CIRCULAR 035 DE 2023

 

(Octubre 25)

 

PARA: SERVIDORES/AS PÚBLICOS/AS, SUBDIRECTORES/AS, DIRECTORES/AS, JEFES/AS DE OFICINAS DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL - SDIS

 

ASUNTO: ORIENTACIÓN E INSTRUCCIÓN A SUPERVISORES PARA LA VIGILANCIA EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS E INICIO DE LOS PROCESOS SANCIONATORIOS CONTRACTUALES

 

Respetados Servidores:

 

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 19.2 del Decreto 430 de 2018^[1], por medio de la presente circular se realizan orientación e instrucción a supervisores para la vigilancia en la ejecución de los contratos e inicio de los procesos sancionatorios contractuales.

 

1. Antecedentes

 

La Entidad suscribió Convenio de Asociación y en la ejecución de este, se recibió correo electrónico que informó la omisión de pago de honorarios a los contratistas del asociado.

 

La supervisión del Convenio de Asociación realizó múltiples requerimientos, adelantó comités técnicos de seguimiento, visitas y verificación de cumplimiento de las actividades contratadas.

 

No obstante, el asociado incurrió en incumplimiento de las actividades contractuales y no acreditó el pago de honorarios a los contratistas, por lo cual, la supervisión del Convenio de Asociación promovió el proceso sancionatorio contractual.

 

En ejecución de Auditoría de Regularidad^[2], la Contraloría Distrital concluyó que la supervisión del Convenio de Asociación incurrió en actuaciones que son contrarias con lo establecido en el Manual de Contratación y Supervisión de la Secretaría Distrital de Integración Social, entre otros^[3].

El hallazgo se fundamentó en el tiempo que transcurrió entre la fecha en la cual se tuvo conocimiento de las omisiones del asociado y la fecha de inicio del proceso sancionatorio.

 

Consecuente con lo anterior, se analizará la normatividad y documentos del Sistema de Gestión, con la finalidad de identificar si estos contienen términos que faciliten a la supervisión analizar la oportunidad para generar los informes que permitan adelantar los procesos sancionatorios.

 

2. Proceso sancionatorio contractual

 

La Constitución Política establece que el Estado debe buscar la consecución de sus fines, para ello cuenta con varios elementos o facultades entre las que se encuentra la contratación estatal, sin embargo, no siempre la contratación se desarrolla en debida forma, debiendo acudir a la facultad sancionatoria de la administración.

 

El procedimiento mínimo que deben cumplir las entidades públicas para imponer unilateralmente multas, sanciones, declaratorias de incumplimiento, tasación de perjuicios y hacer efectiva la cláusula penal en el marco de un contrato estatal está regulado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.Al respecto, la jurisprudencia^[4] y la doctrina^[5] resaltan la necesidad de asegurar que el contratista, contra quien se sigue un procedimiento sancionatorio contractual, tenga plena garantía del derecho de defensa, contradicción, y un debido proceso^[6].

 

Al respecto, el ordenamiento jurídico prevé que la Entidades Públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda^[7].

 

En este punto, precisa la normatividad que la supervisión consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico, por lo cual, el alcance de esta exige permanencia, e inmediatez, y debe tener en cuenta que el cumplimiento a cargo del contratista y/o asociado es conforme a los términos del contrato.

 

Así las cosas, es el contrato (su objeto y alcance) el que le marca al supervisor cuando el contratista puede llegar a incurrir en una situación de incumplimiento y sobre que obligaciones.

 

En efecto, el ordenamiento jurídico determina: “La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista”.

 

Esta regla, también demarca oportunidad, y racionalidad para usar las alternativas sancionatorias del contrato. El seguimiento y el reporte de los incumplimientos los demarca las prestaciones a cargo del contratista y los tiempos en que deba realizarlas conforme a lo pactado, por ello el seguimiento es permanente y, por ende, cuando el contratista se ponga en una situación que amerite, multa, caducidad o incumplimiento, lo debe informar el supervisor con los soportes pertinentes y la tipificación de los incumplimientos.

 

Precisamente por lo anterior, el ordenamiento instituye, que: “Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente^[8]”. Negrilla fuera de texto

Nótese que la norma demarca inmediatez en el reporte de los hechos que constituyan incumplimiento.

 

Lo anterior denota, que, la inmediatez con que debe actuar el supervisor para reportar un incumplimiento debe ser coherente con sus demás actuaciones (inherentes a la supervisión), esto es, el supervisor no puede estar generando recibos a satisfacción y simultáneamente reportando incumplimientos, salvo que deja las salvedades, de lo que se aprueba y de las obligaciones puntuales que debe subsanar el contratistas so pena de aplicar las medidas correctivas que sean procedentes con el tipo de incumplimiento.

 

En el mismo sentido, el ordenamiento impone el deber de que una vez “Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido^[9]”.

 

Ciertamente, al referirse a la identificación o evidencia de un incumplimiento por parte del contratista, se refiere al rol del supervisor o interventor según el caso, de lo cual se destaca, que la norma indica que el reporte debe ser oportuno y preciso, es decir, con inmediatez al hecho que acredita el incumplimiento con el fin de que la entidad formalmente lo cite a la audiencia respectiva.

 

Así las cosas, la norma determina: “(…) En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación”.

 

Ciertamente el informe oportuno del supervisor o interventor permite que la entidad pueda adoptar las decisiones que correspondan, respetando el debido proceso^[10], pero permitiendo adoptar acciones en oportunidad contra las aseguradoras, y evita que los perjuicios derivados del incumplimiento se puedan elevar con el consecuente riesgo fiscal y disciplinario.

 

Sobre el tema fundamental de la necesaria oportunidad e inmediatez con que el supervisor debe comunicar los hechos objetivos de incumplimiento del contratista, en concepto reciente de la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (CGR-OJ-064 de 2022) se indica:

 

“Así, de acuerdo con lo previsto en la disposición legal citada, la supervisión es la figura prevista por el legislador para que las entidades públicas, a través de sus funcionarios, ejerzan las labores de seguimiento, vigilancia y control al cumplimiento del otro contrato. En virtud de lo anterior, sobre el alcance de las labores de seguimiento, vigilancia y control al cumplimiento del contrato, a cargo de los supervisores, debe precisarse que su rol no se agota en el de simple observador de las tareas a cargo del contratista que vigila, sino que supone una tarea activa de seguimiento y verificación; así como la realización de tareas en las cuales le exige al contratista el cabal cumplimiento del contenido obligacional que lo vincula y le informa a la entidad pública, los hechos que afectan la normal ejecución del contrato. En consecuencia, con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal, cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de contratos de prestación de servicios que sean requeridos”. Negrilla fuera de texto

 

En virtud del debido proceso administrativo, el contratista contra quien se adelanta esta clase de procedimiento cuenta con los siguientes derechos: a un procedimiento público, a la defensa y contradicción, a aportar pruebas y a contradecir las que se alleguen en su contra, que el procedimiento se adelante ante la autoridad competente para conocer del asunto, a que se le otorgue un tratamiento igual que el dado a otros particulares, a que el procedimiento se adelante en un término razonable (sin dilaciones injustificadas), a que las decisiones sean motivadas y a impugnar^[11].

 

En conclusión, aun cuando en el ordenamiento jurídico no prevea de forma expresa términos (días, meses etc.) en los cuales los supervisores deban informar al jefe, director y/o representante legal, la configuración de actuaciones de posible incumplimiento, de conformidad con el ordenamiento jurídico debe realizarse de manera oportuna.

 

2.1 Regulación interna y documentos del Sistema de Gestión

 

El artículo 17 del Acuerdo Distrital 257 de 2006 define la facultad de las autoridades administrativas del Distrito Capital para delegar el ejercicio de sus funciones, al establecer que “Las autoridades administrativas del Distrito Capital podrán delegar el ejercicio de sus funciones a sus colaboradores o a otras autoridades con funciones afines o complementarias, de conformidad con la Constitución Política y la ley, especialmente con la Ley 489 de 1998”.

 

El Decreto Distrital 607 de 2007, determina el Objeto, la Estructura Organizacional y Funciones de la Secretaría Distrital de Integración Social y establece en los literales a) y b) del artículo 5 que: “Son funciones de la Oficina Jurídica las siguientes: a) Orientar y conceptuar en materia jurídica al Despacho y a las demás dependencias de la Secretaría, así como rendir los conceptos y resolver las peticiones sobre los asuntos jurídicos relacionados con el sector, b) Revisar los aspectos jurídicos, los proyectos de ley, de acuerdo, decreto, resolución o cualquier otro acto administrativo que sea sometido a su consideración y que tengan relación con los asuntos de competencia de la Secretaría y la Subsecretaría”^[12].

 

Acorde con lo anterior, mediante Resolución No. 0128 del 26 de enero de 2018, se delegó en la Oficina Jurídica “la competencia para adelantar el procedimiento, decidir y suscribir los actos administrativos respecto de la imposición de multas, sanciones, y declaratoria de incumplimiento y de caducidad de los contratos y/o convenios suscritos por la Secretaría, una vez se haya agotado el procedimiento que sobre la materia adelanta la Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011”^[13].

 

Descendiendo a los documentos del Sistema de Gestión (Mapa de Procesos) de la Entidad, se constata que en el Manual de Contratación y Supervisión de la Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS (MNL-GEC-001), se identifica un capítulo que determina (i) definición de la Supervisión, (ii) las funciones y/o Obligaciones del Supervisor; (iii) las limitaciones o prohibiciones durante el ejercicio de la supervisión e interventoría, (iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones o funciones en el ejercicio de supervisión, entre otros aspectos.

 

Adicionalmente, el manual señala que la Entidad cuenta con el protocolo supervisión de contratos y convenios (PTC-GEC-001), este documento tiene el objetivo: “Establecer las actividades que deben tener en cuenta los supervisores y los apoyos a la supervisión en los contratos y convenios celebrados, por la Secretaria Distrital de Integración Social - SDIS, de conformidad con la normatividad vigente, los principios de moralidad administrativa y transparencia; contribuyendo de esta manera a garantizar la calidad y el cumplimiento de los servicios contratados por parte de la Entidad”.

 

Acorde con lo anterior, el manual define lo siguiente: “El supervisor del contrato, en ocasión de un posible incumplimiento del contratista, debe enviar al ordenador del gasto, antes de finalizar el plazo de ejecución, un informe que sustente la actuación, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 o de la norma que lo modifique o sustituya, la cual debe contener como mínimo lo siguiente: i. Antecedentes contractuales. ii. Hechos constitutivos del presunto incumplimiento. iii. Pretensiones. iv. Cláusulas o documentos contractuales presuntamente incumplidos. v. Consecuencias del posible incumplimiento. vi. Elementos materiales probatorios.” Negrilla fuera de texto

 

Así las cosas, los documentos del sistema de gestión especifican de manera general las actividades que deben cumplir la supervisión de los contratos, al respecto, se itera que la normatividad prevé que el supervisor debe poner en conocimiento de la Entidad a través del representante legal y/o su delegado el inicio del procedimiento sancionatorio en forma oportuna.

 

Finalmente, es pertinente considerar que el procedimiento imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento (PCD-GJ-008)^[14], especifica las actividades que se adelantan una vez el supervisor radica informe de cumplimiento.

 

Así las cosas, a continuación, se realizará la relación de actividades que debe considerar la supervisión de los contratos para no incurrir en hechos que fueron objeto del hallazgo en la Auditoría de Regularidad de la Contraloría Distrital.

 

3. Actividades que debe realizar el supervisor del contrato/convenio

3.1 Evidenciar posible incumplimiento

 

Una vez celebrado y legalizado el contrato estatal, las partes proceden a cumplir las obligaciones pactadas, que serán verificadas por el supervisor o interventor, dejando el registro de la ejecución, con los soportes correspondientes.

 

No obstante, si el supervisor o interventor evidencia el incumplimiento de las obligaciones del contratista, deberá tomar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del contrato establecidas en el manual de contratación y supervisión de la Entidad vigente y que corresponden a requerimientos, recomendaciones, solicitudes, instrucciones, sugerencias encaminadas a garantizar el cumplimiento del objeto contractual.

 

Para lo anterior, es necesario que quien pretenda iniciar el proceso sancionatorio tenga un archivo detallado de los soportes de la(s) comunicación(es) entregada(s) y la(s) reunión(es) sostenida(s) con el contratista que reflejen la gestión adelantada durante la ejecución del contrato y el(los) mecanismo(s) adoptado(s) correctivo(s), compromiso(s), plan(es) de mejoramiento, acta(s) de reunión, solicitud(es), requerimiento(s) con el fin de evidenciar un posible incumplimiento.

 

En virtud de lo establecido en el inciso primero del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, previo a la solicitud de citación a audiencia de imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento, es necesario que la Entidad a través de la interventoría o el supervisor del contrato o convenio haya evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Evidenciada tal situación, el supervisor y/o el interventor estarán facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la Entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan poner en riesgo el cumplimiento del contrato, lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011.

 

3.1.1. Notificación a la compañía aseguradora (si aplica)

 

Una vez evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, el supervisor y/o interventor deberá informar a la compañía aseguradora, si el contrato/ convenio se encuentra amparado con póliza, a fin de anunciarles la alteración del estado del riesgo que éstas ampararon mediante la garantía del contrato. Lo anterior a fin de evitar posteriores reclamos de las aseguradoras por falta de conocimiento de circunstancias que sugerían la proximidad de una declaratoria de siniestro de la administración en contra del afianzado.

 

4. Elaboración de informe de presunto incumplimiento

 

Sin perjuicio de los deberes contractuales y legales que le asisten a los supervisores e interventores, en especial aquellos determinados en el parágrafo tercero del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, el supervisor con fundamento en el informe emitido por el interventor deberá rendir un informe que sustente la actuación e indique los hechos generadores del posible incumplimiento, relacione las cláusulas contractuales (obligaciones generales y específicas) posiblemente incumplidas, así como las consecuencias que podrán derivarse para el contratista. Este informe deberá contener todas y cada una de las pruebas en las cuales consten tales hechos, dichas pruebas serán los soportes para demostrar el presunto incumplimiento.

 

La solicitud de inicio del proceso de imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento o caducidad y el informe rendido por el supervisor y/o el interventor del contrato/ convenio debe realizarse en el formato establecido para estos efectos en el Mapa de Procesos (FOR-GJ-023), https://sig.sdis.gov.co/index.php/es/gestion-juridica-documentos-asociados#imposicion_multas y deberá contener como mínimo los siguientes aspectos:

 

4.1. Descripción de los hechos generadores del presunto incumplimiento relacionados en orden cronológico y de forma clara, los cuales deberán estar soportados por la(s) recomendación(es), solicitud(es), instrucción(es) o sugerencia(s) que se hayan efectuado por escrito al contratista. Así mismo, estos hechos deberán estar acordes con las cláusulas y demás documentos que hagan parte del contrato y en los que se fundamenta el posible incumplimiento.

 

4.2. Relación de las cláusulas o condiciones establecidas en el contrato, convenio, pliego de condiciones y anexo técnico que están siendo presuntamente incumplidas por el contratista. Adicionalmente, se deberá identificar las consecuencias que se podrían generar para el contratista por su conducta, indicando de qué forma la Entidad puede declarar el incumplimiento total o parcial del contrato, declarar la caducidad, imponer al contratista las multas previstas contractualmente o exigir el pago de la cláusula penal y/o hacer exigibles las pólizas que amparan el contrato/ convenio.

 

4.3. Indicación de la dirección, correo electrónico y números telefónicos actualizados del contratista a los cuales deberá enviarse la citación a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

 

4.4. Información clara y precisa sobre el porcentaje de ejecución física y financiera del contrato, así como del estado financiero del contrato en caso de proceder la sanción.

 

4.5. Informes de supervisión y/o interventoría presentados durante la ejecución del contrato en donde se evidencien las anotaciones efectuadas por la supervisión frente al cumplimiento y/o incumplimiento de las obligaciones pactadas contractualmente.

