueron; nosotros nos asomamos por una hendija de una puerta y vimos que los encapuchados se quitaron lo que llevaban puesto, o sea, las capuchas y los ponchos y se uniformaron con el uniforme que Lisa el ejército; pasadas las horas, esto es, a eso de las siete de la mañana, volvió un encapuchado y llamó a Bernardo y él se fue con ellos, porque le habían dicho que era para que les mostrara un camino que ellos no conocían y después se podía volver con la carabina; nosotros al ver que no regresaba nos salimos para el corredor cuando oímos seis disparos y una ráfaga, esto sucedió más o menos a las ocho de la mañana; nosotros seguimos buscando que regresara y no aparecía...”

 

f) Presentado por la Fuerza Pública como, militante muerto en enfrentamiento armado, combate que al contrastarlo con las demás piezas probatorias ofrecen serias dudas sobre su existencia. En efecto, el acta del levantamiento del cadáver, el protocolo de necropsia realizado sobre el cuerpo del señor Cano Rivera, la ampliación de necropsia y las propias versiones de los uniformados, desvirtúan no solo la legítima defensa alegada por la demandada sino también la ocurrencia de un enfrentamiento.

 

De una parte, el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses de Armenia indicó que las heridas que presentaba el cadáver de Bernardo de Jesús Cano Rivera eran compatibles con arma de cañón corto, mientras que los propios integrantes de la patrulla Militar en la injurada sostienen al unísono que las armas que portaban en la operación y de las cuales hicieron uso en el supuesto enfrentamiento eran fusiles, no armas cortas.

 

De otra, el protocolo de necropsia reveló la presencia de cinco impactos de proyectiles de arma de fuego en el “espacio intercostal izquierdo línea medio clavicular” las que causaron en el cuerpo del occiso: i) “laceración y perforación con destrucción lóbulo superior y laceración del lóbulo inferior (pulmón izquierdo)”; ii) “perforación en cara anterior hemopericardio...”; iii) “Perforación y laceración con destrucción de ambas aurículas. Perforación de pared libre de ventrículo izquierdo.”; iv) “Perforación y laceración del Cayo Aórtico”, lesiones que por su ubicación (corazón) y trayectoria (Superior - Inferior) no se corresponden con el enfrentamiento armado relatado por los uniformados en atención a; i) la precisión de las heridas (5 impactos los cuales se alojaron sobre la zona del pectoral izquierdo de la víctima) a pesar que el ataque, según su dicho, se reveló repentino e inopinado y debieron contraatacar para salvar sus vidas y; ii) en razón a que no obstante los integrantes de la tropa declararon que accionaron sus armas dirigiéndolas hacia un punto más alto, el protocolo de necropsia demostró que las lesiones por arma de fuego que presentaba el occiso, teniendo en cuenta los orificios de entrada y salida, describieron una trayectoria en sentido anterior posterior y superior - inferior.

 

g) Vestido con prendas militares, armamento y munición, de los cuales el declarante Lancheros aseveró que “tenía una ropa que no era de él, muy grande para su corta estatura, manchada, el uniforme no era el camuflado sino otro de color caqui, asimismo manifestó que “...Tenía una camisa como verde claro y larga, pues no era de su talla, ni era de él; el pantalón también era de ese mismo color como delgadito y estaba todo ensangrentado...”. De otra parte, en el Acta del Levantamiento del Cadáver de Bernardo de Jesús se consignó que el mismo portaba una “camisa verde, pantalón verde al parecer prendas militares, par de botas negras de caucho, cinturón Verde o nata congranada de mano PRB-423', machete encubiertado (sic) cachi zapote, cachucha verde imitación mm guerra, buzo color gris, esqueleto rosado, par de medias grises, correa café de cuero, interiores negros - rosados, pantalón jean vino tinto.”

 

Lo anterior reviste aún mayor gravedad, al observarse que “aunque los agentes del Estado están en la obligación permanente de realizar todas las acciones necesarias tendientes a establecer los hechos, bajo el presupuesto de que la obligación de investigar debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio”, lo cierto es que en este caso, la inactividad probatoria por parte de la administración coadyuvó al “ocultamiento de la verdad, privilegiando la impunidad absoluta del ilícito inactividad que constituye también un indicio en contra de la administración”, pues resulta claro que la investigación no fue asumida por un juez imparcial, se inició desde el primer momento por la jurisdicción penal militar, se evidenció falta de minuciosidad y de la debida diligencia en las investigaciones, el levantamiento del cuerpo fue realizado con la presencia influenciada por la misma unidad militar implicada en la comisión del acto indebido y no se preservó la escena del crimen ni las evidencias o pruebas existentes.

