SENTENCIA 00636 DE 2022

(Abril 20)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

 

Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Radicación: 25000-23-26-000-2007-00636-01 (49561)

Demandantes: Planing de Colombia Ltda. y Liberty seguros S.A.

Demandados: Alcaldía Mayor de Bogotá y otros

Referencia: Controversias contractuales

 

Temas. Caducidad de pretensiones anulatorias de contratos estatales.

Tema 2. Legitimación en la causa.

Subtema 2.1. Representación legal y judicial.

Subtema 2.1. Legitimación y representación de los fondos de desarrollo local del Distrito Capital.

Tema 3. Declaratoria de caducidad del contrato.

Subtema 3.1. Debido proceso administrativo.

Subtema 3.2. Incidencia en el sentido de la decisión.

Tema 4. Garantía única de cumplimiento.

Subtema 4.1. Amparo de calidad del bien o servicio.

Subtema 4.2. Vicios ocultos o redhibitorios.

Subtema 4.3. Interpretación del contrato de seguros.

Subtema 4.4. Obligación de cuantificar el amparo afectado de la póliza de cumplimiento.

 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia del 13 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión que declaró la caducidad de la acción respecto de la nulidad absoluta parcial del contrato, solicitada por una de las demandantes; y declaró oficiosamente la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Alcaldía Mayor de Bogotá[1].

 

I. SINTESIS DEL CASO

 

El Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal y la sociedad Planing de Colombia Ltda. celebraron un contrato cuyo objeto era realizar los levantamientos topográficos para la legalización y regularización urbanística de varios barrios de la localidad de San Cristóbal. Según la interventoría del contrato, la contratista incumplió las obligaciones contractuales, porque no presentó los productos a los que se había comprometido dentro de los términos fijados en el cronograma de actividades, y porque los productos que alcanzó a presentar carecieron de las calidades técnicas necesarias para ser utilizadas por la Administración. Los informes de la interventoría sirvieron para que la Secretaría de Gobierno, delegataria de la gestión contractual del Fondo, declarara la caducidad del contrato, y ordenara hacer efectiva la garantía única de cumplimiento.

 

Tanto la contratista como la compañía aseguradora garante del negocio demandaron los actos de caducidad y liquidación unilateral del contrato, argumentando que estos incurrieron en violación del debido proceso y falsa motivación.

 

II. ANTECEDENTES

 

2.1. Las demandas

 

2.1.1. Proceso 2007-00636

El 8 de junio de 2007, mediante apoderado judicial, la firma Planing de Colombia Ltda. (en adelante, Planing) demandó[2], en ejercicio de la acción de controversias contractuales, a la Alcaldía Mayor de Bogotá y a la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía, en representación del Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal, por ser este el “despacho encargado de los asuntos propios del FONDO DE DESARROLLO LOCAL (UNIDAD EJECUTIVA DE LA LOCALIDAD DE SAN CRISTOBAL) conforme lo dispone el Decreto No. 854 de 2001”, para deprecar pronunciamiento judicial favorable a las siguientes súplicas:

 

(i) Que se declare la nulidad de la resolución n° 808 del 4 de octubre de 2006 que declaró la caducidad del contrato de consultoría SGDC-C-4-0072-00-05, celebrado entre el Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal (en adelante, el Fondo) y Planing; y de la resolución n° 1025 del 26 de diciembre de 2006 que resolvió el recurso de reposición formulado contra la resolución n° 808.

 

(ii)  Que se declare el cumplimiento contractual de Planing y el incumplimiento de la entidad demandada.

 

(iii) Que, como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de perjuicios materiales (daño emergente, lucro cesante y good will) que se logren establecer en el trámite del proceso “o durante la oportunidad y modos indicados en los artículo (sic) 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, y de conformidad con los artículos 172, 176 y 178 del C.C.A.”, tanto por la decisión de caducidad como por la inhabilidad que esta generó.

 

En síntesis, esta actora relata los siguientes hechos como sustento de sus pretensiones:

 

(i) Hubo demoras en la ejecución contractual debido a que la interventoría, a la que debían entregarse los proyectos, y la misma Administración, demoraron la aprobación del producto n° 1 de la consultoría, lo que retrasó la entrega del segundo producto esperado, el cual sólo podía elaborarse una vez fuera aprobado el primero.

 

(ii) Por las malas condiciones climáticas no pudieron adelantarse oportunamente los estudios de topografía en la zona.

 

(iii) Planing pidió prorrogar el plazo contractual, pero, en cambio, la Administración declaró la caducidad del contrato con fundamento en las informaciones inexactas y tendenciosas de la interventoría, desatendiendo además el derecho de defensa de la contratista.

 

2.1.2. Proceso 2008-00056

 

El 12 de febrero de 2008, la sociedad Liberty Seguros S.A. (en adelante, Liberty) formuló, acudiendo a la acción de controversias contractuales, demanda[3] contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la cual pretende que “se declare la nulidad de la Cláusula Décima Séptima del contrato de Consultoría No. SGDC-C-4-0072-00-05 suscrito entre el Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal y Plainning (sic) de Colombia Ltda., y por tanto la nulidad de la Resolución No. 808 del 04 de octubre de 2006, y de su confirmatoria No. 1027 del 28 de diciembre de 2006, proferidas por la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá DC”.

 

Como pretensiones subsidiarias, solicitó: declarar la nulidad de los actos mencionados, además de las resoluciones n° 456 del 26 de julio de 2007 que liquidó unilateralmente el contrato, y n° 616 del 26 de octubre de 2007 que confirmó la decisión. Como consecuencia de lo anterior, Liberty Seguros S.A. pretende que se declare que “no está obligada a realizar pago alguno en virtud de lo resuelto”, y que “se ordene restituir, actualizados, los dineros que haya pagado o llegare a pagar”.

 

Como sustento de la petición de nulidad parcial del contrato, este demandante afirmó que, si bien la posibilidad de imponer la caducidad quedó plasmada en el clausulado, la Ley guardó silencio sobre el ejercicio de facultades excepcionales en los contratos de consultoría. Por lo tanto, es improcedente ejercer esta potestad en este tipo de negocios al ser contraria al principio de legalidad.

