Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004).

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la demandada, contra la sentencia de 28 de abril de 2003, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura de la Concejal de Bogotá D.C. YUDY CONSUELO PINZON PINZÓN.

Ver el Fallo del Consejo de Estado 299301 de 2004 , Ver el Fallo del Consejo de Estado 292401 de 2004

I. ANTECEDENTES

I.1. El señor PABLO BUSTOS SÁNCHEZ, invocando la calidad de ciudadano y de Presidente de la RED VER, Red de Veedores y Veedurías Ciudadanas de Colombia, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se decretara la Pérdida de la Investidura de Concejal del Distrito Capital de Bogotá de la señora YUDY CONSUELO PINZÓN PINZÓN, elegida para el periodo constitucional del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, por haber incurrido en la causal de tráfico de influencias.

I.2. En apoyo de su pretensión el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos:

1. Que el día 8 de diciembre de 2002, la demandada YUDY CONSUELO PINZÓN PINZÓN, junto con los concejales Lilia Camelo Chávez y William David Cubides Rojas, fueron capturados cuando recibían la suma de cien millones de pesos por concepto de la exigencia que hicieron para vender su voto en la aprobación del proyecto de Código de Policía, en cuanto se relaciona con el tema de los vendedores ambulantes y de las vallas.

Manifiesta que, tras haber sido capturados en flagrancia y previas las pesquisas y grabaciones telefónicas efectuadas por las autoridades competentes, los mencionados Concejales se hallan por cuenta de la Fiscalia General de la Nación.

2. Sostiene que la entrega de los cien millones correspondía a las exigencias dinerarias que ascendían a cuatrocientos millones, efectuadas por los citados cabildantes a la denominada Asociación de Buhoneros, a través de Mauricio Arturo Castillo, líder social.

Aduce que la captura de la demandada por la Policía Nacional en su propia sede política, atendiendo las demás circunstancias en que la misma tuvo lugar, confirma la veracidad de lo que expresa.

3. Fundamenta su petición en abundante jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en la cual se establece, de manera clara, que no es exigible la sentencia penal en situaciones como la aquí dilucidada para promover la acción de pérdida de investidura.

I.3. La demandada, a través de apoderado, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de la acción, en síntesis, por lo siguiente:

Afirma que jamás solicitó, exigió o aceptó dinero a Mauricio Castillo o a otra persona para realizar gestiones inherentes a su función de Concejal; que su captura fue ilegal, razón por la cual quedó en libertad en los días siguientes a la misma.

Indica que tal como consta en las actas del Concejo de Bogotá, la demandada adicionó el proyecto de Código de Policía con la prohibición de permitir la presencia de personas utilizadas por empresas privadas en vías y espacios públicos para la promoción o venta de productos; resalta que el día de la captura, la norma pertinente del Código ya había sido sometida a discusión en la comisión de Gobierno del Concejo, lo que significa, que en virtud del artículo 61 del Acuerdo

01 de 2000, no se podían introducir modificaciones o adiciones al texto.

Formula la excepción de inepta demanda por omisión en los requisitos formales de la misma, por cuanto no contiene la debida explicación que exige la ley sino que en ella simplemente se relacionan citas jurisprudenciales que no tienen congruencia con los presupuestos fácticos en los que sustenta la demanda.

Sostiene, a partir de de las providencias Delegada para la Moralidad Publica, de fechas 16 de diciembre de 2002 y 20 de enero de 2003, que no están presentes los elementos que estructuran el tráfico de influencias para la pérdida de investidura de los Concejales ni ninguna causal de las previstas por la Ley para el efecto, ya que lo único procedente es el trámite de una investigación disciplinaria por parte del Ministerio Público que ya se encuentra en curso.

Insiste en que al asumir la Procuraduría General de la Nación la competencia para adelantar proceso disciplinario se descarta la posibilidad de existencia de cualquier causal de pérdida de investidura.

