CIRCULAR 035 DE 2023

 

(Diciembre 06)

 

Para: TODAS LA DEPENDENCIAS TRANSMILENIO S.A. y SUPERVISORES DE LOS CONTRATOS Y CONVENIOS

 

De: SUBGERENCIA JURÍDICA TRANSMILENIO S.A.

 

Asunto: ASPECTOS RELACIONADOS CON LA APLICACIÓN DE SANCIONES LEGALES Y CONTRACTUALES DE LOS CONTRATOS ESTATALES

 

Mediante la presente circular se pretende abordar aspectos relacionados con la aplicación de sanciones legales y contractuales de los contratos celebrados por TRANSMILENIO S.A. e impartir instrucciones y lineamientos para las solicitudes de inicio de presunto incumplimiento por parte de supervisores y/o interventores, así:

 

I. ASPECTOS GENERALES

 

En el ámbito de la gestión de los contratos estatales la necesidad de garantizar el cumplimiento de los objetos contractuales es un imperativo que sustenta la efectividad y la confiabilidad de los negocios jurídicos suscritos entre las entidades públicas y sus contratistas. En este contexto, es fundamental reconocer que todas las acciones y prerrogativas en la órbita de los contratos públicos deben estar en estricta sujeción a los principios de la función pública. La transparencia, la responsabilidad, la eficiencia son los pilares que orientan la gestión oportuna y efectiva de los recursos públicos en todas las entidades públicas.

 

Esto se vuelve aún más relevante cuando se trata de contratos estatales donde la correcta ejecución es esencial para garantizar que los bienes y servicios acordados se entreguen de acuerdo con lo pactado, dentro de plazos establecidos y con los estándares de calidad requeridos.

 

La gestión de contratos en el sector público no sólo se enfoca en el establecimiento de acuerdos y la asignación de recursos, sino también en supervisar y hacer cumplir dichos contratos. En este contexto, el incumplimiento contractual es un tema crítico que puede afectar la consecución de las metas y objetivos establecidos, garantizando que se reciban los servicios y bienes requeridos.

 

Además, se requiere mantener un nivel óptimo de integridad y transparencia en la administración de recursos públicos, lo que implica actuar de manera ética y en sujeción a los principios de la función pública.

 

La presente circular tiene como objetivo formular orientaciones a los supervisores y sus apoyos en las herramientas legales y las opciones disponibles ante escenarios de posibles incumplimientos de un contratista y cómo estas facultades son aplicadas para mantener la integridad de los contratos.

 

Es de vital importancia que todos los involucrados en la gestión de contratos comprendan de manera clara y precisa la naturaleza de las multas y de la cláusula penal pecuniaria previstas en los contratos que suscribe TRANSMILENIO S.A,

 

II. SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES

 

El incumplimiento contractual, en un contexto legal, se define como la falta de ejecución de una o varias obligaciones acordadas en un contrato celebrado entre dos o más partes. Este incumplimiento puede manifestarse de diversas formas, incluyendo el retraso en el cumplimiento de las obligaciones, la ejecución defectuosa de las mismas o, en casos más graves, la completa omisión de lo acordado.

 

Caracterizar el incumplimiento implica reconocer su variabilidad en gravedad y consecuencias, así como en determinar si es fundamental o no, es decir, si afecta la esencia del contrato y justifica la rescisión del mismo, o si permite medidas menos drásticas, como la imposición de multas o la efectividad de la cláusula penal pecunia para el resarcimiento de los perjuicios que ese incumplimiento ha generado.

 

Las características del incumplimiento contractual pueden variar en función de la naturaleza del contrato, tales como:

 

a. El incumplimiento contractual se produce cuando el contratista no cumple total o parcialmente con sus obligaciones según lo estipulado en el contrato. Es importante identificar qué obligación o cláusula del contrato se ha incumplido, ya que esto determinará la gravedad y las consecuencias del incumplimiento,

 

b. El incumplimiento contractual puede ser de dos tipos principales: incumplimiento total e incumplimiento parcial, El incumplimiento total ocurre cuando el contratista no cumple en absoluto con sus obligaciones contractuales. Por otro lado, el incumplimiento parcial se da cuando cumple parcialmente con sus obligaciones, pero no de manera completa o satisfactoria. La distinción entre estos dos tipos es relevante para determinar las acciones que puede formular y recomendar el supervisor del contrato a la entidad y las consecuencias legales.