 

Se reitera que si bien no existe una prueba directa que incrimine a la institución militar, los distintos indicios resultan contundentes para imputar responsabilidad patrimonial a la administración, pues todos ellos convergen a concluir que revisados la secuencia de los hechos, la continuidad de los mismos en un período de tiempo determinado, el afán de inculpar a la víctima por lo sucedido bajo el entendido de que era integrante de la guerrilla, la falta de actividad probatoria, confirman las imputaciones hechas por la parte actora respecto de los hechos.

 

En consecuencia, una valoración conjunta de todos los elementos de juicio genera una razonable certeza en el juzgador para declarar la responsabilidad de la entidad demandada. Adicionalmente, no hay nada que sugiera que los hechos tuvieron origen en una causa extraña COMO el hecho de un tercero que dé lugar al rompimiento del nexo causal e impida un juicio de responsabilidad frente a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional por el desaparecimiento y posterior muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera, hechos ocurridos el 20 de junio de 1997, en la finca la Sonora, Vereda Cedral Bajo, Municipio de Génova - Quindío.

 

3. Los perjuicios.

 

3.1 Perjuicios morales

 

En los eventos en los que se sufre una lesión y esta es imputable al Estado, ello puede desencadenar la indemnización de perjuicios morales, y su tasación penderá de la gravedad del daño padecido, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación, podrán reclamar indemnización de pecios acreditando él parentesco con la víctima directa del daño, pues este se convierte, en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio sufrido; siempre que no hubieren pruebas en el plenario que indiquen o demuestren lo contrario, y su tasación, como se anotó, será proporcional al daño padecido.

 

Revisadas las pretensiones de la demanda, y tratándose de la muerte del ciudadano Bernardo de Jesús Cano Rivera, se encuentra acreditado el parentesco con los registros civiles y en la medida de su valoración y apreciación, lo que lleva a la Sala a tener por demostrado el perjuicio moral en cabeza de los demandantes con ocasión de la muerte de los padres, hijos y hermanos, lo que aplicando las reglas de la experiencia, y en las circunstancias violentas en las que ocurrieron, hace presumir que los parientes cercanos (que conforman su núcleo familiar), como los hermanos, debieron afrontar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad. En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Tercera indica:

“Las reglas de la experiencia, y la práctica científica I” han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la Corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992'05 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así:

 

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre, sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2° señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional', mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica (sic) y la vigencia de un orden justo.

 

“Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformada.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (Subrayas fuera de texto).

 

“La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del Estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor:

 

“En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

 

“1°.  Los descendientes legítimos;

 

“2.  Los ascendientes legítimos;

 

“3°.  El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

 

“4°.  El padre y la Madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1°, 2°. y 3”;

 

“5°.  Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1°, 2°, y 40;

 

“6°.  Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

 

“7.  Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos.”

 

“También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el edículo 874, ordinal 3° ibídem, que reza:

 

“La familia comprende (además del hablador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.”

 

“La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

 

“Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencia”, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizados. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

 

“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la; lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos cilie así la evidencien.”¹⁰⁶ (Negrillas de la Sala)”.

 

Cabe agregar, que en el proceso las entidades demandadas no desvirtuaron en ningún momento la presunción de aflicción causada a los demandantes, por la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera, lo que lleva a concretar la existencia de los perjuicios morales en cabeza de todos y cada uno de aquellos, sin perjuicio de lo sostenido por la Sala respecto de aquellos que no se acreditó su legitimación, y aquellos que no acudieron al proceso debidamente representados.

 

Ahora bien, acreditado el reconocimiento de los perjuicios morales los actores familiares de Bernardo de Jesús Cano Rivera, la Sala debe examinar la tasación y liquidación de los perjuicios para lo que, en principio, sí cabe exigir una mínima carga probatoria a los demandantes que permitan al juez, dentro de su arbitrio judicial, determinar la cuantía a indemnizar.

Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala:

 

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con conocimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”.