 

De otra parte, adujo que, de considerarse válida la cláusula contractual señalada, la entidad no brindó oportunidad al contratista para controvertir los documentos que sirvieron de base para declarar la caducidad del contrato. Además, el acuerdo de voluntades contemplaba un procedimiento previo a tomar esa medida, que fue obviado por la demandada. Aparte, acusó al acto de incurrir en falsa motivación, cuestionando las informaciones y fundamentos que sirvieron de base para adoptar la decisión sancionatoria, y agregó que no hubo incumplimiento del contratista, por lo que no se produjeron las condiciones legales que dan lugar a la obligación de indemnizar, contenida en la garantía de cumplimiento y de calidad del servicio.

 

2.2. Trámite procesal relevante

2.2.1. La demanda formulada por Planing fue admitida por el Tribunal en decisión interlocutoria[4] del 3 de abril de 2008, mientras que la efectuada por Liberty fue admitida[5] el 15 de mayo de 2008. La Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá contestó ambas demandas[6] oponiéndose a los fundamentos fácticos y jurídicos de sus pretensiones, porque asegura que (i) no sepresentó la violación alegada, al debido proceso en la emisión de los actos demandados y (ii) la demandante incurrió en incumplimientos contractuales que le son imputables. Aparte, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de Liberty Seguros S.A.

2.2.2. Los procesos 2007-00636 y 2008-00056 fueron acumulados en el primero por el a quo en decisión[7] del 18 de junio de 2009.

2.2.3. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión en primera instancia[8], la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá[9], y los demandantes Planing[10] y Liberty[11] expusieron sus posturas en esta oportunidad. El agente del Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto[12].

 

2.2.4. El Tribunal profirió sentencia de primera instancia el 13 de septiembre de 2013, en la que resolvió:

 

“PRIMERO: DECLARAR la caducidad de la acción respecto a la pretensión de declarar la nulidad absoluta de la Cláusula Décima Séptima del Contrato de Consultoría No. SGDC-C-0072-00-05 del 28 de diciembre de 2005, formulada por LIBERTY SEGUROS S.A. bajo el radicado No. 2008-00056.

 

SEGUNDO: DECLARAR de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTA. […]”.

 

2.2.5. En su oportunidad, Planing y Liberty apelaron el fallo de primera instancia[13]. Esta Corporación admitió[14] los recursos en auto del 12 de febrero de 2014.

 

2.2.6. El 11 de marzo de 2015, el Despacho sustanciador abrió la etapa para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia. En esta ocasión Planing[15], Liberty[16] y la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá[17] plantearon sus posturas. El agente del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio.

 

III. CONSIDERACIONES

 

3.1.1. La Sala es competente para conocer de este asunto, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo[18] (Decreto ley 01 de 1984, “CCA”), vigente para el momento en que fue presentada la demanda, toda vez que la parte demandada la componen entidades que hacen parte del Distrito Capital de Bogotá, como representantes de un fondo público[19]. A esto se agrega que esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos[20], y el sub judice tiene vocación de doble instancia por el factor cuantía[21].

3.1.2. En relación con la presentación oportuna de la demanda, es necesario distinguir, por un lado, entre las pretensiones contra los actos administrativos de caducidad y liquidación unilateral del contrato, e incumplimiento contractual, y por el otro, la que declarativa de la nulidad absoluta de la cláusula décima séptima del contrato, solicitada por uno de los actores.

3.1.2.1. Según el artículo 136 numeral 10 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, vigente para la fecha en que inició el trámite de este proceso, la anulación del contrato tiene un supuesto distinto para la contabilización de los dos años que la ley fija para que la acción de controversias contractuales sea incoada en tiempo, desarrollado por el literal e) de la norma. De otra parte, cuando el contrato fue liquidado unilateralmente, como ocurrió en el sub lite, el cómputo se somete a lo ordenado por el literal d):

“ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. […]

10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

[…] d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley ‘por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. (Se subraya).

3.1.2.2. Conforme a este precepto, la aseguradora Liberty, como persona interesada en tanto garante del contrato de consultoría No. SGDC-C-0072-00-05, podía demandar la nulidad total o parcial del mencionado negocio jurídico dentro de los dos años siguientes a su perfeccionamiento, es decir, cuando se hubiere logrado el acuerdo sobre el objeto contractual y la respectiva contraprestación, y dicho acuerdo se hubiere elevado a escrito, según el inciso primero[22] del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. En este caso, ello ocurrió el veintiocho (28) de diciembre de dos mil cinco (2005), fecha en que se suscribió el contrato mencionado[23].

Tomando la anterior fecha como punto de partida, esta Colegiatura encuentra que el término bienal habría culminado el veintinueve (29) de diciembre de dos mil siete (2007), día comprendido en la vacancia judicial[24] del período 2007-2008. Interpretados de manera conjunta[25] los artículos 121 del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970, “CPC”)[26], y 62 de la Ley 4 de 1913 “sobre régimen político y municipal”[27], cabe deducir que si el último día de un término judicial es feriado o vacante, este se extenderá hasta el primer día hábil, es decir, el viernes once (11) de enero de dos mil ocho (2008). Así las cosas, para el doce (12) de febrero de ese año, que fue el momento en que la demanda de Liberty fue presentada, la oportunidad para proponer pretensiones de nulidad del contrato señalado había fenecido. Por lo tanto, la decisión del Tribunal Administrativo sobre la caducidad de estas reclamaciones se mantendrá en esta instancia.

3.1.2.3. Ahora, es necesario precisar que la ilegalidad de la cláusula contractual atinente a la caducidad del contrato fue sustentada en la causal de infracción de normas superiores, más precisamente en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 que, en criterio del demandante, no soporta la aplicación de cláusulas excepcionales en contratos de consultoría. Este señalamiento solamente se planteó para sustentar la nulidad contractual, no así la de los actos administrativos[28], por lo que, caducada como se encuentra la acción para demandar la nulidad del contrato y en armonía con el principio de congruencia y del derecho de defensa de la parte demandada, este cargo no será estudiado por la Subsección.

3.1.2.4. Por otra parte, en torno a la formulación de las pretensiones de nulidad de los actos administrativos de caducidad del contrato, planteadas por la demanda de Planing, e incluidas, además de la nulidad de los actos de liquidación unilateral del contrato, como pretensiones subsidiarias de la reclamación judicial enervada por Liberty, el conteo del término de caducidad es el establecido en el literal d) del artículo 136 del CCA, trascrito anteriormente.