Para decretar pérdida la investidura de la Concejal demandada, el a quo consideró, principalmente, lo siguiente:

En primer lugar, rechazó las excepciones propuestas en la audiencia pública, por extemporáneas, no obstante acotó que de haberse propuesto en término no tendrían prosperidad, ya que la aducida falta de legitimidad de la parte activa no es de recibo, toda vez que siempre se consideró que la demanda había sido instaurada por el ciudadano Pablo Bustos Sánchez y no por una persona jurídica, en este caso, la Red Ver, red de veedores y veedurías ciudadanas de Colombia.

Frente a la inexistencia de la causal invocada para la pérdida de investidura, señala que los argumentos expuestos hacen parte de la defensa de la Concejal demandada y que no constituyen excepción de mérito que impida a la Corporación resolver de fondo la controversia planteada.

Frente a la causal invocada de tráfico de influencias, expresa que puede generar una doble responsabilidad: penal, conforme al artículo 147 del Código Penal, y disciplinaria, conforme al artículo 48, numeral 5 de la Ley 617 de 2000; y que conforme lo ha precisado la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la C-473 de 1997, con ponencia del Magistrado doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, ello conlleva investigaciones independientes, y por lo mismo, consecuencias diferentes.

Indica que al no definirse legal ni constitucionalmente el tráfico de influencias como causal de pérdida de investidura imperioso acudir a la jurisprudencia del Consejo de Estado para poder determinar cuando se configura, señalando para el efecto las sentencias Sala Plena de fecha 3 de octubre de 2000, con ponencia del Consejero doctor Darío Quiñones Pinilla, y de 8 de agosto de 2001, con ponencia Reinaldo Chavarro del Consejero doctor Buriticá, en las cuales se ha acudido a la definición del Código para determinar los elementos Penal que configuran tráfico como sanción disciplinaria constitutiva de la pérdida de investidura.

Relaciona las pruebas practicadas en el proceso y aportadas al mismo, como la documentación enviada por la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación, correspondientes a los hechos que se investigan en contra de la demandada, a las cuales les otorga suficiente valor y eficiencia probatoria.

Señala, respecto de la declaración rendida por la Concejal, que pretende confundir al Tribunal cuando afirma que no tenía objeto que le hubiese pedido dinero o prebenda alguna al señor Castillo o se hiciera alguna negociación económica si ya el proyecto de código estaba aprobado en la Comisión de Gobierno, por lo que no podía modificarse ni en la forma ni en el fondo en la plenaria del Concejo, toda vez que es claro que, conforme al artículo 22 del Decreto 1421 de 1991, Estatuto Orgánico de Bogotá, al requerir de dos debates en días diferentes para la aprobación de un proyecto, si existían posibilidades reales de improbar lo ya acordado en la Comisión y finalmente darle otro tratamiento al espacio público de la ciudad, de tal forma que beneficiara a los vendedores ambulantes.

Concluye que hay suficientes elementos de prueba para determinar no sólo que hubo una comunicación permanente entre el señor Mauricio Castillo y la Concejal Judy Consuelo Pinzón y que sí existieron unas llamadas que coinciden con las fechas en que se adelantaba la discusión del Código de Policía, y que, además, las reuniones que se llevaron a cabo entre los ya mencionados fueron para concertar el pago de una suma de dinero, con el fin de lograr mediante la intervención e influencia de la concejal en cita, que no se incluyera dentro del nuevo Código de Policía el artículo 68 referente a los vendedores ambulantes con un texto que afectara sus intereses; y que para tal efecto habló personal y telefónicamente vía celular con otros concejales, Cubides y Camelo, haciéndose evidente el tráfico ilegal de influencias de su parte.

El apoderado de la demandada finca su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en esencia, en lo siguiente:

Como primera medida señala que su alegato se apoya en el concepto que rindió el abogado Jorge Enrique Valencia Martínez en relación con el pliego de cargos que le formuló en su oportunidad la Procuraduría General de la Nación, el cual considera pertinente porque además de tener como base los mismos hechos, de él emerge la misma preocupación que expresó el Magistrado Mejía Mejia en su salvamento de voto acerca de la situación en que quedaría el Tribunal si el resultado final de la investigación llevada por la Fiscalía termina con la absolución de la aquí demandada.