 

4.6. Copia de los estudios previos (anexo técnico) y pliego de condiciones.

 

4.7. Copia del contrato, modificaciones (adiciones, prórrogas, u otrosíes), acta de inicio y garantías.

 

4.8. Copia de las observaciones, sugerencias o solicitudes efectuadas por el supervisor.

 

4.9. Certificación expedida por el supervisor y/o interventor del porcentaje de cumplimiento del contrato (cuando la sanción a imponer sea la cláusula penal pecuniaria)

 

4.10. El supervisor y/o el interventor deberá realizar la tasación del monto de la sanción a imponer, atendiendo al principio de proporcionalidad de acuerdo con la ejecución del contrato.

 

4.11. La solicitud de inicio del procedimiento de imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento o caducidad, en donde se pretenda imponer la multa o la caducidad, deberá ser radicada ante la Oficina Jurídica antes del vencimiento del plazo de ejecución.

 

5. Procedimiento imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento

 

Como se indicó con anterioridad, una vez se identifique la posible configuración de una conducta omisiva, el supervisor del convenio deberá diligenciar el informe formato (FOR-GJ-023) solicitud de inicio del proceso de imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento, el cual, deberá ser radicado en la Oficina Jurídica para que allí sea estudiado y se adelanten todas las actuaciones relacionadas con la citación y el desarrollo del proceso administrativo sancionatorio.

 

Una vez iniciado el procedimiento sancionatorio, el informe de supervisión y/o de interventoría que soporta su apertura y las pruebas allegadas junto con este serán parte del material probatorio que de manera individual y en conjunto debe valorarse^[15].

 

Aun cuando el informe de supervisión y/o de interventoría provenga de un experto en la materia objeto del contrato y que pueda considerarse que esta tiene la calidad de una prueba técnica, lo cierto es que la entidad deberá valorar la fiabilidad de la prueba, los soportes en los que el informe se sustenta e incluso las pruebas indirectas que pretendan poner en duda la credibilidad del informe (como podría ser, eventualmente, la prueba enemistad o falta de profesionalismo de la interventoría con el contratista).

 

En algunos casos la interventoría en el marco de su contrato puede tener la obligación de elaborar pruebas y ensayos sobre la ejecución efectuada por el contratista, los cuales pueden servir de soporte al informe que rinda sobre el incumplimiento o el retraso del contrato. Incluso en estos casos, la entidad tendrá el deber de ponerlos a disposición del contratista para que este pueda controvertir, si es el caso, los procedimientos, los resultados y hasta las calidades técnicas de los profesionales que las llevaron a cabo.

 

Una vez la Oficina Jurídica haya recibido por parte del interventor y/o supervisor del contrato/convenio la solicitud de audiencia de imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento o caducidad procederá a citar al contratista y a la aseguradora en calidad de garante (cuando aplique) a audiencia para debatir lo ocurrido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en donde fijará fecha, lugar y hora para el desarrollo de la audiencia.

 

En este punto debe precisarse que, el término para resolver la imposición de multas es dentro de la ejecución del contrato, por lo cual, los informes que contengan la solicitud de inicio del procedimiento deberán presentarse con la suficiente antelación, es decir, deben resolverse en primera instancia antes de la terminación del contrato.

 

6. Recomendación

 

Se recomienda a los supervisores de los convenios y/o contratos que, una vez tengan conocimiento de conductas que puedan llegar a configurar posible incumplimiento del objeto del contrato y/o de las actividades contractuales, deben requerir al asociado y/o contratista, otorgándole un término prudente para ejercer el derecho de defensa y contradicción.

 

En caso de que el asociado y/o contratista omita absolver el requerimiento de manera completa y de fondo y/o la respuesta no satisficiere lo requerido, el supervisor deberá diligenciar el formato (FOR-GJ-023) solicitud de inicio del proceso de imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento y radicarlo ante la Oficina Jurídica, con la debida oportunidad.

 

Cordialmente,

 

Documento firmado electrónicamente de acuerdo con la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

 

CARLOS JAVIER MUÑOZ SANCHEZ

 

Jefe de la Oficina Jurídica

 

Secretaría Distrital de Integración Social

 

Proyectó: Eva Patricia Sandoval Clavijo /Jorge Eduardo Valderrama Beltrán

 

Nota: Ver norma original en Anexos.