RESOLUCIÓN 5271 DE 2023

 

(Noviembre 03)

 

Por la cual se interpreta unilateralmente el contenido de una cláusula contractual

 

EL DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU,

 

en ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas en el Acuerdo Distrital No. 19 de 1972, los Acuerdos del Consejo Directivo del IDU No. 001 de 2009 y No. 006 de 2021, y

 

CONSIDERANDO:

 

Que el artículo 15 de la Ley 80 de 1993[1] contempla la figura de la “interpretación unilateral” como una facultad exorbitante y excepcional en cabeza de cualquier entidad indicando que: “Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.”

 

Que la Corte Constitucional en Sentencia C-400 de 1999[2] al estudiar la constitucionalidad de algunos artículos de la citada Ley 80 de 1993 manifestó: “El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración, son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general.”

 

Que de manera particular al revisarse la constitucionalidad del artículo 15 de la referida Ley 80 de 1993 en Sentencia C-1514 de 2000 el mencionado cuerpo de magistrados señaló[3]: “La norma acusada autoriza a la administración para interpretar unilateralmente contratos celebrados por la administración. La misma disposición señala dos requisitos concurrentes para que proceda el ejercicio de la cláusula: que las disposiciones objeto de interpretación “puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer” con el contrato y, que exista un intento de acuerdo previo. Es decir, la ley únicamente autoriza a la administración a interpretar unilateralmente las cláusulas de un contrato si, a la falta de un acuerdo con la contraparte, se compromete la realización de algunos fines estatales: prestar un servicio público. En resumen, solamente procede a fin de asegurar el cumplimiento de un mandato constitucional: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (C.P. art. 365).” (subrayado fuera de texto)

 

Que del texto de la norma y conforme a lo definido por la Corte Constitucional, tenemos que: “La configuración de dicha facultad es de carácter subsidiario, pues solo en el evento de no lograrse acuerdo entre las partes, la administración procederá a interpretar el contrato o la cláusula objeto de la diferencia, mediante acto administrativo debidamente motivado. La interpretación debe procurar darle a la cláusula el sentido que mejor convenga a la intención de las partes y el desarrollo del objeto contractual.”[4]

 

Que así mismo sobre el proceso de interpretación de los contratos se ha pronunciado el Consejo de Estado[5] señalando:

 

“Dentro de la teoría general, para entender un contrato de acuerdo con la común intención de los contratantes y asignarle los efectos por ellos queridos y los que el ordenamiento jurídico indica, corresponde seguir el proceso de interpretación, el cual comprende tres pasos: interpretación en sentido estricto, calificación e integración. La interpretación en sentido estricto corresponde al proceso a través del cual se determina la común intención de las partes objetivada en el texto o en las declaraciones o comportamientos congruentes y relevantes, mediante la utilización de los criterios subjetivos y objetivos comprendidos en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil. La calificación corresponde al encuadramiento o tipificación del acuerdo alcanzado por las partes dentro de las categorías legales comprendidas en la Ley 80 de 1993, el código civil, el código de comercio o en las leyes especiales que resulten aplicables al caso concreto, en otras palabras a la definición del tipo contractual legal dentro del cual se subsume la convención de los contratantes. La integración corresponde al fenómeno en virtud del cual, una vez determinado el tipo contractual, las partes o el juez encuentran que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en la autonomía de las partes, se agregan, adicionan o suman otras obligaciones y otros derechos que tienen título en las normas imperativas y supletorias y en las otras fuentes externas al contrato, como los usos y costumbres, la buena fe y la equidad”[6]

 

Que el Manual de Gestión Contractual de la Entidad[7] en cuanto a la interpretación unilateral de los contratos establece que: “13.1 INTERPRETACIÓN UNILATERAL Tal como lo establece el Artículo 15 de la Ley 80 de 1993, la Entidad puede hacer uso de la interpretación unilateral en aquellos casos en los que las estipulaciones contractuales sean oscuras, no se entiendan, se contradigan o sean confusas para las partes contratantes y en cuya interpretación las partes no hayan logrado acuerdo. En cualquier caso, la procedencia de la interpretación unilateral está supeditada a que las diferencias en la interpretación lleven a la paralización del servicio público que se pretende satisfacer, o a la afectación grave del mismo.”

