En desarrollo de las facultades legales que la asisten, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico- CRA, en virtud de la Resolución 144 de 2000 inició procedimiento administrativo para determinar la existencia de un grave error de cálculo tarifario en los costos de prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en adelante EAAB, con el fin de modificarlos de oficio de ser necesario. Contra esta resolución, el Doctor José Gregorio Hernández en su condición de apoderado de la EAAB, presentó solicitud de revocatoria directa mediante comunicación del 17 de abril de 2001 radicada en la CRA con el No. 1458 de la misma fecha; revocatoria que fue resuelta, no accediendo a la misma, por medio de la Resolución No. 157 de 2001. Posteriormente, la EAAB mediante apoderado, en escrito fechado el 17 de abril de 2001, presentó acción de tutela contra esta Comisión, con los mismos argumentos esgrimidos en la solicitud de revocatoria de la Resolución CRA 144 de 2000. La acción de tutela en cuestión fue repartida al Señor Juez 38 Civil del Circuito de esta ciudad el 23 de abril de 2001, el cual resolvió denegarla por improcedente. Este fallo fue impugnado por el apoderado de la EAAB ante el Tribunal Superior de Bogotá, el cual confirmó la decisión del Juez 38 Civil del Circuito.

Finalmente, la actuación administrativa iniciada por la Comisión, culminó con la expedición de la Resolución CRA 161 del 11 de Junio de 2001 "Por la cual se decide el procedimiento administrativo iniciado mediante Resolución CRA 144 de 2000"; decisión que resolvió modificar los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado de la EAAB en relación con el costo de capital, el costo medio de administración, el costo medio de operación, el costo medio de inversión, el costo incremental de inversión y el valor de reposición de activos, al determinarse la existencia de un grave error de cálculo por incorrecta inclusión de factores que lesionan injustamente los intereses de los usuarios.

La Comisión de Regulación de Agua y Potable y Saneamiento Básico -CRA, dentro del trámite administrativo adelantado para resolver el recurso de reposición en referencia, solicitó a la EAAB, mediante Oficio No. CRA - OJ - OT 3853, ampliación de la información presentada por la misma en su recurso de reposición, otorgándole para ello un término de diez (10) días hábiles.

En cumplimiento de lo anterior, la EAAB presentó mediante oficio con radicación CRA 4000 de fecha septiembre 28 de 2001, los siguientes documentos:

1. Cálculo de la Tasa de descuento o remuneración del capital (WACC- con respecto a la prima de riesgo país utilizada para el cálculo del costo del equity: base de datos utilizada y explicación detallada del modelo matemático utilizado para el cálculo de esta prima);

2. Explicación del cálculo del costo de la deuda promedio utilizado por la Empresa, con los soportes correspondientes, referenciado en el modelo del WACC como costo de la deuda "Posibilidades de endeudamiento para una empresa del sector";

3. Explicación de la pertinencia, para la situación particular de la Empresa, de la utilización de las fuentes de información aplicadas para el cálculo del WACC en el recurso de reposición, así como copia de los documentos referidos a folio 15 del recurso (impreso y medio magnético).

4. Explicación y soporte respectivo para la determinación de los demás parámetros utilizados para el cálculo del WACC.

5. Copia del Acta de la junta Directiva que dio origen al Acuerdo 15 de 1999 con sus correspondientes soportes y estudios técnicos.

6. Copia de los estados financieros de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.S.P. correspondientes a los años 1961 a 1989.

7. Información adicional.

8. Bases de datos utilizadas en el cálculo del WACC.

9. Cuadro sobre la Evolución del fondo de pensiones de EAAB - ESP y Normas Reglamentarias.

10. Estudio de Sectorización, Rehabilitación y Control, de Fugas.

En sesión del día 7 de noviembre del año en curso, la doctora Astrid Álvarez Hernández, Gerente de la EAAB, en calidad de invitada, realizó una presentación a los miembros comisionados, en la cual se reafirmó en los puntos del recurso de reposición e hizo una propuesta formal de reducción voluntaria de tarifas del 13.8%, amparada en lo preceptuado por el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, según el cual: " Las fórmulas tarifarías tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. "

Los motivos de inconformidad señalados por la EAAB contra la Resolución impugnada se concretan en:

Sobre el particular, la EAAB en su recurso señala:

Finalmente en relación con el argumento de impugnación relacionado con la violación de las normas en que debía fundarse la decisión impugnada, la EAAB expone:

El recurrente en este aspecto expone para argumentar la violación de las normas en que debía fundamentarse la decisión, lo siguiente:

"De acuerdo a lo expresado por el articulo 1.3.11.1 de la Resolución 151 de 2001:

El recurrente argumenta en relación con este cargo:

La EAAB en su escrito de reposición expresa:

Costo de la deuda

Costo del capital vía aportación (Equity)

Estructura de capital o proporciones Deuda/Equity

Costo de la deuda: este costo equivale al costo al cual una empresa del sector puede accesar créditos.

Costo del equity: si se utiliza como aproximación al costo del capital de los accionistas la metodología del CAPM, se deberá tener en cuenta que los elementos que constituyen la metodología, se deben referenciar con base en un mercado de valores eficiente como lo es el americano, incluyendo en consideración una prima por riesgo país.

Proporciones: para determinar la estructura óptima de capital, se debe igualmente referenciar con empresas del sector Agua de economías desarrolladas, las proporciones deuda/capital óptimas que se espera que la empresa alcance en el largo plazo..".

En relación con los cálculos y las fuentes que se consultaron para calcular y determinar el WACC óptimo el Acueducto expuso:

"La proporción de Deuda y Patrimonio utilizada fue de 45% Deuda y 55% Patrimonio con base en el referenciamiento de empresas similares en mercados desarrollados - Fuente: Damodaran Database Water Utility (www.stern.nyu.edu/-adamodar ) -.

Otras consideraciones presentadas por la EAAB, en su recurso de reposición, sobre la tasa de descuento son las siguientes:

El cambio en las variables macroecónomicas no puede ser considerado como parte de un grave error, sino como un cambio en las condiciones de las variables producto de su volatilidad…(…)

En este aspecto, la EAAB en relación con el argumento de falsa motivación, argumentó:

Respecto de la porción corriente del pasivo laboral, la EAAB en relación con los argumentos de falsa motivación, expuso:

El recurrente en este aspecto, argumenta:

- La muestra no incluye a la EAAB.

- De las setenta (70) empresas seleccionadas, veintinueve (29) de ellas, es decir, el 41.43%, presentan un costo por prestaciones inferior al legal, el que según la Resolución que se recurre corresponde "al 57.6% de su salario base",

- Utilizando la fórmula diseñada en la Resolución impugnada, el "factor prestacional" no corresponde a los datos presentados en la columna "factor prestacional" de la Tabla No.15 que aparece en la página 41 del ya citado Documento Final CRA. Es así como el 38.6% de los datos que arroja dicha Tabla están errados matemáticamente.

- La afirmación de la Resolución "se encontró que el 90% de dichas empresas tiene un costo por prestaciones de 0.9660 (96.60%)" no es cierta. Destáquese que según la Tabla 15 del Documento Final CRA, página 41, ninguna empresa tiene un costo por prestaciones de 0.9660 (96.60%) y que sólo el 52.86%, es decir, treinta y siete (37) empresas, tienen un costo por prestaciones superior al 0.96960 (96.60%).

El recurrente alega igualmente, en relación con la resolución impugnada, que ésta contiene una falsa motivación por basarse en supuestos fácticos erróneos en relación con el costo de capital y la composición adecuada de la deuda, a saber:

- "La EAAB adoptó, en el Acuerdo 15 de 1999, como costo de capital de sus costos de referencia el 14%. (subrayas fuera de texto). Este costo de capital no refleja las propias expectativas de la Empresa en materia de costos de su financiamiento, de su estructura de capital para la expansión de su sistema, ni de la rentabilidad que le entregaría a su accionista según sus propias proyecciones financieras.". La anterior afirmación no corresponde a la realidad ya que como se demostró anteriormente el WACC de la EAAB es del orden del 14% o superior dependiendo de los supuestos empleados en la aplicación de esta metodología.

- La composición adecuada de deuda/capital es de 70% deuda y 30% capital (equity). (subrayas fuera de texto). Como se demostró anteriormente este valor está lejos de ser una estructura de capital óptima para la EAAB.

Según el recurrente la Resolución impugnada incurre en este cargo al:

- " Exigir el cumplimiento del plan de inversiones previsto en la Resolución 076 de 1999. (subrayas fuera de texto)

La obligación de cumplir el plan de inversiones previsto en la resolución 076 de 1999 viola el principio de suficiencia financiera, rector del régimen tarifario, en la medida en que el efecto real de la resolución 161 es una reducción del flujo efectivo con su consecuente disminución de su capacidad de endeudamiento que se traduce necesariamente un déficit para la ejecución del plan de inversiones o en su defecto, un desplazamiento de este… (…)

- Determinar que los costos laborales deben ser cubiertos con las utilidades de la Empresa. (subrayas fuera de texto) (...)

En relación con estos argumentos, el recurrente expresa:

Los argumentos de impugnación en relación con este cargo, expresan:

Sobre el particular el recurrente manifiesta:

Los argumentos del recurrente, en relación con este cargo se centran en establecer que:

El recurso de reposición sobre el particular alega:

Como quiera que han transcurrido mas de dos meses desde la presentación del recurso de reposición, término previsto por el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A) para que opere el silencio administrativo negativo, en la continuación de la sesión de la CRA del 7 de noviembre, realizada el 10 de diciembre, la Comisión decidió que no ha perdido competencia para resolver el presente recurso de reposición, teniendo en cuenta los argumentos que se exponen a continuación.

Es claro que vencido el término de dos meses de que trata el artículo 60 del C.C.A., sin que se hubiera fallado, no hay impedimento alguno para resolver de fondo mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. La pregunta entonces es, ¿qué se entiende por acudir ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo?

Acudir ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, significa que es necesario que se trabe la litis, es decir, que haya dos partes reconocidas dentro de un proceso contencioso. Para ello se requiere que el juez admita la demanda y la notifique al demandado, legitimando de esta forma la intervención de la parte demandada, con lo cual se abre la vía al debido proceso y al ejercicio del derecho de defensa. Así lo ha dicho el Consejo de Estado en sentencia del 13 de junio de 1997, Sección Tercera, Radicación 12156, Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo.

Una interpretación en contrario implicaría que la Administración debería estar presente a diario ante los juzgados en lo contencioso para advertir si se ha presentado una demanda contra alguna de sus decisiones o actuaciones, lo cual por supuesto contraría el propósito o fundamento de la notificación de cualquier decisión ya sea administrativa o judicial. Si como lo señala claramente el artículo 60 del C.C.A., en el sentido que no se pierde la competencia por el hecho de haber transcurrido dos meses sin resolver el recurso de reposición, cómo podría la Administración saber que ya no puede conocer de un asunto si no le ha sido comunicado oficial y formalmente, esto es, a través de la notificación del auto admisorio de la demanda?

