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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN "B" Bogotá, D.C. Dieciocho (18) de mayo de dos mil cinco (2005).Clase de proceso: Acción Popular No. 03-2077 Accionante : Wilson Hernando Duarte Robayo Accionado : Distrito Capital y Otros Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A Revocada por el Consejo de Estado mediante Providencia de Junio 22 de 2006 Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia dentro de la ACCIÓN POPULAR incoada por el señor WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO, quien actúa en nombre propio, y demanda las siguientes: I. PRETENSIONES: Se expresan así: "Con fundamento en los hechos acabados de relacionar y en los presupuestos jurídicos que luego expondremos, muy respetuosamente solicito al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo se acceda a las siguientes declaraciones: "1. Proteger los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, de todos los habitantes del Distrito Capital de Bogotá, afectados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se han dejado consignados en este memorial. "2. Como consecuencia de la anterior petición, ordenar a la Alcaldía Local de Teusaquillo, que proceda a la inmediata restitución del bien de uso público denominado el parque El Salitre y se le entregue al Distrito Capital. "3. Una vez restituido el bien de uso público denominado parque El Salitre, el Honorable Tribunal se servirá ordenar al Distrito Capital para que tome las medidas necesarias con el fin de protegerlo, asegurar su uso adecuado a favor de la colectividad y administrarlo directamente o a través de un particular, mediante la celebración de un contrato de administración o mandato, atendiendo para tal efecto las normas que rigen la contratación estatal y principalmente el principio de transparencia en la selección del contratista. "4. Que por parte del Honorable Tribunal Administrativo, se disponga reconocer a mi favor el máximo incentivo económico debido a la importancia que tiene el predio para la ciudad. Incentivó que destinaré a la defensa del interés colectivo, particularmente en la recuperación de los bienes de uso público, explotados o utilizados por particulares. "Petición Subsidiaria: "Si por alguna razón de orden jurídico, el Tribunal Contencioso Administrativo, considera que la acción popular no es el mecanismos para obtener la restitución del parque el Salitre, solicito se ordene al Distrito Capital, interponer inmediatamente la acción que se considere pertinente, reservándome en todo caso el derecho a apelar o impugnar el fallo de primera instancia." II. HECHOS: 2.1. Algunos se refieren a afirmaciones del demandante, todo lo cual la Sala los compendia de la manera que sigue: 2.1.1. Señala que el PARQUE EL SALITRE de la ciudad de Bogotá, es un bien de uso público dedicado a la recreación masiva, el cual fue administrado hasta el año 1994 por el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (IDRD) y posteriormente fue entregado en arrendamiento mediante Contrato No. 136 de 1994 a la Sociedad REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A., suscrito por el doctor HERNÁN CORTÉS PARADA en su calidad de Director del IDRD (fls. 1-11 c.p.). 2.1.2. Refiere así mismo, que en desarrollo del contrato de arrendamiento el IDRD entregó a la sociedad comercial las siguientes atracciones e instalaciones del parque: "Atracciones Mecánicas: Carrusel Japonés, Aviones mecánicos, Sombrillas espaciales, Montaña Rusa Japonesa, Oruga Mecánica, Mini Tren, Pulo mecánico, Rueda panorámica, Motos mecánicas, Lanchas mecánicas, Rueda de Chicago, Lanchas mecánicas astecnia, Carrusel, Constructores mecánicos, Casino señor, Rueda centrífuga, Rueda triple, Tazas de Te, Transporte aéreo, Tobogán. " Construcciones locativas: Taquillas, Módulo entrada principal, Módulo sector básquetbol, Casa administración con oficinas, Baños, Equipo de sonido, Micrófonos, Lámparas, Servicios de agua, Luz y Línea telefónica.
" Campos deportivos
2.1.3. Indica que el término de duración del contrato fue de quince años inicialmente, pero mediante acta modificatoria calendada 5 de agosto de 1998 se amplió en siete años más, quedando finalmente estipulado en un tiempo de veintidós (22) años y seis meses, contados a partir del 25 de junio de 1994, la cual fue suscrita por el ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ para la época, doctor ENRIQUE PEÑALOSA y la DIRECTORA DEL INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y DEPORTE (IDRD), doctora RUTH MARÍA MOJICA (fls 12-24 c.p.). 2.1.4. Expresa que siendo un bien de uso público el PARQUE EL SALITRE no pudo haber sido objeto de arrendamiento, para el beneficio de los particulares, máxime que cuando éstos desean ingresar a sus instalaciones deben cancelar el valor del ticket de entrada y asumir el costo por la utilización de cada atracción. 2.1.5. Relata que en el acta modificatoria se variaron los términos relacionados con el pago del canon de arrendamiento, permitiendo que se rebajara el porcentaje de la participación del IDRD en los ingresos brutos operacionales, "ya que con el clausulado inicial del contrato, en el año 2002, el Distrito recibiría anualmente el 10% de los ingresos brutos operacionales y con la modificación introducida en el año 1994, se señaló que el Distrito solamente recibiría anualmente el 4% de los ingresos brutos operacionales". 2.1.6. Por otra parte, afirma que la SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES fue constituida mediante escritura pública No. 5168, de la Notaría 29 del Círculo Notarial de Bogotá, otorgada el 10 de junio de 1994 y fue inscrita el mismo año bajo el número 451.498 del libro IX, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio que obra en los folios 25-56 del expediente, y que la misma ha sufrido varias modificaciones y reformas que en su concepto son importantes para decidir el fondo del asunto y las resume de la siguiente manera: "Consultada la escritura de constitución de la Sociedad y sus reformas encontramos lo siguiente: " Según escritura de constitución 5168 del 10 de junio de 1994, fue constituida en Sociedad Anónima por la voluntad de las siguientes personas jurídicas y naturales:
"El capital autorizado fue de diez millones de pesos. "Por decisión de Junta Directiva, de junio 14 de 1994, Reforestación y Parques S.A., Nombró la Junta Directiva, en la cual aparecen las siguientes personas: Martín Gustavo Ibarra, Harold Zangen, Luis Francisco Hoyos, Francisco José Manrique y Enrique Peñalosa, con sus respectivos suplentes. "Una vez firmado el contrato de arrendamiento del parque el Salitre, la Sociedad Reforestación y Parques S.A., mediante reforma de fecha 10 de agosto de 1994, aumentó el monto del capital autorizado quedando en la suma de $600.000.000.oo, siendo el capital suscrito y pagado $350.000.oo. (sic). "En enero de 1997, el capital de la sociedad se aumentó, quedando en $800.040.000, siendo el capital suscrito y pagado la suma de $462.420.000,oo. "En la fecha de esta reforma, la Junta Directiva, se encontraba conformada por: María Victoria Turbay Quintero, Martín G. Ibarra, Francisco Manrique, Luis Francisco Hoyos y Harold Zangen, con sus respectivos suplentes. "En el año 1998, la empresa Reforestación y Parques, vendió las acciones quedando dicha empresa en manos extranjeras, más exactamente, en ciudadanos mexicanos. Para el año 1998, la composición accionaria era la siguiente:
"En el mismo año en que Reforestación y Parques vendió la totalidad de las acciones, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte decidió modificar el contrato ampliando el término de duración del mismo hasta quedar en 22 años y disminuir la participación del porcentaje del Distrito sobre los ingresos brutos que recibiera Reforestación y Parques, sobre el parque El salitre, como se indicará más adelante. "Según aparece en la reforma estatutaria, cuya asamblea se realizó el 30 de julio de 1998, en la ciudad de México D.F., la Junta Directiva se compondría de 3 miembros principales y tres suplentes personales. " El 26 de agosto de 1999, la Sociedad Reforestación y Parques protocolizó una reforma estatutaria, mediante la cual la asamblea de accionistas aumentó el capital autorizado a la suma de tres millones de pesos m/cte. (3.000.000.000), siendo el capital suscrito la suma de $789.480.000. " El 13 de diciembre del año 2000, en la notaría 52 del círculo de Bogotá, se llevó a cabo la protocolización de la reforma estatutaria de fecha 19 de septiembre de 2002, que se aprobó en la reunión que se llevó a cabo en la ciudad de México D.F., en las oficinas del grupo de mantenimiento de Giros Comerciales Internacional S.A. de C.V., en cuya acta aparece la siguiente composición accionaria:
"En esta reunión, se reformó el artículo 4° de los estatutos sociales, quedando, en la suma de $5.000.000.000 dividido en 500 acciones de un valor de $10.000 moneda colombiana cada una. Se ordenó también a la Junta Directiva ofrecerle 336.318 acciones únicamente a Anden Parks Ltd. Y Andean Entertainment Ltda. " El 5 de diciembre de 2001, la Asamblea de accionista Reforestación y Parques S.A., aumentó el capital autorizado de la empresa en $2.880.000.000 millones de pesos, quedando el capital autorizado en la suma de $7.880.000.000, dividido en 788.000. acciones ordinarias de un valor de $10.000 moneda colombiana. Esta reforma fue protocolizada. " El 26 de diciembre de 2002, la Sociedad Reforestación y Parques protocolizó una reforma estatutaria mediante la cual se aprobó que el capital autorizado de la empresa fuera de DOCE MIL MILLONES DE PESOS COLOMBIANOS ($12.000.000.000), dividido en un millón doscientas mil (1.200.000) acciones ordinarias de un valor nominal de $10.000. "De conformidad con el acta de Asamblea General de fecha 10 de junio de 2003, la composición accionaria de la empresa es la siguiente: - Anden Parks LLC 487.341 acciones - Anden entertainment LLC 487.341 acciones - Luis Raúl Padilla Garibay 2 acciones - Rodrigo Humberto González Calvillo 1 acción - René Azíz Checa 1 acción" 2.1.7. Por lo anterior, puntualiza que en el clausulado inicial del contrato 136 de 1994, se le prohibió a la SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A. ceder a cualquier título el contrato de arrendamiento, y sin embargo vendió sus acciones a diferentes personas, en su mayoría de nacionalidad mexicana. 2.1.8. Agrega que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO, no ha intentado acción alguna con el fin de recuperar el PARQUE EL SALITRE, pese a informar a la comunidad que los bienes de uso público no son susceptibles de arrendamiento. 2.1.9. Por otro lado, sostiene que de conformidad con el boletín de prensa No. 184 ¿ 02, publicado el 25 de julio de 2002, en la página web de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, tal entidad, concluyó la investigación disciplinaria por irregularidades en el arrendamiento del PARQUE EL SALITRE, determinando sancionar con multa de 90 días de sueldo a la exdirectora del IDRD, doctora RUTH MARÍA MOJICA DÍAZ, y declaró la prescripción de la acción disciplinaria a favor del doctor GUILLERMO PEÑALOSA LONDOÑO, como director del IDRD e IRMA YOLANDA PULIDO CASTRO en su calidad de Subdirectora IDRD. 2.2. PRUEBAS ALLEGADAS CON LA DEMANDA: Con el escrito de demanda el Accionante acompañó las siguientes pruebas documentales: 2.2.1.- Copia del contrato de arrendamiento No. 136 de 1994 y de su acta modificatoria, visibles en los folios 1-24 del expediente. 2.2.2.- Certificado de Existencia y Representación de la SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A. que obra en los folios 25-56 del cuaderno principal. III. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS VULNERADOS O AMENAZADOS Se invocan como derechos e intereses colectivos amenazados y vulnerados LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA, EL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO. IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: 4. Admitida la demanda y trabada la relación jurídico procesal con el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ-ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y DEPORTE DE BOGOTÁ D.C., la SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A., el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO, éstos procedieron a descorrer el correspondiente traslado así (fls. 76-77 y 153-154c.p.): 4.1. RESPUESTA DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ-ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ: 4.1.1. Dentro del término legal para el efecto, concurrió al proceso el apoderado especial del Distrito, quien en su escrito de contestación (fls. 104-109 c.p.), solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. Al responder a los hechos, expresa que si bien es cierto el Alcalde Mayor de Bogotá es el Representante Legal del Distrito Capital, tal connotación no lo hace responsable de las entidades dotadas de personería, competencia y capacidad para comparecer, como en el caso del INSTITUTO DE RECREACIÓN Y DEPORTE, cuyas funciones no suponen ningún tipo de delegación y menos aún en materia contractual, con base en lo cual propone la excepción que denomina como de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. 