 

Que en concordancia con lo anterior, el Manual de Interventoría y/o Supervisión de Contratos del IDU respecto a la interpretación unilateral señala[8]: “A. Interpretación Unilateral. Tal como lo establece el Artículo 15 de la Ley 80 de 1993, la Entidad puede hacer uso de la interpretación unilateral en aquellos casos en los que las estipulaciones contractuales sean oscuras, no se entiendan, se contradigan o sean confusas para las partes contratantes y en cuya interpretación las partes no hayan logrado acuerdo. En cualquier caso, la procedencia de la interpretación unilateral está supeditada a que las diferencias en la interpretación lleven a la paralización del servicio público que se pretende satisfacer, o a la afectación grave del mismo.”

 

Que el artículo 1620 del Código Civil Colombiano dispone: “PREFERENCIA DEL SENTIDO QUE PRODUCE EFECTOS. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.”

 

Que de igual forma el artículo 1621 ibidem señala: “INTERPRETACION POR LA NATURALEZA DEL CONTRATO. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. (…)”

 

Que de otra parte, el estatuto general de contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993, contempló como una de las innovaciones en el régimen de los contratos estatales, el principio de la ecuación contractual, establecido en el artículo 27 que: "De la ecuación contractual.

 

- En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

 

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimiento al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate".

 

Que la citada norma de la Ley 80 de 1993 dota de instrumentos a las partes del contrato estatal para restablecer, mediante el reconocimiento de gastos adicionales, costos financieros o intereses, el equilibrio contractual que se haya roto "por causas no imputables a quien resulte afectado", eventualidad esta que se encuentra contemplada en otros artículos, tales como: artículo 4 (numerales 3, 8 y 9); artículo 5 (numeral 1); artículo 14 (inciso segundo numeral 1); artículo 25 (numeral 14).

 

Que respecto al equilibrio financiero o ecuación económica se ha indicado: “1) En la contratación administrativa prevalece el principio del equilibrio financiero o ecuación económica, el cual consiste en que en la relación contractual debe existir una equivalencia entre lo que recibe la entidad de derecho público y lo que paga por ello – en el caso estudiado- lo que paga por las obras contratadas. De este modo, se evita un enriquecimiento sin causa del Estado y el empobrecimiento correlativo del particular contratista, que de haberse conocido ante habría impedido la celebración del contrato.”[9]

 

Que en efecto los ajustes a los precios se prevén contractualmente y se reconocen con el fin de mantener el correcto equilibrio económico del proyecto en el tiempo, no sólo para satisfacer la expectativa de lucro del contratista, sino asegurar el cumplimiento del objeto contractual y, de paso, la satisfacción del interés público, como lo ha expuesto el Consejo de Estado[10] en reiterada jurisprudencia, así:

 

“Mediante el contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por consiguiente la satisfacción de intereses de carácter general. Esta particularidad de la contratación estatal determina que la ejecución del objeto contractual sea un asunto vertebral y es por esto que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar factores o contingencias que puedan conducir a su paralización o inejecución. Uno de tales mecanismos es precisamente aquel que permite que puedan reajustarse los precios pactados de tal suerte que manteniéndose su valor real en el decurso del plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se lleve a feliz término la ejecución del contrato.”

 

Que sobre el restablecimiento y equilibrio económico de los contratos el Manual de Interventoría y/o Supervisión de Contratos del IDU, versión 9, en el numeral 9.8[11] que trata, dispone:

 

“9.8 RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

 

De acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 4 en sus numerales 3, 8 y 9 y los Artículos 5, 14 y 27 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

 

Procederá el restablecimiento económico del contrato cuando sea alterado el sinalágma funcional (correlación equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que dentro de la relación contractual ostenta posición de supremacía frente a su contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato, o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles no imputables a las partes.

 

De igual forma, se dispuso que los contratistas tendrán derecho a recibir oportunamente el pago pactado, para que el valor intrínseco del mismo no se altere o se modifique durante la vigencia del contrato.

 

En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato, el cual consiste reconocer el monto hasta el punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones que deben cumplir con las siguientes condiciones de procedencia:

 

- Que se haya producido por acontecimientos que no sean imputables a la parte que reclama el restablecimiento.

 

- Que el acontecimiento que altere las condiciones contractuales sea posterior a la presentación de la propuesta o a la celebración del contrato, según el caso. Los hechos alegados no podrán ser los riesgos analizados y distribuidos en la matriz que hace parte del contrato.

 

- Que el acontecimiento constituya un riesgo mayor al que era posible determinar (álea extraordinaria).