La notificación del auto admisorio de la demanda es, en estricto derecho, la orden que debería tener la CRA para abandonar el conocimiento del recurso de reposición que la ocupa, en consideración a que solo a partir de este hecho, pierde la competencia. El objeto de la notificación no es otro que "de un lado garantiza(r) el debido proceso permitiendo la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción, y de otro, asegura(r) los principios superiores de celeridad y eficacia de la función judicial al establecer el momento en que empiezan a correr los términos procesales" (Sentencia C-648, Junio 20 de 2001, Corte Constitucional). En este caso se debe entender que el momento en que empiecen a correr los términos procesales del litigio, esto es, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda, conllevaría la pérdida de competencia de la CRA para resolver el recurso de reposición que nos ocupa.

La simple radicación de una demanda no implica, per se, su admisión, por cuanto el juez debe verificar que ésta reúna los requisitos de admisibilidad contenidos en las normas de procedimiento. El propósito de presentar una demanda ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo implica el deseo del administrado de controvertir ante los jueces una decisión o actuación de la Administración Pública, con el fin que el juez ponga fin a una controversia entre dos partes.

Como quiera que en este caso no ha habido aún notificación del auto admisorio de la demanda, la CRA no ha perdido competencia para resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 161 de 2001. Afirmar lo contrario sería vulnerar el principio de seguridad jurídica.

Así lo decidió la CRA, por mayoría, en la continuación de la sesión del 7 de noviembre, realizada el 10 de diciembre del año en curso, luego de analizar y acoger los conceptos jurídicos presentados por el Ministerio de Educación, el Departamento Nacional de Planeación y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el mismo sentido.

Teniendo en cuenta los argumentos de la impugnación esgrimidos por la EAAB, metodológicamente la CRA considera procedente revisar en primera instancia la información presentada por la misma en su recurso de reposición y en la información adicional allegada, en relación con cada uno de los temas objeto de la decisión, es decir: costo de capital, factor prestacional, porción corriente del pasivo pensional y valor de reposición de activos.

Los argumentos adicionales sobre falta de competencia, violación del derecho de defensa, desconocimiento del derecho a la igualdad, violación del principio constitucional de buena fe y violación de los derechos adquiridos con justo título y buena fe, serán analizados independientemente. Los argumentos relacionados con la falsa motivación, en tanto hacen referencia al costo de capital, factor prestacional y la porción corriente del pasivo pensional y valor de reposición a nuevo, serán analizados en la primera parte de la presente resolución.

Señala la información presentada por la EAAB, que ésta estableció la tasa de descuento de conformidad con lo ordenado en su momento, por el artículo 2º. de la Resolución CRA No. 13 de 1995, que sobre el particular estableció:

Con fundamento en lo anterior, la EAAB presentó a consideración de la CRA con fecha 11 de Agosto de 1998, solicitud de modificación de sus fórmulas tarifarias.

La CRA mediante Resolución 076 del 5 de mayo 1999, resolvió la solicitud de modificación en cuestión, adoptando parcialmente las fórmulas tarifarias propuestas por la EAAB como costos de referencia a aplicar para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado de Bogotá.

La Junta Directiva de la EAAB, en consideración a lo dispuesto por la CRA en virtud de la Resolución 076 de 1999, mediante Acuerdo No. 15 de fecha septiembre 13 de 1999, adoptó, además de los costos de referencia previstos en la resolución en referencia, un valor del 14% real anual como tasa de descuento, en consideración a la necesidad de "... desarrollar los programas de inversiones para reducir la vulnerabilidad del suministro de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, extender la cobertura de los servicios, enviar la señal económica a los usuarios como elemento de racionalidad en el uso del agua y fortalecer la capacidad institucional para prestar los servicios en forma eficiente" Analizada la información suministrada por la EAAB en la sustentación del recurso de reposición, la CRA debe concluir que la determinación por parte de la Junta Directiva de la EAAB de modificar su tasa de descuento, se dio dentro del marco normativo dispuesto por la Resolución 13 de 1995, por las razones que se exponen a continuación.

La Resolución en referencia no incluyó como parte integral de la misma, la metodología de referencia que sirvió de base para su expedición, es decir la metodología WACC, como si lo hizo actualmente la Resolución CRA 151 de 2001, la cual recopila entre otras, la Resolución 13 de 1995, en virtud de lo dispuesto sobre el particular por el artículo 6.1.1.1 Inciso 4º, que determinó "las respectivas exposiciones de motivos de las resoluciones que se incorporan en el presente acto administrativo forman parte integral del mismo".

Lo anterior implica en consecuencia, que a la fecha de determinación por parte de la Junta Directiva de la EAAB, efectivamente, no estaba obligada a observar en el cálculo de la tasa de descuento la metodología WACC; no obstante lo anterior, para la fijación de la misma, la EAAB si estaba obligada en dicho cálculo, a observar los criterios previstos por el artículo 87 de la ley 142 de 1994 en relación con el régimen tarifario, es decir, a que la tasa de descuento fuese calculada teniendo en cuenta criterios de eficiencia económica, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, a efectos de no incurrir en un grave error de cálculo y lesionar injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa.

Estos criterios están orientados a:

El principio de eficiencia económica, pretende que las tarifas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; a tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados y distribuir éstos entre la empresa y sus usuarios; y a que éstas no trasladen a sus usuarios los costos de una gestión ineficiente.

El principio de suficiencia financiera busca que las fórmulas tarifarias garanticen la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; así mismo permite la remuneración del patrimonio de los accionistas en la misma forma en que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permite la utilización de las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

El principio de transparencia busca que el régimen tarifario sea explícito y completamente público para todas las partes involucradas en el servicio y para los usuarios.

En este sentido, lo que se debe analizar es que efectivamente la tasa de descuento definida por la Junta Directiva de la EAAB, cumpla con estos principios en la medida en que la misma esté remunerando adecuadamente el capital requerido para financiar sus inversiones.

Dentro de los argumentos de la EAAB, la misma justifica la tasa de descuento al considerar que requiere desarrollar programas de inversiones a fin de reducir la vulnerabilidad del suministro de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, extender la cobertura de éstos, promover la racionalidad y uso eficiente del agua y fortalecer la capacidad institucional para la prestación de los servicios a su cargo.

De otra parte es preciso señalar, que no obstante corresponder a las Juntas Directivas de las Empresas de Servicios Públicos, la definición de la tasa de descuento observando para ello los principios del régimen tarifario, es competencia de la CRA modificar de oficio las fórmulas tarifarias cuando de acuerdo con el artículo 126 de la ley 142 de 1994, sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo (por omisión o incorrecta inclusión de cualquiera de los parámetros y valores o componentes de ellos; inadecuada aplicación de las formulas tarifarias vigentes para obtener los costos de referencia base para el cálculo de las tarifas; o el inapropiado diseño de las fórmulas tarifarias por no reflejar o desvirtuar los principios del régimen tarifario) que lesionen injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o cuando existan razones de caso fortuito o de fuerza mayor que comprometan en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Teniendo en cuenta la informa ción disponible por la CRA, y que la EAAB utilizó la metodología WACC para demostrar que el valor por ella elegido como tasa de descuento, no contraría los principios de la Ley 142 de 1994, la Comisión procederá a calcular la tasa de descuento mediante la metodología WACC. La utilización de esta metodología señala un cálculo económico óptimo de la tasa de descuento, ajustada a los principios de la Ley citados anteriormente.

Dado que la estructura de capital de una empresa está financiada principalmente por la deuda de largo plazo y el patrimonio (equity), la construcción del WACC se define como el promedio ponderado del costo de estas dos fuentes, así:

Donde:

ke=Costo de equity,

kd=Costo de deuda después de impuestos

E/[E+D] = We = Proporción de Equity.

D/[E+D] = Wd = Proporción de Deuda.

La utilización del apalancamiento financiero (utilización de la deuda) le agrega valor a la empresa, en la medida que disminuye el gasto promedio ponderado del capital y por lo tanto aumenta el valor agregado a la empresa por las decisiones de la inversión.

Sin embargo, la utilización de la deuda como fuente de creación de valor no es ilimitada, ya que la ventaja del apalancamiento, comienza a perderse a medida que aparece el estrés financiero, como consecuencia del mayor riesgo financiero que enfrenta la empresa, derivado de la mayor participación de la deuda en la estructura de capital. La ventaja del apalancamiento se deriva de la deducción tributaria (escudo fiscal) de los gastos financieros pagados por la empresa, frente a la no deducibilidad de los dividendos pagados, lo cual hace que en general, el costo de la utilización de la deuda después de los impuestos sea menor que el costo de financiamiento a través de la utilización del patrimonio ("equity") después de los impuestos.

En la siguiente gráfica se observa cómo el costo de capital (representado por la línea del medio) va disminuyendo en la medida que aumenta la proporción de deuda utilizada por una empresa en su financiamiento (dado que el costo de la deuda es menor), hasta un punto en que empieza a aumentar debido al incremento del riesgo financiero.

Costo de la deuda:

Se refiere a la tasa de crédito promedio obtenible por las empresas para financiar sus inversiones, determinado por la tasa de interés, el riesgo de la compañía y los beneficios tributarios (como los intereses son deducibles de impuestos, el costo de la deuda después de éstos, es una función de los impuestos).

Donde:

Kddi= Costo de la deuda después de impuestos

Kdai= Costo de la deuda antes de impuestos

t= tasa impositiva

Costo del equity:

Se refiere al costo del capital de los inversionistas del negocio y depende de la percepción de riesgo de los mismos sobre el negocio. En toda empresa hay dos tipos de riegos: riesgo operativo y riesgo financiero. La rentabilidad esperada por un inversionista o accionista en una empresa debe estar acorde con el riesgo total de la misma, el cual es el resultado de la consideración de los riesgos operativos y financieros.

El riesgo operativo del negocio resulta de la interacción entre la estructura operativa de la empresa, que a su vez determina la estructura de costos (apalancamiento operacional), y la interacción con un mercado, que se caracteriza por una dinámica específica (crecimiento, competencia, elasticidades, etc). Este riesgo es propio de cada tipo de negocio, e independientemente de cómo se haya financiado la estructura operativa, el mismo se mide a partir del beta desapalancado de la empresa.

El riesgo financiero tiene que ver con la forma y el monto como se va a financiar la estructura productiva de la empresa, esto es, las inversiones permanentes en activos fijos y en capital de trabajo. En otras palabras depende de la forma como la empresa acude al mercado de crédito para financiar su estructura de capital. A mayor utilización de la deuda, mayor el riesgo financiero.