4.1.2. Así mismo, indica que el actor no ha demostrado ningún elemento indicativo de responsabilidad por acción u omisión que afecte o ponga en peligro derechos e intereses colectivos. 4.2. RESPUESTA DEL INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE: 4.2.1. Su apoderada judicial se pronuncia mediante el escrito que obra entre los folios 156-168 del expediente, en el cual señala que el objeto del contrato No. 136 de 1994 es el arrendamiento de todos los juegos, atracciones mecánicas y no mecánicas, parqueaderos y demás instalaciones complementarias que se encuentran ubicados en el PARQUE EL SALITRE, y no del parque en sí mismo como bien de uso público. 4.2.2. Expresa que el IDRD recibe importantes dividendos de la actividad desarrollada en el parque, cuya explotación económica recae en las atracciones del mismo, los cuales se invierten en diferentes programas que benefician directamente a la comunidad Distrital. 4.2.3. Sostiene que el contrato inicial no eliminó la posibilidad de aplicar la figura de la cesión, sino que la condicionó al consentimiento previo y escrito del IDRD, pudiendo éste reservar los motivos que tuviere para negar su autorización. Sin embargo, anota que no se materializó la cesión en el desarrollo del contrato, motivo por el cual no se ha tenido que recurrir al estudio de tal posibilidad. En ese sentido, afirma que "en el contrato, se le prohibió a la Sociedad Reforestación y Parques S.A. ceder a cualquier título el contrato de arrendamiento, siendo importante anotar que si bien dicha sociedad no cedió el contrato, durante el desarrollo del contrato vendió sus acciones a diferentes personas, la mayoría de nacionalidad mexicana". 4.2.4. Por ello, aduce que el contrato de arrendamiento suscrito con la SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A., se ha mantenido con ésta parte, sin que la venta o traspaso de sus acciones haya modificado su existencia. 4.2.5. Afirma que "es cierto que el Parque El Salitre es un bien de uso público, por lo que facultados en el artículo 174 del estatuto de Santa Fe de Bogotá, del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, reglamentado por el Decreto 2537 de 1993, es que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, entregó en arrendamiento todos los juegos, atracciones mecánicas y no mecánicas, parqueaderos y demás instalaciones complementarias ubicadas en el Parque el Salitre". 4.2.6. Manifiesta que si bien el terreno en donde se encuentran instaladas las atracciones constituye un bien de uso público, haciendo por lo tanto que su utilización en principio deba ser gratuita, también lo es, que por excepción los bienes de uso público pueden ser destinados al préstamo de un servicio público de naturaleza onerosa. 4.2.7. Expone que en el contrato original se dispuso en su cláusula segunda el cobro y pago del canon de arrendamiento en porcentajes variables por años y en su acta modificatoria se dispuso en su lugar que el valor real anual del contrato sería la suma equivalente al 4% de los ingresos brutos operacionales obtenidos por el arrendatario en la explotación total de los bienes, servicios y demás actividades operacionales que se desarrollen en el parque. 4.2.8. Finalmente, explica que la modificación hecha al contrato inicial, obedeció a la propuesta efectuada por el arrendatario de aumentar la inversión inicialmente dispuesta en atracciones, lo que en términos de la adecuación financiera del contrato, daba lugar a la ampliación del plazo original y del porcentaje de cobro, para que el contratista pudiera recuperar la inversión realizada. 4.3. PRONUNCIAMIENTO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO: 4.3.1. Por conducto de apoderado judicial, se manifiesta frente a la acción popular interpuesta (fls. 91-102 c.p.) indicando que las funciones de la defensoría del espacio público sin perjuicio de las atribuciones de otras entidades, son la defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público del Distrito Capital, la administración de los bienes inmuebles y la conformación del inventario general del patrimonio inmobiliario Distrital. 4.3.2. Plantea su apoderado, que la entidad a la cual representa no es un organismo ejecutor de las operaciones necesarias para la protección del espacio público, mientras que el estatuto orgánico de Santa Fe de Bogotá sí le otorga competencia a los Alcaldes locales para dictar actos y ejecutar las operaciones necesarias para el cumplimiento de esas funciones. 4.3.3. De otra parte, propone como excepción la de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, por la que alega el señor apoderado, que si la presente acción se instauró con el propósito de dar por terminado el contrato de arrendamiento No. 136 de 1994, suscrito por el INSTITUTO DE RECREACION Y EL DEPORTE y la sociedad REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A., cuyo objeto fue el arrendamiento de todos los juegos, atracciones mecánicas y no mecánicas y demás instalaciones que están ubicadas en el PARQUE EL SALITRE de esta ciudad, es el IDR el llamado a atender u objetar las pretensiones, por lo cual solicita se desvincule del proceso a su representada. 4.4. PRONUNCIAMIENTO DE LA SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A.: 4.4.1. En escrito visible en los folios 122 a139 del cuaderno principal, su apoderada judicial al responder a la demanda, admite la suscripción del contrato de arrendamiento No. 136 en el año de 1994 con el IDRD cuyo objeto, dice, consta en tal documento, consistiendo en el arrendamiento de las atracciones mecánicas y no en el parque en sí mismo. 4.4.2. A su vez, indica que el actor al plantear en su demanda una supuesta violación al régimen contractual, por entregarse a título de arrendamiento un bien de uso público, es controversia que no debe ser dirimida mediante el ejercicio de una acción contractual de nulidad absoluta por objeto ilícito y no de una acción popular. 4.4.3. Precisa que el contrato de arrendamiento celebrado entre el IDRD y la SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES, tiene como finalidad el ofrecimiento de recreación masiva a la comunidad, es decir, el cumplimiento de una finalidad pública, lo que limita la explotación económica concedida al contratista, lo que a su vez se encuentra avalado por el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que permite a las entidades estatales celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requiera el cumplimiento de los fines estatales. 4.4.4. Afirma que indistintamente a la denominación que se le dé, es perfectamente válida la suscripción de contratos entre entidades públicas y particulares, en virtud de los cuales se entregue a éstos la tenencia de bienes de uso público, siempre que la finalidad no sea el beneficio exclusivo, sino, por el contrario, que la entrega de la tenencia tenga como propósito asegurar el cumplimiento de la finalidad prevista en la Constitución y la ley en beneficio de la comunidad en general. 4.4.5. Señala que con ocasión de un laudo arbitral suscitado entre el IDRD y la sociedad demandada, el Tribunal que al efecto se conformó, concluyó lo siguiente en relación con el objeto del contrato en cuestión: "El objeto del contrato se contrae al "arrendamiento" (sic) de bienes muebles, las atracciones mecánicas, ubicadas en un bien precisamente identificado, determinado y definido, los terrenos del Parque el Salitre, con un destino o finalidad : La utilización de una mayor o menor área de los terrenos del Parque estaría determinada por la necesidad de¿construir, instalar y adaptar nuevos juegos, atracciones mecánicas, equipos e instalaciones complementarias¿, siempre con miras al cumplimiento de los fines de la contratación, esto es,¿mejorar la prestación de los servicios de recreación y atención a los usuarios del parque". "(...)" "Encuentra el Tribunal que si bien el contrato versó sobre el arrendamiento de bienes muebles (las atracciones mecánicas), es claro que su entrega por la entidad contratante al contratista, a los efectos de hacer posible la ejecución del objeto pactado, debía producirse con la entrega del bien inmueble en el que las mismas se encontraban ubicadas, y del cual no podían retirarse, habida cuenta de la finalidad de la contratación: la recreación masiva a la comunidad debía prestarse en el inmueble en el que las atracciones mecánicas destinadas a ese propósito se encontraban ubicadas; fue éste el fin expreso consignado por las partes en el contrato y fue éste el móvil determinante de la celebración del negocio jurídico en estudio. No podía pues producirse lo uno sin lo otro; o dicho de otro modo, no podía darse cumplimiento a la entrega de los bienes objeto del arrendamiento sin que en forma concomitante se entregará igualmente el inmueble en el que las mismas se encontraban instaladas". 4.4.6. Por otra parte, aduce que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano, norma que prohíba la celebración de contratos de arrendamiento sobre bienes de uso público, sino que tan sólo se limita a caracterizarlos como inalienables, imprescriptibles e inembargables. 4.4.7. Manifiesta que no es posible equiparar los contratos de arrendamiento sobre bienes de uso público, que concede el uso y el goce directo al contratista en su propio beneficio como ocurre en el derecho privado, con los contratos celebrados con el fin de prestar un servicio público de recreación a la comunidad. 4.4.8. Argumenta que si bien no ha estado prohibido, el aprovechamiento económico del espacio público se ha venido reglamentando porque el Estado es conciente que requiere de la inversión privada como apoyo para el cumplimiento de los fines estatales, es por ello, indica, que el Plan de Ordenamiento territorial de Bogotá dispuso que corresponde al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los parques de escala metropolitana, urbana y rural. 4.6.9. Igualmente, manifiesta que el Decreto Distrital 343 de 2002, por el cual se reglamenta la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público permitió en los numerales 13 y 14 del artículo 1° y los artículos 5 y 6 la utilización del espacio público en actividades comerciales y de servicios en el marco de una política de protección al mismo mediante contratos. V. AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO El primero (1°) de julio de 2004, se llevó a cabo esta diligencia con la asistencia del accionante, los apoderados judiciales del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO, LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO, LA SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES, DEL INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE, Y EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, según consta en el acta que obra entre los folios 208 a 211 del CUADERNO principal, la cual se declaró fallida al no existir acuerdo que pusiera fin al litigio, a tenor de lo normado en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. VI. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N: 6.1. Dentro del término legal para el efecto, el apoderado especial del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ-ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, en escrito que obra entre los folios 361 a 364, presenta su escrito de alegatos de conclusión, en el que reitera la posición que planteo en su escrito de contestación. 6.1.1. Argumenta que en el proceso no existe prueba alguna que demuestre que se ha desconocido o puesto en peligro los derechos e intereses colectivos, máxime cuando el actor se limita a denunciar hechos genéricos que tilda de notorios. 