 

c. Otra característica clave del incumplimiento contractual se relaciona con los plazos y las fechas establecidas en el contrato. Los contratos estatales determinan plazos específicos para la entrega de bienes, la prestación de servicios o el cumplimiento de otras obligaciones.

 

El incumplimiento puede ocurrir si una de las partes no cumple con estas fechas o plazos acordados.

 

En el desarrollo del contrato el supervisor al evaluar su avance, podrá valorar si se otorga un período razonable para corregir la situación. Esto es importante para permitir que el contratista tenga la oportunidad de enmendar su incumplimiento antes de que se tomen acciones administrativas y/o legales. No todos los incumplimientos contractuales son iguales en términos de impacto en la ejecución del contrato.

 

d. Cuando se produce un incumplimiento contractual, la entidad a través de su supervisor tiene una serie de opciones en el marco de las facultades que las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 le han otorgado, que incluyen medidas como la indemnización por daños y perjuicios, la terminación del contrato, la imposición de multas, etc.

 

e. Para que una solicitud de incumplimiento contractual sea considerado por la Ordenación del Gasto y se inicie el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, es fundamental contar con pruebas sólidas que demuestren que el incumplimiento ha ocurrido.

 

El análisis del incumplimiento del contratista es una fase crítica en la gestión del contrato que requiere una evaluación detallada y cuidadosa.

 

En primer lugar, es esencial considerar la importancia de los hechos incumplidos en relación con el alcance y los objetivos del contrato. Para llevar a cabo este análisis, es crucial contar con evidencias sólidas y verificables que respalden la evaluación del avance o retraso de las obligaciones, Estas evidencias pueden incluir registros de comunicaciones, informes de progreso, registros de desempeño, fechas límite acordadas y cualquier otro documento relevante.

 

Además, es fundamental considerar si el incumplimiento es atribuible a factores bajo el control del contratista o si se debe a circunstancias externas. Un análisis exhaustivo debe ser imparcial y estar respaldado por pruebas concretas, lo que garantiza una toma de decisiones justa y equitativa en caso de que se requieran acciones correctivas o sanciones.

 

III. DE LAS FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN

 

1. MULTAS

 

La multa en contratos es una disposición legal que ha sido diseñada para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Su carácter conminatorio implica que tiene la finalidad de incentivar al contratista a cumplir con sus compromisos en los plazos y términos acordado.

 

La multa es una estipulación o cláusula contractual que establece una sanción pecuniaria que puede ser impuesta en caso de que el contratista incumpla sus obligaciones contractuales. Esta sanción debe necesariamente estar pactada en el contrato y se fija como un porcentaje del valor del contrato o como una cantidad monetaria determinada.

 

Su carácter conminatorio se refiere a su naturaleza sancionatoria, cuya finalidad principal es incentivar el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Esto significa que la multa no se establece con el propósito de castigar al contratista, sino más bien para motivarla a cumplir con sus compromisos en el plazo previsto en el contrato.

 

Resulta importante recordar que la Ley 80 de 1993 originalmente solo facultaba a las Entidades para declarar la caducidad del contrato. No obstante, con la expedición de la Ley 1150 de 2007, se introdujeron cambios significativos, permitiendo a las Entidades imponer multas y declarar incumplimientos. La Ley 1474 de 2011 reguló el procedimiento sancionatorio en este contexto.

 

Es fundamental destacar que, desde antes de la Ley 1474 de 2011, cualquier decisión relacionada con la declaratoria de incumplimiento y la imposición de multas debía realizarse con estricto respeto al debido proceso, garantizado por el artículo 29 de la Constitución Política.

 

La naturaleza y alcance de las multas se extraen del Código Civil, aplicable para la interpretación de la figura contractual. El artículo 1592 del Código Civil define la cláusula penal como una pena anticipada para asegurar el cumplimiento de una obligación. Esta pena puede tener carácter compensatorio o moratorio según las circunstancias.

 

El artículo 1594 del mismo Código regula el tratamiento de la obligación principal y la pena por mora. La cláusula penal busca tasar anticipadamente los perjuicios del incumplimiento, mientras que la multa se centra en apremiar al deudor.

 

En los contratos de derecho público, las multas son una expresión del poder de control y dirección del Estado en la ejecución de los contratos. Su propósito es conminar al contratista a cumplir en el menor tiempo posible. A diferencia de la cláusula penal, las multas no pueden aplicarse después del vencimiento del contrato.