El riesgo total que enfrenta un accionista para una estructura dada de capital, se mide a través del Beta apalancado, correspondiente a esa estructura de capital. Por ello hay que diferenciar entre el beta no apalancado que mide únicamente el riesgo operativo y Apalancamiento

el beta apalancado que mide el riesgo total. Ambos se miden en términos relativos al riesgo del mercado (portafolio diversificado) que se supone igual a 1. Como consecuencia de lo anterior, un inversionista o accionista, buscaría una rentabilidad acorde con los dos riesgos que enfrenta: el del negocio (riesgo operativo) y riesgo financiero; la rentabilidad promedio en el mercado se debe ajustar por las primas correspondientes a los mayores riesgos que enfrentaría ese accionista, frente a invertir en un portafolio totalmente diversificado, que se utilice como símil del comportamiento del mercado.

Los beta se calculan para una estructura dada de capital, ya que usualmente se estiman a partir de los resultados de la regresión lineal entre la rentabilidad del mercado y la rentabilidad de la empresa para una serie de datos histórica. Por ello, cuando se utilicen betas calculados por las entidades especializadas, hay que tener en cuenta la relación entre el beta no apalancado que mide el riesgo operativo y el beta apalancado que mide el riesgo total (operativo y financiero), para una estructura dada de capital.

El costo del capital de los inversionistas del negocio se puede hallar utilizando el modelo Capital Asset Pricing Model –CAPM de la siguiente manera:

1. Estimar el ß apalancado y la correspondiente relación D/E (Deuda / Equity)

2. Estimar el ß sin apalancamiento, es decir, el ß de la firma si no tuviera endeudamiento:

3. Estimar los ß para distintos niveles de deuda, ajustados a las condiciones del mercado a analizar:

4. Estimar el costo de equity (ke) utilizando el ß apalancado del punto anterior:

Para utilizar el CAPM se necesitan cuatro elementos:

• Valor del activo libre de riesgo (Rf). Se define como el retorno de un activo donde el inversionista sabe con certeza el retorno esperado durante el periodo de análisis.

• Prima de riesgo de mercado (Rm – Rf). Es la prima que demandan los inversionistas por invertir en un portafolio de mercado que incluye activos riesgosos.

• Beta (ß). Se encuentra determinado por el tipo de negocio, el apalancamiento operativo y el apalancamiento financiero.

• Prima de riesgo país.

Para el cálculo del retorno final, y dado que las empresas empezarán a tributar a partir del año 2002, el WACC debe ser corregido con el fin de reconocer en sus ingresos el efecto de la tasa impositiva. De esta manera el WACC queda:

La utilización del modelo C.A.P.M, para estimar el costo del "equity" requiere una validación de los supuestos subyacentes al modelo, principalmente aquellos relacionados con la existencia de un mercado eficiente de capitales, supuesto distante del caso colombiano. Los pocos estudios existentes en Colombia al respecto (por ejemplo, los tres de cada uno de los profesores, Vélez, Burbano, y Barona1), llevan a un cuestionamiento de la utilización del modelo C.A.P.M, para medir el costo del "equity" con información del mercado colombiano. Así mismo, no existe información suficiente para la estimación adecuada de los betas, lo cual es especialmente crítico en el caso de las empresas de servicios públicos, dado que las acciones no se negocian en la Bolsa de Valores, tal y como ocurre con las acciones de la E.A.A.B.

Una forma alterna de calcular el costo del "equity", consiste en utilizar parámetros de un mercado que tenga la mayor aproximación posible a los supuestos del C.A.P.M., como por ejemplo el de los Estados Unidos, e introducir el riesgo del país en la estimación de dicho costo, para proceder al cálculo del costo promedio ponderado de capital. Este ha sido el procedimiento utilizado por las partes que intervienen en este proceso administrativo.

1 Estudio citados en el informe "Costo Promedio Ponderado de Capital (WACC) para Remunerar el Capital Invertido y Tratamiento de los Pasivos Pensionales en la Determinación de las Tarifas, con Énfasis en el Caso de la EAAB" elaborado por el consultor Javier Serrano Rodríguez para el DNP.

Inflación Colombia 8.00% 8.00% 8.00%

DNP - Dirección Estudios Económicos

Supuestos y Balanza de Pagos Oct /01

Inflación USA 2.00% 2.00% 2.90% *

US Department of Labor. Sep /01

Tasa de Tributación Colombia - - 35.00%

Devaluación 5.88% 5.88% 4.96%

Costo deuda 9.87%

EA pesos real 13%

EA dólares antes de impuestos

10.33% *

EA pesos corrientes después de impuestos

Deuda Colombiana: DTF (13.3%) + spread 5.0%

Deuda USA: Créditos Banca Multilateral (8.5%)

Composición portafolio (pesos/dólares) - 100% dólares

30% pesos / 70% dólares *

Se realizó análisis para diferentes portafolios

Tasa Libre de Riesgo (Rf) 4.8%

UST Bonds plazo 5 años 5.7%

UST Bonds plazo 30 años 5.2% *

UST Bonds plazo 20 años Bloomberg

Prima de Mercado (Rm -Rf) 7.5%

Consulta Banc as de Inversión 7.5%

Damodaran Database Water Utility 7.5%

Damodaran Database Water Utility

Riesgo País (Rp) 6.5%

MHCP reporte abril 2001 8.4%

Serie histórica riesgo país 7.1%

Spread promedio deuda Colombiana deuda / equity 70% / 30%

Resolución 13/95 45% / 55%

Damodaran Database Water Utility 50% / 50% *

Se realizó análisis para diferentes composiciones Beta apalancado 1 Resolución 13/95 0.55

Damodaran Database Water Utility 0.59*

Damodaran Database Water Utility Costo Equity 16.42%

EA pesos 18.15%

Dólares 22.54%

EA pesos corrientes

WACC 12%

no se tiene en cuenta el tema de impuestos 13.56% EA pesos constantes 16.01% EA pesos constantes antes de impuestos La sustentación de los supuestos presentados en el cuadro anterior, para la columna del WACC de referencia para el mercado de agua en Colombia señalados con asterisco de la tabla anterior son2:

- Supuestos Básicos: la Inflación Doméstica de Colombia del 8.0% se estimó con base en los supuestos de la Dirección de Estudios Económicos del DNP a octubre de 2001. En relación con a la inflación de Estados Unidos del 2.90% se utilizó el valor reportado a septiembre del 2001 por el US Department of Labor, fuente oficial para este parámetro.

2 La sustentación de estos supuestos se encuentra plenamente desarrollada en el documento "Costo Promedio Ponderado de Capital (WACC) para Remunerar el Capital Invertido y Tratamiento de los Pasivos Pensionales en la Determinación de las Tarifas, con Énfasis en el Caso de la EAAB" elaborado por el consultor Javier Serrano Rodríguez para el DNP y que sirvió de base para la presentación realizada por el DNP el 12 de octubre ante los expertos comisionados y la elaboración del documento remitido a la Unidad Administrativa mediante oficio del 14 de noviembre el Ministro Ad Hoc de Desarrollo, la Viceministra de Medio Ambiente y el Subdirector del Departamento Nacional de Planeación.

- Costo de la deuda: se utilizó en el análisis un portafolio de dólares y pesos. El costo de la deuda colombiana en pesos se basó en la DTF (13.3% TA) más un spread del 5.0% valor característico para este tipo de empresas y acorde con la duración de la deuda y el período de recuperación de las inversiones. Para el costo de la deuda en dólares se utilizó el promedio del valor de los créditos a que una empresa del sector puede acceder con la banca multilateral (8.5% en dólares) con acceso a garantía de la Nación.

- Para el cálculo del costo del equity se utilizaron las bases de datos para empresas del sector de agua potable y alcantarillado con orientación comercial. El Beta apalancado se obtiene del beta promedio desapalancado para una muestra de empresas incluidas en la base de datos de Damodaran "Database Water Utility", corregido con la estructura de deuda para una empresa en Colombia. La Prima de Mercado se obtuvo de la base de datos de Damodaran "Database Water Utility" y para la estimación de la Tasa Libre de Riesgo las bases de Bloomberg. El Riesgo País se estimó a partir del valor promedio de dos emisiones de deuda soberana colombiana en el mercado secundario en diferentes períodos. Las emisiones utilizadas son la COL16 y COL 27 y su escogencia se debió a que corresponden a las de una madurez consistente con la recuperación de largo plazo asociado a las inversiones en el sector de agua potable.

- En relación con la estructura de capital, relación Deuda/Equity, los cálculos del cuadro anterior se realizaron para un valor promedio (50%/50%) de empresas que actúan en mercados de valores desarrollados como el de Estados Unidos.

- Los resultados presentados en el cuado anterior muestran la sensibilidad del WACC a los valores utilizados tanto en la Resolución 161 de 2001 como en el recurso de reposición de la EAAB. No obstante, si bien es posible utilizar diferentes valores, estos requieren un debido fundamento que considere la relación entre las condiciones del mercado del agua potable en Colombia y la serie de tiempo utilizada para el cálculo de cada variable, la fuente de información consultada, la relación entre el período en el que se espera recuperar la inversión y el período de maduración de los referentes utilizados, entre otros.

- La Comisión realizó un análisis de sensibilidad para algunos de los parámetros que componen el WACC, como el portafolio de inversiones para el financiamiento que puede obtener una empresa, la variación en el costo de la deuda y el apalancamiento utilizado.

Este análisis de sensibilidad se realizó con el propósito de determinar el rango en el que con mayor probabilidad podría ubicarse el costo promedio ponderado del capital ante una variación de los parámetros mencionados anteriormente, y con el fin de recoger las variaciones de cada parámetro en el mercado.

- Como ya se mencionó, para la realización de ese análisis de sensibilidad se generaron valores aleatorios, con los cuales se calcularon las correspondientes tasas de descuento. En la gráfica 1 se presenta un ejemplo de los resultados del análisis para una DTF del 13.3.% TA. La línea superior muestra el escenario extremo de endeudamiento total en dólares, la inferior el escenario extremo de endeudamiento total en pesos y las intermedias dos escenarios de un portafolio compuesto por deuda en dólares y pesos.

10%

12%

14%

16%

18%

20%

22%

0% 50% 100% 150% 200% 250%

Deuda en Pesos

Deuda en Dólares

Deuda Pesos (70%) - Dólares (30%)

Deuda Pesos (30%) - Dólares (70%)

Beta no apalancado: 0.36

DTF: 13.3% T.A.

Si bien la gráfica anterior se construye para un valor específico de DTF, es posible sintetizar el resultado de múltiples escenarios en una sola figura, tal como lo muestra la gráfica 2. De ella se desprende que en ningún caso el valor de la tasa de descuento de referencia para el mercado de agua potable en Colombia antes de impuestos se ubica por debajo del 14%.

En conclusión, teniendo en cuenta los aspectos técnicos y legales discutidos en el desarrollo del recurso de reposición, para esta Comisión es claro que:

1. Para el cálculo del costo de capital de la EAAB, a la fecha de expedición del Acuerdo 15 de 1999 de la Junta Directiva, no era de obligatoria la aplicación de la metodología WACC.