 

Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su arbitrio judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido; II) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, para fundado en el principio de equidad alcanzar una cuantificación y liquidación justa de su indemnización.

 

Lo anterior, significa que el arbitrio judicial en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no solo libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

 

De ahí, pues, que como manifestación de la discrecionalidad, de la que está dotado el juez por el legislador, se emplea (sin convertirse en regla normativa) la metodología del test de proporcionalidad, que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del 'principio de proporcionalidad, el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones, constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del subprincipio de ponderación y del principio de fa razonabilidad, en sede de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una

 

perspectiva jurídica, con mínimos criterios objetivos, como por ejemplo: i) núcleo familiar; ii) relaciones afectivas; iii) relaciones de cercanía (no solo material, sino desde la perspectiva de las relaciones que se logre establecer existía entre los miembros de la familia de la víctima o lesionado), y otras inherentes al concepto de familia, sí que tenía la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden que solo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y la imputación.

 

La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología en el ejercicio discrecional del juez (reconocido por el legislador), tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “Estado de Bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado Social de Derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado dos cambios esenciales. Primero, se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”. Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban de la idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza:

 

“Las cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las Cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

 

El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (...) Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará. La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado” aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, esta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”.

 

Lo anterior no implica apartarse de la construcción jurisprudencial que a partir de 2001 la Sección Tercera aplica de manera uniforme, al tener como factor para la tasación y liquidación de los perjuicios morales al salario mínimo mensual legal vigente, pero no puede comprenderse agotada en el mismo, sino que para responder al reto de no crear desigualdades entre los diferentes actores sociales que acuden a reclamar; la indemnización por concepto de perjuicios Morales, se emplea el “test de proporcionalidad” como la metodología con base en la cual cabe tasar y liquidar dichos perjuicios. Se reitera, por lo tanto, que con la 'determinación del factor de tasación y liquidación simplemente no se logra, aún, la consolidación de criterios objetivos con los' que pueda apuntalarse la valoración, tasación y liquidación, de los mismos, teniendo en cuenta el principio, de proporcionalidad y, a su vez, la ponderación y la razonabilidad con la que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

 

Así mismo, para la tasación y liquidación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal. De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará como metodología para la tasación y liquidación de los perjuicios morales reconocidos a los hermanos el test de proporcionalidad.

En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad desde la perspectiva del juicio de igualdad” y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que Pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción 115, sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo valore, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al Principio de igualdad.

 

Luego, ante la potencial colisión de los derechos señalados que pueda representarse en la tasación y liquidación de los perjuicios morales atendiendo solo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando una mayor colisión de los mismos, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia¹¹⁷ es que procede, dentro del arbitrio judicial, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente ponderación. De ahí que en la jurisprudencia constitucional se sostiene:

 

“Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad de/límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada¹¹⁸ uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”.

 

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala:

 

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente, con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas, el perjuicio estético causado o el daño a la reputación¹²³. Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave de interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva. Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro.

 

El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres subprincipios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este subprincipio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, 1 respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

 

De acuerdo con lo anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral en el presente caso se sujetará a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

 

En este sentido, se establece la siguiente metodología para determinar el quantum indemnizatorio por concepto de perjuicios morales:

 

 

En el caso que se encuentren reunidos el requisito de la idoneidad, por cuanto el dolor, aflicción, pesan apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto “in abstracto” de La dignidad obedece simplemente al parentesco acreditado, esto es, a las relaciones afectivas y de cercanía normales y propias al núcleo familiar del lesionado, necesidad y proporcionalidad, atendiendo a la violación de los derechos constitucionalmente reconocidos y a la violación de sus Derechos Humanos respecto de su núcleo familiar inmediato (esposa e hijos) y respecto de los padres en este tipo de situaciones se reúnen los requisitos de idoneidad y necesidad, ya que se admite no sólo por la jurisprudencia de la Sala, sino también por la de la Corte interamericana de Derechos Humanos que “en el caso de los padres, se admite la presunción de que los padres han sufrido moralmente la muerte cruel de sus hijos, pues es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el suplicio de su hijo”. Lo anterior cambió respecto de otros familiares que no haciendo parte del núcleo familiar reclaman haber sufrido perjuicios morales, frente a los que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que deben acreditar los mismos, en los siguientes términos:

 

“Cuando es a la víctima directa o a sus sucesores a los que se les debe resarcir el daño moral no existe duda de que la prueba del daño es evidente. El asunto toma otro cariz cuando no es a los sucesores de la víctima a los que se les debe indemnizar; sino a dependientes no declarados sucesores. En este último caso sí debe demostrarse el daño moral”.