 

- Que el acontecimiento altere gravemente la economía del contrato haciéndolo más oneroso.

 

- La ecuación económica del contrato podrá verse afectada por las siguientes causales específicas:

 

- Potestad Variandi o Ius Variandi: por actos o hechos de la administración contratante, cuando ésta hace uso de sus potestades excepcionales.

 

- Hecho del Príncipe: por actos de la administración en uso de la potestad que goza como Estado, los cuales solo serán aplicables a través “(…) de la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la Entidad contratante”

 

- Teoría de la imprevisión y las Sujeciones materiales imprevistas: por fenómenos imprevisibles, ajenos a las partes, lo cuales pueden ser producto del hombre o la naturaleza, y que generen una alteración grave en la ejecución del contrato.

 

El restablecimiento del desequilibrio económico procede por la ocurrencia de los hechos enmarcados en cualquiera de estas causales, debidamente probados, siempre y cuando se demuestre, con un ejercicio financiero, el efecto negativo en la ecuación financiera del contrato. Para el restablecimiento, las partes podrán elevar acuerdos tales como la suspensión, adición, prórroga, contratos adicionales o modificaciones contractuales.

 

La dependencia ordenadora del gasto, con el apoyo de la Dirección Técnica del contrato, y previo concepto que emita sobre el particular el supervisor o interventor, según el caso, determinará en cada caso concreto, la viabilidad del restablecimiento económico del contrato y su alcance, gestionando las modificaciones contractuales que correspondan y las apropiaciones presupuestales a que haya lugar.”

 

Que conforme a lo indicado por la Subdirección General de Infraestructura en memorando STEST 202334600309903 del 29 de septiembre de 2023 en los contratos suscritos por el IDU en los últimos años, acorde con las minutas tipo establecidas por la Entidad, con relación a las cláusulas de ajustes contienen las siguientes situaciones:

 

“(…) 1. Ajustes al Insumo Asfalto: esta situación que contempla la cláusula es aplicable únicamente a las obras y actividades pagadas por precios unitarios y que contengan mezclas asfálticas normalizadas o modificadas con polímeros, microaglomerados, emulsiones asfálticas y las demás actividades que contengan asfalto sólido, para el reconocimiento del ajuste, este será establecido con base en la certificación o lista de precios de ECOPETROL que autorice dicho ajuste

 

2. Ajustes para otros componentes e ítem: Para el caso de ajustes por variaciones en el ICCP (hoy ICOCIV), es necesario ilustrar los escenarios que se presentan en la actualidad con ocasión del esquema de contratación, así:

 

- Esquema 1: Se aplica para los pagos por concepto de Remuneración para Obras de Construcción, Remuneración Ambiental y SST, Remuneración por Labores de Diálogo Ciudadano y Comunicación Estratégica, Remuneración por Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, Remuneración por Obras y Labores de Mantenimiento, Remuneración de las Obras Para Redes Remuneración para las Obras de Adecuación de Desvíos y la Remuneración para Obras Especiales, lo anterior a excepción de lo relacionado con las Obras de Adecuación de Desvíos, cuyo procedimiento a seguir se determina en la sección ii) Ajustes para Componentes y Otros Ítems.

 

- Esquema 2: Para los demás componentes de los ítems que no contengan mezclas asfálticas, así como para las demás actividades, (OBRAS-AIU-PMAPMT- DIÃLOGO CIUDADANO).

 

3. Ajustes para componentes e ítems asociados al Acero: Algunos de los contratos más recientes contemplan para los componentes e ítems asociados al Acero, el ajuste de precios se hará para el mes calendario correspondiente a la ejecución de la obra según el cronograma, de acuerdo con el índice de costos de la construcción de obras civiles (ICOCIV) - Variación y contribución mensual, año corrido y anual por grupos del DANE para el grupo CPC 530201, teniendo en cuenta el mes base establecido en el formulario 1 del contrato (es decir un mes base diferente al cierre del proceso).

 

Que de igual forma manifestó la citada dependencia en el memorando STEST 202334600309903 del 29 de septiembre de 2023 que revisada la cláusula de ajustes y sus variaciones a través del tiempo en los contratos suscritos por la Entidad en los últimos años, se presentan las siguientes redacciones:

 

Modelo 1)

 

“(…)

 

No habrá lugar a ajustes por atrasos en el cronograma de obra, prórrogas o suspensiones imputables al CONTRATISTA, debiendo el CONTRATISTA asumir los posibles costos que esto genere, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el contrato.