2. Sin embargo, comparando los valores utilizados por la EAAB con el análisis presentado anteriormente, se observa que no se vulneran los principios que rigen el régimen tarifario de la Ley 142 de 1994, en especial los de eficiencia económica y suficiencia financiera.

3. En consecuencia, la CRA considera que en este punto no puede determinarse la existencia de un grave error de cálculo por incorrecta inclusión de factores.

En relación con el factor prestacional, en términos generales, los argumentos de impugnación se centran en dos aspectos a saber:

que la comparación hecha por la CRA, bajo el criterio de condiciones similares no es aplicable a la EAAB.

que corresponde a la CRA la definición de los parámetros de eficiencia contra los cuales las empresas de servicios públicos puedan corregir sus costos laborales; parámetros que a la fecha no han sido establecidos.

Una vez revisados los argumentos expuestos por la EAAB frente a la Resolución CRA 161, se encuentra:

En relación con las "condiciones similares", previstas en el artículo 92 de la ley 142 de 1994 sobre las restricciones al criterio de recuperación de costos y gastos de operación, es preciso señalar como la norma lo indica, que las comisiones podrán utilizar, al definir las fórmulas tarifarias, no solo la información propia de la empresa, sino la de otras empresas que operen en condiciones similares.

Teniendo en cuenta que el factor a comparar para las "condiciones similares", en este caso, es solamente el prestacional, el cual no está determinado por condiciones técnicas de operación, productividad de los factores, cubrimiento del servicio, número de usuarios, etc., es posible señalar que la comparación de la CRA, guardadas la proporciones, tiene todo el soporte necesario, por lo que los argumentos de la empresa en este sentido no están llamados a prosperar.

Ahora bien, en relación con la definición de los parámetros de eficiencia conforme a los cuales las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben corregir sus costos de operación y administración y cuya definición, en virtud de las Resoluciones CRA 8 y 9 de 1995, vigentes para la época en que la EAAB solicitó la modificación de su fórmula tarifaria ante la CRA, es preciso señalar que de acuerdo con las normas que a continuación se transcriben, estos parámetros deben ser establecidos por la CRA por vía general para todas las empresas de servicios públicos del país y no de manera particular.

La Resolución CRA 8 de 1995, por la cual se establecen los criterios y se adopta la metodología, con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto deben determinar las tarifas de prestación del servicio, dispone sobre el particular:

Igualmente, la Resolución CRA 9 de 1995 "Por la cual se establecen los criterios y se adopta la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios de alcantarillado deben determinar las tarifas de prestación del servicio", al respecto señala en sus artículos 10º y 12º. lo siguiente:

Adicionalmente, en relación con el argumento del recurrente respecto a la inclusión de 29 empresas con un factor prestacional inferior al determinado por la Ley 100 de 1993, como lo menciona la Empresa en el recurso, la comparación inicial realizada en el marco de la resolución 161 de 2001 en efecto incluyó factores prestacionales por fuera del límite legal.

En consecuencia se concluye:

1. Aunque no se hayan definido los criterios de eficiencia, no es cierto que la CRA no tenga competencia para revisar o modificar de oficio, si a ello hay lugar, la fórmula tarifaria siempre que este factor sea inadecuadamente incluido en dicha fórmula. Sin embargo, como quiera que la CRA no ha definido hasta ahora los criterios de eficiencia de manera general, no es posible hacer estas previsiones.

2. En consecuencia no puede determinarse que la EAAB ha incurrido en grave error de cálculo por inadecuada inclusión del factor prestacional en la fórmula tarifaria, tal como se plasmará en la parte resolutiva.

3. No obstante, es preciso observar que la EAAB tiene, como ella misma lo admite3, costos altos en relación con su factor prestacional. Por lo tanto el establecimiento de parámetros de eficiencia, en aspectos como éste, serán tenidos en cuenta por la CRA en la definición del nuevo marco regulatorio.

En relación con el análisis y valoración de la información presentada por la EAAB respecto de la porción corriente del pasivo pensional, la empresa aclara en el recurso de reposición que este factor hace parte de la regulación vigente para el cálculo de los costos de las entidades prestadoras de los servicios de más de 8.000 usuarios; es decir, que la inclusión del valor está prevista en las Resoluciones CRA 8 y 9 de 1995 y en el Cuadro No.4 del anexo No.10 de la Resolución CRA-151 de 2001, antes Resolución CRA 03 de 1996.

Revisada la reglamentación en cita, tenemos que la Resolución CRA No. 8 de 1995 en relación con el costo medio de administración para la prestación del servicio de agua potable prevé:

3 Recurso de reposición página 25 y presentación de la Gerente de la EAAB a los Comisionados en la Sesión del pasado 7 de noviembre.

"Artículo 12º. Cálculo del costo medio de Administración o Clientela. El costo medio de administración o clientela se calculará con la siguiente formula:

Así mismo, la resolución CRA No. 9 de 1995 en su artículo 12º. en relación con el cálculo del costo medio de administración del servicio de alcantarillado dispone:

"Artículo 12º. Cálculo del costo medio de Administración o Clientela. El costo medio de administración o clientela se calculará con la siguiente formula:

Analizada la información que debe ser reportada conforme al Cuadro No.4 del anexo No.10 de la Resolución CRA-151 de 2001, es preciso señalar igualmente que el valor de la porción corriente de los pasivos pensionales solo aparece reportado una vez, para efectos del cálculo del costo medio de administración –CMA-.

En efecto, la inclusión de la porción corriente del pasivo pensional hace parte de la regulación general vigente de la CRA para el cálculo de los costos de las entidades prestadoras de los servicios de más de 8.000 usuarios. Este componente del costo, para efectos del cálculo tarifario, está incluido en el Cuadro No.4 del anexo No.10 de la Resolución CRA-151 de 2001, anexo que establece la metodología para la remisión a la CRA de la información utilizada por las empresas prestadoras para el cálculo de las tarifas de los servicios de acueducto y alcantarillado.

De la manera en que está definida la fórmula para el cálculo del CMA (Resoluciones CRA-08 y CRA-09, hoy incluidas en la Resolución CRA-151 de 2001), no existe una doble incorporación de este concepto en la tarifa, independientemente de la gestión histórica que a este pasivo le hubiera dado cualquier empresa, y porque la metodología tarifaria es clara en la forma y lugar en el que hay que incorporar este valor para el cálculo de los costos de referencia. Adicionalmente, la regulación vigente no condiciona su inclusión en el cálculo de los costos de referencia a ninguna situación particular.

Sobre este aspecto hay que distinguir entre el movimiento contable que implica la provisión, o no provisión del pasivo pensional, y la potestad del regulador de permitir 4 Negrillas fuera del texto.

5 Negrillas fuera del texto. su incorporación en el cálculo de los costos de referencia para el cobro de tarifas.

Como tal, el proceso se puede separar en dos partes: una provisión para aumentar la reserva actuarial (valor amortizado del cálculo actuarial), que debe aumentar año tras año hasta completar la amortización total, provisión que no se está llevando a la tarifa, y un pago a los pensionados actuales, que la regulación consideró en su momento se debería llevar como componente del Costo Medio de Administración. Cosa distinta es que contablemente en el pasivo de la empresa el valor amortizado al final de cada año, se distribuya en dos porciones: una de corto plazo, correspondiente a un estimativo de la mesada pensional a pagar en el siguiente año y otra, la porción de largo plazo, lo cual no constituye una doble incorporación en la tarifa.

De acuerdo con lo anterior, en este caso la EAAB se ajustó a la regulación vigente.

Adicionalmente, la inclusión de este componente del costo es justificado por la EAAB en términos de la viabilidad financiera que ello implica para la misma. Más aún, varias empresas incluyeron este valor en el cálculo de sus costos.

En consecuencia, al tenor de la normatividad vigente, no se puede determinar que hay grave error de cálculo por inclusión indebida de este parámetro.

Como primera medida, es necesario anotar que esta Comisión comparte la opinión del Profesor Hugo Palacios Mejía en relación con los aportes condicionales que realizan las entidades públicas a las empresas de servicios públicos, con el fin de subsidiar a los usuarios de menores ingresos.

Sin embargo tal cita, efectuada por el recurrentes, resulta desafortunada si se tiene en cuenta que tal previsión, esto es, la contenida en el Artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, no se enmarca dentro del supuesto de hecho que nos ocupa en el presente acápite. En efecto, el tratamiento que le ha dado la ley y la regulación a los aportes condicionales de que trata el artículo mencionado, es por entero diferente al marco normativo aplicable para el caso de los aportes de que trata el Artículo 2.4.3.12 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Así las cosas resulta pertinente aclararle a la EAAB que dicha resolución contempla las siguientes posibilidades:

6 Concepto presentado a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, 23 de noviembre de 1995.

7 Recurso de reposición página 8.

*

) / ($ 3

m CMIR 

Teniendo en cuenta lo anterior, tal como se expresó en la Resolución 161 de 2001, la EAAB suscribió en febrero de 1985, con la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá el "Convenio Entre la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para la Repartición de Costos y Sobre Procedimientos de Pago de los Proyectos Chingaza, Tomine y Rio Blanco", cuyo objeto es "Acordar la participación y forma de pago de los aportes de la Empresa de Energía de Bogotá en el proyecto Chingaza", el cual en su Cláusula Quinta establece lo siguiente:

"CLAUSULA QUINTA: Participación de la Energía en los costos de Construcción del Proyecto Chingaza: La Energía asumirá a su cargo el veinte punto ocho por ciento (20.8%) de los costos en que haya incurrido el Acueducto para la realización del Proyecto Chingaza desde la iniciación de las obras hasta su finalización y puesta en marcha en agosto/83. Parágrafo 1: Este porcentaje de 20.8% de los costos totales se acepta por las partes como equivalente al veintisiete punto cero por ciento (27.0%) de los Costos Comunes del Proyecto Chingaza. Los porcentajes anteriores son el resultado de las negociaciones llevadas a cabo por representantes autorizados de las dos Empresas. (...)"

Así las cosas y de acuerdo con lo establecido en el Artículo 2.4.3.12 de la Resolución 151 de 2001, al aporte de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá a la EAAB al Proyecto Chingaza (20.8% del valor total del proyecto), no se le debe reconocer rentabilidad y, por lo tanto, debe ser descontado a tasa cero.

Al dividir esta porción del VRA por el VPD a tasa cero, se obtiene un CMI menor, que le permite a la Empresa recuperar los recursos necesarios para reponer el activo en el momento en que sea necesario, pero no le da rentabilidad sobre esos dineros, dado que no constituye una inversión financiada con recursos propios sino de terceros.

Finalmente, y en cuanto al argumento según el cual la participación mencionada no es un aporte al proyecto sino un pago a la EAAB como reconocimiento del beneficio que recibe la Empresa de Energía por el aumento en el caudal del Rió Bogotá gracias al Proyecto Chingaza, es de aclarar que la acepción del término aporte puede implicar alguna contraprestación, y ello no excluye el no reconocimiento de rentabilidad al aporte.