Insiste en la falta de legitimación por activa, toda vez que, de acuerdo con la sentencia C-1338 de 2000 de la Corte Constitucional, las veedurías ciudadanas no pueden actuar dentro de los procesos de control de la función pública, y que al demandar el señor Pablo Bustos, en su calidad de Presidente de la Red Ver, Red de Veedores y Veedurías ciudadanas de Colombia, dicha persona jurídica carece de derecho para accionar en asuntos como el presente.

Explica la doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita o "fruti of the poisonouss tree doctrine" y su evolución en los Estados Unidos, para concluir que la decisión tomada por el Tribunal tuvo como fundamento la valoración de pruebas obtenidas ilícitamente, por cuanto violaron sus derechos fundamentales. En especial se refiere a la prueba de video.

Afirma que el Tribunal no examinó varios hechos que a su juicio están plenamente demostrados con la grabación aportada al proceso, tales como que el maletín que presuntamente contenía el dinero a entregar, siempre estuvo dentro del área de protección y disposición material de Mauricio Castillo; que la posición corporal de Lilia Camelo en el video aportado no corresponde al estado anímico de interés y acuciosidad de quien se apresta a recibir cien millones de pesos en efectivo; que el vídeo carecía de audio y no registra la cadena de custodia de los elementos portados en el maletín, por lo tanto no tiene capacidad demostrativa respecto del hecho de que allí sí existía dinero.

Sostiene que la grabación no logra evidenciar que el dinero haya sido recibido efectivamente, y carece de idoneidad demostrativa del "fin único" que convocó a los sujetos reunidos.

Reitera enfáticamente que las reuniones sostenidas entre un concejal y un particular no constituyen indicios necesarios de corrupción, como lo sostiene la delegada de la Procuraduría y, por el contrario, es en razón de la función misma que desempeña tal servidor público que debe atender los requerimientos de diversos estamentos sociales interesados en los problemas que afectan a la comunidad, siendo tales reuniones constitucional, legal y democráticamente posibles.

Indica que el Tribunal no tuvo en cuenta el informe del teniente Lozano rendido ante la Procuraduría, quien confesó que los dos primeros informes eran inexactos y que la Concejal demandada sólo realizó una llamada telefónica de 0 segundos al señor Castillo, para contestar las varias que éste le había hecho; es decir, que el interesado en la reunión y quien la concertó, fue el señor Mauricio Castillo.

Resta valor probatorio al testimonio de Mauricio Castillo, en primer lugar, por haber sido decepcionado cuando los sujetos investigados todavía no habían sido vinculados mediante indagatoria, es decir, sin la observancia del principio de la contradicción de la prueba y, en segundo lugar, por concurrir en él varias causales legales de sospecha, entre ellas, el interés concreto que lo condujo a presentar la denuncia penal, cual era obstruir la votación final del Código de Policía de Bogotá porque atentaba contra sus intereses patrimoniales propios y de algunos empresarios a los que reclamó dinero para hacer lobby ante el Concejo.

Manifiesta que si las pruebas de voz para el cotejo audio gráfico no se realizaron, no fue por renuencia de la demandada, toda vez que fue ella misma quien las solicitó, incluso desde la indagatoria, pero que al momento de realizarla no se encontraban presentes sus defensores ni el Ministerio Público.

Agrega que la Concejal demandada ha respetado siempre la Constitución y la ley al propender por la defensa del espacio público, prueba de lo cual fue lo que propuso y quedó incorporado en el numeral 4 del artículo 68 sobre las empresas que utilizan a los vendedores como vallas humanas, lo cual no fue tenido en cuenta por el Tribunal de primera instancia y que demuestra la actividad de aquella orientada a la protección ambiental.

La señora Procuradora Primera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación, solicita que se revoque la sentencia de primer grado y en su lugar se deniegue la solicitud de pérdida de investidura de la Concejal Yudy Consuelo Pinzón, en síntesis, por lo siguiente:

Afirma que, de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado, Ac-10966 y AC-11274 (acumulados) de agosto 8 de 2001, Consejero Ponente doctor Reinaldo Chavarro Buriticá, son supuestos de la causal de tráfico de influencias debidamente comprobado el prevalerse de la condición de concejal para obtener de otro servidor público, para si o para un tercero, dinero o dádiva o la promesa de su entrega, sin que exista una causa licita.