 

Cuando por causas no imputables al CONTRATISTA, la obra real no corresponda a la ejecución programada de acuerdo con el Plan Detallado de obra (PDT-cronograma), el ajuste de precios de otros componentes e ítem, distintos al insumo asfalto, se hará con base en el valor del Índice Total del ICCP, generado por el DANE, que autorice dicho ajuste para el mes calendario de menor índice (I) comprendido entre el mes de ejecución, según el cronograma, y el mes real de ejecución de la obra.”

 

Modelo 2)

 

“(…)

 

Por atrasos en el cronograma de obra, prórrogas o suspensiones imputables al contratista no habrá lugar a tales ajustes, debiendo el Contratista asumir los posibles costos que esto genere, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el contrato.

 

Cuando por causas imputables al contratista la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma y que esta situación no se califique como atraso, el ajuste de precios de otros componentes e ítems distintos al insumo asfalto, se hará con base en el valor del Índice Total de ICCP generado por el DANE que autorice dicho ajuste, para el mes calendario de menor índice (I) comprendido entre el mes de ejecución según el cronograma y el mes real de ejecución de la obra.”

 

Que como se puede observar, el primer aparte de la cláusula de ajustes que establece: “Por atrasos en el cronograma de obra, prórrogas o suspensiones imputables al contratista no habrá lugar a tales ajustes, debiendo el Contratista asumir los posibles costos que esto genere, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el contrato” se ha conservado la redacción en las minutas de los contratos de obra suscritos por el Instituto durante las diferentes vigencias.

 

Que por el contrario, respecto a la segunda parte de la redacción en los modelos 1) y 2) se identifica que ha tenido modificaciones sustanciales al condicionar el reconocimiento del ajuste a la imputabilidad o no del contratista así:

 

“(…)”

 

i. Cuando por causas no imputables al CONTRATISTA, la obra real no corresponda a la ejecución programada de acuerdo con el Plan Detallado de obra (PDT-cronograma) (…)

 

ii. Cuando por causas imputables al contratista la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma y que esta situación no se califique como atraso (…)

 

Conservando en todos los casos el aparte siguiente que indica: “el ajuste de precios de otros componentes e ítems distintos al insumo asfalto, se hará con base en valor de Índice Total del ICCP generado por el DANE que autorice dicho ajuste, para el mes calendario de menor índice (I) comprendido entre el mes de ejecución según el cronograma y el mes real de ejecución de la obra.” Entiéndase ICOCIV de conformidad con la Circular No. 6 de 2022 mediante la cual se definieron los lineamientos generales para la transición de los índices ICCP, ICOCIV y para el insumo Acero, así como lo reglado para los contratos suscritos después del año 2021.

 

Que la redacción de la mencionada cláusula ha generado disparidad de criterios en su aplicación entre contratistas e interventores en cuanto a cuando es pertinente o no el reconocimiento de los ajustes de precios.

 

Que en virtud de lo antes mencionado la Subdirección General de Infraestructura en el referido memorando STEST 202334600309903 del 29 de septiembre de 2023 recoge la interpretación mayoritaria de la cláusula en los siguientes términos:

 

“Se ha procedido a calcular y reconocer los pagos en los ajustes de obra tomando el mes calendario que presente el menor índice (I) comprendido entre el mes de ejecución según el cronograma y el mes real de ejecución de la obra, en los casos que se han presentado variaciones negativas en el cronograma de obra - atrasos por causas imputables al contratista de obra. Es decir, el castigo que tiene el contratista de obra por variaciones negativas en el cronograma - atrasos imputables a este, corresponde al no pago de los ajustes por el delta del tiempo que transcurre desde cuando tenía prevista realizar la actividad en el plan detallado de obra y hasta cuando realmente se ejecutó. (Aplicando el segundo inciso de la cláusula en todos los casos y usando indistintamente el término atraso y variación en el cronograma)

 

Ahora, cuando la variación negativa en el cronograma – atraso, no es imputable al contratista se ha procedido con el reconocimiento con el Índice total del ICCP entiéndase hoy ICOVIV generado por el DANE, se calculará con el correspondiente mes de ejecución.

 

En este punto, es importante definir que la medición de la variación debe efectuarse conforme el cronograma de obra (PDT) vigente al mes objeto de la verificación independiente de la fecha de la suscripción del Acta de Recibo Parcial de Obra o si el pago de dicha Acta se realiza en una fecha posterior.”