En este sentido, El Profesor Hugo Palacios Mejía ha afirmado8: "La palabra "aportes" no ha sido objeto, en el derecho colombiano, hasta donde conozco, de una definición legal. En el Diccionario de la lengua española, preparado por la Real Academia Española, se le da, entre otros, el sentido de "Contribuir, añadir, dar".

Su uso más común, pero no exclusivo, derivado del código de comercio, alude a los bienes que una persona entrega en propiedad a una sociedad, a cambio del derecho de participar en la administración de ella y en sus utilidades. Con tal entrega desaparece, por regla general, cualquier relación jurídica directa entre el socio aportante y el bien entregado; éste entra a ser bien de la sociedad, y no del socio.

En la ley 142 la palabra "aportes" se emplea casi siempre para referirse a la transferencia de un bien, que entra a ser parte del activo social. Pero, ocasionalmente, se utiliza en otros sentidos, por ejemplo, al referirse a los "aportes" a los fondos de pensiones (artículo 43), a los "aportes" de la comunidad (numeral 63.2), contratos de "aportes reembolsables" (numeral 73.6), aportes a "fondos de solidaridad" (89.2; 89.4; 89.8), "aportes de conexión" (90.3), etc....".

En consecuencia, en este punto no le asiste razón al recurrente por lo cual se confirmará la decisión que al respecto tomó la Comisión en la Resolución CRA 161 de 2001.

Sobre este tema, la Empresa recurrente se limita a citar parte de la argumentación de la Comisión contenida en la Resolución CRA 161 de 2001 sin efectuar análisis alguno, ni refutar la decisión allí contenida.

En efecto manifiesta la Empresa:

"… se encontró que la valoración total de activos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, expresada en pesos de 1997, se 8 Memorando dirigido al Coordinador General Diego Fernández Giraldo "Aportes públicos con condiciones tarifarias", noviembre 23 de 1995. sumó al equivalente a una anualidad más de rendimientos de los terrenos.": En la solicitud de modificación de las fórmulas tarifarias presentada por la EAAB, base de la resolución 76 de 1999 se incluyó correctamente el cálculo de rendimientos del terreno".

No obstante lo anterior, y a pesar de la ausencia de argumentación de la empresa en este aspecto, la Comisión entró a revisar la decisión que hoy controvierte el recurrente encontrando que el cálculo efectuado por la Comisión se elaboró tomando como fuente los valores consignados por la EAAB en la comunicación 015813 Radicación CRA 2658 del 14 de septiembre de 1998, Tabla 4.2.4 "Síntesis de valoración de activos de operación". Así las cosas, cuando se calcula el valor presente del rendimiento sobre el valor de los terrenos se tomó en cuenta un horizonte de proyección de 45 años y se le sumó una anualidad adicional correspondiente al año base.

Por lo tanto, el cálculo de la Comisión fue efectuado correctamente y en consecuencia se confirmará la decisión contenida en la Resolución CRA 161 de 2001 en este aspecto.

En relación con el plan de inversiones y el valor de reposición de activos, es necesario señalar que la Resolución 144 de 2000 inicia procedimiento administrativo para determinar la existencia de un grave error de cálculo tarifario en los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. De acuerdo a la definición de grave error de cálculo contenida en la Resolución 151 de 2001, éste se puede presentar, entre otros, por la omisión o incorrecta inclusión de los parámetros o valores que componen la tarifa o por la inadecuada aplicación de la fórmula tarifaria.

En el caso de la Resolución 161 de 2001, la CRA encontró que existía un grave error de cálculo por incorrecta inclusión del costo de capital, los costos laborales, la porción corriente del pasivo pensional y el valor de reposición de activos (rendimiento sobre los terrenos y aporte de la Empresa de Energía de Bogotá al proyecto Chingaza). Sin embargo, ninguno de estos factores están asociados con el monto y el flujo de las inversiones, ni se encontró que éste factor (VPI) estuviera incorrectamente incluido en las fórmulas tarifarias.

En consecuencia, la exigencia o no del cumplimiento del Plan de Inversiones así como del VRA, no podía ser objeto de decisión de la Resolución 161 de 2001 por cuanto, como se dijo atrás, el grave de error de cálculo encontrado, no afectaba de manera alguna el monto y el flujo de las inversiones.

Por lo anterior en la parte resolutiva de la presente resolución se revocará el artículo segundo de la Resolución 161 de 2001.

En relación con el artículo tercero de la resolución recurrida, en donde se asigna a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la función de realizar un seguimiento a la cuenta del PUC "Fondos de Recuperación de la Inversión de los Servicios Públicos Domiciliarios", de tal forma que los ingresos destinados a inversiones y reposición de activos, recuperados vía tarifa, se incluyan en esta cuenta, la CRA considera que dicha función esta establecida a cargo de la Superintendencia en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994, por lo que no era necesario plasmarla en la citada resolución.

Por otra parte, es necesario advertir que aún en el caso en que existiera duda sobre si dicha función corresponde o no a la Superintendencia, no le es dable a la CRA asignarla mediante acto administrativo.

Adicionalmente, dado que el artículo segundo será revocado, por sustracción de materia este artículo debe correr la misma suerte.

Ahora bien, en relación con el articulo cuarto de la Resolución 161 de 2001, la CRA considera que éste era consistente con lo dispuesto por la misma resolución en relación con los cambios introducidos en los costos de referencia, por cuanto lo que se buscaba con la mencionada disposición era garantizar que dichos cambios, no afectaran la sostenibilidad en la prestación del servicio público. Sin embargo, como quiera que en la presente resolución la modificación en la fórmula tarifaria está relacionada con los ingresos adicionales que obtendría la EAAB por la doble incorporación del rendimiento sobre los terrenos y del rendimiento sobre los aportes de la Empresa de Energía al proyecto Chingaza, no se podría argumentar que dicha modificación pone en riesgo la capacidad de la EAAB para garantizar la sostenibilidad en la prestación del servicio público. Por lo anterior, la disposición en comento se modificará en el sentido de no exigir la presentación de un análisis de sostenibilidad de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el Distrito Capital, y aclarar que la modificación introducida en la presente resolución no afecta en manera alguna la sostenibilidad del mismo.

Sobre el particular es preciso considerar:

El Artículo 370 de la Constitución Nacional prevé que "Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten".

Bajo este marco constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 o Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, cuyo Artículo 68 ibídem establece que el Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere la ley en referencia, por medio de las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos, si decide delegarlas, en los términos de dicha ley.

Así las cosas, la delegación del Presidente de la República contenida en el Decreto 1524 de 1994, en las Comisiones de Regulación, es una delegación plena, permanente y de ejercicio continuo, pues ésta no fue condicionada. En otras palabras, la CRA tiene las mismas competencias que la Constitución le otorgó al Presidente de la República, en el Artículo 370 superior.

El Artículo 2º de la Ley 142 de 1994 señala que el Estado intervendrá en los servicios públicos conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los Artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política.

Así mismo, el Artículo 3º ibídem enseña que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata la ley 142 de 1994, especialmente las relativas a, entre otras, las siguientes materias:

Se define como regulación de los servicios públicos domiciliarios la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y Ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

(Artículo 14.18)

El Artículo 126 ibídem señala que "las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas".

Con las anteriores previsiones la CRA expidió las metodologías aplicables a los servicios de acueducto y alcantarillado, mediante las Resoluciones 08 y 09 de 1995, hoy incorporadas en la Resolución CRA 151 de 2001, Título II, Capítulo IV, para el servicio de acueducto y Título III, Capítulo II, para el servicio de alcantarillado La Empresa recurrente niega la competencia de la CRA para decidir sobre la "inadecuada aplicación de fórmulas", asunto que a su parecer corresponde a la entidad encargada del respectivo control y vigilancia, es decir, a la Superintendencia de Servicios Públicos, debiendo la CRA ejercer exclusivamente la función de fijación de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, distinguiendo las funciones de regulación de las de control propiamente dicho.

Resulta infundada esta afirmación por cuanto la regulación vigente ha definido qué se entiende por grave error de cálculo. En efecto, el artículo 1.2.1.1 de la Resolución 151 de 2001 define el grave error de cálculo como: La omisión o la incorrecta inclusión de cualesquiera de los parámetros y valores o componentes de ellos, así como la inadecuada aplicación de las fórmulas tarifarias vigentes para obtener los costos de referencia base para el cálculo de las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.(...).

En consecuencia es claro que la CRA lo único que ha hecho es aplicar la ley, esto es, el artículo 126 ya citado en concordancia con el artículo anterior.

Entiéndase que verificar un error de cálculo no es procedimiento disciplinario, punitivo, sancionatorio, sino un método para corregir una inadecuada formulación, es decir, un método para precisar la regulación dictada. Procedimiento que se expresa en unos nuevos costos, correctivos de los viciados por error grave de cálculo; función normativa que se reproduce dentro de su ámbito de competencia, como una especie de autocontrol técnico sobre las eventuales fallas de la aplicación de la metodología expedida por la Comisión, y no como control sobre la aplicación dada por una empresa a las fórmulas contenidas en los actos regulatorios modificados.

Porque el sentido común enseña que quién formula las reglas de una actividad, puede determinar la manera de aplicarlas o cambiarlas.

Competencia tanto más indiscutible cuando la ley ha previsto la posibilidad de revisar sus aplicaciones y cambios, al presentarse las situaciones en las que se autoriza la modificación.

En consideración de lo anterior, independientemente de si en virtud de la resolución del presente recurso, se hace necesario revocar las decisiones adoptadas en la resolución 161 de 2001, la CRA si tenía y tiene competencia para modificar de oficio por vía excepcional, los costos de las fórmulas tarifarias cuando exista entre otros, grave error de cálculo por indebida inclusión de factores o valores, que lesionen injustamente los intereses de los usuarios.

Sobre el particular, se hace conveniente señalar lo siguiente:

Acusa el recurrente la violación del debido proceso y del derecho de defensa, ya que solo ahora, con ocasión de la reposición, tiene oportunidad, tardía, de controvertir los elementos técnicos que sirvieron de fundamento a la decisión.

Estamos frente a la aplicación de un procedimiento administrativo especial, propio del régimen de los servicios públicos domiciliarios, regulado en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

Tal disposición es parte del Capítulo V de esa Ley que versa sobre "las fórmulas tarifarias" y regula, según su subtítulo, la "vigencia de las fórmulas de tarifas". A la regla de cinco (5) años de vigencia, introduce las excepciones de la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor y la de que "sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; ...".

Tratándose de una excepción, además, dentro de un régimen legal especial, el debido proceso administrativo es el señalado en las normas que regulan los procedimientos iniciados por la administración de oficio y concluyen con decisiones unilaterales. Procedimiento, el ordenado en la Res. 144/00, que responde a la exigencia legal de que el error grave en el cálculo de las fórmulas de que se trata, y que autoriza a la CRA para variar los costos tarifarios, de acuerdo con el Art. 126 de la Ley 142, debe ser evidente. Evidencia que no se puede deducir a primera vista o por apreciación discrecional sino que, por tanto, debe hacerse patente, mediante una verificación fehaciente.