 

La multa, en este contexto, no tiene un carácter resarcitorio y no se aplica para indemnizar perjuicios. Está diseñada para situaciones de incumplimientos parciales y no para infracciones graves que puedan paralizar el contrato.

 

La oportunidad para imponer multas es crucial. Según la jurisprudencia, las multas pueden aplicarse siempre que el plazo contractual no esté vencido. Esto se debe a la naturaleza conminatoria y no resarcitoria de las multas.

 

2. LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIA

 

La CLAUSULA PENAL PECUNIARIA funda su naturaleza en la “estimación anticipada de perjuicios”, es decir, se trata de un mecanismo a través del cual, declarado el incumplimiento en el marco de lo señalado en el Artículo 86 de la Ley 1437 de 2011, se impone a título resarcitorio para la entidad pública.

 

El origen de esta sanción data del Código Civil colombiano que la define en su artículo 1592 así: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

 

A su vez, el Código de Comercio la contempla también a título sancionatorio en su artículo 867, que si bien no la define la establece a título de indemnización o de pena frente a un incumplimiento contractual.

 

La cláusula penal pecuniaria, se configura como un cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios surgidos del incumplimiento del contrato de tal manera que una vez probado aquel no hay necesidad de acreditar el daño sufrido ni su cuantía por hallarse ésta predeterminada en la cláusula que se pacta contractualmente en caso de inejecución del objeto y las obligaciones pactadas, como una evaluación global de los daños y perjuicios a la cual proceden los contratantes de antemano para el caso en que el deudor no ejecute o ejecute de una manera defectuosa o con retardo su obligación.

 

Clasificación de la cláusula penal

 

La doctrina ha dividido la cláusula penal en dos clases o tipos: compensatoria y remuneratoria.

 

Clausula penal MORATORIA

 

La cláusula penal moratoria busca indemnizar a la parte afectada por la mora en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

 

Cuando el contrato se cumple extemporáneamente, la parte cumplida debe ser indemnizada por la parte incumplida.

 

Cláusula penal COMPENSATORIA

 

La cláusula penal compensatoria tiene por objeto compensar los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, que viene a cumplir la función de indemnización.

 

Al incumplir el contrato se causa un perjuicio a la otra arte, perjuicio que debe ser compensado en la forma en que se haya acordado en el contrato mediante la cláusula penal.

 

Así, puede generarse la imposición de la misma por: incumplimiento, complimiento tardío o cumplimiento defectuoso o parcial.

 

PROPORCIONALIDAD de la cláusula penal.

 

En los casos en que hay un cumplimiento parcial y el acreedor acepta ese cumplimiento parcial, la cláusula penal será proporcional al incumplimiento.

 

Así lo señala el artículo 1596 del código civil:

 

«REBAJA DE PENA POR CUMPLIMIENTO PARCIAL. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.»

 

En este sentido, valorado el incumplimiento probado, se establece el porcentaje de aplicación de la misma, que en ningún caso será superior al efectivamente pactado.

 

Indemnización por daños y perjuicios en la cláusula penal.

 

La cláusula penal tiene inmersa una naturaleza indemnizatoria de los perjuicios que se causen por el incumplimiento, de allí que se le conoce como compensatoria.

 

En la cláusula penal las partes tasan y liquidan anticipadamente los perjuicios que se puedan causar en caso de incumplimiento del contrato, y en un proceso judicial no es necesario probar un perjuicio para exigir el pago compensación, pues esa compensación ya fue incluida en el contrato.

 

La CLAUSULA PENAL a diferencia de la MULTA puede imponerse durante la ejecución del contrato, en vigencia del plazo contractual pactado, o superado el mismo, cuando los hechos que genere el incumplimiento se encuentren plenamente probados, cuantificado el daño producido, el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida y/o deterioro de los bienes o recursos públicos ocasionados a TRANSMILENIO S.A.

 

3. DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR POR PARTE DE LOS SUPERVISORES ANTE LA IDENTIFICACIÓN DE UN PRESUNTO INCUMPLIMIENTO

 

El procedimiento que deben atender los supervisores y/o interventores de los contratos suscritos por parte de TRANSMILENIO S.A. una vez evidenciado un posible incumplimiento, deberán aportar lo siguiente, con el fin de que la Sugerencia Jurídica pueda adelantar el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y evitar reprocesos en el desarrollo del proceso de presunto incumplimiento.