 

Bajo ese contexto, no sobra advertir que obran en el expediente los testimonios rendidos por Édgar Rivera López (fls. 176 y 177 c.2), Alexánder Cornbita Pareja (fls. 182 y 183 c.2), Orfaney Ramírez López (fls. 289 a 292 c.2); Julio César Castillo Herrera (fls. 293 a 295 c.2), Francisco Luis Clavijo Castellanos (fls. 296 a 298 c.2), Jesús María Londoño Monsalve (fls. 300 a 302 c.2), Óscar Escobar Ramírez (fls. 303 a 305 c.2), Carlos Julio Meca Pardo (fls. 310 a 312 c.2) León Gómez (fls. 313 a 315 c.2) sobre la aflicción, tristeza y desasosiego que ha supuesto la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera toda vez que los mismos revelan el impacto que en la esfera moral sufrieron sus familiares menos cercanos (hermanos) y su relación de cercanía con aquel. Lo anterior es razón suficiente para dar aplicación al caso concreto del test de proporcionalidad expuesto.

 

En cuanto a la muerte violenta de Bernardo de Jesús Cano Rivera la tasación de los perjuicios morales reconocidos a los familiares de aquellos se hará conforme al ejercicio discrecional del juez, expresado en la metodología que ofrece la aplicación del “test de proporcionalidad” teniendo en cuenta como base el núcleo familiar, las diversas relaciones y la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción de verse con el fallecimiento de sus familiares. De acuerdo con lo anterior, los perjuicios morales quedarán tasados para los actores de la siguiente manera:

 

 

Así las cosas la Sala considera que una tasación adecuada, en aplicación del test de proporcionalidad, de los perjuicios morales reclamados por los demandantes con ocasión de la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera, será la suma de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Bernardo de Jesús Cano Cano; 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para 'Blanca Ofelia Rivera de Cano, 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas, 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Jhonatan Camilo Cano Bedoya, 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Andrés Felipe Cano Castro, y de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Yuley de Jesús, Lucelia, María Aleyda, María Luz Mary y Rubian de Jesús Cano Rivera a cada uno de ellos.

 

3.3 Perjuicios Materiales.

 

3.2.1 Daño emergente.

 

Por este concepto no se elevó petición alguna, motivo por el cual no hay lugar a su estudio.

 

3.2.2 Lucro cesante

 

En materia de perjuicios materiales se reclama el pago de los perjuicios a título de lucro cesante consolidado a favor de Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas, Andrés Felipe Cano Castro y Jhonatan Camilo Cano Bedoya (hijos extramatrimoniales reconocidos). No obstante, la Sala observa que para establecer los ingresos mensuales del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera, no se aportó al proceso prueba que brinde la certeza suficiente para dar por establecido monto del salario que devengaba, comoquiera que ni los testimonios ni otros documentos dan cuenta de ello. En contraste, se predica de los mismos que Bernardo de Jesús desempeñaba una actividad lícita por la que recibía unos ingresos, y si bien no existe, se itera, prueba de la cantidad del salario que percibía, se presume que por lo menos recibía un salario mínimo legal mensual.

Para determinar la renta, se tendrá en cuenta el salario que al menos se presume que la víctima percibía, esto es, la suma de $172.005,00129, incrementado en el 25% de prestaciones sociales, menos el 25% correspondiente al valor aproximado que el señor Cano Rivera destinaba para su propio sostenimiento, lo que arroja la suma de $161.255. Luego, se actualizó el salario mínimo correspondiente (91997 y se comparó con el salario de 2012, para tomar el mayor de los dos, para el caso el salario mayor es el del año 2012.

 

En ese orden, la renta será la suma de $566.700,00 incrementada en un 25% de prestaciones sociales, menos el 25% correspondiente al valor aproximado que el señor Cano Rivera destinaba para su propio sostenimiento, quedando como base de la liquidación en la suma de $531.282,00.

 

El lucro cesante se reconocerá a favor de la compañera de la víctima, para lo que se tendrá en cuenta la mitad del salario base de liquidación ($265641); y para los hijos, Andrés Felipe Cano Castro y Jhonatan Camilo Cano Bedoya, quienes eran menores de edad a la fecha de los hechos, la otra mitad del salario base de liquidación ($132.820) para cada uno de ellos.

 

Lucro cesante a favor de Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas, compañera del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera:

 

La indemnización Consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

 

 

 

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante a favor de Jhonatan Camilo Cano Bedoya equivale a $47'584.336,00

 

3.4 Medidas de satisfacción.

 

La sala para corresponderse con el precedente de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y con el objeto de proceder a la aplicación del principio de reparación integral, tendrá en cuenta la aplicación de medidas de satisfacción en atención a la gravedad e impacto causado en la familia de la víctima.

 

Con fundamento en lo anterior, se encuentra que la indemnización patrimonial ordenada no resulta suficiente para resarcir plenamente el daño causado por la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera, ya que con base en el principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y en el artículo 8° de la Ley 975 de 2005, cuando se produce la violación de Derechos Humanos es posible ordenar medidas de justicia restaurativa, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición, o de carácter simbólico.

 

En reciente precedente de la Sala, con ocasión de una condena impuesta al Ejército Nacional por la muerte de dos personas perpetrada por persona adscrito a dicha Institución, en hechos ocurridos el 22 de octubre de 1997, en el municipio de Ituango, Departamento de Antioquia, se pronunció sobre la responsabilidad e indemnización de los Estados en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, su complementariedad con la indemnización en la Jurisdicción Contencioso Administrativa a nivel interno, así como el contenido y alcance del principio de “reparación integral” en el derecho interno colombiano:

 

“El Estado colombiano adoptó la Convención Americana sobre Derechos Humanos mediante Ley 16 de 1972, y aceptó la competencia de la Corte a partir del 21 de julio de 1985; por tal razón, al ratificar este instrumento internacional y al aceptar la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estado colombiano se obligó de forma voluntaria a acatar las decisiones de dicho tribunal, en los casos que resulte comprometida su responsabilidad (...) Por ser esta una jurisdicción eminentemente subsidiaria, la responsabilidad estatal, bajo el sistema interamericano, sólo puede ser exigida, a nivel internacional, luego de que el Estado haya tenido la oportunidad de investigar, sancionar y reparar una presunta violación de Derechos Humanos con los recursos de su jurisdicción interna (...) Para que la Corte Interamericana pueda conocer de un caso de violación a los Derechos Humanos, necesariamente se tiene que haber tramitado de manera previa, el procedimiento ante la Comisión Interamericana, y se debe haber agotado una serie de requisitos, entre los que se encuentran: La materia o el asunto, debe versar sobre hechos que constituyan una trasgresión de los Derechos Humanos consagrados en alguno de los instrumentos que hacen parte del sistema interamericano, y que le atribuyan esa Competencia a la Comisión Interamericana. Deben haber sido agotados los recursos contemplados en la jurisdicción interna, salvo las excepciones contempladas en la Convención Americana. La petición deberá ser presentada dentro de los seis meses siguientes al agotamiento de los recursos internos.

 

En cuanto a la imputación de responsabilidad internacional de un Estado dentro del sistema interamericano, la Corte señala que las infracciones o la Convención no pueden ser juzgadas con aplicación de reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza psicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de sus autores. A efectos de este análisis, señala la Corte que, “la tesis de responsabilidad objetiva es la que más contribuye a asegurar inefectividad de un tratado de Derechos Humanos y la realización de su objeto y propósito.” En ese contexto, la Corte Interamericana al atribuir la responsabilidad internacional a un Estado en particular, examina si ha existido alguna conducta que se constituya como violatoria de alguna obligación internacional, bien sea por acción u omisión, siempre que, en términos de la Convención Americana se haya faltado a los deberes de respeto y garantía, o cuando aquel Estado no ha adoptado la supresión de normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a lo previsto en la Convención Americana o también como consecuencia de la no expedición de normas y el no desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Así las cosas, se podría inferir que, en materia de responsabilidad en el sistema interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana, si bien manifiesta aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, lo cierto es que a la luz de nuestra tradición jurídica, este tipo de imputación encuadraría en el régimen subjetivo, denominado por la jurisprudencia Colombiana como la falla o falta en el servicio, la cual consiste en el incumplimiento de una obligación a cargo del Estado.