Tal procedimiento es un acto preparatorio, antecedente, de trámite interno de la CRA, que no da recursos y en el que se practican las comprobaciones, estudios y análisis conducentes a la verificación que exige la ley, al condicionar la variación anticipada de los costos ante una evidencia.

No hubo, por tanto, arbitrariedad, unilateralidad, ni discrecionalidad alguna. Se siguió un trámite sin el cual era imposible verificar el error grave y decidir positiva o negativamente el cambio de los costos de referencia.

En consecuencia, no se vulneró el debido proceso.

Valga aclarar que el derecho de defensa se manifiesta también en la etapa posterior a la decisión, y que es el derecho que está ejercitando el recurrente, en el momento procesal adecuado dentro de la vía gubernativa, sin perjuicio de las acciones judiciales que sean procedentes.

En relación con la actuación administrativa, el Artículo 106 de la Ley 142 de 1994 prevé que las reglas de este capítulo, relativo a los procedimientos administrativos para actos unilaterales, se aplicarán en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de dicha ley, y que no hayan sido objeto de normas especiales.

El Artículo 108 ibídem preceptúa que dentro del mes siguiente al día en que se haga la primera de las citaciones y publicaciones, y habiendo oído a los interesados, si existen diferencias de información o de apreciación sobre aspectos que requieren conocimientos especializados, la autoridad decretará las pruebas a que haya lugar.

El Artículo 109 ibídem establece que al practicar pruebas, las funciones que corresponderían al juez en un proceso civil las cumplirá la autoridad, o la persona que acuerden la autoridad y el interesado; o cuando parezca indispensable para garantizar la imparcialidad y el debido proceso y el interesado lo solicite, la que designe o contrate para el efecto el Superintendente de Servicios Públicos. Este, a su vez, podrá designar o contratar otra autoridad o persona para que cumpla las funciones que en este capítulo se le atribuyen.

El Artículo 113 ibídem señala que salvo que la ley en referencia disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las Comisiones de Regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación; durante el trámite de los recursos pueden completarse las pruebas que no se hubiesen alcanzado a practicar.

En la actuación administrativa desplegada por la CRA, iniciada con la Resolución CRA No. 144 de 2000, se observaron plenamente las previsiones de los Artículos mencionados, tal como se demuestra a continuación:

La Comisión, en forma previa al inicio del procedimiento en cuestión, adelantó una serie de análisis comparativos en cumplimiento de las funciones y competencias que le confieren la Constitución y la ley, a partir de los cuales encontró que existían elementos de juicio suficientes que, razonablemente, la determinaron, en cumplimiento de su deber legal, a concluir la necesidad de iniciar el procedimiento administrativo en comento.

Así las cosas, y siguiendo las previsiones del Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, la Comisión, de oficio, inició la actuación regulada por el Capítulo II del Título VII - Artículo 106 y siguientes de dicha Ley.

La Comisión, informada por los artículos mencionados, ordenó en la Resolución CRA No. 144 de 2000 - Art 3o y 4o - "Comunicar, en los términos del Artículo 107 de la Ley 142/94, el contenido de la presente resolución al Representante Legal de la EAAB, al Alcalde Mayor de Bogotá Distrito Capital y al Personero Distrital con el fin de que ejerzan su derecho a constituirse en parte" y "Publicar la parte resolutiva del presente acto, por una vez, en los términos de los Artículos 28 y 46 del Código Contencioso Administrativo, en el Diario Oficial y en un periódico de amplia circulación en el Distrito Capital, para que los terceros indeterminados que se consideren interesados en las resultas del procedimiento se constituyan en parte".

En cumplimiento de lo ordenado en el citado Artículo Tercero de la Resolución No. 144/00, la Comisión mediante Oficio CRA-OJ 3049 del 9 de Noviembre de 2000, comunicó a la Empresa la apertura del procedimiento, anexando copia de tal acto administrativo, y adoptando idéntica conducta respecto de las demás personas allí indicadas.

Adicionalmente, efectuó la publicación de la parte resolutiva de la Resolución CRA 144/00 en el Diario Oficial No. 44.224 del 11 de noviembre de 2000 y en el Diario "El Espectador", en su edición del miércoles 15 de noviembre de 2000.

Como se observa de lo anotado, la Comisión se ajustó estrictamente al mandato legal, en tanto que actuó con transparencia y publicidad, siguiendo los principios que rigen las actuaciones administrativas.

Cosa bien distinta es que el Representante Legal de la Empresa, sólo tres meses después de iniciada la actuación, esto es, el 27 de febrero de 2001 - según Radicación CRA 0761 -, haya constituido apoderado especial para atender esta actuación, tal y como se desprende del poder que allegó el doctor Joaquín Fernando Motta Navas, junto con los anexos correspondientes a su nombramiento y el acta de posesión.

Pero nótese, además, que a partir del 10 de noviembre de 2000 inició el término previsto en el Artículo 108 de la Ley 142 de 1994 para que la Empresa, como parte interesada en el resultado de la actuación iniciada por la Comisión, estudiara el expediente formado, consultara los documentos y demás elementos de prueba allí recaudados, y responsablemente estableciera si existían diferencias de información o de apreciación que exigieran conocimientos especializados, o si era necesario aportar elementos probatorios que debieran ser analizados por la CRA.

El término aludido, como se sabe es de un mes, pero la Empresa no concurrió ni ejerció los derechos que le confiere la ley, valga decir, el de ser oído y pedir el decreto de las pruebas a que hubiere lugar, en los términos del Artículo 108 de la Ley 142 de 1994, que es en lo que consiste precisamente su debido proceso, que argumenta le fue desconocido por la CRA.

No obstante lo anterior, en la Resolución CRA 157 de 2001, en la cual se decidió la solicitud de revocatoria directa impetrada por la EAAB contra la Resolución CRA 144/00 se resolvió comunicarle sobre los documentos y demás elementos que se tenían como prueba dentro de la actuación administrativa para que, si a bien lo tuviese, se pronunciara sobre las mismas y, de ser el caso, solicitara las pruebas que considerase pertinentes y conducentes.

Empero, en esta oportunidad la EAAB tampoco se pronunció acerca de los elementos probatorios existentes en el expediente construido durante la actuación administrativa, ni aportó o controvirtió prueba alguna.

Por lo anterior, no se entiende cómo ahora el recurrente argumenta que la Comisión desconoció las disposiciones existentes para el desarrollo de los procedimientos administrativos, contenidas en la Ley 142 de 1994 ya que, como quedó demostrado, la actividad de la Comisión se ciñó más que estrictamente a las mismas y a los principios que rigen la actuación administrativa.

Al respecto, es necesario anotar lo expresado por el Juez Treinta y Ocho Civil del Circuito al fallar la acción de tutela interpuesta por la EAAB contra la CRA_: "Conforme aparece en la documental allegada por la accionada, el contenido de la Resolución. 144/00 fue comunicado en los términos del art. 107 de la Ley 142/94, al representante legal de la EAAB E.S.P. (folios 59, 60 y 66), con fecha Noviembre 10 de 2000, publicada su parte resolutiva en el Diario Oficial el 11 de Noviembre y en el Diario El Espectador el día 15 de Noviembre del mismo año, y sólo hasta el 27 de Febrero de 2001, la delegataria de la representante legal de la aludida empresa compareció a la actuación constituyendo apoderado judicial.

Finalmente, y en cuanto a la supuesta violación del Artículo 109 de la Ley 142 de 1994, la Comisión (quien para los efectos del artículo mencionado es "la autoridad") practicó las pruebas que consideró pertinentes y conducentes, dado que la Empresa (que para los efectos del artículo es "el interesado") no hizo uso de la posibilidad que le confiere dicha norma, es decir, solicitar que quien practique las pruebas sea designado por el Superintendente de Servicios Públicos, cuando parezca indispensable para garantizar la imparcialidad y el debido proceso.

En este sentido, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer la impugnación de la acción de tutela interpuesta por la EAAB contra la CRA señaló: "(...) En este evento la EAAB no acudió al trámite administrativo pese a que fue citada legalmente. De ahí que las pruebas las debía practicar la entidad que inició el trámite, lo que hizo a través de uno de sus órganos (...)".

Sorprende la argumentación del recurrente a este respecto, en el entendido en que la Comisión fue más que garantista en la actuación administrativa que hoy es reprochada. En efecto, es necesario recordarle a la EAAB que la CRA, mediante Oficios 1871 del 30 de abril de 2001, 2091 del 11 de mayo y 2283 del 24 de mayo de 2001, le expresó qué elementos se tenían como prueba dentro de la actuación administrativa y, más aún, en el Oficio 2091 expresó literalmente: "a partir de la fecha del recibo del presente oficio comienzan a correr los diez días de traslado que se mencionan en el Oficio CRA-OJ 1871 del 30 de abril de 2001". Por su parte, en éste último se dispuso: "... esta Comisión traslada el expediente por un término de diez (10) días hábiles para que ejerza sus derechos, término dentro del cual podrá solicitar la práctica de pruebas o aportar las que a bien tenga. Adicionalmente, le informo que, se tomarán como prueba los documentos relacionados en el anexo. No sobra advertir que el expediente se encuentra, como desde el comienzo de la actuación administrativa, a su disposición en las dependencias de esta Comisión".

Cosa bien distinta es que en esta oportunidad la EAAB tampoco se haya pronunciado en cuanto a las pruebas que obraban en el expediente, y ahora pretenda reprochar la diligencia con la que actuó la Comisión.

Así las cosas, ha quedado demostrado que la Comisión no desconoció las previsiones de los Artículos 106, 108 y 109 de la Ley 142 de 1994 en la actuación administrativa que culminó con la expedición de la Res. CRA 161/01.

Lo anterior fue reafirmado por el Juez Treinta y Ocho Civil del Circuito y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al fallar la acción de tutela interpuesta por la EAAB contra la CRA.

También sorprende la confusión que pretende generar el recurrente, en el sentido de esgrimir una supuesta violación a su derecho de defensa porque la Comisión le dio a conocer el documento de trabajo soporte de la Res. CRA 161/01, sólo hasta el 22 de junio, esto es, diez días después de haber tomado la decisión que hoy es rebatida, al igual que los anexos 1 al 10 de dicho documento, que tampoco eran conocidos por la Empresa y los archivos en excel contentivos del modelo para el cálculo de los costos de referencia.

Pues bien, se debe responder lo siguiente:

- El documento de trabajo fechado el 11 de junio de 2001, corresponde a la presentación que se hiciera a los miembros de la sesión de Comisión de esa fecha, del proyecto de resolución que fue aprobado en la misma y que condujo a la expedición de la Res. CRA 161/01.