6.2. Igualmente, el PROCURADOR SEXTO JUDICIAL, como representante del MINISTERIO PÚBLICO en escrito visible entre los folios 365a386 del cuaderno principal, alega de conclusión así: 6.2.1. Argumenta que el contrato No. 136 de 1994, en sí mismo no se trata de un contrato de arrendamiento, sino de un contrato de concesión, toda vez que se le entregan a la SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A., los juegos y atracciones mecánicas existentes al momento de la celebración del mismo, junto con los bienes inmuebles como lotes y parqueaderos donde se encuentra ubicado el lote para su explotación económica, con el fin de obtener recreación masiva a cargo de una participación de la entidad estatal sobre los ingresos brutos de la sociedad contratista, elemento que no es propio del contrato de arrendamiento. 6.2.1.1. Así mismo, señala que el contrato en cuestión posee la estructura de un contrato de concesión, pues encaja con la descripción que hace el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo que reafirma el informe de auditoria fiscal al Contrato No. 136 de 1994 de la Contraloría de Bogotá, al determinar que la trascripción y enunciación de las cláusulas del contrato corresponden al de concesión. 6.2.3. Expone que al tratarse de un contrato de concesión y no de arrendamiento, la administración estaba obligada a abrir el correspondiente proceso licitatorio en aras de asegurar el principio de transparencia y no podía utilizar la figura del arrendamiento para seleccionar a su arbitrio el contratista que debería encargarse de la explotación del PARQUE EL SALITRE, en contravía de expresas disposiciones legales que le imponen a la administración el deber de selección objetiva. 6.2.4. Afirma que es ostensible la vulneración a los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, máxime si se tiene en cuenta que las modificaciones posteriores a la firma del contrato inicial, implicaron disminuciones en los porcentajes que debía recibir el IDRD, y disminución de las obligaciones del contratista. 6.2.5. Aduce que "el Ministerio Público no se opone a la posibilidad de que el Estado, a través del Instituto Distrital para la Recreación y Deporte, pueda entregar a un particular la explotación económica del Parque el Salitre con el objeto de ofrecer recreación masiva a la comunidad. Pero desde luego considera que una figura contractual así entendida debe sujetarse a estrictos presupuestos y condicionamientos legales, cuyo cumplimiento en este caso no se observan". 6.2.6. Finalmente, el señor representante del Ministerio Público solicita la protección de los derechos colectivos invocados, mediante el decreto de nulidad del contrato No. 136 de 1994 y la orden al IDRD para que tome las medidas necesarias que aseguren a la colectividad la recreación masiva. 6.3. Obra en los folios 387-396 del expediente, escrito contentivo de los alegatos de conclusión que por conducto de apoderada presentó el INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y EL DEPORTE. 6.3.1. Insiste en la posición que planteó en su escrito de respuesta a la demanda en cuanto aduce que la competencia para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos que los originan corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin importar la clasificación que se le dé al contrato. 6.3.2. Así mismo, afirma que la administración no vulnera el derecho colectivo al goce del espacio público, como quiera que aduce que la ciudadanía en general puede acceder al uso de las atracciones mecánicas, juegos e instalaciones complementarias que ofrece la sociedad demandada, bajo los parámetros del contrato de arrendamiento. 6.3.3. De otra parte, reitera que no existe violación al derecho colectivo relacionado con la defensa del patrimonio público, porque "si bien es cierto, el terreno donde se construyó donde se encuentran instaladas las atracciones constituye un bien de uso público, también lo es, que por excepción los bienes de uso público pueden ser destinados al préstamo de un servicio público de naturaleza onerosa, como lo ha sostenido la Corte Constitucional con ocasión del tema de los peajes, relacionando ejemplos como el pago de peajes en ciertos caminos o puentes, el cobro para tener acceso a museos públicos, jardines zoológicos o botánicos, etc., pero siempre y cuando su onerosidad emane de un texto legal o se halle autorizado por éste". 6.3.4. Puntualiza que al momento de la celebración del contrato, el IDRD cumplió con las formalidades legales para su suscripción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que permite la celebración en forma directa de los contratos de arrendamiento, en concordancia con el Decreto 2537 de 1993, reglamentario del artículo 174 del Estatuto de Bogotá (Decreto 1421 de 1993). 6.4. Por su parte, el apoderado judicial del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO allega escrito visible entre los folios 397 a 401, con sus alegatos de conclusión, en el que reitera la posición planteada en la contestación de la demanda y, agrega: 6.4.1. Que esa entidad no esta llamada a responder por las pretensiones, en razón a que lo se persigue es la declaración de inexistencia del contrato estatal celebrado entre el IDRD y la sociedad REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A. 6.5. De igual manera, la apoderada judicial de la SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES, a través de escrito que obra en los folios 402-424, alega de la siguiente manera: 6.5.1. Explica que al momento de la celebración del contrato de arrendamiento existían normas reglamentarias que expresamente contemplaban la posibilidad para que el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ pudiese celebrar contratos de arrendamiento con particulares (Decretos 1421 y 2537 de 1993), sobre bienes destinados a la recreación masiva, así como acordar las nuevas instalaciones y escenarios de recreación, condicionado a que el contratista asegurara su cuidado. 6.5.2. Expresa que el actor no probó la supuesta vulneración de los derechos colectivos aludidos, por lo que solicita que no debe atenderse a los supuestos de hecho plasmados en el líbelo, al considerarlos como apreciaciones subjetivas. 6.5.3. Esgrime que la administración del PARQUE EL SALITRE por parte de la sociedad REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A., ha representado invaluables ventajas y beneficios para el Distrito y para la comunidad en general. VII. DE LAS PRUEBAS RECAUDADAS: Por autos de 15 de julio de 2004 (fl. 227 a 229, c.1), adicionado por los de 13 de agosto (fls. 234 a 238, c.1) y 27 de septiembre siguientes (fl. 262 a 263, c.1) se decretaron las pruebas, teniéndose como tales las aportadas al proceso en el escrito de demanda y en los de contestación; además se ordenó oficiosamente la práctica de algunos oficios, como la remisión de las declaraciones del Impuesto Sobre Las Ventas y de Renta y Complementarios de la contribuyente sociedad REFORESTACION Y PARQUES S.A. de los períodos gravables de 1998 a 2004, así como el testimonio de la señora MARÍA ELENA POSADA y el informe bajo juramento del representante del IDRD, este último a solicitud del Ministerio Público (fls. 227-229, 234-238 y 262-263 c.p.). VIII. CONSIDERACIONES: 8. Previo al análisis jurídico que plantea la litis, es del caso, resolver sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda así: 8.1. El DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, por conducto de su apoderado judicial, propone en su escrito de contestación la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, que fundamenta en el hecho de que las funciones del INSTITUTO DE RECREACIÓN Y DEPORTE no suponen ningún tipo de delegación por que está dotado de personería, competencia y capacidad para comparecer al proceso. 8.1.1. Para resolver sobre tal excepción resulta necesario determinar la naturaleza jurídica del INSTITUTO DE RECREACIÓN Y DEPORTE DE BOGOTÁ, ante lo cual merece resaltarse lo que dispone el artículo 1° del Acuerdo Distrital No. 4 de 1978, así: "Artículo 1. Definición y Naturaleza: Crease el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente." 8.1.1.1. Así las cosas, la Sala observa que siendo la pretensión principal la restitución del PARQUE EL SALITRE por tratarse de un bien de uso público, y en atención a que el INSTITUTO DE RECREACIÓN Y DEPORTE es un establecimiento público con personería jurídica, es, por tanto, quien está llamado a responder por los actos que se le imputan, lo cual, para el caso en cuestión, se reduce a la contratación realizada entre éste y una sociedad de naturaleza privada (Contrato No. 136 de 1994), por lo que siendo su naturaleza la de un establecimiento público del orden descentralizado del DISTRITO CAPITAL al que se le ha dotado de personería jurídica y de autonomía administrativa, por ende de capacidad para celebrar contratos por conducto de su representante legal, como también de capacidad para comparecer por sí mismo al proceso y no mediante el ente del cual forma parte como órgano descentralizado, es por lo que, en consecuencia, se declarará probada la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por pasiva propuesta por el apoderado judicial del DISTRITO CAPITAL. 8.1.2. La misma excepción la propone el apoderado del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO y la argumenta en que el propósito de la demanda es que se dé por terminado el contrato de arrendamiento No. 136 de 1994, por lo que la entidad a la que representa no debe resultar involucrada. 8.1.2.1. Por las mismas razones acabadas de exponer respecto a la falta de legitimación en la causa del Distrito Capital, además, en consideración a que ningún comportamiento activo u omisivo vulnerador de los derechos colectivos de que da cuenta la demanda se advierte por parte de la DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO, como que no ha sido el ente que celebró el contrato de arrendamiento del PARQUE EL SALITRE, a consecuencia del cual la tenencia del mismo le fue entregada a la sociedad REFORESTACION Y PARQUES S.A., se declarará que no esta llamado a responder por pasiva a las pretensiones de la demanda. 8.2. Al resolver el aspecto de fondo, comenzará la Sala por recabar que el artículo 88 de la Constitución Política consagra la Acción Popular como mecanismo de defensa frente a las agresiones o amenazas a los derechos colectivos por parte de los particulares o de las autoridades o funcionarios públicos, acción que, a su turno, fue reglamentada por la Ley 472 de 1998. 8.2.1. Dicho mecanismo judicial, tiene por objeto garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, como el Patrimonio Publico, el Espacio Publico, la Seguridad Publica, la Salubridad Publica, la Moralidad Administrativa, el Ambiente Sano, la Libre Competencia Económica, para, de modo preventivo, evitar un daño contingente, o, en ultimas, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio de ellos, ordenando así el juez constitucional la restitución de las cosas a su estado anterior. 8.2.2. Es de verse como en el artículo 7 de la precitada ley se señala la manera cómo deben ser interpretados los derechos que por ella son objeto de protección, es decir los denominados derechos de la tercera generación, disponiendo que será de acuerdo a como estén definidos y regulados por la Constitución Nacional, las Leyes y los Tratados Internacionales que vinculen a Colombia, razón por la cual y bajo ese concepto normativo serán analizados por la Sala de la siguiente manera: 8.2.2.1. LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA 8.2.2.1.1. La Sala abordará el estudio de la moralidad administrativa, bajo el entendido que se trata de un derecho de la comunidad para que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente con la diligencia y cuidado propios del buen funcionario. 8.2.2.1.2. Merece recabarse que además de estar erigido como un derecho colectivo, la moralidad administrativa se constituye en un pilar fundamental de la función administrativa según así se extrae del artículo 209 de la Carta Política, en orden al adecuado cumplimiento de los fines del Estado. 8.2.2.1.3. De la moralidad administrativa tiene dicho la jurisprudencia que "es un principio de textura abierta que llama al juez en el caso concreto a integrarla, pero no de forma subjetiva, sino atendiendo a la finalidad que inspira el acto determinado de acuerdo con la ley"1. 