 

Que dos términos relevantes en la interpretación de la cláusula antes transcrita son: “ATRASO Y VARIACIÓN EN EL CRONOGRAMA” sobre los cuales de manera particular la mencionada Subdirección General de Infraestructura explica lo siguiente:

 

“En el primer inciso de la cláusula se hace referencia al término ATRASO, en atención al desarrollo de las obras que adelanta la Entidad, se considera atraso la alteración y/o variación negativa de una o varias actividades incluidas dentro de una programación de obra, es decir cuando se cumpla con la fecha pactada en el PDT (Plan Detallado de Trabajo) – Programación) vigente; es importante indicar que antes de iniciar un proyecto dicha programación debe estar aprobada por la firma interventora y no objetada por la entidad, dichos atrasos se analizan a la luz del desarrollo de las obras, las cuales pueden llegarse a presentar factores externos o una negligencia por parte del contratista de obra, lo cual conlleva a atraso.

 

Adicionalmente y con el fin de medir la realidad de la ejecución del contrato, para la evaluación y reconocimiento de los ajustes no se realiza en calculo porcentual, toda vez que se realiza una comparación en tiempo (programación versus ejecución) de cada una de las actividades a cancelar en el periodo correspondiente.

 

Con ocasión de las interpretaciones que han surgido derivadas del término atraso, se cita el Manual de Interventoría y/o Supervisión del Instituto de Desarrollo Urbano V9, reiterando que no se evidenciaron diferencias sustanciales con lo contemplado en las versiones 7 y 8, que establece lo siguiente con relación a los atrasos:

 

“5.2 GENERALIDADES

 

Cuando el contrato de consultoría u obra presente un atraso del 5% con relación al cronograma de la etapa en ejecución o en relación con el avance financiero programado, el interventor y/o supervisor según el caso, deberá solicitar al contratista, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la radicación del Informe Semanal de Interventoría donde se registró el atraso o informe de ejecución contractual, un plan de contingencia para aquellas actividades que dieron origen a éste, remitiendo al IDU copia de la solicitud formulada. Dicho plan de Contingencia deberá definir la fecha en la cual el proyecto logrará superar el atraso.

 

Si una vez transcurrido el plazo indicado para la implementación del plan de contingencia, el atraso persiste y/o aumenta de acuerdo con la información reportada en el informe semanal de interventoría aun cumpliendo el plan de contingencia propuesto, el interventor y/o supervisor, según el caso, deberá presentar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la radicación del Informe Semanal de Interventoría o informe de ejecución contractual donde se registró el atraso, la correspondiente solicitud de inicio del procedimiento tendiente a la declaratoria de incumplimiento (ver procedimiento IDU “Declaratoria de incumplimiento para la imposición de multa, cláusula penal, caducidad y/o afectación de la garantía única de cumplimiento” o el que se encuentre vigente).

 

En caso que el interventor no inicie el procedimiento en el término establecido, se considerará como incumplimiento de sus obligaciones y el (la) Supervisor(a) del contrato de interventoría deberá presentar el Informe para el inicio de las acciones judiciales o de las actuaciones administrativas de incumplimiento.”

 

Que precisado lo anterior, en cuanto a la primera parte de la redacción de las cláusulas objeto de interpretación tanto para el modelo 1) como el modelo 2), esto es:

 

“No habrá lugar a ajustes por atrasos en el cronograma de obra, prórrogas o suspensiones imputables al CONTRATISTA, debiendo el CONTRATISTA asumir los posibles costos que esto genere, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el contrato.” Y,

 

“Por atrasos en el cronograma de obra, prorrogas o suspensiones imputables al contratista no habrá lugar a tales ajustes, debiendo el Contratista asumir los posibles costos que esto genere, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el contrato.”

 

Que estima la Subdirección General de Infraestructura que: “es pertinente entender la aplicabilidad de lo establecido en el inciso 1 (antes referenciado), para lo cual, se debe tener en cuenta que cuando se generen prórrogas o suspensiones por atrasos en el cronograma de obra imputables al contratista, los ajustes se verían afectados acorde con la imputabilidad determinada, es decir si la prórroga es imputable 100% al contratista, la medición de los ajustes se realizaría con el ultimo cronograma vigente antes de la generación de dichas prorrogas o suspensiones, en el caso de existir imputabilidades compartidas, se deberían pactar las condiciones para efectuar el ajuste acorde con dicha imputabilidad, esto sin perjuicio de las sanciones establecidas en el contrato.”. Es decir, se deberá aplicar este inciso solo en aquellos eventos en los que, por atrasos imputables al contratista, se generen prórrogas y suspensiones.