- En cuanto a los anexos 1 al 10 del mencionado documento de trabajo, ellos corresponden a los cálculos que se presentaron a los miembros de la sesión de Comisión del 11 de junio de 2001, con base en la propuesta presentada por el Comité de Expertos, la cual soportaba el proyecto de resolución sometido a consideración de la CRA. Dichos cálculos contenían la presentación de los costos de referencia de la EAAB vigentes, y los que resultarían en caso de tomarse la decisión, lo cual efectivamente ocurrió y, por ello, se expidió la Res. CRA 161/01 en los términos que dicho acto establece. Por tal razón, claro que no habían sido enviados a la Empresa. Toda vez que ellos corresponden a los cálculos que se presentaron a los miembros de la sesión de Comisión del 11 de junio de 2001, con base en la propuesta presentada por el Comité de Expertos, la cual soportaba el proyecto de resolución sometido a consideración de la CRA. Dichos cálculos contenían la presentación de los costos de referencia de la EAAB vigentes, y los que resultarían en caso de tomarse la decisión, lo cual efectivamente ocurrió y, por ello, se expidió la Resolución CRA 161 de 2001 en los términos que dicho acto establece.

- Finalmente, y en relación con los archivos de excel contentivos del modelo para el cálculo de los costos de referencia, olvida el recurrente que dicho archivo fue solicitado por la misma EAAB en comunicación 284 del 20-jun-01, Radicación CRA 2551 de esa fecha y, por ello su envío, realizado mediante Oficio 2615 del 21 de junio, obedece a la atención de la mencionada solicitud.

Como ha quedado plenamente demostrado, la Comisión no ha desconocido el debido proceso que le asiste a los administrados, en este caso a la EAAB, ni tampoco su derecho de defensa. En consecuencia, no le asiste razón al recurrente en este aspecto.

El recurrente afirma que la CRA violó el principio constitucional de la buena fe, establecido en el Artículo 83 superior, porque la EAAB "sometió oportunamente a su consideración una solicitud de modificación de las fórmulas tarifarias, y obtuvo la aceptación de la estructura correspondiente, mediante Res. 76 del 5 de mayo de 1999".

Si el principio de la buena fe que debe regir las relaciones de las autoridades con los particulares, en ambos sentidos, implicara la inmodificabilidad de los actos administrativos, sería imposible la revocatoria directa del Código Contencioso Administrativo, Artículos 73 y 74, y la revisión excepcional que practicó la CRA, debidamente autorizada por el Art. 126 de la Ley 142 de 1994.

Y es que la corrección de errores en las actuaciones administrativas no implica, de suyo, mala fe en uno u otro de los sujetos de la relación respectiva. La administración simplemente, aplica una exigencia de racionalidad administrativa: que advertido y verificado un error de cálculo - cuestión puramente objetiva, matemática, numérica, científica, técnica- éste debe corregirse, sin que quepa plantear elementos subjetivos y éticos como el principio de la buena fe.

Por eso, a la presunción de la buena fe de los particulares en sus relaciones con la administración pública corresponde, con igual fuerza, la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas.

El recurrente igualmente afirma que la Resolución recurrida viola los derechos adquiridos con justo título y buena fe (Artículo 58 de la Constitución Política), y acumula de esta forma los cargos de violación de los Artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, de los fines fundamentales del Estado Social de Derecho, de los principios de igualdad, solidaridad y universalidad en los servicios públicos (Artículo 365 de la Constitución Política), y los de intervención del Estado en la economía (Artículo 334 Constitución).

El recurrente no advirtió que la garantía de los derechos adquiridos está reconocida en el Artículo 58 de la Constitución para la propiedad privada y los demás derechos civiles y que, por tanto, no es aplicable en el campo de los servicios públicos, en el cual prevalecen los criterios de utilidad pública e interés social que son, precisamente, los que motivaron a la CRA para dictar la Resolución 161/01, en defensa de los intereses de los usuarios afectados por la presunción de error grave en el cálculo de los costos de las tarifas de que se trata, de conformidad con los análisis realizados por la misma con base en la información disponible.

La empresa tampoco se da cuenta de que la CRA, al revisar los costos de las tarifas, no hizo más que atender a la previsión del Artículo 334 de la Constitución Política de asegurar el acceso a los referidos servicios de las personas de menores ingresos, en orden al mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

Al Estado Social de Derecho le son inherentes, por sus fines, los servicios públicos, por lo cual ha de asegurar prioritariamente el interés de los usuarios frente al interés particular de las empresas.

Otra parte, en relación con los argumentos de impugnación, según los cuales la Resolución CRA 161 de 2001 estaría violando el código contencioso administrativo, sobre el particular se hace necesario considerar que el recurrente no tiene fundamento respecto de lo que argumenta acerca de la revocación directa de actos administrativos, ya que la situación objeto del recurso de reposición está regida por normas especiales propias de los servicios públicos, que están referidos a otra clase de procedimientos administrativos.

El recurrente ataca la Resolución CRA 161/01 porque la CRA, a su juicio, actuó sin que se reunieran los presupuestos del Artículo 126 de la Ley 142, y ése es su principal cargo. Pues bien, aquí no se trata de que la CRA revisara unas tarifas por las específicas causales señaladas en el Artículo 73 del Código Contencioso Administrativo - violación de la Constitución o de la ley, agravio injustificado, contrariedad con el interés social, obtención dolosa de la decisión - sino de la corrección de un error grave de cálculo en los costos de referencia de la Empresa. Causal enteramente distinta a las enumeradas, y de carácter técnico, para cuya corrección se otorga una facultad legal distinta a las de los Artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo y se autoriza en el Artículo 126 citado, otro procedimiento correctivo, propio del campo tarifario de los servicios públicos, y que puede ser operado de oficio, como lo ordenó la Resolución CRA 144 de 2000.

El enunciado de esta Resolución es bien claro "Por la cual se inicia procedimiento administrativo para determinar la existencia de un grave error de cálculo tarifario en los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado de la EAAB", no para revocar las tarifas vigentes, ya que agrega "... y si es necesario, modificarlas de oficio".

Cuestión bien distinta a una revocatoria directa, en cuanto a las causales, el procedimiento y los efectos de cada actuación.

El caso especial de la Resolución CRA 161/01 no concluye, como el otro, en la necesaria, ineludible y obligatoria revocación, cuando se procede de oficio. Aquí a la decisión precede un trámite de verificación que puede resultar positivo o negativo, y su aplicación es excepcional, no general, como la de la revocatoria, y, además, y esto es lo más importante y diferente: El error grave que se trata de verificar, no procede exclusivamente de la actuación administrativa, pues bien puede producirse por inadecuada aplicación o incorrecta inclusión de los costos en las metodologías, información equivocada, insuficiente o mal interpretada, por parte de la empresa de servicios o por la CRA. De modo que la revisión tarifaria, no se produce en interés, ni por falla de uno u otro, sino en favor del servicio público mismo y de sus usuarios.

Tratándose de tarifas de servicios públicos, pues, y de un procedimiento especial, no de efecto revocatorio, no era requisito para la modificación de los costos de referencia obtener el consentimiento de la EAAB.

Sobre este particular, el Juez 38 Civil del Circuito al fallar la acción de tutela interpuesta por la EAAB contra la CRA señaló: "Tampoco es exacto considerar el procedimiento que nos ocupa, como de revocación de un acto administrativo de carácter particular y concreto, y que por tal razón no se dio oportunidad de autorizar la revocación o hacer valer sus razones contra ese propósito. Valga reiterar que, la actuación administrativa iniciada con la expedición y comunicación de la Res. 144/00 no pretende revocar acto administrativo alguno expedido a favor de la petente, sino que su objeto radica en la observancia estricta de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1.994, que como atrás se señaló, faculta a las Comisiones de Regulación para modificar de oficio las fórmulas de las tarifas, cuando se establezca un grave error de cálculo".

Este cargo, entonces, también es infundado, tanto más si se repara en el trámite dado al procedimiento ordenado, de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva de la Resolución CRA 144/00 sobre los antecedentes que originaron esa decisión, en la cual se garantizó que hubo la participación activa de la EAAB y la cual se originó en el cumplimiento de un deber legal de la Comisión.

Por lo anterior, no le asiste razón al recurrente en este cargo.

3.7 En relación con la solicitud de pruebas La Empresa recurrente solicitó la práctica de un dictamen pericial, con el siguiente argumento:

Sobre este particular, se debe anotar que para el caso sub examine la Ley 142 de 1994, norma especial aplicable a la actuación de la Comisión, contiene previsiones expresas para el efecto.

Por su parte, el Artículo 56 del Código Contencioso Administrativo a la letra reza: "Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio".

Así las cosas, los recursos de reposición y de apelación siempre deben resolverse de plano, esto es, sin que se decrete la práctica de nuevas pruebas, a menos que al interponer el recurso de apelación el recurrente solicite su práctica, o que el funcionario encargado de decidir el recurso considere que debe decretarlas de oficio.

En este sentido, el Profesor Carlos Betancur Jaramillo ha sostenido9: "la decisión de plano de los recursos mencionados constituye la regla general. Pero mientras el de reposición estará sujeto a esta regla, sin excepciones, el de apelación podrá dar lugar a un término para la práctica de pruebas, cuando el recurrente lo solicite así al interponerlo o el funcionario considere que debe decretarlas de oficio".

Lo anterior no obsta para que el recurrente, si a bien lo tiene, junto con el escrito contentivo del recurso de reposición, aporte nuevas pruebas que sustenten su petición, según lo señala el Artículo 52, numeral 3º, del Código Contencioso Administrativo.

9 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. "Derecho Procesal Administrativo", Ed. Señal Editora, pág. 178.

En la solicitud de decretar la práctica de un dictamen pericial, el recurrente cita el Art. 109 de la Ley 142 de 1994 el cual establece que, al practicar pruebas, las funciones que corresponderían al juez en un proceso civil las cumplirá la autoridad, o la persona que acuerden la autoridad y el interesado; o cuando parezca indispensable para garantizar la imparcialidad y el debido proceso y el interesado lo solicite, la que designe o contrate para el efecto el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sin embargo, la norma no prevé que la CRA deba decretar las pruebas solicitadas en el recurso de reposición. Además, la norma se refiere a la práctica de pruebas ya decretadas.

En este sentido, la Ley 142 de 1994 no introduce modificaciones a las previsiones generales, en materia de actuaciones administrativas que adelanten las comisiones de regulación. En efecto, el Artículo 108 ídem se refiere al período probatorio dentro de la actuación administrativa, pero no al de los recursos que se interpongan contra el acto administrativo que le pone fin.

Pues, bien, el Artículo 106 ídem es muy preciso: las reglas del Capítulo II del Título VII de la Ley 142, para adoptar actos unilaterales, "se aplicarán en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de la presente ley...". Esto equivale a prescribir que lo previsto en el Artículo 109, en el que funda su petición el recurrente, no procede, porque la Res. CRA 161/01 puso término a un procedimiento administrativo y no es continuación de un procedimiento para producir un acto administrativo definitivo.