La decisión administrativa de liquidación unilateral del contrato SGDC-C-4-0072-00-05 adquirió firmeza a partir del acto que resolvió el recurso de reposición contra la resolución 0456 del 26 de julio de 2007, es decir, a partir de la resolución 0616 del 26 de octubre de 2007. Si bien, en el expediente no obra constancia de ejecutoria o de notificación de este último acto, la Sala estima razonable contar el lapso bienal, para el ejercicio oportuno de la acción de controversias contractuales, desde la fecha de expedición de la última decisión aludida, habida cuenta de que, aun  así, dicho plazo fenecería el 27 de octubre de 2009, y para entonces tanto la demanda de Planing como la de Liberty ya habían sido radicadas. Por lo tanto estas súplicas arribaron a la Jurisdicción en tiempo.

3.1.3. La legitimación en la causa[29] “se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido^”[30].

 

Cuando de la acción de controversias contractuales se trata, esta procede contra los actos administrativos que se profieran en el marco de la actividad contractual[31] y, en principio, son las partes del contrato las legitimadas para instaurarla[32]. Sin embargo, cuando el acto administrativo contractual declara el siniestro cubierto por la garantía única de cumplimiento contenida en una póliza de seguro, la compañía aseguradora que ampara los riesgos tiene interés directo en controvertir la legalidad de las decisiones administrativas unilaterales[33].

 

3.1.3.1. En ese sentido, tanto Planing, contratista de la administración, como Liberty que aseguró el cumplimiento del contrato, están legitimados en la causa por activa, en tanto ambos actores fueron afectados por los actos administrativos atacados.

 

3.1.3.2. En cuanto a la legitimación por pasiva, el Tribunal declaró la falta de este presupuesto considerando que, de acuerdo a la normatividad que desarrollaba los Fondos de Desarrollo Local -en particular, los artículos 89 y 91 (sic)[34] del Decreto 1421 de 1993, el artículo 35 del Decreto 854 de 2001, y el artículo 25 del Decreto 581 de 2007- estos eran entidades públicas con personería jurídica y patrimonio propio, por lo que debieron ser demandadas directamente y “comparecer al proceso independientemente de quien tenga su representación legal y procesal”. Como la demanda fue explícitamente presentada contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, “que carece de personería jurídica y no (contra) el Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal, quien suscribió el contrato”, encontró que no se hallaba cumplido este requisito. Los apelantes se opusieron a estas consideraciones.

 

3.1.3.3. Pues bien, las juntas administradoras locales son autoridades que forman parte del sector descentralizado de la administración del Distrito Capital, y ejercen funciones en materia de servicios públicos y construcción de obras públicas, lo que envuelve la asignación de los recursos correspondientes, así como la aprobación del fondo de desarrollo de su localidad, previo concepto favorable del consejo distrital (artículos 5.3, 54, 61, 63.4, 69.4 y 69.5, Decreto ley 1421 de 1993). Estos fondos, cuyos recursos están destinados a la prestación de servicios y a la construcción de obras correspondientes, tienen personería jurídica y patrimonios propios (artículo 87, Decreto ley 1421 de 1993). No obstante, la representación legal y ordenación del gasto de los fondos de desarrollo locales le correspondía al Alcalde Mayor del Distrito Capital, quien, a su vez podía delegar tal función.

 

Con el Decreto distrital 854 de 2001, el entonces Alcalde Mayor de Bogotá delegó en los Secretarios de Despacho -entre otros- la facultad de contratar, así como de ordenar gastos y pagos de los fondos de desarrollo local (artículo 35). Mientras que, con el Decreto distrital 311 de 2002, el Alcalde Mayor delegó asimismo en las Secretarías de Despacho la representación judicial y extrajudicial del Distrito Capital, “en los procesos que se adelanten con ocasión de los actos, hechos, omisiones u operaciones que aquellos organismos expidan, realicen o en que incurran o participen y, que sean notificados a partir de la fecha señalada”, conservando, en todo caso, la facultad de reasumir sus competencias en materia de representación judicial, para asignársela a la oficina de asuntos judiciales de la secretaría general (artículo 15).

3.1.3.4. Esta Sección[35] ha precisado que la legitimación procesal es el presupuesto procesal referido a “la aptitud de la persona para actuar, válidamente, en el proceso, y esto implica, acudir a él por sí mismo y ejecutar los actos procesales propios de aquél”; mientras, la legitimación en la causa desarrolla el interés del convocado al asunto para formular o controvertir la pretensión, como se dijo antes; y la representación judicial alude al órgano o sujeto que acude al proceso en nombre de la respectiva persona jurídica de derecho público.

Ahora bien, sobre la legitimación en la causa, la jurisprudencia unificada de esta Sección precisó lo siguiente:

«Un sector de la doctrina sostiene que la legitimación en la causa es la aptitud para ser parte en un proceso concreto^[36], otro sector usa la terminología de la legitimación desde la ley sustancial, así:

“Creemos que se precisa mejor la naturaleza de esa condición o calidad o idoneidad; así en los procesos contenciosos, la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante; y en los procesos de jurisdicción voluntaria consiste en estar legitimado por la ley sustancial para pedir que se hagan las declaraciones solicitadas en la demanda.”^[37]

Asimismo, se advierte la utilidad de señalar las diferencias entre la legitmatio ad processum y la legitimatio ad causam. La legitimación en la causa está directamente relacionada con el objeto de la litis, es decir, se trata de un elemento sustancial vinculado con la pretensión, en ese sentido, no constituye un presupuesto procesal, como sí lo es la legitimación para el proceso; por el contrario, la legitimación en la causa ha sido entendida como un presupuesto para la sentencia de fondo, en otras palabras, es un requisito para que exista un pronunciamiento de mérito sobre la relación jurídico - sustancial que es materia de juzgamiento. En ese orden de ideas, la ausencia de legitimación en la causa no genera la nulidad del proceso, lo que enerva es la posibilidad de obtener una decisión sobre el asunto»[38].