8.2.2.1.4. De esa manera, la consagración de la moralidad administrativa como objetivo fundamental en el desarrollo de la tarea administrativa que a cada servidor público le compete desarrollar, implica su responsabilidad en el manejo del patrimonio público, asumiendo un comportamiento ético en procura de satisfacer los fines del Estado Social de Derecho, toda vez que cualquier comportamiento del funcionario que se aleje de este principio pude tener incidencia sobre otros derechos colectivos como lo es el de patrimonio publico, "cuya regulación legal tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia, toda actividad publica está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular"2. 8.2.2.2. LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO. "Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la Ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables". 8.2.2.2.1. Los bienes de uso público son considerados como aquellos que estando en cabeza del Estado, su uso primordialmente corresponde a la comunidad en beneficio de la misma. 8.2.2.2.2. Merece hacer distinción entre aquellos bienes que componen el dominio público y están afectos al uso público (artículo 63 C.N) y, los bienes fiscales. De los primeros, debe recordarse que son aquellos cuya característica principal radica en que son bienes para el uso por la comunidad con el fin de desarrollar sus diferentes intereses y, de los segundos, debe decirse que aunque su uso no pertenece a los habitantes forman parte del patrimonio estatal y están destinados a la prestación de servicios públicos. 8.2.2.2.3. En ese sentido, el H. Consejo de Estado, mediante providencia de fecha 31 de mayo de 2001 con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres señaló:: " II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS "Dominio Público. "3. La legislación civil y constitucional distingue con claridad dos clases de dominio, lo que comporta la aplicación de dos regímenes jurídicos diferentes. Por un lado, el dominio privado que regula relaciones de coordinación, por lo tanto se encuentran sometidas al régimen que regula las relaciones entre particulares. Este dominio puede ser individual (artículo 58 de la Constitución) o colectivo, éste con algunas limitaciones para el comercio, el artículo 329 de la Carta la recoge como ¿no enajenable¿, el artículo 55 transitorio como enajenable ¿en los términos que señale la ley¿. Por otro lado se encuentra el dominio público definido como el conjunto de bienes que la administración afecta al uso directo de la comunidad o que lo utiliza para servir a la sociedad (artículos 63, 82, 102, 332 de la Carta). Dentro de esta última categoría se diferencian dos clases: "4. Bienes del Estado cuyo régimen es igual al de los particulares, también se denominan bienes fiscales. Se definen en el artículo 674 del Código Civil como aquellos bienes "cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes..". Son bienes patrimoniales del Estado o de sus entes territoriales destinados a la prestación de servicios públicos que la administración utiliza en forma inmediata. "Dentro de esta especie se encuentran también los bienes fiscales adjudicables, que son aquellos por los cuales el Estado asume la titularidad en la medida que se traslade el uso y explotación a manos particulares, en principio a cambio de una contraprestación económica para el Estado, ejemplo: las minas, los bienes baldíos. "5. Bienes afectados al Uso Público. Se encuentran en cabeza del Estado u otros entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o colectivamente, generalmente tienen que ver con los intereses vitales de la comunidad. "Estos bienes no son res nullius, pero respecto de su titularidad existen dos teorías que vale la pena destacar. Para algunos teóricos, el propietario de los bienes de uso público es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentación de uso. Esta posición es la que acoge el artículo 674 del Código Civil, los define como aquellos bienes cuyo "dominio pertenece a la República" y el "uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...". Este listado meramente enunciativo se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra la disposición contenida en el artículo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como bienes de uso público las playas, terrenos de baja mar y las aguas marinas. "La segunda teoría es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se destaca Bielsa, Marienhoff, José J. Gómez) quienes consideran que el titular de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce únicamente la administración a través de su poder administrativo regulador y reglamentario. "El derecho al aprovechamiento de los bienes de uso público encuentra su regulación legal en disposiciones que son el resultado de la obligación constitucional de velar por la protección del espacio público, que comprende los bienes de uso público. Así el Decreto 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales consagra los ¿modos de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio público¿, el Código Nacional y los Códigos Departamentales de Policía señalan a las autoridades de policía, conductas a seguir para la preservación de los bienes de uso público. "6. El artículo 63 de la Constitución Nacional otorga a los bienes de uso público como efecto jurídico el carácter de imprescriptibles, porque son bienes no susceptibles de usucapión. De inalienables, esto es, son bienes que se encuentran fuera del comercio ya que no pueden ser materia de actos jurídicos que impliquen tradición o pérdida de la finalidad del bien. Debe aclararse que a este concepto no se opone la posibilidad que tiene el Estado de regular y permitir formas de utilización de estos bienes, por cuanto existen usos ¿especiales¿ o ¿diferenciales¿, pero no preferentes que son otorgados bajo la forma de concesión o permiso a determinado grupo de personas, cuya utilización no puede desvirtuar el carácter de público de esta clase de bienes, a manera de ejemplo podemos citar las casetas de dulces que se instalan temporalmente dentro de un parque. Y son Inembargables puesto que la Constitución explícitamente impide embargos, secuestros o cualquier medida de ejecución judicial tendiente a restringir el uso directo e indirecto del bien". 8.2.2.3. EL GOCE DEL ESPACIO PUBLICO. 8.2.2.3.1. Este derecho constitucional, está consagrado en el artículo 82 de la Carta Política, en los siguientes términos: "Artículo 82.- Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del uso y del espacio aéreo en defensa del interés común". 8.2.2.3.2. El espacio público está definido por el artículo 5 de la Ley 9a. De 1989 (enero 11), "por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones", con el siguiente tenor literal: "Artículo 5.- Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses de los habitantes". "Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana. Las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes, y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de baja mar, así como de sus elemento vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso y el disfrute colectivo". "Artículo 6.- El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el Consejo intendencial, por iniciativa del Alcalde o intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes". "El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes". "Los parque y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito" (Lo subrayado es de la Sala). 8.2.2.3.3. A su vez, el Decreto 1504 de 1998, señala los elementos que lo integran: "Artículo 2.- El espacio público es el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por naturaleza, usos o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de los habitantes". "Artículo 3.- El espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos: a) Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo; b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; c) Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este decreto". "Artículo 5.- El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios: I. Elementos constitutivos 2. Elementos artificiales o construidos: a) Áreas integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular, constituidas por: i) Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardineles, cunetas, ciclopistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles" 8.3. En ese orden de ideas, debe advertirse que en la presente acción constitucional, el estudio de la moralidad administrativa y de los demás derechos invocados como vulnerados por parte del INSTITUTO DE RECREACION Y EL DEPORTE y de la sociedad REFORESTACION Y PARQUES S.A. debe trasladarse al campo de la contratación estatal, en tanto que la parte actora pone en tela de juicio el contrato No. 136 de 1994. 8.3.1. A ese respecto, comenzará la Sala por recordar que por medio de la Ley 80 de 1993, el Congreso de la República adoptó el Estatuto de la Contratación Administrativa, en el cual se consagran las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. 8.3.2. Así, en el artículo 3 de la citada Ley 80 se dispone como finalidad de la contratación, el hecho de que los servidores públicos al momento de celebrar los contratos y durante su ejecución tengan en cuenta el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados para la consecución de los mismos. 8.3.2.1. A su vez, el artículo 23 del mismo Estatuto, prevé que las actuaciones de quienes intervengan en el proceso de la contratación estatal, se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, según el trazado del artículo 209 de la Constitución Nacional, dentro de los que se enmarca, la moralidad. 8.3.3. Visto lo que dispone el anterior contexto normativo, la Sala volverá los ojos hacia el clausulado del contrato, así como de su acta modificatoria, objetos de la presente acción, con la finalidad de establecer si su celebración como su ejecución conculcan los derechos colectivos en juego, para cuya protección el Constituyente de 1991 consagró la acción popular, sin que la sala pase desapercibido que para la salvaguarda de derechos de otra índole está prevista la acción ordinaria de Nulidad Contractual, para lo cual previamente debe examinar los siguientes aspectos jurídicos: 8.3.3.1. LEGITIMACIÓN DE LOS TERCEROS PARA DEMANDAR EN ACCIÓN POPULAR CONTROVERSIAS RELATIVAS A LA EJECUCIÓN DE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO. Tratándose de terceros que no fueron parte en la celebración de un contrato administrativo, es procedente que ejerciten la acción popular en orden a proteger no sólo los intereses del Estado, o de las entidades territoriales, sino de la misma colectividad a quienes las obras en ellos estipuladas en últimas la beneficia para así cubrir no solamente los servicios públicos a cargo del primero sino las necesidades básicas insatisfechas. Todo lo cual conduce a la Sala a decir, que si bien es cierto para la solución de diferencias en torno a legalidad del contrato en sí mismo, está prevista la acción contractual respectiva que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, otorga no sólo a las partes del contrato la legitimación para accionar, sino también a cualquier persona, no siendo susceptible de saneamiento por ratificación cuando la causa que motiva su invalidez estriba en la nulidad absoluta por existir objeto o causa ilícita, no lo es menos que cuando se trata de la salvaguarda a los derechos colectivos la vía conducente es la de la acción constitucional, sin que ésta pase a convertirse en un mecanismo de defensa judicial paralelo a la acción ordinaria en la que se parte de la base de la manifiesta ilegalidad del contrato celebrado, pudiendo inclusive haber lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria (que puede ser alegada dentro de los 20 años siguientes a su celebración cuando esté comprometida la responsabilidad patrimonial de las partes en el contrato ¿Ley 80 de 1993-, o dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento y puede ser alegada por cualquier persona interesada ¿arts. 32 y 44 Ley 446 de 1998 que modificó el 136 del C.C.A.3 Caducidad de la que, al referirse a las anteriores disposiciones, también el Consejo de Estado dijo que no opera cuando se trata (como en el sub-judice) del arrendamiento de un bien de uso público, por ende amparado por la característica constitucional de la imprescriptibilidad, según lo dispone el art. 63 Superior4), no es menos cierto que en la Acción Popular se debaten intereses colectivos ajenos a situaciones particulares, razón por lo cual su interposición no puede crear conflicto de competencia, dada su autonomía y la finalidad que ésta busca, amen de la no caducidad de la misma frente a la responsabilidad fiscal y patrimonial que a los funcionarios como a las partes del contrato puede caberles cuando han contratado con violación a los postulados de la contratación estatal, pues de no ser así, no se hubiera consagrado la moralidad administrativa como derecho colectivo digno de protección mediante el ejercicio de la referida acción, porque por sabido se tenía de la posibilidad de los terceros para acudir a la acción contenciosa contractual, cuando se expidió la Constitución de 1991 y la Ley 472 de 19985. En ese sentido el H. Consejo de Estado, mediante providencia de fecha 31 de octubre de 2002, siendo Consejero Ponente el Dr. RICARDO HOYOS DUQUE, señaló: "3. La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo. "En este sentido, el art. 40 de la ley 472 de 1998 indica que "para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso". Esto significa que las irregularidades en que puede incurrirse en la actividad contractual pueden vulnerar derechos colectivos, que podrán traducirse en sobrecostos, sin que ello signifique que cuando éstos se presenten necesariamente se viole el patrimonio público, ya que será el juez en cada caso en particular, el que determine si se configura o no esa trasgresión" (lo subrayado es de la Sala). Así las cosas, partiendo de lo que dispone el articulo 40 de la Ley 472 de 1998, que se refiere a los sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, como también cuando se evidencia la violación a los derechos de la colectividad, por los que debe responder patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista en forma solidaria con quienes concurran al hecho y hasta la recuperación total de lo pagado en exceso (indemnización que es diferente y ajena a la restitución de las prestaciones mutuas a que hay lugar cuando se demanda en acción contractual), el Consejo de Estado también tiene dicho que "es evidente que la citada ley reconoce la procedencia de la acción en materia de contratación publica, derivada del concepto de moralidad administrativa y de los postulados contenidos en el articulo 209 de la Constitución Política que consagra el interés supremo de la función publica en cualquier orden, razón por la cual debe considerarse que la moralidad administrativa es no solo un derecho colectivo y un principio de la función administrativa, sino un deber de todo funcionario"6. Razón por la cual en la misma providencia señala que "Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o trasgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares". En atención a los anteriores precedentes verticales la Sala comenzará por decir que existe objeto ilícito en el contrato de marras de acuerdo con las siguientes razones: 8.3.3.2. NATURALEZA JURÍDICA DEL PARQUE EL SALITRE Para definir la naturaleza jurídica del bien objeto del contrato materia de este proceso, encuentra la Sala pertinente analizar los antecedentes históricos que dieron lugar a su formación. 8.3.3.3. De conformidad con la Ley 78 de 1968, por la cual se provee a dotar de facilidades de recreación y bienestar a los funcionarios de la Administración Pública, se autorizó al Gobierno para que adquiriera de la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA una extensión en hectáreas, de la zona denominada el Salitre, con destino a complementar la superficie del Parque que el Distrito especial de Bogotá iniciaría en dicha zona y en parte a establecer el CLUB DEPORTIVO PARA EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA de la Administración Pública. 8.3.3.3.1. En efecto, la Nación posteriormente adquirió mediante la escritura pública No. 5017 de 24 de septiembre de 1969 un globo de terreno de 86 hectáreas 9.101.46 metros cuadrados, identificados así: Lote A, con la matrícula inmobiliaria No. 050-0354970 y lote B con el folio de matrícula inmobiliaria No. 050-045313, y mediante la Ley 31 de 19797 se dispuso lo siguiente: "Artículo 5. El Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y con la colaboración del distrito Especial de Bogotá, procederá a la construcción: a) Del Jardín Bolivariano en el área de influencia de la Quinta de Bolívar. b) De un parque popular en la zona del Salitre, destinado a honrar la memoria del Libertador Simón Bolívar." 8.3.3.3.2. Por su parte, en el Decreto Distrital 1656 de 1982 "por el cual se adopta el Plan Maestro del Parque Simón Bolívar y se fijan las normas para su desarrollo", se señaló: "Artículo 1. Se considera como Zona Verde Metropolitana correspondiente al Plan Maestro Parque Simón Bolívar, el predio con una cabida aproximada de 245.20 Has., definido de acuerdo a los planos topográficos 786/1-00 al 786/1-07, aprobados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y delimitado así: (...) "Artículo 2. El área a que se refiere el presente Decreto, está conformada por terrenos sin desarrollar del sector de el Salitre y los desarrollados con uso recreativo o institucional, los cuales son de propiedad de diversas entidades públicas y privadas, tal como indica el plano 1, "plano de propiedades y canjes", que es parte integrante de esta reglamentación, así:
8.3.3.3.3. Tal normatividad fue modificada en su estructura por el Decreto Distrital 727 de 19998, del cual se destaca su artículo 1°, en el que se dispuso: "Artículo 1. El artículo 6 del Decreto 1656 de julio 30 de 1982, quedará así: Se aprueba el Plan Maestro Actualizado del Parque Metropolitano Simón Bolívar, contenido en este Decreto, en el cual se integran los siguientes sectores, instalaciones y actividades, que figuran en el plano general del Plan Maestro Actualizado del Parque Simón Bolívar No. A-01 a escala 1:5000; que se adopta y en el que figuran además la situación, áreas y forma general de los mismos. a. Los Novios (..) b. Centro de los Artesanos de Colombia (...) c. El Salitre Localizado en el área limitada por Avenida del Congreso Eucarístico o Carrera 68, la Avenida el Salitre o Calle 64, la Avenida de la Esmeralda o Carrera 48 y la Avenida José Celestino Mutis o Calle 63. En esta área se permitirán las siguientes instalaciones y actividades:
(...)." d. Unidad Deportiva (...) e. Jardín Botánica José Celestino Mutis (...) f. Centro Bolivariano (...) g. Centro Cultural Virgilio Barco (...) h. Parque Central Simón Bolívar (...)." 8.3.3.3.4. Así las cosas, resulta claro para la Sala que el predio en el cual se encuentra ubicado el PARQUE EL SALITRE hacía parte de la gran obra denominada el PARQUE SIMÓN BOLÍVAR, dados los linderos señalados. 8.3.3.3.5. En ese sentido, debe observarse también las normas contenidas en el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá para la época de los hechos, razón por la cual se tendrá en cuenta lo que dispone el Acuerdo Distrital No. 6 de 19909. "Artículo 88. Bienes de Uso Público Destinados a la Recreación Activa: Son bienes recreativos de uso público para la recreación activa como uso principal, entre otros, los siguientes: 1. Los parques públicos en los que el uso recreativo como forma activa de recreación pública se asigna como principal. Entre ellos se destacan el Parque Nacional Enrique Olaya Herrera, el Parque Simón Bolívar¸ los Parques Metropolitanos de que tratan los Acuerdos 50 de 1968 y 14 de 1975 y el Parque Rodrigo Lara Bonilla en terrenos del Antiguo Hipódromo de Techo. 2. Las áreas verdes de los barrios y urbanizaciones, cuya topografía de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, sea apta para el desarrollo de formas activas de recreación. 3. Las áreas y edificaciones a cargo del Distrito Espacial de Bogotá destinadas a la recreación pública. 4. Las demás áreas y edificaciones de propiedad estatal destinadas a la recreación pública." 8.3.3.3.6. Con esas razones, la Sala concluye que para la fecha de suscripción del contrato de arrendamiento No. 136 de 1994, y aún posterior a ella, como acaba de verse con las disposiciones transcritas, el PARQUE EL SALITRE y el PARQUE SIMÓN BOLÍVAR en el cual se integra, era un bien de uso público, naturaleza que continúa ostentando de acuerdo con las normas de ordenamiento territorial10. 8.4. DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO 8.4.1. Según la clasificación que hace el artículo 674 del Código Civil los bienes de la unión cuyo dominio pertenece a la República y su uso a todos los habitantes del territorio, son considerados como de uso público, a diferencia de los bienes fiscales, cuyo uso no pertenece a los habitantes. 8.4.1.1. Ese trazado normativo ejemplifica a tales bienes como calles, plazas, puentes y caminos, interpretación que puede hacerse extensiva a otra clase de bienes como el que ahora es objeto del análisis de ésta acción popular, el cual se reduce a parques. 8.4.2. Reza el artículo 102 Constitucional, que "El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación", lo que robustece su carácter de titular del derecho de dominio sobre tales bienes afectados al uso público. 8.4.3. En ese sentido, la Carta determina las características de los bienes de uso público al prescribir: "Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables." 8.4.4. De otro lado, el H. Consejo de Estado mediante providencia de fecha 16 de febrero de 200111, M.P. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, precisó las características de éstos bienes de la siguiente manera: "1°. Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general (art. 1° superior). 2°. El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administración, protección, control y de policía. 3° Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley (art. 63 Superior). 4° Están sujetos a un régimen jurídico del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio." 8.4.5. Por otra parte, el Decreto Ley 2324 de 1984, en aras de la protección a los bienes de uso público, señaló: "Artículo 166. Bienes de uso público: Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quiénes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y las disposiciones del presente Decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo." 8.4.6. Así mismo, debe resaltarse lo que dispone el artículo 1° del Decreto 2537 de 1993, reglamentario del Decreto Ley 1421 de 1993 "por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá", en el que se expresó: "Artículo 1°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto Ley 1421 de 1993, el Distrito Capital o sus entidades descentralizadas podrán entregar en arrendamiento o administración los bienes de su propiedad que estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte, siempre que el contratista asegure cuidado y mantenimiento y su destinación a los mismos propósitos. También podrá convenirse con el contratista la construcción y manejo en dichos bienes de instalaciones, escenarios y equipos que cumplas fines culturales, recreativos o deportivos." 8.4.6.1. Como puede verse, tal preceptiva se refiere entonces, al arrendamiento de los bienes fiscales en cuanto hacen parte de la propiedad del Distrito y están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos, restringiendo de plano tal figura jurídica para los bienes considerados como de uso público. 8.4.6.2. En efecto, la Sección Primera del H. Consejo de Estado, en acción de nulidad y mediante sentencia de 11 de noviembre de 199912, se pronunció sobre la validez jurídica de la norma reglamentaria, así : "En esencia, el cargo de violación atribuido al decreto acusado radica en que el Presidente de la República desbordó la potestad reglamentaria de la cual se encuentra investido a través del artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, en la medida de que permite que los bienes de uso público, esto es, aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio puedan ser dados en arrendamiento, lo cual, a juicio de la parte actora y de la coadyuvante, teniendo en cuenta la norma reglamentada, sólo es predicable respecto de los bienes fiscales, es decir, de aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes. "Sobre el particular, esta Corporación considera que no les asiste razón a la parte actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma reglamentada, ni del de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden ser dados en arrendamiento o administración para ser destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte incluyan los bienes de uso público, ya que de acuerdo con las mismas, los bienes que para tales efectos se pueden destinar son los bienes fiscales. "En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento o administración bienes de su propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no desborda el marco de la norma que reglamenta, pues los bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales." (lo subrayado fuera de texto). 8.5. EL CONTRATO 8.5.1. Obra en el cuaderno anexo No. 3, copia del Contrato de Arrendamiento No. 136 de 1994, así como de sus actas modificatorias, en el que se estipuló: "PRIMERA.- OBJETO: EL INSTITUTO entrega a título de arrendamiento en forma exclusiva y así lo recibe el arrendatario, todos los juegos, atracciones mecánicas y no mecánicas, parqueaderos y demás instalaciones complementarias para la correcta ejecución del objeto del presente contrato que están ubicados en el Parque el Salitre de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, con el fin de ofrecer recreación masiva a la comunidad. Los bienes dados en arrendamiento se describen a continuación: (...) Los bienes antes mencionados se encuentran en el inmueble denominado el Parque el Salitre ubicado entre la carrera 68 y carrera 60 y las calles 63 y 64, en un lote cuyos linderos son los siguientes: (...) PARÁGRAFO 1: El INSTITUTO garantiza al ARRENDATARIO la exclusividad de la explotación económica de los bienes y servicios del Parque, por lo tanto, nadie no autorizado por el arrendatario, podrá instalar juegos y atracciones, suministrar alimentos, realizar ventas y en general prestar cualquier tipo de servicios dentro del parque. PARÁGRAFO 2: El instituto le confiere el derecho al ARRENDATARIO de usar otras áreas del parque, con fundamento en este contrato de arrendamiento, para construir, instalar y adaptar nuevos juegos, atracciones mecánicas, equipos e instalaciones complementarias (cafeterías, baños, parqueaderos, etc.) con el fin de mejorar la prestación de los servicios de recreación y atención a los usuarios del parque. SEGUNDA.- VALOR Y FORMA DE PAGO.- El valor real del contrato será el resultante de multiplicar los porcentajes a que se refiere esta cláusula por los ingresos brutos obtenidos por la SOCIEDAD en la explotación total de los bienes, servicios y demás actividades recreativas, al igual que cualquier otro ingreso que se produzca en el parque el salitre, incluidos los que se llegaren a construir e instalar durante la ejecución del presente contrato, los cuales se invertirán en la recuperación y mantenimiento del parque conmemorativo Simón Bolívar, a través de la Fundación ECOPARQUE SIMÓN BOLÍVAR, así: (...) TERCERA. DURACIÓN.- El término de duración del presente contrato será de quince (15) años contados a partir de la fecha de entrega del inmueble arrendado al ARRENDATARIO, por medio de acta que deberán suscribir ARRENDATARIO Y ARRENDADOR, una vez perfeccionado el contrato. QUINTA.- ENTREGA: La entrega material del inmueble al ARRENDATARIO se realizará dentro de los veinte días (20) siguientes a la firma del presente contrato, mediante la suscripción de la respectiva acta de entrega. (lo subrayado fuera de texto) (...)" 8.5.2. Visto que el bien objeto del contrato de arrendamiento lo constituye el PARQUE EL SALITRE, en el que en su cláusula inicial del contrato dispuso que se "entrega a título de arrendamiento en forma exclusiva y así lo recibe el arrendatario, todos los juegos, atracciones mecánicas y no mecánicas, parqueaderos y demás instalaciones complementarias para la correcta ejecución del objeto del presente contrato que están ubicados en el Parque el Salitre", de la que se extrae que el contrato no versa exclusivamente sobre los bienes muebles que se encuentran dentro del parque, sino que, a su vez, éstos deben ser considerados como bienes inmuebles por destinación, toda vez que se encuentran diseñados y destinados para el uso directo de un bien inmueble (Parque). 8.5.3. A ese respecto, no podía ser desconocido para los contratantes lo que dispone el artículo 658 del Código Civil sobre lo que debe entenderse como inmuebles por destinación, enunciado que regla: "Artículo 658. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. (...)" 8.5.4. En efecto, los bienes relacionados en el contrato13, poseen una connotación que en sí misma no da otra alternativa que la de prestar el servicio de recreación propia del parque, razón por la cual deben considerarse, se insiste, en bienes inmuebles por destinación, hecho que permite a la Sala determinar que efectivamente, pese a que el contrato se refiera a tales bienes muebles debe entenderse que el arrendamiento, versa en sí, sobre el PARQUE EL SALITRE en general. 8.5.5. Lo anterior no se remite a duda, si se tiene en cuenta además, que el arrendamiento no sólo tiene por objeto tales juegos mecánicos, que como acaba de anotarse son inmuebles por destinación, sino que mediante la estipulación del PARÁGRAFO 2º de la CLAÚSULA PRIMERA del contrato y que tiene que ver con el objeto del mismo, se acuerda que "El instituto le confiere el derecho al ARRENDATARIO de usar otras áreas del parque, con fundamento en este contrato de arrendamiento, para construir, instalar y adaptar nuevos juegos, atracciones mecánicas, equipos e instalaciones complementarias (cafeterías, baños, parqueaderos, etc.) con el fin de mejorar la prestación de los servicios de recreación y atención a los usuarios del parque", esto es, que lo que en verdad se entregó en arrendamiento es el PARQUE EL SALITRE en toda su extensión y no solo sus atracciones y juegos mecánicos, de los que, se insiste, también son inmuebles por destinación. Así, se extrae de la respuesta que la apoderada judicial del INSTITUTO PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE da a la pregunta formulada por el actor en su escrito de demanda, cuando expresa que "el área que se encuentra entregada a la Sociedad Reforestación y Parques S.A., corresponde a un área de 322.447.97 Metros Cuadrados, terrenos en los cuales funciona actualmente el Parque Salitre Mágico (folios 5 al 61)". 8.5.6. Establecida como se encuentra la naturaleza del bien objeto del contrato de arrendamiento, la Sala estima necesario realizar las siguientes consideraciones en torno al contrato de arrendamiento y su finalidad. 8.5.6.1. De conformidad con el artículo 1973 del Código Civil, "el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado". 8.5.6.2. Es por ello que siendo el bien objeto del contrato de arrendamiento un bien destinado al uso público, esto es, que es a la comunidad a la que corresponde su uso y disfrute sin ninguna discriminación, de ahí que la característica de que están revestidos por la Constitución y la ley, de ser inalienables, protegen la afectación del bien y garantiza que se utilice conforme a su destino, que no puede ser otro que para el uso público,14 por todo lo cual , se concluye sin mayores hesitaciones y elucubraciones, que EL PARQUE SALITRE no podía ser materia u objeto del contrato de arrendamiento, como quiera que es de la esencia de este negocio jurídico la entrega de un bien para el uso exclusivo del arrendatario, por el cual éste a su vez paga un precio, que es el canon de arrendamiento. 8.5.7. Sobre la ineficacia del contrato de arrendamiento para esa clase de bienes, en sentencia de 16 de febrero de 2001, el H. Consejo de Estado, en un caso semejante, tuvo ocasión de pronunciarse, así: "Estas premisas sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes: "Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita. "Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil, de manera que no es posible conferir a una persona el uso y el goce exclusivo, de un bien de uso público, por que es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad. "(...) "En principio podría aceptarse que la Corte Constitucional estima viable jurídicamente el arrendamiento de bienes de uso público destinados a la recreación y el deporte; sin embargo en el mismo fallo en donde unificó criterios en materia de tutela expresó: (...) "En consecuencia, el denominado "contrato de arrendamiento" para la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo de que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento "no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien. "La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a través de acuerdos celebrados entre el estado y los particulares (como por ejemplo el contrato de mandato o representación y administración), siempre y cuando no atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso público, sino que por el contrario su objeto sea la realización de lo fines constitucional y legalmente asignados a dichos bienes." 8.6. LA NULIDAD 8.6.1. Partiendo de la premisa que el contrato versa sobre el PARQUE EL SALITRE, considerado como un bien de uso público, debe decirse entonces, que éste se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que se contrae a un objeto ilícito, lo cual, encaja dentro de lo prescrito en el artículo 1741 del Código Civil, en cuanto que por ser de uso público, es su esencia características tales como las de su inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, y si bien no se trata aquí de la disposición del derecho de dominio que corresponde al Distrito Capital, mediante un acto de enajenación, sino de un acto jurídico de administración, como que lo que se entregó fue la mera tenencia de la cosa arrendada para que un particular en forma exclusiva explotase económicamente los bienes y servicios del parque, en todo caso no deja de versar sobre un objeto ilícito, como que su uso está afecto a una finalidad pública, que hace que por motivos de interés general estuviera destinado a toda la comunidad sin discriminación alguna y, en ese sentido, el arrendamiento a un particular presupone que es éste el que detentando el poder de uso y de goce por virtud del precio que paga, a su turno, puede limitar el poder de uso y de goce a aquella como en efecto así se sucede, poder de uso que en todo caso puede ser reglamentado bajo ciertas limitaciones o pago de tasas por parte de los particulares, como cuando se acude a las autorizaciones legales que propenden por la conservación de esos bienes de uso público, o de propiedad de la Nación, o de sus entidades territoriales, para el caso, mediante la celebración de los correspondientes contratos de Concesión, previa licitación pública, esto es, donde la escogencia del contratista obedece al cumplimiento de los principios de la contratación administrativa de transparencia y selección objetiva . 8.6.2. En esas circunstancias, se evidencia así la lesión al derecho colectivo relacionado con el goce del espacio público, en consideración a que el arrendatario, quien es el que paga un precio por su tenencia, que aun cuando, en últimas destinada para el uso y goce por la comunidad, no sanea dicho vicio, por que lo cierto es que el arrendatario quien por virtud de la entrega del jus utendi, está facultado para ejercer derechos civiles que emanan de su condición, esto es usar y gozar del bien sin limitaciones, perturbaciones e impedimentos15. 8.7. LA LESIÓN AL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y AL PATRIMONIO PÚBLICO 8.7.1. Las razones analizadas conducen a evidenciar la amoralidad administrativa en que no sólo incurrió la funcionaria que actuó para la modificación del contrato (RUTH MARÍA MOJICA DÍAZ -Directora del IDR-) sino los funcionarios que inicialmente lo suscribieron (HERNAN CORTÉS PARADA, Director del IDR, JAIME CASTRO -Alcalde Mayor-) quienes procedieron a celebrarlo con una persona jurídica acabada de constituir sólo doce días antes y con apenas un capital autorizado, suscrito y pagado de $10.000.000, el que por efectos del contrato de arrendamiento celebrado el 22 de junio de 1994, según así la Sala lo evidencia, se aumentó el capital autorizado mediante la reforma estatutaria del 10 de agosto siguiente a $600.000.000, del que se acudió al mecanismo de la suscripción de acciones para pagar la suma de $350.000.000, derecho que podía ser ejercido por los accionistas mediante el pago en 2 cuotas, la primera, correspondiente a la 1/3 parte del nuevo capital suscrito en cuantía de $113.334.000 y, el saldo, es decir las 2/3 para el día 26 de diciembre del mismo año, por lo que encuentra la Sala que aunque acudieron al mecanismo previsto en el artículo 387 del Código de Comercio16 que ordena suscribir la 1/3 parte del capital autorizado y pagar la 1/3 parte del capital suscrito, no obstante se evidencia que desde el mismo momento de la constitución surgía la falta de respaldo patrimonial de la sociedad en orden a cumplir el contrato, por lo que se concluye que con el producto del precio del servicio que prestarían a la comunidad recaudarían el valor del capital a pagar. 