Señala que si bien está acreditado probatoriamente que la Concejal demandada pudo haber solicitado dinero para votar el artículo 68 del Código de Policía sin afectar los intereses de los vendedores ambulantes, lo hizo en relación con un particular como lo es el señor Mauricio Castillo, conducta con la cual pudo haber incurrido en el presunto delito de concusión y en una falta disciplinaria, mas no así en la causal de pérdida de investidura invocada, que exige los presupuestos arriba mencionados.

Concluye que no es necesario analizar la legalidad de los medios probatorios allegados al proceso, toda vez que al no cumplirse los supuestos exigidos por la disposición legal para que se dé la causal de tráfico de influencias debidamente comprobado, ésta no esta llamada a prosperar.

Sea lo primero advertir que esta Sección es competente para conocer de la apelación de las Sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2 de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según el cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Está acreditado en el proceso que la demandada ostenta la calidad de Concejal del Distrito Capital de Bogotá para el periodo constitucional comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, como quiera que obra certificación de la Registraduria Distrital del Estado Civil que da cuenta de que mediante Resolución núm. 013 de 8 de noviembre de 2000 se declaró la elección, entre otros Concejales de Bogotá, de la señora JUDY CONSUELO PINZÓN PINZÓN, para el mencionado periodo (folios 13 a 15 del cuaderno núm.1), de acuerdo con los comicios realizados el día 29 de octubre de 2000.

El actor invoca como causal de pérdida de investidura el tráfico de influencias debidamente comprobado.

Dicha causal se halla consagrada en el artículo 48, numeral 5, de la Ley 617 de 2000, que entró a regir el día 9 de octubre de 2000, aplicable en este caso, ya que las elecciones en que resultó elegida la demandada se celebraron con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma y frente a tal causal no opera la restricción consagrada en el artículo 86, ibídem, dado que no está referida a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Pero, además, debe advertirse que esa causal de pérdida de investidura estaba igualmente consagrada en el artículo 55, numeral 4, de la Ley 136 de 1994, de manera que su tipificación resulta indiscutible.

En relación con la causal en estudio, cabe señalar lo siguiente:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 8 de agosto de 2001, expediente AC-10966, reiterada en providencia de 29 de julio de 2003 (Expediente núm. PI-00522), se ha dado a la tarea de precisar sus alcances y es así como en la aludida providencia se reconoce que existen algunos criterios que discrepan de la remisión a la ley penal, atendiendo principalmente a que la Corte Constitucional determinó que la responsabilidad disciplinaria era diferente y separable de la penal¹ y proponen interpretar la norma que la consagra teniendo en cuenta que las palabras que, no tienen definición en la Ley deben ser tomadas en su sentido natural y obvio, conforme al uso general de las mismas, tal como lo ordena el artículo 28 del Código Civil.

En las últimas oportunidades en que la Sala Plena se ha pronunciado sobre el punto ha favorecido el criterio que propugna por un alejamiento del marco conceptual de origen penal, consecuente con lo cual se ha dicho que:

Sobre la figura en estudio la Sala Plena igualmente ha sostenido que puede darse frente a cualquier servidor público sin consideración al orden jerárquico en que se encuentre, no necesariamente ejerciendo presión hacia un subalterno, sino obteniendo el asentimiento del servidor

Público para si o para un tercero, dinero o dádiva o la promesa de los mismos, sin causa licita. Que según el diccionario de la Real Academia Española, el vocablo tráfico significa acción de traficar, y traficar, en su tercera acepción, significa hacer negocios no lícitos.

En el evento sub lite se advierte lo siguiente:

Plantea la señora Agente del Ministerio Público en su vista de fondo, que en este caso no se configuró la causal alegada sino el delito de concusión.

Al respecto, estima la Sala que es cierto que la exigencia de una suma de dinero que según el actor se hizo por parte de la demandada y otros Concejales para, a cambio "vender su voto" para favorecer a los vendedores ambulantes en el Código de Policía del Distrito, se formuló a un particular de nombre MAURICIO ARTURO CASTILLO MORA (Líder Social); y que a este no le corresponde adoptar decisión alguna en favor de quien ejerce la influencia.

Empero, observa la Sala que lo que motiva la presente acción no es solamente que se le haya exigido a un particular determinada suma de dinero a cambio de no incluir un artículo en el proyecto de Código de Policía con el cual, presumiblemente se afectaría a los vendedores ambulantes, sino que la demanda se fundamentó en la denuncia del particular en la que también se afirma que la demandada se comprometió no solo a dar su voto sino a influir sobre el resto de los Concejales que conforman la bancada para obtener su voto favorable.

En efecto, en el cuaderno de anexos núm. 11, a folio 11, constan apartes de la denuncia presentada por el señor MAURICIO ARTURO CASTILLO MORA, en la FISCALÍA DELEGADA ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADO CON SEDE EN LA DIJIN, en la cual se lee:

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho cuáles son los fundamentos que tuvo para instaurar esta denuncia. CONTESTÓ: Hace aproximadamente diez días que empecé a tener contactos con los concejales anteriormente mencionados -se refiere el denunciante a WILLIAM DAVID CUBIDES ROJAS Y YUDY CONSUELO PINZÓN.-, por intermedio de la Concejal LILIA CAMELO con quien venía conversando con anterioridad por razón de que su hijo estudia con mi hija en el mismo jardín de nombre "RAFAEL POMBO", en conversaciones yo le dije a LILIA que era lo que yo estaba haciendo con los vendedores ambulantes, ella me puso en contacto con los dos Concejales anteriormente nombrados. Estos dos en la semana inmediatamente anterior, tan pronto terminó una sesión del Concejo, me invitaron a la oficina de uno de ellos en el sexto piso, en donde me manifestaron que ellos no se podían desgastar de buenas a primeras y a cambio de nada, entonces procedieron a hacerme la exigencia de la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS, Y que con dicha suma arreglaría a todos los demás Concejales pertenecientes a la bancada de ellos, puesto que se necesitaría el concepto favorable de 22 de ellos...".

Así pues, atendiendo lo anterior y lo alegado en la demanda, en cuanto a que el dinero solicitado era para comprometer el voto de la. Demandada en el proyecto de acuerdo y el de otros concejales más (folio 1 cuaderno núm. 1), es viable analizar el asunto a la luz de la causal invocada, pues en estas condiciones sí se dan los mínimos parámetros que ha precisado la jurisprudencia como elementos necesarios para su configuración como tal.

Sea lo primero señalar que el cuestionamiento que se hace por la demandada respecto de la validez de las pruebas trasladadas no tiene asidero.

En efecto, la Sala en sentencia de esta misma fecha dentro del expediente núm. 2002-02994, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, frente a una situación similar a la aquí analizada, precisó lo siguiente:

Según la Corte Suprema de Justicia "Debe entenderse por prueba trasladada aquella que habiendo sido recibida en un proceso puede apreciarse en otro por reunir los requisitos de validez que le son propios y, además por haberse practicado a petición de parte contra la cual se aduce o con su intervención,,³

El artículo 185 del C. P. C. señala que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quienes aducen o con audiencia de ella.

En el presente caso, las pruebas trasladadas al plenario de otros diligenciamientos y que sirven de fundamento al fallo apelado cumplen con los requisitos para que aquí tengan validez, pues aparecen legalmente decretadas en el respectivo informativo y han sido de conocimiento del demandado en los respectivos procesos, de modo que tienen el carácter de pruebas controvertidas, sin que hubieren sido redargüidas o desvirtuadas por él.

Además, dicho traslado se ordenó mediante auto por el a quo, el cual fue notificado y el demandado no lo recurrió aunque tuvo la oportunidad de hacerlo y pronunciarse respecto de las condiciones de dichas pruebas para establecer si reunían o no la calidad de prueba trasladada.

En consecuencia, la censura a ese aspecto del fallo no prospera".

En este caso, conforme obra a folios 147 a 149 del cuaderno principal, el a quo ordenó el traslado de las pruebas en cuestión, proveído que no fue recurrido por la demandada, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo.