Así -aclaró la Sala[39]- cuando, por ejemplo, sea demandada la Nación, pero esta no sea representada por la persona de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto o produjo el hecho -como le corresponde según el artículo 149 del CCA- no se estará ante un problema de falta de legitimación en la causa, sino de representación judicial. Mientras que, “por el contrario, estamos ante un problema de falta de legitimación en la causa, cuando se demanda a una persona de derecho público en particular, verbigracia la Nación, y quién debió ser demandado era otra persona, entiéndase un Municipio, un Departamento u otra entidad pública con personería jurídica”.

3.1.3.5. De acuerdo con el artículo 137.1 del CCA, toda demanda contencioso-administrativa debe contener la designación de las partes y de sus representantes legales. En el presente proceso, Planing designó como demandados a la “ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DE GOBIERNO, EN REPRESENTACIÓN DEL FONDO LOCAL DE DESARROLLO (UNIDAD EJECUTIVA DE LA LOCALIDAD DE SAN CRISTÓBAL) CONFORME LO DISPONE EL DECRETO 854 DE 2001”^[40]. Mientras, de forma independiente, Liberty Seguros S.A. identificó como demandada a la “Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.”^[41]. Luego, fueron acumulados los procesos iniciados con las anteriores demandas, mediante auto del 18 de junio de 2009^[42], lo que supone la identidad de demandados, de acuerdo con los artículos 145 del CCA y 157.2 del CPC.

No se presentó, pues, imprecisión alguna en la identificación de la demandada en el escrito introductorio presentado por Planing y, si bien Liberty Seguros S.A.fue imprecisa en la designación de la demandada, se advierte, desde el primer hecho de su demanda, que la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá actuó de acuerdo con las facultades para la contratación y ordenación de gasto que le confería el Decreto 854 de 2001, referido anteriormente. Y, en efecto, como se verá en el acápite correspondiente[43], los actos administrativos demandados fueron expedidos por el Secretario de Gobierno de la época, como delegatario de la gestión contractual de los fondos de desarrollo local.

Más allá de cualquier imprecisión formal en la redacción de una de las demandas, las actoras enfocaron su reclamación contra la Alcaldía Mayor de Bogotá y/o a la Secretaría de Gobierno de Bogotá en sus respectivos roles de representante legal y de delegatario del Fondo comprometido en el contrato sub judice. En otras palabras, no le han imputado procesalmente las pretensiones de la demanda a la Alcaldía o a la Secretaría de Gobierno, como si estas dependencias tuvieran personería jurídica o aptitud para comparecer por sí solas al juicio, sino que acuden en representación legal y judicial de la entidad que sí tiene capacidad procesal, esto es, el Fondo, que es el centro de imputación de las obligaciones y derechos que surjan con ocasión de los contratos celebrados por su vocero y representante legal. Bajo este entendido, fue declarada la acumulación de procesos en este asunto y operó la defensa de la demandada, quien nunca cuestionó su legitimación como parte y se pronunció sobre los fundamentos fácticos y jurídicos de las demandas[44]. Por lo tanto, no era procedente la declaración de la falta de legitimación en la causa del extremo demandado.

3.1.3.6. Así las cosas, el Fondo está legitimado en la causa por pasiva, su representación legal y judicial estaba radicada en la Alcaldía Mayor de Bogotá, que en su momento delegó estas funciones en la Secretaría de Gobierno de dicha ciudad, y en consecuencia, la mención de estas dependencias en las demandas de Planing y de Liberty estaba razonablemente justificada.

De esta manera, al encontrarse reunidos todos los presupuestos para fallar el asunto, la Sala revocará la providencia apelada y, en su lugar, tomará la decisión estimativa de las pretensiones de la demanda que en derecho corresponda.

3.1.3.7. No pasa por alto la Sala que los artículos 87, 92 y 94 del Decreto ley 1421 de 1993 -expedido en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 41 transitorio de la Constitución- fueron anulados por inconstitucionalidad conforme a la sentencia del 6 de junio de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación[45]. Empero, como ocurre con la generalidad de las decisiones de inconstitucionalidad de las normas jurídicas con rango legal[46], dicho fallo tiene efectos hacia el futuro. Por lo tanto, dicha providencia no incide en lo que es objeto de este asunto, toda vez que los hechos y el trámite procesal tuvieron lugar antes de la sentencia.

3.2. Identificación de los problemas jurídicos

En vista de que esta providencia reemplazará la inhibitoria de primera instancia, y que los recursos de apelación apuntaron primordialmente a la revocatoria del fallo para que, en su lugar, se aprecien las pretensiones de las demandas, es necesario exponer los cargos de nulidad formulados por las sociedades actoras en sus respectivos escritos, junto con las excepciones y argumentos de defensa planteados por la parte demandada. Luego de ese recuento, se determinarán los problemas jurídicos a resolver.

3.2.1. Cargos de nulidad formulados por las actoras

Contra los actos administrativos de caducidad y liquidación unilateral del contrato[47], las sociedades Planing y Liberty plantearon las siguientes causales de ilegalidad:

3.2.1.1. Vulneración del debido proceso

Las actoras alegan que la entidad demandada obvió el derecho de defensa y contradicción durante el trámite de la decisión de caducidad. Aducen que esa decisión fue proferida sin previa audiencia del contratista y sin que éste hubiera tenido ocasión de controvertir los informes de la interventoría que motivaron la determinación.

Así, Planing afirmó que “no tuvo la oportunidad de obtener la efectividad de sus derechos”, pues no se tuvieron en cuenta los argumentos y pruebas solicitadas a la Administración. Por ello, aseveró que los actos adolecen de un vicio de “expedición irregular”, al no ser respetados los procedimientos anteriores del acto.

Mientras que Liberty adujo que el debido proceso en esta clase de actuaciones administrativas no sólo implica la oportunidad de presentar recursos gubernativos sino que “previo a la decisión debe darse la oportunidad al contratista para expresar su punto de vista antes de tomarse la decisión”, siendo este un escenario distinto al de las observaciones surtidas durante la ejecución contractual. En ese sentido, advirtió que las resoluciones impugnadas -en particular, la que decidió el recurso de reposición- se basaron en:

“[…] dos pronunciamientos específicos de la interventoría realizadas en actas del 16, 17 de noviembre y un informe radicado bajo el número 1-2006-35625 del 11 de diciembre del mismo año, acta e informe éste que son posteriores a la declaratoria de caducidad y de las cuales no tuvo conocimiento directo el contratista para efectos de controvertirlo, pues, sólo tuvo conocimiento del informe del 11 de diciembre de 2006, el 12 de enero de 2007, es decir, cuando la caducidad ya estaba en firme”. (Subraya y negrillas originales de la demanda).