 

En cuanto a las similitudes, diferencias y limitaciones en los regímenes de responsabilidad por violación a los Derechos Humanos que se establecen en la jurisdicción contencioso administrativa colombiana a través de la acción de reparación directa, y a las que se realizan en el sistema interamericano, las mismas, han sido objeto de estudio por parte de la Corte Interamericana en el caso de la masacre de Ituango contra el Estado Colombiano. Sin perjuicio de lo anterior, en el sistema interamericano de Derechos Humanos, se busca determinar principalmente, si en los casos sometidos a su conocimiento existió o no responsabilidad internacional del Estado por la violación de los Derechos Humanos consagrados en la Convención Americana sobre las personas sujetas a su jurisdicción, y que como consecuencia de ello, se ordene una reparación integral y adecuada en el marco de la Convención, que contenga las medidas tendientes a garantizar la rehabilitación, la satisfacción, y las garantías de no repetición. Por su parte, en el ordenamiento jurídico colombiano, una de las finalidades principales de la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de reparación directa es, precisamente, la de otorgar la correspondiente indemnización de perjuicios, producidos como consecuencia de un daño antijurídico imputable al Estado, que sin duda se puede referir a un derecho consagrado en la Convención.

 

En cuanto a las modalidades de reparación en el sistema interamericano, como se mencionó antes, las mismas pueden ser pecuniarias y no pecuniarias e incluyen: La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la violación, producto del ilícito internacional, es la forma perfecta de reparación, y que solo en la medida en que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias. La indemnización por los perjuicios, materiales sufridos por las víctimas de un caso en particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño material rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o siquiátrica o de los servicios sociales, jurídicos o de otra índole. Satisfacción, son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, que comprende los perjuicios no materiales, como por ejemplo, el reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc. Garantías de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras”.

 

En ese orden de ideas, la reparación integral en el ámbito de los Derechos Humanos implica no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio.

 

En el precedente jurisprudencial constitucional la reparación integral se entiende como un derecho cuya comprensión en clave de derecho internacional implica,

 

“El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición”.

 

En el precedente de la Sala se ha precisado que el principio de la reparación integral representa que el

 

“... Estado colombiano reconoce claramente el derecho que le asiste a toda persona a deprecar, de parte de la organización pública, o de cualquier particular que haya ocasionado una determinada lesión a la persona o a cosas, la correspondiente reparación integral del perjuicio, la cual deberá garantizarse en términos de equidad. En esa perspectiva, el Estado a nivel interno, se ve claramente comprometido a verificar la reparación integral de los daños que padezcan los asociados, principio del derecho resarcitorio que se ve igualmente reflejado en el ámbito internacional. Por lo tanto, la coexistencia del principio general del derecho referido a la “reparación integral del daño”, debe ser objeto de estudio, con el fin de determinar cuál es el alcance de este postulado normativo en el marco internacional, específicamente, en el relativo en Sistema Interamericano de Derechos Humanos -de ahora en adelante “SIDH”-, y cómo se proyecta en el contexto del derecho interno colombiano. Corresponderá, por consiguiente, definir a partir de este paralelo, ¿cuál debe ser el papel del Juez de lo Contencioso Administrativo en la aplicación de dichos axiomas?; ¿cómo debe armonizar el principio de “reparación integral” en el ámbito interno?, y ¿qué tanta influencia y fuerza vinculante proyecta en el derecho nacional este canon reconocido por el derecho internacional de los Derechos Humanos? Es necesario, por lo tanto, abordar el estudio de la aplicación concreta del principio de reparación integral en el ordenamiento jurídico interno, así como la forma en la cual el mismo se relaciona y desarrolla a partir del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, específicamente a partir del concepto de resarcimiento del daño. Toda reparación parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado, o de una violación a un derecho o a un interés legítimo que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico, en la medida en que quien lo sufre no está obligado a soportarlo, como quiera que el ordenamiento jurídico no se lo impone'.

 

Dicho principio, desde la perspectiva de los Derechos Humanos exige, siguiendo el precedente de la Sala:

 

“Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijuridico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido debe ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, se enfrenta a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer a cabalidad la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes (ley 446 de 1998 y 975 de 2005), se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para que constatada la imposibilidad de efectuar en toda su dimensión la misma, pueda abordar entonces medios adicionales de reparación como la rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. En otros términos, cuando se habla del análisis de hechos relacionados con la violación de Derechos Humanos, según los parámetros normativos y descriptivos contenidos en los preceptos de la Carta Política y en las normas internacionales que regulan la materia, el juez de lo contencioso administrativo no debe estar limitado por su función principal, es decir, la de establecer y decretar el resarcimiento económico de un prejuicio cuya valoración económica y técnica es posible en términos actuariales, sino que debe ir mucho más allá, con el fin de que el principio de reparación integral se vea claramente materializado, para lo cual debe aplicar el conjunto de normas que le brindan suficientes instrumentos dirigidos a que se pueda materializar un efectivo restablecimiento integral del daño. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido este como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad con el tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de Derechos Humanos (DOHN). En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los Derechos Humanos supone, no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan: naturalmente, una violación a las garantías de la persona, reconocidas nacional e internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del statu quo, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que propenden por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos, máxime si se tiene en cuenta que tales vulneraciones, tienen origen en delitos o crímenes que son tipificados como de lesa humanidad. La anterior conclusión se impone, a todas luces, como quiera que, en estos eventos, el reconocimiento de una indemnización económica con miras al cubrimiento de un determinado perjuicio o detrimento, en modo alguno puede catalogarse como suficiente, toda vez que la persona o conglomerado social ven afectado un derecho que, en la mayoría de los casos, es de aquellos que pertenecen a la primera generación de Derechos Humanos y, por lo tanto, por regla general, se ven cercenadas garantías de naturaleza fundamental, sin las cuales la existencia del ser humano no es plena. En esa dirección, el juez de lo contencioso administrativo debe asumir una posición dinámica frente a las nuevas exigencias que le traza el ordenamiento jurídico interno, así como el internacional, toda vez que, la protección de los Derechos Humanos se ha convertido en un aspecto de regulación positiva que ha desbordado las barreras que, tradicionalmente habían sido fijadas por los Estados en su defensa acérrima del principio de soberanía nacional. Este nuevo cambio de paradigma, en el cual el sujeto y la sociedad son el eje fundamental del Estado (social y democrático de derecho), hacen que todo el ordenamiento jurídico internacional, tenga directo interés en la materialización real y efectiva de los derechos y garantías de los cuales es titular el ser humano. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Lo anterior, por cuanto en estos eventos el daño antijurídico, no supone la afectación personal de un derecho o una garantís relacionada con el núcleo esencial del ser humano y con su posibilidad de vivir e interrelacionarse en términos de respeto absoluto a la dignidad del individuo, sino que tiene su fundamento en el aminoramiento patrimonial padecido”,

 

En ese sentido, la Sala considera procedente ordenar: i) la publicación de la presente sentencia, en un término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la misma de la parte resolutiva de la sentencia en un diario de circulación del Departamento del Quindío; ii) la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad por parte de la entidad demandada, que deberá realizarse en el Municipio de Génova - Quindío; iii) compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue disciplinaria y penalmente los actos u omisiones de los militares que participaron en el operativo mediante la orden de operaciones número 114 “Cazador” da fecha 19 de junio de 1997 del Comando del Batallón CISNEROS, así como a los funcionarios que llevaron a cabo la instrucción por el Homicidio de Bernardo de Jesús Cano Rivera, en atención a la vulneración de los Derechos Humanos de la víctima. De abrirse investigación, los familiares de la víctima deberán ser citados al proceso, edil el fin de que tengan pleno conocimiento sobre la verdad de los hechos ocurridos el 20 de junio de 1996, en la Finca “La Sonora”, Vereda Cedral Bajo del Municipio de Génova - Quindío y; iv) como garantía de no repetición, se ordenará que la entidad demandada Nación Ministerio de Defensa envíe copia íntegra y auténtica de esta sentencia, mediante una circular conjunta que debe llevar las firmas del Comandante General de las Fuerzas Militares, de cada uno de los Comandantes de Fuerza (Ejército - Armada - Fuerza Aérea), para que sea enviada a las diferentes Divisiones, Brigadas, Batallones y Comandos que operan actualmente en el país, con el propósito de que se instruya acerca de las consecuencias, responsabilidades y sanciones que para el Estado Colombiano representan y/o generan conductas u omisiones como las que dieron lugar a la formulación de la demanda con que se inició el proceso citado en la referencia, para evitar que esa clase de acciones u omisiones vuelvan a repetirse. El valor de las copias será asumido por el Ministerio de Defensa.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