De las pruebas que obran en el expediente, cuya validez ha quedado a salvo, según lo reiterado precedentemente, se advierte:

Los hechos denunciados por el señor MAURICIO CASTILLO MORA fueron corroborados ante la Fiscalía por el señor FELIPE HURTADO FARIAS, quien manifestó haber estado presente en una de las reuniones que se efectuaron entre aquél y los Concejales YUDY PINZÓN, LILIA CAMELO y WILLIAM CUBIDES.

En las copias remitidas a este proceso la Fiscalía, destaca la declaración rendida por el citado testigo, así:

"Más contundente fue FELIPE HURTADO FARIAS quien deja seriamente comprometida la responsabilidad de PINZON, cuando dice bajo la gravedad del juramento que:

...Colocándome cita...en la calle 37 con 17...donde nos estaban esperando el señor CUBIDES la señora CAMELO y me presentaron entonces a la Concejal YUDI PINZON en esa reunión se trató más que todo de la entrega del dinero mas no, del monto asumiendo yo que ellos esperaban la suma de $200.000.000 millones en esa reunión, la cual duró aproximadamente unos 15 minutos la discusión fue cómo garantizábamos que le entregaríamos el dinero después de ellos hacer los cambios... En ese momento la señora CONSUELO PINZÓN me dice que se notaba que yo nunca había hecho éste tipo de negociaciones y que ella llevaba nueve años en el Concejo y que si aún estaba allí, es, porque siempre cumplía inclusive me hizo la salvedad de que en alguna oportunidad recibió un dinero por una negociación y que al no darse las cosas como esperaba, el dinero fue devuelto corno signo de honestidad a su propietario, que ella estaba acostumbrada a estas negociaciones y que nuestra garantía de que se iba a hacer era porque estábamos sentados con la presidenta de la Comisión LILIA CAMELO, vice Presidenta del Concejo YUDI PINZÓN Y WILLIAM CUBIDES quienes eran los que podían cambiar algo en el código de policía, que si ellos no podían nadie lo podía hacer... (folio 128)."

"Más certera no puede ser esta declaración, allí la sindicada aparece solicitando el dinero y dando garantía de cumplir con su palabra de oponerse al artículo 68 del Código de Policía. La misma sindicada corroboró en su injurada que había conocido al señor HURTADO en su sede política, precisamente como lo indicó este declarante".

En las copias documentales allegadas por la Procuraduría. General de la Nación, obtenidas de las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, concretamente, en la providencia de 20 de enero de 2003, que confirmó la de primer grado de 16 de diciembre de 2002, que suspendió en el ejercicio del cargo a JUDY CONSUELO PINZÓN PINZÓN (folios 14 a 19 del cuaderno núm. 4), se lee que"... Según información de la Vicepresidencia Jurídica de Comcel, en el lapso de las conversaciones para el acuerdo de la entrega del dinero, se estableció que MAURICIO CASTILLO, recibió 24 llamadas del teléfono celular de propiedad de WILLIAM DAVID CUBILES ROJAS, 26 llamadas del celular de JUDY ...".

En la diligencia de indagatoria rendida por la Concejal demandada ante la Fiscalía

el 13 de diciembre de 2002, narra que se contactó con MAURICIO CASTILLO a través de la Concejal LILIA CAMELO, porque dicho señor tenía un proyecto para que se presentara como Acuerdo del Concejo de Bogotá en el tema de los vendedores ambulantes, para lo cual asistió a una reunión como en la segunda o tercera semana de noviembre, en la carrera 6A con calle 23, a la cual concurrieron aproximadamente 300 vendedores ambulantes a quienes fue presentada.

Sostiene que el mencionado Mauricio Castillo "en su discurso les dijo a los vendedores ambulantes que eran los que se encontraban ahí que había varios concejales que le iban a ayudar en el proyecto que él tenía con ellos...yo lo único que comenté en ese momento era de que si estaba a mi alcance poder colaborar con la parte social de esta agremiación lo haría pero que no podía asegurar absolutamente nada...".