 

1. Comunicación acompañada del informe de supervisión y/o interventoría donde se indique de manera detallada los hechos y el posible incumplimiento de cada una de las obligaciones pactadas en el contrato, el cual debe contener como mínimo:

 

a) Indicación la información del contrato o convenio, de manera completa, clara y oportuna.

 

b) Objeto.

 

c) Garantías contractuales si existen.

 

d) Fundamentos de hecho (la mención expresa y detallada de los hechos constitutivos del presunto incumplimiento).

 

e) Análisis técnico e indicar el periodo verificado y analizado (metodología técnica, análisis consolidado del comportamiento del Contratista y conclusión técnica).

 

f) Concepto de la Interventoría o supervisión frente a los mismos.

 

g) Obligaciones presuntamente incumplidas, indicando la fecha desde la cual se evidencia el posible incumplimiento

 

h) Nexo de causalidad entre los hechos y las obligaciones.

 

i) Fundamentos jurídicos.

 

j) Concepto de la Supervisión y/o interventoría donde se indique con claridad la sanción a aplicar en forma detallada y clara.

 

k) Relacionar las pruebas que se pretenden hacer valer.

 

l) Datos de contacto del contratista.

 

m) Datos de la Compañía Aseguradora.

 

2. Aportar las pruebas o evidencias que respalden la solicitud de presunto incumplimiento y que permitan a la Sugerencia Jurídica hacer el análisis y concluir si se da o no inicio al Procedimiento Sancionatorio por el presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

 

3. Aportar las evidencias de seguimiento realizadas por la Supervisión y/o interventoría, a fin de instar al contratista al cumplimiento de manera adecuada y oportunamente de las obligaciones contractuales, o requerimientos efectuados y respuestas del contratista a estas (si las hay).

 

4. Aportar evidencias del seguimiento preventivo realizado por la supervisión, con el fin que el cumplimiento del objeto contratado se desarrolle de manera idónea y oportuna, como actas de compromiso, mejoramiento orientadas a corregir en un periodo de tiempo determinado los hechos que pongan en riesgo el cumplimiento del objeto contratado.

 

Ahora, para el caso de la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria, además de lo ya relacionado, se deberá:

 

5. Indicar en el informe de supervisión y/o interventoría, si el incumplimiento es parcial o total, señalando de manera detallada y proporcional los perjuicios derivados para la entidad por el incumplimiento del objeto contractual.

 

6. Cuantificar el daño producido, el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida y/o deterioro de los bienes o recursos públicos ocasionados a TRANSMILENIO S.A., indicando en cada caso el valor del perjuicio, esto es, la tasación de cada uno de ellos e indicar el porcentaje de la cláusula penal que se debe afectar.

 

7. En el evento que se estime que los perjuicios son mayores y se considere insuficiente lo pactado en la Cláusula Penal, así se indicará y se determinará el impacto de estos indicando las razones que los soportan, una estimación de estos y las pruebas que lo fundamentan.

 

8. Anexar las comunicaciones a la aseguradora sobre los posibles incumplimientos del Contratista.

 

En el evento de que la solicitud de procedimiento sancionatorio no cuente con lo enlistado, la Subgerencia Jurídica, procederá con la devolución de la solicitud, por imposibilidad para continuar con la actuación administrativa.

 

Frente a lo ya expuesto, es importante tener en cuenta que, para el caso de la imposición de multa, el plazo del contrato debe estar vigente y además ser suficiente para adelantar el proceso de posible incumplimiento, esto debido a que, una vez vencido el plazo de ejecución pactado, la entidad pierde la facultad para conminar al contratista al cumplimiento de las obligaciones contractuales.

 

Por último, es importante que los supervisores estén atentos a las solicitudes del profesional de la Subgerencia Jurídica responsable de adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio para dar respuesta o aportar lo que se requiera en el desarrollo del procedimiento.

 

Es obligación de los supervisores dar a conocer la presente circular a los interventores de cada uno de los contratos.

 

Esta circular deberá ser publicada en todos los medios de comunicación de la Entidad y en el Registro Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

Atentamente,

 

SOL ANGEL CALA ACOSTA

 

Subgerente Jurídica

 

Revisó: Claudia Patricia Roa

 

Nota: Ver circular original en Anexos.