Por su parte, el Artículo 113 ibídem señala que contra las decisiones de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación. Durante el trámite de los recursos pueden completarse las pruebas que no se hubiesen alcanzado a practicar, es decir, las pruebas ya decretadas, lo cual no ha ocurrido en el presente caso.

Es necesario reiterar que todos los elementos que fueron tenidos en cuenta por la CRA para tomar la decisión objeto del recurso de reposición, fueron dados a conocer oportunamente a la EAAB. Cosa bien distinta es que la EAAB no se haya pronunciado al respecto y ahora pretenda sostener la necesidad de decretar la práctica de un dictamen pericial, para subsanar su inactividad durante la actuación adelantada por la CRA, argumentando nuevamente la supuesta violación de su derecho de defensa y de contradicción que, como ha quedado demostrado, nunca ocurrió.

En este sentido, es necesario señalar lo expresado por el Juez Treinta y Ocho Civil del Circuito al fallar la acción de tutela interpuesta por la EAAB contra la CRA10: "Si a criterio de la empresa, no existía sustento probatorio de las consideraciones hechas para fundamentar la decisión de apertura de actuación de oficio, debió manifestarlo así dentro de la oportunidad que la ley establece. Por tanto, no se desconoce el debido proceso administrativo si por incuria o abulia se dejó vencer el término y menos procede la tutela para revivirlo".

Por su parte, el ad quem afirmó: "La EAAB de la ciudad fue enterada sobre el inicio del procedimiento administrativo en comento y, por tanto, tuvo oportunidad para ejercer el derecho de defensa cuestionando las pruebas que la CRA tuviera en su poder o que llegare a practicar, o aportando los medios de convicción que estimare pertinentes para defender sus derechos, que no hizo (...)".

Por las anteriores razones, la CRA no accederá a la solicitud de decretar la práctica de un dictamen pericial, dentro del trámite del recurso de reposición interpuesto contra la Res. 161/01.

4. Consideraciones Finales De los argumentos antes expuestos, para la Comisión es claro la no existencia de un grave error de cálculo tarifario en relación con la tasa de descuento o de remuneración del capital, el factor prestacional y la porción corriente del pasivo pensional.

Así mismo se evidenció que se debe confirmar la existencia de un grave error de cálculo por incorrecta inclusión en los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado por parte de la EAAB, en relación con el cálculo del valor de reposición a nuevo – VRA- por los factores de rendimientos sobre terrenos y aportes de terceros al proyecto Chingaza.

En relación con el plan de inversiones y el valor de reposición de activos, al establecerse que ninguno de estos factores están asociados con el monto y el flujo de las inversiones incluidas en el cálculo tarifario, ni que el valor presente de la inversión (VPI) estuviera incorrectamente incluido en las fórmulas tarifarias, se debe revocar el artículo segundo de la resolución impugnada.

Así mismo, respecto del artículo tercero de la resolución recurrida, en donde se asigna a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la función de realizar un seguimiento a la cuenta del PUC "Fondos de Recuperación de la Inversión de los Servicios Públicos Domiciliarios", de tal forma que los ingresos destinados a inversiones y reposición de activos, recuperados vía tarifa, se incluyan en esta cuenta, la CRA considera que dicha función está en cabeza de la Superintendencia en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994, por lo que 10 Tutela No. 029-2001, Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá, mayo 8 de 2001. Fallo confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala de Decisión Civil, junio 7 de 2001. Aprobado en Sala de Junio 1º de 2001. M.P. Rodolfo Arciniegas Cuadros.

no era necesario plasmarla en la citada resolución, razón por cual se revocará éste artículo.

En cuanto al articulo cuarto de la Resolución 161 de 2001 la CRA considera que, como quiera que en la presente resolución la modificación en la fórmula tarifaria está relacionada con los ingresos adicionales que obtendría la EAAB por la doble incorporación del rendimiento sobre los terrenos y del rendimiento sobre los aportes de la Empresa de Energía al proyecto Chingaza, dicha modificación no pone en riesgo la capacidad de la EAAB para garantizar la sostenibilidad en la prestación del servicio público. Por lo anterior, este artículo deberá ser revocado y en su lugar se dispondrá lo pertinente de acuerdo a lo expuesto.

De otra parte es preciso concluir, de acuerdo con los argumentos expresados, que no obstante ser procedente la revocatoria de las decisiones adoptadas en virtud de la Resolución CRA 161 de 2001, en razón a que del análisis efectuado con base en la nueva información aportada por la EAAB con ocasión del recurso de reposición, no existe grave error de cálculo respecto de la inclusión en la fórmula tarifaria de los factores de tasa de descuento, factor prestacional y porción corriente del pasivo pensional, a la CRA si le asiste competencia para iniciar actuaciones de oficio que considere necesarias con miras a modificar las fórmulas tarifarias de la empresas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, cuando así sea procedente de darse las causales previstas en la reglamentación vigente.

Así mismo es procedente concluir que en ningún momento la resolución CRA 161 de 2001 violó el derecho a la defensa, a la igualdad, los derechos adquiridos con justo título y el principio constitucional de buena fe como quedó expresado en la parte motiva de esta providencia, por lo que no le asiste razón al recurrente en estos aspectos.

Se debe hacer explícito que el Señor Ministro de Desarrollo Económico, Doctor Eduardo Pizano de Narváez, se declaró impedido para decidir los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución CRA 161 de 2001; impedimento que fue aceptado y en su lugar fue nombrado mediante Decreto 1857 del 4 de septiembre de 2001, como Ministro de Desarrollo Ad hoc para la resolución del recurso de reposición que en virtud del presente acto se resuelve, al Señor Ministro de Educación, Doctor Francisco José Lloreda Mera.

Igualmente que por escrito del 14 de noviembre de 2001, la Doctora Maria Victoria Vargas Silva Presidente del Consejo de Bogotá, recusa al Doctor Lloreda Mera como Ministro de Desarrollo Ad-hoc para resolver el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P. contra la Resolución Cra. 161 de 2001.

Que una vez surtido el trámite correspondiente el Señor Presidente de la República, previa decisión del Consejo de Ministros, mediante Resolución No. 140 del 27 de noviembre de 2001, rechaza la recusación propuesta por encontrar que no fue alegada ninguna de las causales contenidas en los artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, y 30 del Código Contencioso Administrativo.

Que revisada toda la actuación no se encontró motivo alguno o causal de nulidad que afecte la misma.

Por todo lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

ARTÍCULO PRIMERO.- Declarar la no existencia de un grave error de cálculo en relación con la tasa de descuento o de remuneración del capital, el factor prestacional, la porción corriente del pasivo pensional, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO.- Confirmar la existencia de un grave error de cálculo por incorrecta inclusión en los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado por parte de la EAAB, en relación con el cálculo del valor de reposición a nuevo – VRA- por los factores de rendimientos sobre terrenos y aportes de terceros al proyecto Chingaza.

ARTICULO  TERCERO.- De conformidad con lo anterior, revocar el artículo PRIMERO de la Resolución 161 de 2001, y en su lugar disponer:

Modificar los costos de prestación del servicio de acueducto y alcantarillado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, de la siguiente forma:

Valor de Reposición de Activos:

- Acueducto: Un billón seiscientos once mil ochocientos cuarenta y cinco millones ochocientos sesenta y tres mil ochocientos dieciséis pesos ($1.611.845’863.816 pesos), en pesos de junio de 1997, valor que se remunera al 14%.

Ciento treinta y un mil ochocientos noventa y cuatro millones quinientos veintiún mil doscientos noventa y tres pesos ($131.894’521.293 pesos), en pesos de junio de 1997, valor que se remunera a tasa cero.

-Alcantarillado: Trescientos cuarenta y cuatro mil trescientos treinta y dos millones ciento cuatro mil novecientos cuarenta y cinco pesos ($344.332’104.945 pesos), en pesos de junio de 1997, valor que se remunera al 14%.

Costo Medio de Inversión: Con los ajustes arriba mencionados, el valor del CMI es el siguiente:

- Acueducto: Setecientos ochenta y ocho pesos con treinta y tres centavos por metro cúbico ($/m3 788,33), en pesos de junio de 1997.

-Alcantarillado: Quinientos cincuenta y un pesos con setenta y dos por metro cúbico ($/m3 551,72), en pesos de junio de 1997.

Costo Incremental de Inversión: Con los ajustes arriba mencionados, el valor del CII es el siguiente:

- Acueducto: Ochocientos treinta y cinco pesos con noventa y un centavos por metro cúbico ($/m3 835,91) en pesos de junio de 1997.

- Alcantarillado: Mil treinta y cinco pesos con treinta y dos centavos por metro cúbico ($/m3 1.035,32), en pesos de junio de 1997.

ARTÍCULO  CUARTO.- Revocar los artículos SEGUNDO y TERCERO de la Resolución CRA 161 de 2001 por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTICULO  QUINTO.- Por las razones expuestas en la parte considerativa, revocar el artículo CUARTO de la Resolución 161 de 2001, y en su lugar disponer:

La EAAB no podrá afectar la sostenibilidad en la prestación del servicio público, como quiera que en la presente resolución, la modificación en la fórmula tarifaria está relacionada con los ingresos adicionales que obtendría la misma por la doble incorporación del rendimiento sobre los terrenos y del rendimiento sobre los aportes de la Empresa de Energía al proyecto Chingaza. Sobre este aspecto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejercerá sus funciones dentro de las facultades que le la Ley le ha otorgado.

ARTÍCULO SEXTO. - Notificar el contenido de la presente resolución al Alcalde Mayor del Distrito Capital; al Gerente de la EAAB y al apoderado de la misma; al Personero Distrital; al representante del Comité por la Defensa de Usuarios de Servicios Públicos Domiciliarios del Barrio Nueva Zelandia; al representante de la Firma MADETEC S.A.; al Señor Silverio Gómez Carmona; al representante de CORFERIAS S.A.; al Señor Jorge Jaramillo Vargas; a la Señora Marta Pérez Ceballos, en su calidad de administradora del Centro 93; al Representante Legal de Comestibles Italo S.A.; al Señor Héctor Saboya Méndez en su calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal de San Vicente Sur Oriental, a los señores Alejandro Silva - Ricardo Correal; al Contralor Distrital; al representante de la Red Nacional de Veedurías Ciudadanas; al representante de Sintracreditario; a la señora Eleonora Cuellar Pineda; al señor Leonel Gómez Cañizales; al Señor Pedro Augusto Santos y a los Señores Omar Ñañez y Otoniel Ñañez.

ARTÍCULO SÉPTIMO.- No decretar la práctica del dictamen pericial solicitado por el recurrente, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO OCTAVO.- Confirmar en los demás aspectos la Resolución 161 de 2001 y en los demás que se refiera esta providencia que fueron objeto del recurso.

ARTÍCULO NOVENO.- La presente resolución rige a partir de su notificación y contra ella no procede recurso alguno en la vía gubernativa, la cual se encuentra agotada.