"...El tenía básicamente en todo su proyecto un artículo que decía aunque no lo recuerdo exactamente era autorizar a las asociaciones o corporaciones de vendedores ambulantes para ocupar el espacio público...". (Cuaderno núm. 8).

Al contestar la demanda, como quedó reseñado ab initio de esta providencia, la demandada adujo que tal como consta en las actas del Concejo de Bogotá, adicionó el proyecto de Código de Policía con la prohibición de permitir la presencia de personas utilizadas por empresas privadas en vías y espacios públicos para la promoción o venta de productos; y que en virtud del artículo 61 del Acuerdo 01 de 2000, no se podían introducir modificaciones o adiciones al texto.

Si lo anterior es cierto, no encuentra explicación lógica la Sala del por qué la demandada no obstante que su postura frente al espacio público iba en abierta contravía de las aspiraciones de MAURICIO CASTILLO y del grupo de vendedores ambulantes que decía representar, asistiera a reuniones en las que no podía comprometer su criterio frente al tema.

Por lo demás, es muy significativa la conducta de la demandada con respecto a la real, configuración del cargo que se le atribuye, si se tiene en cuenta que ésta se tomó la molestia de hacer 26 llamadas al teléfono de Mauricio Castillo en un lapso de tiempo tan corto como el que duró el desarrollo de la situación objeto de denuncia; número de llamadas por cierto similar al que el otro Concejal involucrado, William Cubides, también realizó, lo cual, permite colegir que en efecto se estaba concretando un acuerdo entre los Concejales denunciados y el denunciante, acuerdo que es corroborado por el testigo FELIPE HURTADO, que en su declaración dá cuenta de la exigencia de dinero a cambio de influir, dada la investidura de los Concejales, en la redacción de la norma del Código de Policía que habría de favorecer a los vendedores ambulantes.

A juicio de la Sala, la influencia que se ejerce por parte del servidor público para derivar un provecho ilícito para si o para un tercero no necesariamente debe estar acompañada del cumplimiento de su parte de la prestación ofrecida, si es que esto último llegare a ocurrir.

Basta que se tipifique o se negocie con la influencia de que goza para obtener provecho propio o ajeno, sin que importe la materialización de lo que se haya prometido dar o recibir. En otras palabras, el que la demandada hubiese participado en la aprobación de un proyecto de artículo que podía afectar los intereses de quienes supuestamente debía defender teniendo en cuenta la prebenda que se estaba negociando, no descarta la existencia de los supuestos constitutivos de la causal alegada pues, indudablemente, aún continuaban presentes las circunstancias que permitían variar tal decisión en el segundo debate que en realidad era el definitivo.

Cabe resaltar que en este caso es irrelevante que el resultado buscado no se hubiera producido. Tampoco interesa para los fines de esta acción, la demostración de que el maletín presuntamente contentivo del dinero no estuvo en el área de protección de la demandada, como lo plantea el apoderado de ésta en el recurso, ya que ello tendría directas implicaciones en el ámbito del derecho penal y para descartar una posible situación de flagrancia.

Conforme a lo precedentemente expresado, se repite, basta anteponer la condición de Concejal, a cambio de dinero o cualquier otra dádiva, bajo la promesa de adoptar una decisión o de influir para que otros la adopten en razón del ejercicio de las funciones que se desempeñan, para dar por estructurada la conducta de tráfico de influencias debidamente comprobado, como acontece en este caso.

Es de advertir que los aspectos configurativos de dicha causal, atrás reseñados, son precisamente los que la Sala Plena de esta Corporación ha precisado en diferentes pronunciamientos en los que se trató el mismo punto en relación con la pérdida de investidura de los Congresistas. Tal es el caso de las sentencias de 30 de julio de 1996 (Expediente AC-3640, Consejero ponente doctor Silvio Escudero Castro) de 10 de febrero de 1998 (Expediente AC-5411, Consejero ponente doctor Luis Eduardo Jaramillo Mejía), de 8 de agosto de 2001 (Expediente AC-10966, Consejero ponente doctor Reinaldo Chavarro Buritica) y de 29 de julio de 2003 (Expediente PI-00522, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Así las cosas, debe la Sala confirmar la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda.

CONFIRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de abril de 2004.