 

Que, en ejecución de los contratos la Subdirección General de Infraestructura identificó que en la segunda parte de la cláusula “Ajustes” para las minutas contractuales suscritas por la entidad contemplan dos eventos, a saber: i) “Cuando por causas no imputables al CONTRATISTA, la obra real no corresponda a la ejecución programada de acuerdo con el Plan Detallado de obra (PDT-cronograma)” y ii) “Cuando por causas imputables al contratista la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma y que esta situación no se califique como atraso”

 

Que conforme al numeral 4 del manual de Interventoría y/o supervisión de contratos del IDU[12] “Las siglas, términos y definiciones aplicables al seguimiento y control de los contratos en el IDU pueden ser consultados en el micro sitio Diccionario de términos IDU: HTTPS://WWW.IDU.GOV.CO/PAGE/TRANSPARENCIA/INFORMACION-DE-NTERES/GLOSARIO”  y revisado el citado micro sitio encontramos que se entiende por “variación del cronograma” “diferencia entre el porcentaje planeado y el porcentaje ejecutado en el momento en que se hace el seguimiento.” Lo cual debe analizarse en concordancia con el Cronograma de Obras o Plan Detallado del Anexo 3 - Glosario que establece: “Cronograma de Obras o Plan Detallado de Trabajo o PDT: Es el cronograma de avance de obras que deberá cumplir el Contratista durante la Etapa de Preconstrucción, Etapa de Construcción y Etapa de Mantenimiento, de tal manera que las actividades para la ejecución de cada una de estas etapas sean ejecutadas dentro de los tiempos previstos que permitan el cumplimiento de los Hitos establecidos en el Apéndice G del Contrato. Será obligación del Contratista entregar el Cronograma de Obras para aprobación del Interventor y no objeción por parte del IDU en los términos del Apéndice G del Contrato.”

 

Que revisadas las cláusulas en cuestión en sus dos modelos, tanto en el primero inciso como en el segundo se contempla la “imputabilidad” como factor determinante.

 

Que al respecto manifiesta la Subdirección General de Infraestructura que:

 

“Primer inciso: se lee que por atrasos, prórrogas, suspensiones IMPUTABLES al contratista no se reconocerán ajustes, con el fin de ilustrar la situación de hecho que se presenta, es pertinente señalar que, se ha identificado que algunas interventorías en cumplimiento a sus obligaciones contractuales y legales en los contratos IDU bajo su seguimiento, han indicado en los eventos en los que se generen prórrogas o suspensiones al contrato y que estas sean imputables al contratista (total o parcialmente), que este deberá asumir también las variaciones generadas por el mayor tiempo necesario para ejecutar el contrato (total o en proporción establecida según la imputabilidad). Para lo cual deberá efectuarse el respectivo análisis de imputabilidad a fin de establecer la responsabilidad en la asunción de los eventuales costos que se llegasen a generar, conforme con las reglas establecidas contractualmente, según corresponda.

 

Para tal fin, deberá aplicare el procedimiento legal y contractual establecido para determinar la imputabilidad de los atrasos, sin embargo, esta área técnica considera que el pago de los ajustes deberá continuar efectuándose y una vez se determine la imputabilidad en caso de que esta corresponda al contratista se deberá realizar la respectiva corrección pagando los valores no causados o descontando los valores pagados en exceso de acuerdo con el mecanismo que establezca cada contrato.

 

Que en cuanto a la imputabilidad en el segundo inciso considera la Subdirección General de Infraestructura que: “Segundo inciso: Al respecto se han identificado dos situaciones en los contratos suscritos por la entidad a saber: i) “Cuando por causas no imputables al CONTRATISTA, la obra real no corresponda a la ejecución programada de acuerdo con el Plan Detallado de obra (PDT-cronograma)” y ii) “Cuando por causas imputables al contratista la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma y que esta situación no se califique como atraso” (Subrayado y negrilla en texto original).