8.7.2. Otros indicios graves que surgen como evidencia probatoria en respaldo de la amoralidad administrativa con que se actuó, como también el detrimento patrimonial que ha sufrido el Distrito Capital, pues sin que se hubieren realizado las construcciones a que se obligó la arrendataria el precio de la renta pagado no podía realizarse sobre el 4% sobre los ingresos brutos, sino sobre el 10% inicialmente pactado a partir de año 1998, por lo que dicha cláusula se considera que no podía producir efectos sino a partir del cumplimiento de tal condición, de el cual está obligada a pagar la sociedad arrendataria. Tales conclusiones se extraen también de las providencias adoptadas por la Contraloría de Bogotá. D.C. y de la Procuraduría General de la Nación, de la primera se extrae, prueba allegada al proceso (c.3), lo siguiente: "Las fechas de constitución (10 de junio de 1994) e inscripción (16 de junio de 1994) de la Sociedad Comercial REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A., dejan en evidencia que esta empresa se creó con el fin de celebrar el contrato aludido (22 de junio de 1994), circunstancia que no es admisible a la luz de la Ley 80 de 1993 pues debiéndose realizar un proceso licitatorio se celebró un contrato directamente con una empresa que carecía de experiencia, idoneidad administrativa y técnica, para prestar un servicio público de recreación y cultura a la ciudadanía. (¿) "Así entonces, el IDRD debió acudir al mecanismo general de la licitación que prevé el numeral 1° del artículo 24 ibídem, para seleccionar al contratista y no escogerlo de manera directa como lo hizo, celebrando el contrato con la Sociedad Reforestación y Parques. (¿) "Así entonces, la excepción contemplada en el literal e) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 aplica plenamente, cuando la entidad pública contratante es la arrendataria, pero no para el caso en estudio donde el IDRD es el arrendador, pues en acatamiento del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública el instituto debió publicitar ante la comunidad su intención de explotar los juegos y atracciones ubicados en el Parque el Salitre, con el fin de que los interesados pudiesen en igualdad de condiciones concurrir a un proceso pre-contractual, garantizando así la selección objetiva del contratista y no celebrar directamente el acuerdo de voluntades con una sociedad creada para signar el contrato en estudio, sin tener en cuenta los factores de escogencia y calificación (experiencia, capacidad técnica, administrativa, operacional y financiera, etc.), que se enuncian en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, pues se reitera que aquella sociedad se constituyó doce (12) días antes de la firma del acuerdo de voluntades. "Además, el IDRD debió inexorablemente acudir a la selección del contratista a través del mecanismo de la licitación al tener que el contrato que suscribió el Instituto Distrital para la Recreación y Deporte con la Sociedad Reforestación y Parques S.A., no es un contrato de arrendamiento pese a que se le dio esa denominación por las partes, sino que es un contrato de concesión, como se pasa a demostrar, "(¿) "En efecto, de conformidad con el objeto contractual pactado se establece, que a la parte mal denominada "ARRENDATARIA" se le entregaron los juegos, las atracciones mecánicas, parqueaderos y demás instalaciones mecánicas, parqueaderos y demás instalaciones ubicados en el Parque El Salitre con el fin de explotarlos económicamente, este elemento es ajeno al arrendatario, pues además de tener el contratista el goce de los bienes muebles e inmuebles, los mismos están dispuestos para la explotación por parte de la sociedad Reforestación y Parques S.A. "También se pactaron cláusulas excepcionales, cuando estas no están concebidas por el legislador para que sean incluidas en los contratos de arrendamiento, pues el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, prevé que en los contratos de arrendamiento se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, lo que demuestra aún más que lo celebrado por las partes era un contrato de concesión y no de arrendamiento como equivocadamente lo denominaron Bajo este mapa, queda establecido un hallazgo administrativo con alcance penal, al tener, que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte al escoger de manera directa a la sociedad Reforestación y parques S.A. y al suscribir el Contrato 136 de 1994 desconoció los principios de igualdad, publicidad y transparencia y la regla de selección objetiva de contratista previstos en los artículos 13 y 209 de la carta Política y 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, respectivamente; por ésta razón se debe remitir copias de la presente auditoría a la Fiscalía General de la Nación. "(¿) "De otra parte, cabe resaltar que el contrato 136 de 1994, tendría objeto ilícito ¿arrendamiento de un bien de uso público- por que la administración lo entregó a un particular a título de arrendamiento. En este sentido se tiene que respecto a los bienes de uso público, ninguna entidad estatal tiene la titularidad de dominio similar a la de un particular, puesto que están destinados al servicio de todos los habitantes y sobre ellos el estado ejerce fundamentalmente derechos de administración y de policía, en orden a garantizar y proteger precisamente su uso y goce común, por motivos de interés general. "Al suscribir este contrato, presuntamente se está vulnerando los derechos e intereses colectivos, generados por la explotación económica del bien de uso público por parte de una sociedad de carácter comercial, sin que hasta la fecha el IDRD haya realizado las acciones pertinentes para recuperarlo en disfrute de toda la comunidad. "(...) "La respuesta de la administración no desvirtúa lo señalado por este ente de control, respecto a que mediante el contrato No. 136 de 1994 se dio en arrendamiento de manera irregular, un bien de uso público y a una firma que carecía de experiencia como se pudo evidencia en los documentos que certifican la fecha de su constitución; por lo anterior se dio traslado a la Personería Distrital, para lo de su competencia. "A través del Acta Modificatoria No. 5 de 1998, el IDRD disminuyó la tarifa del canon de arrendamiento del 10% al 4% a cambio de una inversión total de $42.000 millones por parte del arrendatario, destinada a la construcción del zoológico, delfinario y adecuación concha acústica, entre otras obras. "Las atracciones citadas obedecían a obras civiles, lo que significaba que éstas entrarían a formar parte de los activos del IDRD de conformidad con la cláusula octava del contrato 136/94; sin embargo, estas atracciones no fueron construidas y a cambio fueron reemplazadas por la instalación de otras atracciones mecánicas que no corresponden a obra civil y que por lo tanto al finalizar el contrato serán retiradas por el contratista o negociadas con el IDRD "Sobre este punto cabe destacar, que el IDRD sin contar con una planeación y análisis financiero que le garantizara la obtención de unos ingresos acordes a la propuesta inicialmente presentada por la firma Reforestación y Parques, pactó el cambio de la tarifa base del 10% al 4%, en razón a que con las atracciones de gran impacto (delfinario zoológico y adecuación de la concha acústica) se aumentaba el flujo de visitantes al parque y por ende los ingresos. "Por lo anterior, se evidencia un daño al patrimonio por $21.854.1 millones ocasionado de una parte, por el incumplimiento de la Sociedad Reforestación y Parques S.A. en la ejecución de las atracciones representadas en obra civil (Zoológico, delfinario y adecuación concha acústica), así como por la gestión fiscal antieconómica e inequitativa del instituto, toda vez que a la fecha no ha solicitado al contratista la construcción de obras de similares características, ni ha ajustado el valor con los ingresos. "(...) "El hallazgo se mantiene, por lo tanto este ente de control dio traslado a la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría de Bogotá y a la Personaría Distrital para lo de su competencia y debe ser incluido en el plan de Mejoramiento que suscriba la entidad. "(...) "De lo anterior se evidencia que a la fecha dichas atracciones no se han construido, no han sido reemplazadas por otras de similares características y el Instituto tampoco ha solicitado el ajuste de la tarifa de los ingresos que debe percibir, a las condiciones inicialmente pactadas, ocasionando un daño patrimonial de $1.711.6 millones, toda vez que a la fecha las partes mantienen la participación del IDRD del 4% sobre los ingresos brutos operacionales que obtenga el contratista, a pesar de que éste no cumplió con la obligación de construir las atracciones de gran impacto en mención. "(..) "Además, no existen estudios económicos ni proyecciones que soporten la disminución de la tarifa de los ingresos a percibir por el instituto frente a la inversión que debía realizar e contratista, garanticen la continuidad de los beneficios económicos establecidos en el contrato inicial. "Como consecuencia de lo anterior, se evidencia que el IDRD favorece a la firma Reforestación y Parques S.A. al mantener a la fecha la participación del 4% sobre los ingresos brutos operacionales, pues al no ejecutarse por parte del contratista las atracciones de gran impacto (delfinario, zoológico y auditorio) desaparecieron los argumentos que tuvieron las partes para disminuir la tarifa (10% al 4%) y al no existir esas atracciones que según las partes generaría mayor concurrencia (3¿000.000 de asistentes al primer año) al parque y en consecuencia mayores ingresos, se debió modificar nuevamente la tarifa de acuerdo a las condiciones reales. "(...) "Como consecuencia, se evidencia un daño patrimonial de $259.5 millones, toda vez que inicialmente se estableció la base para el cálculo de los ingresos a percibir por parte del Instituto, sobre el concepto de los ingresos brutos obtenidos por el contratista en la explotación total de los bienes, servicios y demás actividades recreativas, al igual que cualquier otro ingreso que se produzca en el parque, y mediante el acta citada, la base pasó a ser sobre los ingresos operacionales, en la explotación total de los bienes, servicios y demás actividades operacionales que se desarrollen en el parque, excluyendo de esta manera los ingresos por concepto de publicidad. "Revisado el Acuerdo de pagos suscrito mediante Acta No. 3 del 28 de noviembre de 2002, se observa un daño al patrimonio del IDRD, por $145.9 millones toda vez que el IDRD excluyó los ingresos por publicidad para el cálculo de la deuda del período comprendido entre agosto de 1998 y diciembre de 2000, sin tener en cuenta que aún estaba vigente lo establecido en el Contrato 136 de 1994, de incluir cualquier otro ingreso que se produzca en el parque, situación que se presenta por la falta de control y seguimiento por parte del Instituto en la Liquidación de dicho acuerdo. "El literal s) de la cláusula séptima del contrato 136/94, obligaciones del arrendatario, establece: "contratar los servicios de una firma de auditoría externa escogida por el Instituto para que vigile y supervise lo relacionado con la cláusula segunda del presente contrato", . Esta obligación fue omitida por la firma Reforestación y Parques, toda vez que no contrató los servicios de una auditoría externa escogida por el IDRD, y no se puede asumir que la revisoría fiscal del contratista supla la auditoría externa pactada, pues como es bien sabido el contrato es ley para las partes y éstas se tienen que allanar a lo dispuesto en el mismo, es decir debió contratar la auditoría externa, ya que ésta cumpliría una función de auditaje exclusivamente al contrato 136, diferente a la revisoría fiscal que es para la sociedad reforestación y Parques S.A. que es para toda su actividad comercial." (lo subrayado fuera de texto) 8.7.3. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación al examinar el problema de la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos que fungieron en el contrato de marras en representación del INSTITUTO DE RECREACIÓN Y DEPORTES, mediante sentencia de 3 de julio de 2002, confirmada mediante la providencia de 9 de septiembre siguiente, que obran entre los folios 298 a 323 del cuaderno principal, la encontró probada de acuerdo con las siguientes consideraciones: "Procede el Despacho a decidir de fondo lo que en derecho corresponda de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley 200 de 1995, dentro del proceso seguido en contra de los doctores RUTH MARÍA MOJICA, GUILLERMO PEÑALOSA LONDOÑO, Directores del Instituto de recreación y Deportes IDRD, e IRMA YOLANDA PULIDO CASTRO en calidad de Subdirectora de Recreación y Parques del IDRD". "Con relación al primer cargo planteado a la doctora MOJICA DIAZ, se le endilga que omitió al celebrar el acta modificatoria del 25 de agosto de 1998 del contrato No. 136 de 1994, contar con los estudios técnicos, jurídicos y económicos necesarios para determinar la conveniencia y necesidad del cambio de atracciones, sin contar con un programa detallado de las actividades a desarrollar por el contratista y sin establecer que atracciones se reemplazarían. "En efecto, el acta modifica el porcentaje de ingresos para el IDRD, establecido en el contrato original, que era del 4% para el primer y segundo año, 5% para el tercer año, 6% para el cuarto año, 7 % para el quinto año, 8% para el sexto año, 9% para el séptimo año, y del octavo año en adelante 10% por un 4 % para todos los años, sin que el cambio se soportara en parámetros ciertos que proyectaran los valores a recaudar, lo que implica que no se contó con anterioridad a la firma del acta con los estudios necesarios para determinar si la decisión era conveniente o inconveniente para la entidad. "(...) "Así mismo, la suscripción del acta modificatoria no fue objeto de consultas, ni estudios al interior de la Entidad, no contó con el concepto previo favorable de la Oficina Jurídica, ni se probó que se hubieran adelantado reuniones en la Alcaldía Distrital y en la oficina Jurídica para debatir el tema, como lo afirma la disciplinada en sus versiones libres. "(...) "Por tanto, si ello es así, la imputación jurídica por falta de salvaguarda y vigilancia y sin consultar los intereses del bien común se está haciendo sobre un mismo supuesto fáctico ya valorado: la infracción al numeral 1o del artículo 40, esto es la infracción a la constitución, la ley o los reglamentos en la modalidad culposa. Esta modalidad de imputación se conoce como crimina culposa, la cual se caracteriza por que la culpa se adjetiviza, es una calificación que se hace de un resultado. "(...) "En el segundo cargo se le reprocha que omitió el cumplimiento de sus funciones al no conminar al contratista para que cumpliera con la obligaciones pactadas en el contrato 136 de 1994 y por el contrario consignó en el acta modificatoria No. 5 del 25 de agosto de 1998 que "el arrendatario" ha cumplido estrictamente con los términos del contrato de arrendamiento..", subsanando el incumplimiento del contratista de las obligaciones contenidas en el literal a) de la cláusula 7 del contrato, en lo correspondiente al manejo, conservación y cuidado de los bienes dados en arrendamiento que debían ser asumidos. "Se infiere de la visita adelantada el 28 de mayo de 1998, por el Ing. Oscar Tamayo T. y el abogado Juan Carlos Rozo Morales, que se encontraron deficiencias en el manejo conservación y cuidado de los bienes del parque, sin que se hubiera adelantado gestión alguna por el contratista que permitiera dar una solución; deficiencias que ya habían sido observadas y requeridas al contratista para su cumplimiento. "(...) "El incumplimiento del contratista fue reiterado, sin que por parte de la administración se haya intentado acción alguna para conminarlo al cumplimiento, utilizando los mecanismos que contempla el contrato 136 de 1994, en su cláusula décima sexta, y por el contrario con la firma del acta modificatoria No. 5, se subsanó por parte del Instituto, afirmación que ratifica el señor Juan Carlos Rozo, en su declaración rendida en la Oficina de Asesores del Despacho, el 29 de septiembre de 1999 (folios 303 a 309 del cuaderno 6). "Resuelve: (...) "Segundo: Como consecuencia de lo anterior imponer sanción disciplinaria de multa, con destino a la entidad correspondientes, de noventa (90) días del salario devengado para el año de 1998, fecha de comisión de las faltas a RUTH MARÍA MOJICA DÍAZ". (lo subrayado fuera de texto) 8.7.4. Igualmente sirven de prueba respecto de los ingresos brutos por concepto de los servicios que la sociedad ha prestado durante la ejecución del contrato, las declaraciones del impuesto sobre las ventas y del impuesto sobre la renta remitidas por la DIAN a solicitud oficiosa del despacho de la Magistrada sustanciadora (cuaderno anexo #2). 8.7.5. Otra prueba más de la amoralidad administrativa la constituye la violación a la cláusula que impedía la cesión del contrato por parte de los accionistas de la sociedad arrendataria, quienes para evadirla acudieron al mecanismo de la transferencia de cada una de sus acciones, y lo que es peor, a una sociedad extranjera, que aunque permitida comercialmente para el caso no podía tener lugar por lo que IDRD debió dar por terminado el contrato 8.7.6. En ese orden, se dispondrá en primer lugar el amparo a los derechos colectivos, invocados, de igual manera se dejará sin efectos el Contrato No. 136 de 1994, suscrito por el IDRD y la Sociedad Reforestación y Parques, así como a sus actas modificatorias y, finalmente, se ordenará a la sociedad demandada que reintegre la suma de que trata el juicio fiscal adelantado por al Contraloría de Bogotá D.C., debidamente actualizada, entre otros de la diferencia del 4% y el 10% del precio de la renta a partir de la fecha de la suscripción del acta modificatoria No. 5 hasta el día en que se cancele dicho valor, cuyo cumplimiento se garantizará mediante el embargo y secuestro no sólo de los bienes de propiedad de la Sociedad accionada, sino de todos aquellos que se encuentran en predios del Parque el Salitre. 8.7.6. Para garantizar que no se interrumpa la prestación del servicio de recreación, el IDRD deberá asumir la administración del Parque el Salitre, mientras procede a agotar los trámites de la licitación para la celebración del contrato de concesión para tal fin. 8.8. INCENTIVO 8.8.1. Una vez resuelto el fondo del asunto, procede la Sala a decretar el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Por tal razón, la Sala estima que dada la envergadura del conflicto planteado, como de la labor desarrollada por el actor de la presente acción popular, se fijará como incentivo la suma de diez (10) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes al señor WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO., sin que con ello desconozca la Sala que se trata de una lesión al derecho de moralidad administrativa, pues, no puede echarse de menos el juicio fiscal en orden a recuperar el detrimento patrimonial, como de las acciones disciplinarias adelantadas. En razón y mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, y al goce del espacio público vulnerados por efectos del contrato de arrendamiento No. 136 PARQUE EL SALITRE, suscrito entre el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE DE BOGOTÁ D.C., y la SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A. SEGUNDO: DECLÁRASE SIN EFECTOS el contrato No. 136 de 1994, suscrito entre el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE DE BOGOTÁ D.C., y la SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A., así como de sus actas modificatorias, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia DISPÓNESE la restitución del bien objeto del contrato, por la referida Sociedad al IDRD dentro de los quince días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Para garantizar que no se interrumpa la prestación del servicio de recreación el IDRD deberá asumir la administración del Parque el Salitre, mientras procede a agotar los trámites de la licitación para la celebración del contrato de concesión pertinente para tal fin. TERCERO: COMPÚLSENSE copias de este proceso para ante la Fiscalía General de la Nación. CUARTO: ORDÉNASE a la SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A., que reintegre la suma de que trata el juicio fiscal adelantado por la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C., por concepto de ingresos dejados de percibir por parte de la entidad Distrital, dadas las condiciones contractuales, suma que deberá pagarse debidamente actualizada, teniendo como base entre otras, la diferencia del precio de la renta dejado de cancelar entre el 4% y el 10% sobre los ingresos brutos percibidos a partir del 25 de agosto de 1998 y hasta la fecha en que realice la entrega del referido bien. QUINTO: Para garantizar el pago de dicha suma, ORDÉNASE el embargo y secuestro de todos los bienes, de propiedad de la sociedad demandada, así como de los que se encuentran dentro del referido parque, hasta por el monto delimitado en el numeral anterior. Señálese el día 24 mayo a la hora de las una (1:00 p.m.) de la tarde, para llevar a cabo la diligencia de secuestro. Desígnese secuestre de la lista oficial. Líbrense los oficios del caso. SEXTO: INTÉGRASE un comité para la verificación del cumplimiento de la Sentencia, el cual estará conformado por el Contralor General del Distrito Capital de Bogotá, el Personero Distrital, el Director del Instituto Distrital de Recreación y Deporte, el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público o sus respectivos delegados y el accionante, quienes de manera conjunta rendirán un informe detallado de su gestión a esta corporación. Para el seguimiento del cumplimiento del fallo, el Tribunal, previamente los citará para audiencia. SÉPTIMO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por los apoderados de la ALCADÍA MAYOR DE BOGOTÁ y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO. OCTAVO: FIJAR como incentivo, la suma de diez (10) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes al señor WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO, que correrán a cargo del INSTITUO DISTRITAL Y RECREACIÓN Y DEPORTE y de la SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta No. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada Ponente FABIO O. CASTIBLANCO Magistrado BEATRIZ MARTÍNEZ QUINTERO Magistrada NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 Sent.10 de marzo de 2005, M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Actor: Maria Eugenia Sarquez Coronel. Demandado: Departamento de Cundinamarca y Otro. Exp: 25000-23-25-000-2002 (AP-02284) 01.2 Sent. 31 de mayo de 2002. Rad. AP. 300 Consejo de Estado.3 Sent. 19 de octubre de 2000, Exp. 12393. Sección Cuarta Consejo de Estado4 Sent. 16 de febrero de 2001, Consejo de Estado. M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enriquez. Rad: No. 16596. Actor: Personería de Santafé de Bogotá. D.C. Demandado: Distrito Capital-Instituto Distrital Para la Recreación y el Deporte y la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda.5 Sent. 31 de mayo de 2002. Consejo de Estado, Sección Cuarta, AP. 300. Rad: 2500-23-24-000-1999-9001-01. M.P. Dra. Ligia López Díaz. Actor: Contraloría General de la República. Demandado DRAGACOL6 Sent. cit. AP 300 de 31 de mayo de 2002.7 Por la cual la Nación conmemora el Bicentenario del Nacimiento del Libertador Simón Bolívar, el Sesquicentenario de su muerte y se dictan otras disposiciones.8 Por el cual se modifica el Decreto 1656 de 19829 Por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones.10 Artículos 28-37 Decreto 619 de julio 28 de 2000Artículos 21, 87-88 Decreto 469 del 23 de diciembre de 2003 ("por el cual se revisa el POT de Bogotá D.C.") 11 Radicación número: 1659612 Consejo de Estado, Sección Primera, exp 5286. M.P.: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero13 una (1) sombrilla mecánica, un (1) Mini tren, una (1) rueda panorámica, un (1) pulpo mecánico, un (1) juego de motos mecánicas, dos (2) lanchas mecánicas, un (1) casino señor, un (1) rueda centrífuga, dos (2) carruseles mecánicos, un (1) transporte aéreo, 1 juego de tazas de té y demás atracciones o máquinas que se encuentren dentro del parque.14 André de Laubadére. Ob cit. Por Gustavo Penagos, en el libro los Bienes de Uso Público. Santafé de Bogotá; Ediciones Doctrina t Ley Ltda. 1998, pag. 21.15 Sent. cit. Rad. 16596.16 Art. 387._ Cuando el reglamento prevea la cancelación por cuotas, al momento de la suscripción se cubrirá, por lo menos, la tercera parte del valor de cada acción suscrita. El plazo para el pago total de las cuotas pendientes no excederá de un año contado desde la fecha de la suscripción.
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