 

FALLA

 

REVÓCASE las sentencias recurridas, esto es, las dictadas por el Tribunal Administrativo del Quindío de 16 de febrero y 31 de mayo de 2000, y en su lugar,

 

PRIMERO. DECLÁRESE patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa Ejército Nacional, como, consecuencia de la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera, por los hechos Ocurridos el día 20 de junio de 1997.

 

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a Pagar, por concepto de perjuicios morales la suma de 50 salarios mínimos mensuales legales a Bernardo de Jesús Cano Cano; 50 salarios mínimos mensuales legales a Blanca Ofela Rivera de Cano, 100 salarios mínimos mensuales legales a Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas, 100 salarios mínimos mensuales legales a Jhonatan Camilo Cano Castro, y de 10 salarios mínimos legales a Yuley de Jesús, Lucelia, María Aleyda, Maria Luz Mary y Rubian de Jesús Cano Rivera a cada uno de ellos.

 

TERCERO. CONDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de lucro cesante a favor de Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas la suma de ciento veintitrés millones seiscientos cuarenta y ocho mil doscientos sesenta y tres pesos m/cte. ($123'648.263,00).

 

CUARTO. CONDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de lucro cesante a favor de Andrés Felipe Cano Castro o a quien lo represente la suma de cuarenta y siete millones setecientos noventa y nueve mil ochocientos veintitrés pesos m/cte. ($47'799.823,00).

 

QUINTO. CONDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de lucro cesante a favor de Jhonatan Camilo Cano Bedoya o a quien lo represente la suma de cuarenta y siete millones quinientos ochenta cuatro mil trescientos treinta y seis pesos m/cte. ($47´584.3613.00).

 

SEXTO. CONDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar por concepto de medidas de satisfacción a favor de los demandantes: i) la publicación de la presente sentencia, en un término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la misma, en el Diario Oficial y de la parte resolutiva de la misma en un diario de circulación del Departamento del Quindío; ii) la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad por parte de la entidad demandada, que deberá realizarse en el municipio de Génova - Quindío; compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue disciplinaria y penalmente los actos u omisiones de los militares que participaron en el operativo mediante la orden de operaciones No.11, “Cazador” de fecha 19 de junio de 1997 del Comando del Batallón CISNEROS, así como a los funcionarios que llevaron a cabo la instrucción por el Homicidio de Bernardo de Jesús Cano Rivera, en atención a la vulneración de los Derechos Humanos de la víctima. De abrirse investigación, los familiares de la víctima. De ser citados al proceso, con el fin de que tengan pleno conocimiento sobre la verdad de los hechos ocurridos el 20 de junio de 1997; en la Finca “La Sonora”, Vereda Cedral Bajo del Municipio de Génova - Quindío. iv) Como garantía de no repetición, se ordenará que la entidad demandada Nación - Ministerio defensa envíe copia íntegra auténtica de esta sentencia mediante una circular conjunta que debe llevar las firmas del Comandante General de las Fuerzas Militares, de cada uno de los Comandantes de Fuerza (Ejército - Armada - Fuerza Aérea), para que sea enviada a las diferentes Divisiones, Brigadas, Batallones y Comandos que operan actualmente en el país, con el propósito de que se instruya acerca de las consecuencias, responsabilidades y sanciones que para el Estado Colombiano representan y/o general conductas u omisiones como las que dieron lugar a la formulación de la demanda con que se inició el proceso citado en la referencia, para evitar que esa clase de acciones u omisiones vuelvan a repetirse. El valor de las copias será asumido por el Ministerio de Defensa.

 

SÉPTIMO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y. con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

OCTAVO. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA.

 

NOVENO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE.

 

La Presidente

 

Olga Valle de la Hoz

 

Aclaro voto

 

El Magistrado

 

Enrique Gil Botero

 

Acaro voto

 

El Magistrado

 

Jaime Orlando Santofimio Gamboa