 

Que por ello que para la Subdirección General de Infraestructura “Lo anterior pone en evidencia una posible imprecisión en las minutas contractuales respecto a la consecuencia de la imputabilidad, es preciso indicar que, de acuerdo con lo observado, este inciso se ha aplicado generalmente en los casos en los que la variación en el cronograma es imputable al contratista, entenderlo de otra manera, a consideración de esta área técnica, implicaría desconocer los principios de conmutatividad y equivalencia de obligaciones, que permiten ajustar los precios de los contratos, con el fin de obtener el equilibrio financiero y ecuación económica contractual.”

 

Que el propósito del Instituto con la estipulación de las cláusulas del contrato que tratan sobre el reconocimiento y pago de ajustes, es el de preservar el equilibrio económico del contrato y su lectura debe ser integral, con el fin de configurar un mecanismo contractual para mantener la ecuación y el equilibrio de cargas, lo que implica necesariamente de parte de la Interventoría el seguimiento oportuno en la verificación de causas del atraso lo que conllevará a la determinación de la imputabilidad y el impacto de la misma en la ejecución oportuna de las actividades del contrato, con el fin de determinar la forma de reconocimiento de tales ajustes.

 

Que con base en lo antes expuesto, en virtud a lo establecido en el artículo 1620 del Código Civil Colombiano y en vista de las discrepancias que han surgido entre contratistas e interventores al interpretar el alcance de las redacciones de las cláusulas de ajustes, tanto para el modelo 1 y 2 y con el fin de precaver la paralización de la ejecución de las obras en los diferentes contratos suscritos por la entidad por el no pago oportuno de la cuentas, se hace necesario efectuar la interpretación unilateral de la cláusula de ajustes en su primer inciso que se puede encontrar en las minutas así “Por atrasos en el cronograma de obra, prórrogas o suspensiones imputables al contratista no habrá lugar a tales ajustes, debiendo el Contratista asumir los posibles costos que esto genere, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el contrato” o “No habrá lugar a ajustes por atrasos en el cronograma de obra, prórrogas o suspensiones imputables al CONTRATISTA, debiendo el CONTRATISTA asumir los posibles costos que esto genere, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el contrato." y en los dos eventos que se identificaron en el segundo inciso en los contratos suscritos por la entidad a saber: i) “Cuando por causas no imputables al CONTRATISTA, la obra real no corresponda a la ejecución programada de acuerdo con el Plan Detallado de obra (PDT-cronograma)” y ii) “Cuando por causas imputables al contratista la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma y que esta situación no se califique como atraso”.

 

RESUELVE:

 

ARTÍCULO PRIMERO: INTERPRETACIÓN: La descripción de las variables de la fórmula contenida en las cláusulas de ajustes debe entenderse de la siguiente forma:

 

Cuando en la descripción de las variables de la fórmula se indica “valor total del acta de recibo parcial de obra”, se entiende que el reconocimiento del ajuste está ligado a la ejecución de actividades individuales de acuerdo con el cronograma (PDT), el cual se mide por Hitos para el caso de los contratos Esquema 1 y por Ítems para el caso de los contratos Esquema 2 o actividades a precios unitarios, esta aclaración resulta oportuna a efectos de la aplicación de la formula dónde la variable “P” deberá entenderse como la sumatoria de actividades individuales (bien sea a precios unitarios o hitos) que al final llegan al valor total del acta de recibo parcial de obra.

 

Acorde con lo anterior, para el reconocimiento de ajustes se debe realizar un análisis pormenorizado de cada una de las actividades (ítems a precios unitarios o hitos) que conforman el acta de recibo parcial de obra a cancelar, toda vez que cada una de ellas tiene fechas independientes en el PDT aprobado y por lo tanto no se puede realizar un análisis general; en este entendido, la descripción de la variable “I” toma sentido, toda vez que para determinar el índice de referencia se deberá analizar que la ejecución de las actividades corresponda con la programación de obra aprobada, y en caso de atrasos imputables al contratista, solamente se podrá aplicar el índice tendiente al mes programado, sin reconocer los mayores costos en ajustes.

 

ARTÍCULO SEGUNDO: La redacción del primer inciso de las cláusulas de ajustes debe entenderse así: cuando por atrasos en el cronograma de obra se generen prórrogas o suspensiones por atrasos en el cronograma de obra imputables al contratista, los ajustes se verían afectados acorde con la imputabilidad determinada, es decir si la prórroga es imputable 100% al contratista, la medición de los ajustes se realizaría con el ultimo cronograma vigente antes de la generación de dichas prorrogas o suspensiones, en el caso de existir imputabilidades compartidas, se deberían pactar las condiciones para efectuar el ajuste acorde con dicha imputabilidad, esto sin perjuicio de las sanciones establecidas en el contrato.