Del mismo modo, la aseguradora afirmó que en el procedimiento administrativo, la parte demandada se limitó a repetir los argumentos plasmados en la primera de las resoluciones, sin que hubiera existido ningún análisis o argumentación de las allí recurrentes.

Adicionalmente sostuvo que la cláusula de multas, en tanto era un mecanismo preliminar y menos gravoso que el de la caducidad, debió ser aplicada preferentemente por la Administración. De acuerdo con ello, el hecho de haber impuesto, de entrada, la caducidad, permite inferir la ilegalidad de los actos.

3.2.1.2. Violación directa de la ley

En criterio de Liberty, los actos declarativos de la caducidad violaron el artículo 1077 del Código de Comercio (“CCo”), en la medida en que en ellos no hay prueba de la ocurrencia del siniestro ni de la cuantía de la pérdida para ninguno de los dos amparos afectados (cumplimiento y calidad del servicio).

3.2.1.3. Falsa motivación

Las demandantes acusan a los actos de estar sustentados en información tendenciosa y subjetiva proporcionada por la interventora del contrato, que nunca reflejó la realidad de la ejecución contractual, ni evidenció las dificultades que atravesó el contratista que le impidieron entregar resultados cumplidamente, y pasó por alto los atrasos de la misma interventora en revisar y aprobar los productos, así como su labor deficiente reflejada en la formulación de observaciones vagas, ininteligibles y excesivamente inflexibles.

En lo que a la aseguradora concierne, esta aseveró que los actos incurren en falsa motivación, toda vez que hicieron efectiva la garantía única de cumplimiento por dos amparos diferentes y excluyentes entre sí, a saber: el cumplimiento del contrato y la calidad del bien o servicio prestados. Para Liberty, activar la garantía por calidad del bien o servicio prestado supone el cumplimiento contractual, y dicho amparo es necesariamente posterior a la finalización del negocio jurídico, por lo que hacer efectivas las garantías de cumplimiento y de calidad del bien o servicio de forma coetánea es un contrasentido:

“El argumento que subyace a la resolución No. 808 de 2006, es un supuesto incumplimiento contractual por parte del contratista, y que la administración lo pretende a la postre hacer extensivo a la calidad del servicio contratado, con el propósito de afectar tal amparo, como si se hubiese recibido, terminado y por tanto liquidado el contrato, desconociéndose además que los amparos de cumplimiento y calidad son excluyentes, toda vez que si se alega el incumplimiento en la entrega debida del objeto contractual, la entidad no puede a su vez alegar mala calidad de lo recibido, por cuanto fue la propia administración la que rechazó los trabajos entregados por el contratista, luego, si los mismos fueron objeto de rechazo y por tanto no utilizados o usados por la administración, en condiciones normales, mal puede alegarse una mala calidad del servicio”.

Adicionalmente, en criterio de Liberty, los actos no determinaron con precisión los componentes de la garantía de cumplimiento que se hicieron efectivos, es decir, si se cobraron multas o la cláusula penal.

3.2.2. Defensa del Fondo, representado por la Secretaría de Gobierno de Bogotá, sobre los actos impugnados

La Secretaría de Gobierno, mediante apoderado especial, respondió a las pretensiones de las demandas, oponiéndose a su prosperidad. Para tal efecto, señaló que no eran ciertas las afirmaciones realizadas por las actoras sobre los informes de interventoría, y la entrega de los productos que son atribuibles a la contratista. Así, manifiesta que la entrega del primer producto fue retrasada por la consultora, y en dicha tardanza no incidió la evaluación de la interventoría; además el contrato no planteaba una entrega secuencial de productos sino que se debía trabajar en estos de forma simultánea para cumplir con el cronograma. También estimó que la alusión a factores climatológicos no denota una dificultad insuperable para cumplir el contrato, sino la falta de diligencia y prudencia de la contratista ante circunstancias posibles de prever en un plan de contingencia.

Frente a los cargos de violación al debido proceso, la Administración respondió que cumplió con todas las formalidades exigidas por el ordenamiento jurídico, en particular con la ritualidad propia de la notificación personal, pero que, ante la no respuesta de la contratista, se vio obligada a notificar por edicto. Y, en relación con los cargos por falsa motivación, responde que sí hubo incumplimiento grave de la consultora respaldado en los informes de la interventoría. Afirma que a través de los señalamientos, en su criterio carentes de veracidad, los demandantes sólo buscan excusar la infracción contractual sancionada.

3.2.3. Problemas jurídicos

A partir de lo expuesto, la Sala deberá dilucidar lo siguiente:

3.2.3.1. ¿Las resoluciones 808, 1025 y 1027 de 2006, que declararon la caducidad del contrato de consultoría SGDC-C-4-0072-00-05 y, en consecuencia, los actos que liquidaron unilateralmente dicho contrato, son nulos, por violar el debido proceso, ya que la contratista no tuvo la oportunidad de controvertir los informes de interventoría en que se fundaron tales actos, siendo algunos de estos informes posteriores al acto administrativo confirmado en reposición, y no fue impuesta previamente la multa pactada, que era una medida menos gravosa que la caducidad?

3.2.3.2. ¿Las resoluciones 808, 1025 y 1027 de 2006 y, en consecuencia, los actos que liquidaron unilateralmente dicho contrato son nulos, porque fueron proferidos con falsa motivación, se basaron en informes de interventoría contrariaros a la realidad, e hicieron efectivos los amparos de cumplimiento y calidad del servicio de forma simultánea?

3.2.3.3. ¿Las resoluciones 808 y 1025 y 1027 de 2006 y, en consecuencia, los actos que liquidaron unilateralmente dicho contrato son nulos, por trasgredir el artículo 1077 del Código de Comercio (“CCo”), porque la ocurrencia del siniestro y su cuantía carecen de fundamento?

Si la respuesta alguno o algunos de los anteriores problemas fuere afirmativa, la Sala procederá a resolver las pretensiones de restablecimiento del derecho deprecadas como consecuencia de las de declaración de nulidad de los actos administrativos demandados.

3.3. Pruebas objeto de valoración

En vista de que hay elementos de prueba documentales aportados en copia simple, la Sala las tendrá en cuenta para decidir conforme lo han establecido, de forma unificada, la Sección Tercera en pleno[48] y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[49] de esta Corporación. Dicho lo anterior, se relacionan los siguientes medios de convicción:

3.3.1. El 11 de noviembre de 2005, mediante resolución núm. 942, la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, invocando la Ley 80 de 1993 y el Decreto distrital 854 de 2001, abrió concurso público para contratar, en nombre del Fondo, la consultoría encargada de realizar “los levantamientos topográficos para la legalización urbanísticas (sic) y regularización de de (sic) barrios en la localidad de San Cristóbal”[50].

3.3.1.1. En el mismo mes se dieron a conocer los términos de referencia del concurso[51], en cuya justificación se indicaba que, de acuerdo con el plan de ordenamiento territorial, se realizarían procesos de legalización de barrios y unidades de vivienda, siendo necesario el levantamiento topográfico y la elaboración de planos de loteo, para iniciar el proceso de legalización de barrios ubicados en la localidad de San Cristóbal.

3.3.1.2. Según lo expuesto en los términos de referencia, el área objeto de estudio estaba compuesta por dos grandes grupos de “desarrollos”, unos objeto de legalización y otros de regularización, y se encontraban ubicados en las Unidades de Planeamiento Zonal (UPZ) núm. 32, 33, 34, 50 y 51 de la localidad de San Cristóbal, que a su vez contenían 23 barrios.

3.3.2. El 28 de diciembre de 2005, entre el Fondo, representado por el entonces Secretario de Gobierno del Distrito Capital de Bogotá, y la sociedad Planing, suscribieron el contrato[52] “de consultoría” SGCD-C-0072-00-05, con el siguiente objeto:

“CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO: En virtud del presente contrato, EL CONTRATISTA se obliga para con EL FONDO, a realizar por el sistema de precio global fijo la Consultoría para la consultoría [sic] para realizar los levantamientos topográficos para la legalización urbanísticas [sic] y regularización de de [sic] barrios en la localidad de San Cristóbal, de la ciudad de Bogotá D.C., de acuerdo con los términos de referencia del Concurso Público No. SG-UEL-CP-007 de 2005 y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, de fecha 6 de diciembre de 2005, los cuales hacen parte integral del presente contrato”.

3.3.2.1. En toda su extensión, las obligaciones específicas del contratista, plasmadas en el texto del acuerdo de voluntades, fueron las siguientes:

“CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES ESPECIFICAS DEL CONTRATISTA: En desarrollo del objeto de este contrato, EL CONTRATISTA contrae las siguientes obligaciones específicas: 1) Garantizar la precisión requerida por el DAPD. La precisión mínima debe ser de 1:20.000, para la poligonal de amarre. El Departamento trabaja con escala 1:500 en los planos impresos. 2). Revisar en la cartografía oficial del Departamento, planchas 1:2000 y planos disponibles en el DAPD, la localización y alrededores de los desarrollos a levantar, para lograr su correcta incorporación en la cartografía del DAPD y, establecer las diferencias que presenten los levantamientos con el mapa digital del Distrito Capital. 3). La localización y el lindero definitivo del área a levantar para cada desarrollo requieren de la aceptación del Departamento. 4) El consultor debe utilizar, para la organización y estructuración de datos cartográficos relacionados: a.) formato CAD o compatible con este, y b.) la estructura de cuatro (4) niveles del mapa digital del Distrito Capital (límite de manzana LMA, perímetro de. sardinel MAS, sitios de interés Sll y límites prediales LOT). 5). Realizar las siguientes actividades: a) Recopilación de la información existente, con el fin de realizar un diagnóstico sobre la cartografía existente, definición precisa del lindero del desarrollo a levantar y elaboración del cronograma de trabajo.

 

b) Ejecución de levantamientos y revisión cartográfica 

c) Cálculo y edición gráfica.

c) Entrega de cartografía definitiva

 

- Elaboración de un diagnóstico para cada uno de los Desarrollos objeto de levantamiento topográfico.

 

- Elaboración de esquemas gráficos a escalas 1:5000 de la localización de los Desarrollos, con sus respectivos linderos y áreas a levantar.

 

El Producto N° 1 se realizó con el acompañamiento técnico de la Gerencia de Legalización y Gerencia Cartográfica del Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

 

2. Productos recibidos:

 

-  Documento escrito y archivo digital que contiene los esquemas gráficos de los Desarrollos objeto del contrato, su localización, linderos Y áreas aproximadas dentro de las UPZs correspondientes.

-  Cinco (5) planos en papel Bond a escala 1:5000, que contienen la información anteriormente mencionada.

-  Archivo magnético que contiene la información digital de los esquemas en Autocad.

-  Cronograma de actividades.

3. Análisis técnico:

El producto se ha elaborado de acuerdo con los requerimientos establecidos en el contrato y siguiendo las indicaciones de la Interventoría.

4. Concepto:

El contratista ha cumplido a satisfacción el objeto de su trabajo, por lo tanto se recomienda proceder al pago correspondiente.

El contratista presentó a la Interventoría, constancia de que a la fecha Mayo 2 de 2006, se encuentra a paz y salvo por concepto de pago de aportes de seguridad social y parafiscales, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios; la Ley 789 de 2002, en su Artículo 50, modificado por la Ley 828 de 2003 y demás normas complementarias.

El retraso presentado en la liquidación del Producto N° 1 se debió a:

-   Las condiciones climáticas.

 

-   Retraso en la información cartográfica por parte de las entidades distritales.

 

-  Dificultad para dialogar en horas hábiles con cada una de las Juntas de Acción Comunal de los Desarrollos, para la definición de linderos y áreas a levantar.

 

-  Cambio del cronograma de actividades por las razones anteriormente mencionadas”.

3.3.7. El 6 de junio de 2006, la interventora del contrato indicó que, luego de una reunión con funcionarios del Distrito, se debía modificar el cronograma “para los levantamientos topográficos de la Localidad de San Cristóbal, por cuanto se consideró prioritario efectuar los levantamientos topográficos para los Desarrollos que serán objeto de Legalización Urbanística”. En tal medida, solicitó que la variación tuviera en cuenta lo siguiente:

“Los trabajos topográficos para los Desarrollos Juan Rey, San Rafael, Moralba, Atenas y Santa Inés, deberán continuar y las entregas a Interventoría se harán en las fechas: Junio 12, 15, 16, 21 y 25 respectivamente, como se contempló en el cronograma concertado.

Una vez consolidado el Producto N° 2, se deberán efectuar los levantamientos topográficos de los Desarrollos: Calvo Sur II, Las Brisas y Sosiego 1° de Mayo.

[…] Para los restantes levantamientos topográficos seguirán vigentes la [sic] fechas de entrega a la Interventoría propuestas en el cronograma”.

3.3.8. El 10 de julio de 2006, la interventora del contrato requirió del contratista “cumplir con las fechas pactadas en el cronograma de trabajo concertado”[58]. El mismo día, la interventora informó al entonces Director Ejecutivo de Localidades de la Secretaría de Gobierno de Bogotá:

“Teniendo en cuenta que las entregas por parte de Planing de Colombia Ltda. no se han efectuado en las fechas pactadas, el cronograma de trabajo concertado se está viendo afectado. Dejo en conocimiento suyo que mi labor y cumplimiento como interventora depende entre otros, de las entregas de la información técnica que suministre la firma Planing de Colombia, para realizar los correspondientes chequeos de Interventoría en terreno, oficina y D.A.P.D.”

3.3.9. Los días 23 de junio, 5, 11, y 12 de julio de 2006, Planing hizo entrega de los resultados de los levantamientos topográficos de los desarrollos Juan Rey[59], Santa Inés y Moralva[60]; Atenas, Las Brisas y Sosiego 1° de Mayo[61], y Calvo Sur II[62]. El 7 de septiembre del mismo año entregó el levantamiento topográfico del desarrollo San Vicente[63].

3.3.10. Pese a las respuestas posteriores de la consultora[64], entre los meses de junio y septiembre de 2006, la interventoría formuló observaciones y conceptos desfavorables a las actividades realizadas por el consultor, por considerarlas técnicamente inadecuadas, desacertadas o carentes de veracidad frente al terreno analizado en los levantamientos topográficos Juan Rey, Calvo Sur, Las Brisas, Moralva, San Rafael Sur[65].

En particular, el oficio fechado el 29 de agosto de 2006[66] expuso largamente las inconsistencias que, en su criterio, tenían los desarrollos del producto núm. 2, y las falencias que generaban retrasos en el cronograma:

“Revisado por 5ª vez el plano definitivo del Desarrollo Atenas enviado a interventoría el 25 de Agosto a las 8:00 p.m.; me permito manifestarles quo a pesar de que se arreglaron unas pocas inconsistencias como:

La modificación del separador, algunos detalles de servicios públicos, se diferenciaron antejardines, se corrigieron medidas de predios en la Manzana 28, se le colocó la construcción al predio 2 de la Manzana 7 y se dibujó la construcción de la iglesia; persisten muchas inconsistencias en otras:

 

- Falta levantamiento topográfico de servicios públicos (válvulas, pozos y postes). Persisten diferencias entre las medidas de los predios en las Manzanas 7, 12, 21, 22, 23, 26 y 27 del plano y las tomadas en terreno.

 

-  No se definió correctamente el lindero Norte.

 

-   Existen diferencias entre el número de predios del plano y las contabilizadas en terreno. 

 

- No se verificaron las medidas de peatonales ni anchos de vías.

 

- Error en la definición de predios de la Manzana 19. 

 

- No revisaron la nomenclatura.

[…] A la fecha no se consolida el producto N° 2 advirtiéndose grandes retrasos en el cronograma.

Revisado por cuarta vez el plano definitivo del Desarrollo San Rafael suroriental, enviado a interventoría el día 25 de Agosto, a las 8:00 p.m., advierto con preocupación que no se han efectuado las correcciones indicadas por la interventoría, ya que persisten muchas inconsistencias; entre otras:

 

- Medidas de predios de las Manzanas 2, 3, 5, 7, 10, 14, 16, 18 y 20 descritas en el Plano, no corresponden a las medidas reales del terreno.

Revisado por segunda vez el plano del Desarrollo Moralba y un complemento del levantamiento topográfico entregado a Interventoría e la 25 de Julio Interventoría estableció:

 

-  El levantamiento no se complementó con gráficos de campo. 

-   En plano se corrigieron unas pocas medidas. 

-  Persisten muchas diferencias en medidas de predios, en especial lo que tiene que ver con fondos y culatas.

-  La parametización en plano debe contener muelas de predios.

-  En plano aparecen predios que determinan corno lotes, pero en terreno se observan construidos. Y predios que en plano aparecen como construidos pero son lotes.

-  Faltan accesos a predios.

-  Deben verificar anchos de vías.

-  Falta levantamiento de mojones E.A.A.B.

-  Faltan levantamientos de servicios públicos.

-  Faltan dibujos de la quebrada en alrededor sureste.

Revisado por cuarta vez el plano del Desarrollo enviado a la interventoría el 11 de Agosto y a pesar que [sic] solamente lo constituye una sola Manzana, persisten inconsistencias en mediciones de predios en especial los frentes a la carrera 8E y en algunas culatas de predios.

[…] Revisado por tercera vez el plano del Desarrollo Sociego [sic] 10 de Mayo enviado a Interventoría y revisado el levantamiento complemento enviado el de Agosto; la Interventoría conceptúa:

-  Falta levantamiento de la entrada al velódromo que corresponde al alrededor del costado noreste de la Manzana 02.

-  Falta levantamiento de servicios públicos (sumideros, válvulas y postes).

-   Falta levantamiento de sardinel al costado suroeste de la Manzana 01. 

-  Deben verificar linderos suroeste.

-  Existen muchas diferencias en mediciones de predios tomadas en terreno y las descritas en el plano.

-  Deben verificar en especial las medias del predio B de la Manzana 02.

[…] Revisado por 4^a vez el Plano Definitivo del Desarrollo Calvo Sur entregado a interventoría el 25 de agosto a las 8:00 p m 

Se advierte que se efectuaron correcciones mínimas con respuestas a lo indicado por Interventoría, la corrección efectuada fue: corrección de un callejón mediante levantamiento de acuerdo con la reunión de interventoría, en plano presentan medidas de predios incorrectos, no se identifican con las medidas de terreno.

 

-  En la paramentación [sic] debe aparecer las muelas que presentan los predios.

-  Los predios que aparecen en el plano, no se identifican con los contabilizados en el terreno.

-  Falta levantamiento de un callejón que no aparece en el plano. 

-  Se debe corregir el lindero sur oeste en la zona verde.

[…] Revisado por interventoría por tercera vez el plano definitivo y el levantamiento topográfico de callejones y alrededores faltantes del Desarrollo Las Brisas entregado a interventoría el 11 de agosto a las 6:00 p.m. elaboro el levantamiento correspondiente, a la prediación [sic] colindante con la fábrica de ladrillos Moore y se corrigieron algunas medidas del predio, pero persisten grades inconsistencias en medidas de predios en especial de los fondos y culatas.

 

- Deben verificar paramentación (sic) del predio y de la Manzana 01.

- En la Manzana N° 3 se presenta duplicidad en medidas.

- Todos los callejones y vías deben acortarse.

- Deben de terminar a que corresponde el área entre predios 50, 49 y 48 de la Manzana 01.

 

Revisado por cuarta vez el desarrollo Juan Rey por la Interventoría se conceptuó el 8 de Julio acerca de las grandes inconsistencias técnicas. En la fecha no ha sido suministrada por ustedes la información técnica para efectuar nueva revisión. 

 

La fecha pactada para entrega del producto No 2 en comité de obras efectuado el 26 de Julio en la Alcaldía Local de San Cristóbal se venció el 2 de Agosto.

 

Asimismo en este comité ustedes se comprometieron a entregar el producto No 2 del Desarrollo San Vicente el 2 de Agosto. En la fecha no cuento con ninguna información para realizar los chequeos correspondientes.

 

No están cumpliendo con los compromisos adquiridos.

 

También quiero exigirles el cumplimiento en el cronograma para el producto No 3, ya que a la fecha se encuentran vencidas las entregas de los Desarrollos Ramajal, La Victoria, Vitelma y La Gloria que debió entregarse el producto N° 2, el 4 Junio, el 15 de Agosto y el 23 de Agosto respectivamente.

 

A pesar de que se les ha concedido modificar el cronograma de trabajo en tres oportunidades y de acuerdo a su conveniencia, no se están cumpliendo. Por lo anterior le exijo cumplimiento con el cronograma de trabajo”.

3.3.10. El 12 de septiembre de 2006, Planing solicitó a la interventora que estudiara la viabilidad “de gestionar ante la secretaría de Gobierno Distrital una prórroga por término de (30) días contados a partir del 31 de octubre de 2006”. La contratista sustenta esta solicitud así:

“La petición anterior se fundamenta en el hecho de haberse pactado un plazo de ejecución de nueve (9) meses contados a partir de la firma del acta de iniciación, lo que en efecto ocurrió el 1° de febrero de 2006, siendo evidente que durante los primeros meses de ejecución del contrato se presentaron condiciones climatológicas adversas, dado que las constantes lluvias y la permanente nubosidad, generó un ostensible rezago en la ejecución del trabajo de campo, puesto que la labor de topografía no puede ejecutarse en debida forma ante tales circunstancias climáticas, las cuales comenzaron a superarse hacia el quinto mes de vigencia del contrato. Esta razón se constituye en un hecho imposible de evadir por parte del contratista y ello ha conllevado cierta dilación en la consolidación del producto final objeto de la consultoría. De hecho el fundamento de la solicitud que elevo, resulta de público conocimiento y por demás constituye una situación verificable”.

3.3.11. La interventoría conceptuó, mediante oficio[67] del 19 de septiembre de 2006, que no era viable la prórroga contractual porque suponía la realización de chequeos en campo en fechas que resultaban incoherentes con el término contractual planteado. Para la interventora no era “posible efectuar chequeos en campo y oficina simultáneamente en 4, 5 o hasta 6 barrios”. Para ella, resultaba imposible asumir tales compromisos.

La interventora agregó que la firma consultora “ha venido ejecutando este contrato sin ninguna ética, profesionalismo y sin dar cumplimiento con las obligaciones Técnicas, Administrativas y Financieras”. Seguidamente expuso los que, en su criterio, habían sido los atrasos de la contratista hasta esa fecha, de acuerdo con el cronograma pactado:

 

IV. Costas

De acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., como no se evidenció temeridad ni mala fe de las partes durante el trámite del proceso, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

MODIFÍQUESE la sentencia del 13 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, para, en su lugar, disponer lo siguiente:

 

PRIMERO: DECLÁRESE la caducidad de la acción respecto de la pretensión de declarar la nulidad absoluta de la cláusula decimoséptima del contrato de consultoría SGDC-C-0072-00-05 suscrito el 28 de diciembre de 2005, formulada por Liberty Seguros S.A.

 

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del artículo 2º de la resolución núm. 808 del 4 de octubre 2006, del artículo 3º de la resolución núm. 1025 del 26 de diciembre de 2006, y del artículo 3º de la resolución núm. 1027 del 28 de diciembre de 2006; así como la nulidad parcial del artículo 2º de la resolución núm. 0456 del 26 de julio de 2007 y la nulidad parcial del artículo 1º de la resolución núm. 616 del 26 de octubre de 2007, únicamente en cuanto establecen lo siguiente:

 

 

TERCERO: DECLÁRESE que Liberty Seguros S.A. no está obligada a realizar pago alguno en virtud de la declaración de nulidad precedente.

 

CUARTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones subsidiarias de la demanda presentada por Liberty Seguros S.A. y las pretensiones de la demanda formulada por Planing de Colombia Ltda.

 

QUINTO: DEVUÉLVASE el proceso al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

 

NICOLÁS YEPES CORRALES

 

Presidente de Sala

  

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE           JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

                         Magistrado                                                   Magistrado

Salvamento de voto Cfr. Rad. 46.239-19 y Rad. 48.945-20