 

La finalidad del Instituto de Desarrollo Urbano IDU con la estipulación de las cláusulas del contrato que tratan sobre el reconocimiento y pago de ajustes, es el de preservar el equilibrio económico del contrato y su lectura debe ser integral, con el fin de configurar un mecanismo contractual para mantener la ecuación y el equilibrio de cargas, lo que implica necesariamente de parte de la Interventoría el seguimiento oportuno en la verificación de causas del atraso lo que conllevará a la determinación de la imputabilidad y el impacto de la misma en la ejecución oportuna de las actividades del contrato, con el fin de determinar la forma de reconocimiento de tales ajustes.

 

Por lo anterior al interpretar el primer inciso de las cláusulas debe tenerse en cuenta lo siguiente:

 

- Solo cuando se generen prórrogas o suspensiones por atrasos en el cronograma de obra imputables al contratista, los ajustes se verían afectados acorde con la imputabilidad determinada, es decir, si la prórroga es imputable 100% al contratista, la medición de los ajustes se realizaría con el ultimo cronograma vigente antes de la generación de dichas prorrogas o suspensiones. (dicha precisión deberá ser contemplada en la modificación contractual de prórroga a la que hubiese lugar)

 

- En el caso de existir imputabilidades compartidas, se deberían pactar las condiciones para efectuar el ajuste acorde con dicha imputabilidad, esto sin perjuicio de las sanciones establecidas en el contrato.

 

- Para el pago de ajustes, el término de atraso y/o variación negativa en el cronograma debe entenderse y aplicarse indistintamente para el reconocimiento de los ajustes, evento para el que procede la consecuencia establecida en el inciso segundo de la cláusula de ajustes.

 

- El ajuste de los precios es el mecanismo para mantener el correcto equilibrio económico del proyecto en el tiempo, no sólo para satisfacer la expectativa de lucro del contratista, sino para asegurar el cumplimiento del objeto contractual y de paso, la satisfacción del interés público.

 

- El reconocimiento de ajustes está ligado a la ejecución de actividades de acuerdo con el cronograma (PDT).

 

- Para el reconocimiento de ajustes cuando la ejecución de actividades corresponda con la programación de obra aprobada, se hará sobre el Índice total del ICCP entiéndase hoy ICOCIV generado por el DANE, correspondiente al mes de programación que es el mismo de ejecución.

 

ARTÍCULO TERCERO: Las dos situaciones evidenciadas en el segundo inciso de los contratos de obra suscritos por la entidad y que generan discrepancias, a saber: i) “Cuando por causas no imputables al CONTRATISTA, la obra real no corresponda a la ejecución programada de acuerdo con el Plan Detallado de obra (PDT-cronograma)” y ii) “Cuando por causas imputables al contratista la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma y que esta situación no se califique como atraso” en su aplicación se interpretarán en los casos en los que la variación en el cronograma (por cada una de las actividades que conforman el acta de ajustes) sea imputable al contratista, entenderlo de otra manera, implicaría desconocer los principios de conmutatividad y equivalencia de obligaciones, que permiten ajustar los precios de los contratos, con el fin de obtener el equilibrio financiero y ecuación económica contractual, teniendo en cuenta lo siguiente:

 

- El reconocimiento de ajustes para los casos en los que se presenten variaciones negativas en el cronograma de obra - atrasos por causas no imputables al contratista se deberá hacer sobre el Índice total del ICCP entiéndase hoy ICOCIV generado por el DANE, correspondiente al mes de ejecución.

 

- El reconocimiento de ajustes para los casos en los que se presenten variaciones negativas en el cronograma de obra - atrasos por causas imputables al contratista se deberá hacer tomando el mes calendario que presente el menor índice (I) comprendido entre el mes donde debió ejecutarse según el cronograma y el mes real de ejecución de la obra.

 

- La medición de la variación debe efectuarse conforme el cronograma de obra (PDT) vigente al mes objeto de la verificación, para cada una de las actividades a incluir en la respectiva acta de ajustes.

 

ARTÍCULO CUARTO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Registro Distrital.

 

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Dada en Bogotá, D.C., a los 03 días del mes de noviembre del año 2023.

 

DIEGO SANCHEZ FONSECA

 

Director General

 

Nota: Ver norma original en Anexos.

 

NOTAS AL PIE DE PÁGINA: