Actor: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO.

Demandados: Distrito Capital y otros.

l. Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y uno de los demandados SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES S. A., frente a la sentencia de 18 de mayo de 2005, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta B), en la cual se dispuso:

PRIMERO. AMPÁRANSE los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, y al goce del espacio público vulnerados por efectos del contrato de "arrendamiento" No. 136 Parque El Salitre, suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte de Bogotá, D. C., y la Sociedad de Reforestación y Parques S. A..

SEGUNDO. DECLÁRASE SIN EFECTOS el contrato No. 136 de 1994, suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte de Bogotá D. C., y la Sociedad Reforestación y Parques S. A., así como de sus actas modificatorias, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia DISPÓNESE la restitución del bien objeto del contrato, por la referida sociedad al IDRD dentro de los quince días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Para garantizar que no se interrumpa la prestación del servicio de recreación el IDRD deberá asumir la administración del Parque El Salitre, mientras procede a agotar los trámites de la licitación para la celebración del contrato de concesión pertinente para tal fin.

TERCERO. COMPÚLSENSE copias de este proceso para ante la Fiscalía General de la Nación.

CUARTO. ORDÉNASE a la Sociedad Reforestación y Parques S. A., que reintegre la suma de que trata el juicio fiscal adelantado por la Contraloría de Bogotá D. C., por concepto de ingresos dejados de percibir por parte de la entidad distrital, dadas las condiciones contractuales, suma que deberá pagarse debidamente actualizada, teniendo como base entre otras, la diferencia del precio de la renta dejado de cancelar entre el 4% y el 10% sobre los ingresos brutos percibidos a partir del 25 de agosto de 1998 y hasta la fecha en que realice la entrega del referido bien.

QUINTO. Para garantizar el pago de dicha suma, ORDÉNASE el embargo y secuestro de todos los bienes, de propiedad de la sociedad demandada, así como de los que se encuentran dentro del referido parque, hasta por el monto delimitado en el numeral anterior. Señálese el día 24 de mayo a la hora de la una (1:00 p. m.) de la tarde, para llegar a cabo la diligencia de secuestro. Desígnese secuestre de la lista oficial. Líbrense los oficios del caso.

SEXTO. INTÉGRASE un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, el cual estará conformado por el Contralor General del Distrito Capital de Bogotá, el Personero Distrital, el Director del Instituto Distrital de Recreación y Deporte, el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público a sus respectivos delegados y el accionante, quienes de manera conjunta rendirán un informe detallado de su gestión a esta Corporación Para el seguimiento del cumplimiento del fallo, el Tribunal, previamente los citara a audiencia.

OCTAVO. FIJAR como incentivo, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al señor Wilson Hernando Duarte Robayo, que correrán a cargo del Instituto Distrital y Recreación y Deporte y de la Sociedad Reforestación y Parques (fols. 426 a 480 c. ppal).

La demanda no, contiene hechos indicativos de amenaza o quebranto del derecho colectivo a la moralidad; sólo se solicitó su protección, olvidando mencionar y describir la conducta de acción o de omisión, como lo exige el artículo 18 de la ley de 1998.

La presentó el día 14 de octubre de 2003, en ejercicio de la acción popular, el señor Wilson Hernando Duarte Robayo, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y la dirigió frente a las siguientes personas: el Distrito Capital de Bogotá, Instituto Distrital para la Recreación del Deporte y la Sociedad Reforestación y Parques S. A., por violación a los derechos colectivos de la moralidad administrativa, el goce al espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público (fols. 57 a 69 c. 1).

1. PRETENSIONES:

"1. Proteger los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, de todos los habitantes del Distrito Capital de Bogotá, afectados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se han dejado consignados en este memorial.

2. Como consecuencia de la anterior petición, ordenar a la Alcaldía Local de Teusaquillo, que proceda a la inmediata restitución del bien de uso público denominado el parque El salitre y se le entregue al Distrito Capital.

3. Una vez restituido el bien de uso público denominado Parque El Salitre, el Honorable Tribunal se servirá ordenar al Distrito Capital para que tome las medidas necesarias con el fin de protegerlo, asegurar su uso adecuado a favor de la colectividad y administrarlo directamente a través de un particular, mediante la celebración de un contrato de administración o mandato, atendiendo para tal efecto las normas que rigen la contratación estatal y principalmente el principio de transparencia en la selección del contratista.

4. Que por parte del Honorable Tribunal Administrativo, se disponga reconocer a mi favor el máximo incentivo económico debido a la importancia que tiene el predio para la ciudad. Incentivo que destinaré a la defensa del interés colectivo, particularmente en la recuperación de bienes de uso público, explotados o utilizados por particulares.

Si por alguna razón de orden jurídico, el Tribunal Contencioso Administrativo, considera que la acción popular no es el mecanismo para obtener la restitución del Parque El Salitre, solicito se ordene al Distrito Capital interponer inmediatamente la acción que se considere pertinente, reservándome en todo caso el derecho a apelar o impugnar el fallo de primera instancia (fols. 62 a 63 c. 1).

2. HECHOS:

"1. El Parque El Salitre de la ciudad de Bogotá, es un bien de uso público dedicado a la, recreación masiva, el que hasta el año 1994, fue administrado por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

2. En el año 1994, el Doctor Hernán Cortés Parada, Director para la época de los hechos, con la anuencia y aprobación del señor Alcalde Mayor de Bogotá, doctor Jaime Castro, quien actuó como testigo, entregó en "arrendamiento" el bien de uso público, denominado 'Parque El Salitre¿ a la Sociedad de Reforestación y Parques S. A., mediante contrato No. 136 de 1994.

3. El contrato de "arrendamiento" antes señalado, fue suscrito por el Director del Instituto, el Alcalde Mayor, en calidad de testigo, Rodolfo Prieto y Harold Zangen, como representante de la Sociedad de Reforestación y Parques S. A..

4. Mediante el citado acuerdo de voluntades el conocido Parque El Salitre de la ciudad de Bogota, con todas sus anexidades y mejoras, se entregó por parte del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte (IDRD) y de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a una entidad privada que se acababa de constituir, para que fuera explotado económicamente.

5. En desarrollo del contrato de "arrendamiento" el IDRD, entregó a la Sociedad Comercial Reforestación y Parques S. A., las siguientes atracciones e instalaciones del parque:

5.2. Construcciones locativas: Taquillas, módulo entrada principal, módulo sector básquetbol, Casa Administración con oficinas, baños, equipo de sonido, micrófonos, lámparas, servicios de agua, luz y línea telefónica.

Módulos a cargo de la Policía

Acceso vehicular y peatonal, avenida 68

6. Consta en el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio que la sociedad de Reforestación y Parques, fue constituida mediante escritura pública No. 5.168, notaría 29 del Círculo Notarial de Bogotá, otorgada el 10 de junio de 1994 y fue inscrita el mismo año bajo el número 451.498 del libro IX. El número de la matricula es el 601016, según consta en el documento contentivo del contrato de "arrendamiento" 136 de 1994.

7.1. Según escritura de constitución 5168 del 10 de junio de 1994, fue constituida en Sociedad anónima por la voluntad de las siguientes personas jurídicas y naturales:

Guillermo Peñalosa Londoño, en representación de Inversiones Lindaraja y Cía S. E. C.

Ana María Trujillo de Hart, en representación de Recrear Ltda.., empresa constituida el 17 de mayo de 1994.

Rodolfo Prieto Díaz en representación de Esparcimiento Ltda.., empresa constituida el 5 de mayo de 1994.

Francisco José Ruiz, en representación de Sauces de La Calleja Piedad Holguín de Sardi en representación de Hoyos y Holguín.

7.2. Una vez firmado el contrato de "arrendamiento" del parque El Salitre, la Sociedad Reforestación y Parque S. A., mediante reforma de fecha 10 de agosto de 1994, aumentó el monto de capital autorizado quedando en la suma de $600.000.000,oo, siendo el capital suscrito y pagado $350.000,oo.

7.3. En enero de 1997, el capital de la sociedad se aumentó, quedando en $800.040.000, siendo el capital suscrito y pagado, la suma de $462¿.420.000,oo.

7.4. En el año de 1998, la empresa de Reforestación y Parques, vendió las acciones, quedando dicha empresa, en manos extranjeras, más exactamente, en ciudadanos mexicanos. Para el año 1998, la composición accionaria era la siguiente:

Grupo mantenimiento de Giros Comerciales Internacional S. A. de C. V., propietario del 94.07%.

En el mismo año que Reforestación y Parques vendió la totalidad de las acciones, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte decidió modificar el contrato ampliando el término de duración del mismo hasta quedar en 22 años y disminuir la participación del porcentaje del Distrito sobre los ingresos brutos que recibiera Reforestación y Parques, sobre el Parque El Salitre, como se indicará más adelante.

Según aparece en la reforma estatutaria, cuya asamblea se realizó el 30 de julio de 1998, en la Ciudad de Méjico D. F., la Junta Directiva se compondría de 3 miembros principales y tres suplentes personales.

1. El Tribunal admitió la demanda el 20 de octubre de 2003, ordenó las notificaciones y publicaciones de ley (fols. 73 a 75 c. 1). Dentro del término concedido, dieron respuesta a la demanda.

a. DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO: Solicitó la desvinculación del proceso Parque conforme a las competencias constitucionales y legales no tuvo ingerencia en el contrato de "arrendamiento" 136 de 1994 suscrito entre el IDRD y la Sociedad te Reforestación y Parques S. A., pues en cumplimiento de los postulados consagrados en la Constitución de 1991, que elevó a rango constitucional las normas sobre espacio público (art. 82), del Acuerdo Distrital 18 de 26 de agosto de 1999 se creó el Departamento Administrativo ce fa Defensoría del Espacio Público, luego el Alcalde Mayor expidió el decreto 138 de 22 de abril de 2002, que determinó la nueva estructura y redistribuyó funciones de la Defensoría y derogó el Decreto Distrital 937 de 1999. Como función principal se le atribuyó la defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público del Distrito Capital, la administración de bienes inmuebles y la conformación del inventario general del patrimonio inmobiliario distrital (arts. 3 y 4 acuerdo 18/99) y no se desempeña como ejecutor de las operaciones necesarias para la protección, del espacio público, al ser ésta, competencia de los alcaldes locales, de acuerdo con el num. 7 art. 86 del decreto ley 1.421 de 1993. Luego, argumentó que dentro de los deberes del Estado está la protección al espacio público y que éste se define en el artículo 5 de la ley 9 de 1989, se extiende el concepto a los inmuebles públicos y a algunos elementos de los inmuebles de propiedad de los particulares y citó sobre el tema el decreto reglamentario 1.504 de 1998, sobre el manejo del espacio público (arts. 2, 3, 4 Y 5) Y las estadísticas sobre las labores efectivas que la Defensoría del Espacio ha logrado. En cuanto al caso, concluyó que conforme con la visita técnico administrativa que adelantó la subdirección de Registro Inmobiliario de la Defensoría del Espacio Público, la invasión del espacio público que advirtió la parte demandante no se presentó y además:

"Obedece esta situación a que la Administración Distrital en cabeza del Instituto de Desarrollo Urbano se encuentra adelantando el proceso de adquisición del predio que corresponde a la franja de la cicloruta que se encuentra interrumpida, este predio es identificado en la actual nomenclatura urbana del Distrito Capital como Avenida 81 No. 68-02. En consecuencia, la denunciada invasión del espacio público no se configura pues como fue certificado por la Subdirección de Registro Inmobiliario de la Defensoría del Espacio Público, una vez revisado el sistema de información de la Defensoría junto con el archivo físico no fue posible determinar que el predio objeto de esta acción popular corresponda con zona de cesión obligatoria gratuita al Distrito Capital. Como prueba de lo anteriormente expuesto, me permito allegar copia del oficio No. IDU-032337 DTDP 8000, en donde el IDU manifiesta que el predio objeto de esta demanda se encuentra en proceso de adquisición".

Indicó que tampoco la atribuida invasión del espacio público ocasionada por la congestión de vehículos no se advirtió en la visita técnico administrativa y que tal invasión es inexistente porque el predio es de propiedad privada, sobre el cual el IDU está adelantando proceso de adquisición, por lo tanto, y como consecuencia de lo anterior debe negarse el reconocimiento al incentivo, Propuso como hecho constitutivo de excepción la falta de legitimidad en la causal por pasiva ante su no participación en el contrato de "arrendamiento" que se pretende se dé por terminado, a través de la acción popular (fols. 91 a 102 c. 1).

b. DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ solicitó la denegatoria de pretensiones; propuso como hecho constitutivo de excepción la falta de legitimidad en la causa por pasiva; para tal efecto, indicó que si bien el Alcalde Mayor de Bogotá, Constitucional y legalmente, es el representante legal del Distrito, tal atribución se entiende dentro del ejercicio de la función ejecutiva, sin asumir responsabilidad de entidades dotadas de personería, como lo es el Instituto de Recreación y Deporte, entidad que fue la que suscribió el contrato; que en el Distrito Capital no recae la responsabilidad de las actuaciones de las entidades descentralizadas ni tampoco el mismo ejerce control sobre la realización de los contratos que celebran éstas. Sobre la temática de fondo señaló que para que la administración pueda ser declarada responsable, se hace necesario que se haya producido una actuación que le sea imputable, es decir, una conducta irregular de la cual sea autora y debe existir nexo causal entre la conducta desplegada por la administración y el perjuicio causado o amenaza de los derechos colectivos; que la demanda se estructuró en especulaciones que lejos de ser hechos relevantes al proceso evidencian el desconocimiento de la ley, y que es la parte actora a la que le corresponde probar la existencia de un daño, o de un peligro o riesgo que afecte derechos e intereses colectivos (fols. 104 a 109 c. 1).

c. SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES S. A. solicitó denegar las súplicas de la demanda. Frente a los hechos dijo ser cierto que en el año de 1994 celebró contrato de "arrendamiento" (No. 136) entre el IDRD; negó que el escenario recreativo se hallara en poder de particulares que se beneficiaran en detrimento de los intereses colectivos y que el cobro para el ingreso y la utilización de las atracciones mecánicas y no mecánicas que allí funcionan, no significa restricción o discriminación de ingreso al parque. Aclaró que lo entregado a título de "arrendamiento" fueron unas atracciones ubicadas en el parque, no el parque en sí mismo; además, aún de haberse procedido conforme señala el actor, ello no implica ilegalidad ni lesión a los intereses y derechos colectivos. Frente a la conducta imputada afirma que no existe; que la alegación del actor se sustenta en la violación a una supuesta violación al régimen contractual, al entregarse a título de "arrendamiento" un bien considerado de uso público, lo cual daría lugar a una acción contractual de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, porque la existencia o no de un vicio de nulidad del contrato se ventila en el escenario de la acción contractual. Señaló:

Que no es cierto el objeto del contrato de "arrendamiento" porque se celebró para mejorar y garantizar el uso natural, para ofrecer recreación masiva a la comunidad y para el cumplimiento de una finalidad de interés público; que la sentencia que invocó el actor como soporte del objeto ilícito profirió dentro de la acción de controversias contractuales (art. 87 C. C. A.) cuyos efectos son interpartes y los supuestos que dieron lugar a ese pronunciamiento judicial son distintos a los que se presentan en relación con el contrato de arrendamiento, dado la finalidad de interés público que se buscó con éste; que "Por el contrario, en el presente caso, se dan las circunstancias contempladas por el mismo Consejo de Estado con base en las cuales, en el mismo fallo concluye, que bajo determinados presupuestos, es factible la celebración de acuerdos entre el Estado y particulares para posibilitar y garantizar de bienes de uso común".

Destacó el laudo arbitral que se dictó respecto del contrato de "arrendamiento" precitado y transcribió los siguientes apartes:

Sin embargo, ningún goce directo se confiere al arrendatario sobre los bienes objeto del 'arrendamiento' y ninguna destinación distinta a la prevista en el acto de creación del INSTITUTO, podrá darles el contratista (...).

Concluye entonces el Tribunal en este punto, que el contrato celebrado por las partes es un contrato atípico, en el que confluyen elementos propios, típicos y naturales de los contratos de concesión de explotación de bienes públicos, de concesión de servicio público y de arrendamiento, siendo prevalentes en su contenido obligacional, las características tipificantes del contrato de concesión, sin que por ello, pueda ubicarse de manera definitiva, como se ha visto, en esa determinada tipología contractual' (arbitramento IDRD Vs. Reforestación y Parques S. A., Laudo de 14 de noviembre de 2003)".

Arguye, que incluso se evidencia que los árbitros encontraron que el móvil determinante en la celebración del contrato de "arrendamiento" 136 de 1994 por parte de la entidad pública fue asegurar la adecuada prestación de un servicio de fomento, de acuerdo con el decreto 2537 de 1993, es decir, la explotación de un bien de uso público, en las condiciones y términos previstos por la ley para dicha explotación como es ofrecer recreación masiva a la comunidad. Además, el "arrendamiento" recayó sobre bienes muebles (atracciones mecánicas ubicadas en el inmueble). Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la validez de los contratos que celebran las entidades públicas cuyo objeto es la tenencia de bienes de uso público a particulares para garantizar su explotación en interés general y no en interés; exclusivo del beneficiario, indistintamente de la denominación del contrato pues siendo contrato de "arrendamiento" se califica técnicamente como administrativo de concesión de explotación de un bien público del Estado (sentencia de 21 de mayo de 1993).

Que no existe prohibición legal expresa para celebrar contratos de "arrendamiento" sobre bienes de uso público: Trajo a colación, sentencia de la Corte Constitucional sobre las características de los bienes de uso público, entre otros, la inalienables que consiste en que no se pueden vender, donar, permutar, etc., y del Consejo de Estado, por la cual se decidió la demanda de nulidad contra el artículo 174 del decreto ley 1.421 de 1993; señaló que de acuerdo con esa norma los bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento, empero "sin que ello descarte que con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el "arrendamiento" de los mismos" (Sección Primera, 11 de noviembre de 1999, exp. 5286. M. P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero); se refirió a la doctrina sobre la inalienabilidad de los bienes de uso público es proteger la afectación del bien y garantizar que se utilizará conforme a su destino, es decir, "no existe sino en la medida en que ella es necesaria para garantizar la afectación" (André de Laubadére citado por Gustavo Penagos). Argumentó que en el contrato de "arrendamiento" no se concedió derecho a la explotación en interés exclusivo del arrendatario, sino para que se llevara a cabo el cumplimiento de una finalidad de interés público, como claramente se advierte del objeto del contrato en el cual se lee: "con el fin de ofrecer recreación masiva a la comunidad" (art. 40 ley 80 de 1993).

Que las estipulaciones derivadas de la autonomía de la voluntad de la administración son válidas porque cumplieron con los fines del Estado, pues se trata de la recreación masiva a la comunidad.

Que el cobro de tarifas por la prestación de servicios en bienes de uso público, no implica restricción o discriminación para su acceso: La reglamentación del uso del espacio público y de los bienes de uso público y el cobro de derechos, antes que atentar contra el interés general, se encaminan hacia él; que "si bien no ha estado prohibido, últimamente se ha tenido reglamentando el aprovechamiento económico del espacio público y de los bienes de uso público, porque el Estado es conciente que requiere de la inversión privada como apoyo para el cumplimiento de los fines estatales", así incluso se dispone en el P. O. T. del Distrito Capital (Decreto Distrital 619 de 2002). Además, en el Decreto Distrital 343 de 2002, por el cual se reglamenta la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público construido en el Distrito Capital, en cuyo contenido se lee: como objeto, la permisión en la utilización del espacio público en actividades comerciales y de servicios en el marco de una política de protección del espacio público y la promoción del desarrollo de usos compatibles en el espacio público, en parques, plazas y plazoletas, autorizando su uso por parte de las entidades privadas mediante contratos. Como instrumentos ara la administración del espacio público, se prevé la celebración de contratos para esa administración, los aspectos que deben tenerse en cuenta para la suscripción de los contratos para la administración del espacio público, los reglamentos de uso y administración de los bienes de uso público dentro del cual se debe regular el valor y forma de pago por la utilización del bien de uso público y los componentes del sistema de espacio público construido susceptible de aprovechamiento económico, dentro de los cuales se encuentran los parques. Y concluyó:

"El fundamento fáctico y jurídico de la demanda presentada en ejercicio de la presente acción popular, se orienta a cuestionar la legalidad del contrato celebrado entre el IDRD y la sociedad Reforestación y Parques S. A., al considerar que el mismo está viciado de nulidad al tener un objeto ilícito, como consecuencia de haberse celebrado un contrato de "arrendamiento" sobre un bien de uso público.

d. INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE IDRD: Solicitó la denegatoria de pretensiones porque el contrato recayó sobre los juegos, atracciones mecánicas y no mecánicas, parqueaderos y demás instalaciones complementarias y no el bien de uso público, recayó entonces sobre bienes fiscales y carece de verdad la afirmación de que el beneficio es exclusivo para la sociedad de reforestación y parques S. A., en detrimento de los intereses colectivos "toda vez que el IDRD recibe importantes dividendos de la actividad desarrollada en el parque, que son invertidos en los diferentes programas que benefician directamente a la comunidad del Distrito Capital, además del hecho evidente de que el arrendatario presta un servicio en recreación masiva que contribuye con la diversión y distracción de la ciudadanía que asiste al parque, para hacer uso de las atracciones dispuestas, cuyas importantes inversiones a lo largo del contrato han permitido masificar y fomentar la creación de espacios adecuados que facilite la recreación y el bienestar social".

Advirtió que el contrato no eliminó la posibilidad de aplicar la figura de la cesión, sólo la condicionó al consentimiento previo y escrito del IDRD, con posibilidad de reserva de los motivos que tuviere para negar su autorización (ver cláusula décima séptima del contrato 136 de 1994 y fácticamente esa situación no se concretó, pues la contratista sigue siendo la misma "sin que la venta o traspaso de sus acciones haya podido modificar su existencia, objeto o razón social; no debemos perder de vista a la luz del ordenamiento jurídico vigente, que las personas jurídicas, como entes cuya existencia la deben a la ley y al acuerdo de voluntades de quienes pretenden constituirlas, una vez cumplen con los requisitos para su nacimiento a la vida jurídica, son totalmente independientes de los miembros que la conforman". Señaló que del contrato se evidencia que no se pretendió limitar el acceso del público en general al Parque El Salitre; se acordó, por el contrario, con Reforestación y Parques S. A., la obligación en cabeza de esta última, de permitir el libre acceso al público, con excepción de las unidades de entretenimiento que hayan sido objeto de inversión por el contratista y por el IDRO, para la compra e instalación de atracciones, así como la infraestructura construida para su funcionamiento, que son de propiedad del Instituto como bienes fiscales o de propiedad temporal del arrendatario hasta el momento en que se venza el plazo contractual y deban ser entregados a la entidad sin lugar a contraprestación. Aclaró que el área dispuesta para la ubicación de juegos, atracciones mecánicas y parqueadero corresponde al Parque de Atracciones mecánicas y no a la totalidad del Parque El Salitre (fols. 156 a 168 c. ppal 1).

2. El 1 de julio de 2004 se llevó a cabo audiencia especial de pacto de cumplimiento, pero no hubo fórmula de arreglo (fols. 208 a 211 c. 1). En la audiencia, el actor aseveró que el contrato de "arrendamiento" fue hábilmente redactado, porque al leerlo rápidamente pareciera que lo arrendado no fue el parque sino unas viejas atracciones mecánicas, lo cual no es cierto, porque en la práctica el arrendatario obtuvo un valioso bien de uso público Parque El Salitre y sobre el cual, sin razón justificada, un particular tiene la oportunidad privilegiada de explotarlo económicamente; insistió en que este Parque es bien de uso público como tal su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y debe estar al servicio permanente de todos los habitantes, mediante la utilización gratuita. Acusó a la administración de estar cambiando paulatinamente la destinación del bien de uso público, porque dejó de ser directa, libre y gratuita y para corroborar lo dicho afirmó definidamente que:

Insistió en que dada la afectación de los derechos colectivos por las actuaciones de la administración distrital y de los particulares demandados es procedente la restitución para devolver los bienes; e inclusive es procedente para decretar la nulidad del contrato 136 de 1994 cuya ejecución afecta gravemente el disfrute y ejercicio de los derechos colectivos.

3. El Tribunal abrió el proceso a pruebas el 15 de julio de 2004, decisión que luego repuso por auto de 13 de agosto de 2004 para decretar el testimonio que solicitó la demandada sociedad Reforestación y Parques S. A., y para que se oficiara a la DIAN, a fin de obtener copias de la declaración de Renta y Complementarios desde enero de 1998 hasta la fecha y Declaraciones de Impuestos a las Ventas, correspondientes a los mismos años (fols. 227 a 229 y 234 a 238 c. ppal 1). Posteriormente, se decretaron de oficio otras pruebas, por auto de 27 de septiembre de 2004 (fol. 262 a 263 c. ppal 1).

4. El 13 de diciembre de 2004, el Tribunal corrió traslado para alegar de conclusión (fol. 360 c. ppal 1).

a. El DISTRITO CAPITAL aseveró que no hay prueba sobre la violación o amenaza de los derechos colectivos invocados, porque la existencia de un contrato suscrito por el IDRD lejos de -afectar el espacio público, el patrimonio público y la moralidad administrativa busca la correcta administración de un bien para la recreación de los ciudadanos; que la carga de la prueba recaía sobre la parte actora, quien se limitó a denunciar hechos genéricos que tildó de notorios sin aportar medio de convicción, confundiendo el tema de prueba con los hechos, exentos de prueba. Tampoco existe elemento sólido que indique que con el cobro del ingreso y uso de atracciones mecánicas del parque se impide el goce de derechos colectivos, porque se trata del cobro de un servicio prestado que no es gratuito (fols. 361 a 364 c. ppal # 1).

b. El INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y DEPORTE IDRD solicitó la denegatoria de pretensiones y la no condena al pago del incentivo, de las costas y de las agencias en derecho; argumentó que tratándose de un asunto meramente contractual no es la acción popular el medio judicial idóneo; que no existe violación al derecho al espacio público ni utilización indebida del bien objeto de la presente acción porque la ciudadanía en general puede acceder al uso de las atracciones mecánicas, juegos e instalaciones complementarias que ofrece reforestación y parques, bajo los parámetros que el contrato de "arrendamiento" le permite, prestando un servicio de recreación masiva que contribuye con la diversión y distracción ciudadana que asiste al parque; afirmó que las inversiones realizadas a lo largo del contrato han permitido masificar y fomentar la creación de espacios adecuados que facilitan la recreación y el bienestar social, contribuyendo al mejoramiento físico y mental de sus habitantes especialmente de la juventud. Observó, que tampoco existió vulneración a la utilización y defensa de los bienes de uso público.

Indicó que en atención a la calidad de bien uso público del parque El Salitre y en el entendimiento de la administración de 1994, el IDRD celebró contrato de "arrendamiento" 136 de 1994, cumplimiento con las formalidades legales, conforme al literal e) del artículo 24 de la ley 80 de 1993, que permite la celebración directa del contrato de arrendamiento, en concordancia con el decreto 2357 de 1993, reglamentario del artículo 174 del Estatuto Orgánico de Bogotá, decreto 1421 de 1993. además, el Distrito Capital y el IDRD estaban legalmente autorizados para entregar a los particulares en arrendamiento, administración y aprovechamiento económico, tanto los bienes fiscales, como los de uso público, destinados a la práctica de la recreación masiva o del deporte, de conformidad con el acuerdo 4 de 1987, que prevé dentro de las competencias "celebrar toda clase de negocios jurídicos, de administración, disposición, gravamen o compromiso de sus bienes o rentas", lo cual desvirtúa la actuación con la desviación de poder (fols. 387 a 396 c. ppal 1).

c. El MINISTERIO PÚBLICO solicitó el amparo de los derechos colectivos, decretar la nulidad del contrato y ordenar el IDRD que tome las medidas legales necesarias para asegurar la recreación masiva en el Parque El Salitre. Luego de explicar generalidades de la acción popular frente a los contratos estatales señaló que la violación de los derechos invocados está asociada al contrato 136 de 1994 "a su naturaleza y a la manera como la administración avocó el problema jurídico y operativo de entregarle a un particular el parque El Salitre para que mediante su explotación económica pudiera así el Estado proporcionar recreación y esparcimiento", y solicitó se le restituya al Distrito. Consideró que el tema de la moralidad administrativa está ligado, como derecho colectivo, a la forma como la administración procedió en la contratación, abordó los aspectos esenciales del contrato y de la naturaleza de éste y concluyó que se trata de un contrato de concesión para la explotación de un bien de uso público, conforme con los artículos 14 y 32 de la ley 80 de 1993 y no de arrendamiento, toda vez que se entregaron a la sociedad Reforestación y Parque S. A., los juegos y atracciones mecánicas existentes al momento de la celebración, junto con los bienes inmuebles como el lote y los parqueaderos donde se encuentre ubicado el parque para su explotación económica, con el fin de ofrecer recreación masiva a cargo de la entidad estatal sobre los ingresos brutos de la sociedad contratista. Además, la explotación económica es el elemento fundamental para la determinación del valor y la forma de pago del contrato y que no encuadra en los elementos del contrato de "arrendamiento" y contiene cláusulas excepcionales, las cuales en el contrato de "arrendamiento" son prohibidas e incompatibles.

Arguyó, que siendo entonces un contrato de concesión, la administración estaba obligada a abrir el correspondiente proceso licitatorio en aras de asegurar el principio de transparencia y no podía utilizar la figura del "arrendamiento" para seleccionar a su árbitro al contratista que explotara el parque, generándose violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa. Así mismo, cuando en la ejecución del contrato se hicieron modificaciones que implicaron disminución de porcentajes que debía recibir el IDRD y de obligaciones a cargo del contratista, sin tener ello sustento técnico, aseveración que comparte la Contraloría Distrital conforme se lee en el informe de auditoria y en comunicación que reposa a folio 30 del anexo 3 del expediente que el Controlador dirigió al Alcalde para prevenirlo sobre posibles riesgos generadores de detrimento patrimonial del IDRD "en los términos del artículo 6 de la ley 610 de 2000, basado en el desconocimiento de los principios de igualdad, publicidad y transparencia y la regla de selección objetiva del contratista, así como de modificaciones irregulares del contrato de 136 de 1994". Y de acuerdo con las decisiones de la Procuraduría General de la Nación mediante las cuales impuso sanción de multa a una exdirectora del IDRD por permitir que con la suscripción del acta se modificaran porcentajes recibidos por dicho instituto, sin que se contara con estudios necesarios que permitieran determinar previamente si afectarían el patrimonio de la entidad y por permitir que el contratista decidiera la determinación de las obras a realizar y las atracciones a implementar sin contar con el Plan General y las necesidades del Parque. "En síntesis, encontraron los organismos de control irregularidades graves en la suscripción y ejecución del contrato, lo que prueba aún más la violación de derechos colectivos asociados al patrimonio público y la moralidad administrativa en la forma como se ha explicado". Y concluyó que es claro que en la celebración del contrato 136-94 se permitieron normas imperativas relacionadas con la selección del contratista, lo cual viola claramente los derechos colectivos y los principios constitucionales y legales y que en esa violación se incurrió en la ejecución del contrato y agregó:

"El Ministerio Público no se opone a la posibilidad de que el estado, a través del IDRD, pueda entregar a un particular la explotación económica del Parque El Salitre con el objeto de ofrecer recreación masiva a la comunidad. Pero desde luego considera que una figura contractual así entendida debe sujetarse a estrictos presupuestos y condicionamientos legales, cuyo cumplimiento en este caso no se observa. No podía la administración, con el argumento de celebrar contrato de arrendamiento, eludir normas imperativas que dada la naturaleza de la relación contractual le imponían al Instituto el deber de selección objetiva del contratista" (fols. 365 a 386 c. ppal 1).

Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Alcaldía Mayor de Bogotá y del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público; amparó los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y al goce al espacio público que dijo vulnerados por el contrato de "arrendamiento" 136 y el cual declaró sin efectos junto con las actas modificatorias. Dispuso la restitución del bien objeto del contrato, dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoría de la sentencia y ordenó que para garantizar la prestación del servicio de recreación, el IDRD debía asumir la administración del Parque El Salitre "mientras procede a agotar los trámites de la licitación para la celebración del contrato de concesión"; ordenó compulsar copias del proceso a la Fiscalía General de la Nación y determinó que la sociedad de Reforestación y Parques S. A., reintegre la suma actualizada de que trata el juicio fiscal que adelanta la Contraloría de Bogotá por concepto de ingresos dejados de percibir por la entidad distrital. Así mismo, ordenó el embargo y secuestro de todos los bienes de propiedad de la sociedad demandada y de aquellos que se encuentran dentro del parque; e indicó:

Fundamentó esas decisiones en lo siguiente:

Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva: la encontró probada frente a la Alcaldía y al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, porque las imputaciones se dirigen realmente frente al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD, entidad con personería jurídica, competencia y capacidad para comparecer al proceso, conforme con el artículo 10 del Acuerdo Distrital No. 4 de 1978.

Sobre el tema de fondo dijo que el estudio de la moralidad lo abordaría bajo el entendido de que se trata de un derecho de la comunidad para que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios del buen funcionario. Luego explicó los conceptos de moralidad administrativa y la distinción entre bienes de dominio público y tos bienes fiscales. Trajo jurisprudencia del Consejo de Estado. Indicó frente al goce al espacio público el marco normativo se encuentra en la ley 9 de 1989 y en el decreto 1.504 de 1998 y concluyó que el estudio de los derechos colectivos invocados como transgredidos por el IDRD y por la sociedad de Reforestación y Parques S. A. debe trasladarse al campo de la contratación estatal, porque la parte actora cuestiona el contrato 136 de 1994 y por ende deben mirarse los principios de la contratación estatal: transparencia, responsabilidad y moralidad.

Sobre la legitimación de terceros cara demandar en acción popular controversias relativas a la ejecución de un contrato administrativo dijo que la tienen los terceros que no fueron parte en la celebración de un contrato administrativo, con el fin de proteger los intereses de la colectividad; trajo a colación sentencias del Consejo de Estado y agregó:

Sobre la naturaleza jurídica del Parque El Salitre anotó que:

La ley 78 de 1968, por medio de la cual se facilitó la recreación y bienestar a los funcionarios de la administración pública autorizó al Gobierno para que adquiriera una extensión en hectáreas de la zona El Salitre, a fin de complementar la superficie del parque que Bogotá iniciaría en dicha zona y en parte a establecer el Club Deportivo para Empleados de la Administración Pública y en efecto, adquirió 86 hectáreas, como consta en escritura pública 5.017 de 24 de septiembre de 1969. Luego, el decreto distrital 1656 de 1982, por medio del cual se adopta el Plan Maestro del Parque Simón Bolívar y se fijan normas para su desarrollo, y se determinó que el terreno sin desarrollar del sector de El Salitre es de propiedad de diversas entidades públicas y privadas:

Posteriormente, el decreto distrital 727 de 1999 modificó el artículo 6 del decreto 1.656 de 1982 y determinó que en El Salitre se permitirían las siguientes instalaciones y actividades:

El Plan de Ordenamiento Territorial o Acuerdo Distrital No. 6 de 1990 señala los bienes de uso público destinados a la recreación activa como uso principal: Los parques públicos como el Parque Simón Bolívar, entre otros. Y concluyó que el Parque el Salitre es un bien de uso público.

Sobre los bienes de uso público indicó que de acuerdo con la clasificación que traen los artículos 674 del Código Civil y 102 Constitucional, los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables. El decreto ley 2.324 de 1984 en relación con la protección de los bienes de uso público dispone que "las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marinas son bienes de uso público por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y las disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo". El decreto 2.537 de 1993 reglamentario del decreto ley 1.421 de 1993 prevé que conforme al artículo 174 de éste último, el Distrito Capital o sus entidades descentralizadas podrán entregar en "arrendamiento" o administración los bienes de su propiedad que estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte, siempre que el contratista asegure el cuidado y mantenimiento y su destinación a los mismos propósitos y determinó que también podía convenirse con el contratista la construcción y manejo de dichos bienes de instalaciones, escenarios y equipos que cumplan fines culturales; recreativos o deportivos y esta norma se refiere a los bienes fiscales en cuanto hacen parte de la propiedad del Distrito y están destinados a la prestación de las funciones públicas o los servicios públicos y no a los bienes de uso público.

Sobre el contrato de "arrendamiento" 136 de 1994 señaló que del contenido de la cláusula del objeto se concluye que se entregaron a título de "arrendamiento" los juegos, atracciones mecánicas y no mecánicas, parqueaderos y demás instalaciones complementarias; y concluyó que recae sobre bienes muebles que se encuentran dentro del parque, que deben ser considerados como bienes .inmuebles por destinación, toda vez que se encuentran diseñados y destinados para el uso directo del bien inmueble (Parque), de acuerdo con el artículo 658 del Código Civil. Explico que los bienes relacionados en el contrato no tienen otra alternativa que prestar el servicio de recreación propia del parque, por tanto son inmuebles por destinación "hecho que permite a la Sala determinar que efectivamente, pese a que el contrato se refiera a tales bienes muebles debe entenderse que el arrendamiento, versa en sí, sobre el Parque El Salitre en general", como también lo evidencia el parágrafo segundo de la cláusula primera del contrato, que en su contenido confiere el derecho al arrendatario de usar otras áreas del parque y así lo corrobora el IDRD en la contestación de la demanda al afirmar que el área entregada a la Sociedad de Reforestación y Parques S. A., corresponde a un área de 322.447,97 metros cuadrados, en los cuales funciona actualmente el Parque Salitre Mágico. Anotó que el contrato de "arrendamiento" es ineficaz, toda vez que recayó en un bien destinado al uso público, es decir sobre al cual la comunidad tiene el uso y disfrute sin discriminación y que la esencia del contrato de "arrendamiento" es la entrega del uso exclusivo del arrendatario.

Sobre la nulidad del contrato dijo que el contrato adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito al recaer sobre bien de uso público; explicó

Sobre la lesión a los derechos colectivos invocados indicó que las razones analizadas evidencian la inmoralidad administrativa en que incurrieron los funcionarios que suscribieron el contrato - Director del IDRD y Alcalde Mayor - y la directora del IDRD que actuó para la modificación de éste, "quienes procedieron a celebrarlo con una persona jurídica acabada de construir doce días antes y con apenas un capital autorizado, suscrito y pagado de $10¿.000.000,oo, el que por efectos del contrato de "arrendamiento" celebrado el 22 de junio de 1994, según así la Sala lo evidencia, se aumentó el capital autorizado mediante la reforma estatutaria del 10 de agosto siguiente a $600¿.000.000,oo del que se acudió al mecanismo de la suscripción de acciones para pagar la suma de $350¿.000.000 (...)"; que otros indicios graves que surgen como evidencia probatoria en respaldo a la inmoralidad administrativa y el desmedro del patrimonio público es que sin haberse realizado las construcciones a que se obligó la arrendataria, el precio de la renta pagado no podía realizarse sobre el 4% de los ingresos brutos sino sobre el 10% pactado a partir del año de 1998, por lo tanto la cláusula sólo era eficaz a partir del cumplimiento de la condición "tales conclusiones se extraen también de las providencias adoptadas por la Contraloría de Bogotá y de la Procuraduría General de la Nación"; la primera alude a que el contrato 136 de 1994 es un contrato de concesión y que debió someterse al procedimiento de selección objetiva del contratista, y no como lo hizo la entidad al contratar directamente con una sociedad inexperta. Además, el IDRD no a solicitado al contratista la construcción de las obras a las cuales se comprometió y las cuales motivaron la disminución del canon de arrendamiento, y la segunda impuso multa a la Directora del IDRD que modificó el contrato al no contar con los conceptos previos que se requieren en esos casos. Agregó como medios probatorios, las declaraciones del impuesto sobre las ventas y sobre la renta que contienen los ingresos brutos por concepto de los servicios que la sociedad ha prestado durante la ejecución del contrato; la violación a la cláusula que impedía la cesión del contrato por parte de los accionistas de la sociedad arrendataria "quienes para evadirla acudieron al mecanismo de la transferencia de cada una de las acciones, y lo que es peor, a una sociedad extranjera, que aunque permitida comercialmente para el caso no podía tener lugar por lo que el IDRD debió, dar por terminado el contrato" (fols. 426 a 480 ppal).

1. Medidas de embargo y secuestro: el Tribunal practicó diligencia de embargo y secuestro sobre los juegos mecánicos, la cual se inició el 24 de mayo de 2005, reanudó y terminó el 3 de junio siguiente. En el Acta de la diligencia se lee que cuando intervino la Magistrada para negar la oposición que formuló la sociedad demandada dijo:

Relacionó con inventario los juegos mecánicos y los equipos y mobiliario del Restaurante de Aquapark y los secuestró, salvo un tractor que no encontró en el parque frente al cual ordenó oficiar a tránsito para la inscripción de la medida de embargo. El demandado SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES S. A. solicitó fijar el monto de la medida cautelar porque la sentencia omitió hacerla; criticó que aunque se refirió al monto del alcance fiscal dentro juicio fiscal de la Contraloría Distrital, éste no puede ser el parámetro, toda vez que dicho juicio se anuló y el A Quo le dijo que era necesario presentar escrito por separado porque una decisión de tal naturaleza debía adoptarla la Sala y requirió el avalúo de los bienes para que la Sala pudiera resolver (fols. 484 a 493 y 749 a 798 c. ppal).

2. Aclaración de sentencia: el IDRD solicitó la aclaración de las "declarase sin efectos" frente al contrato 136 de 1994; pues al momento de dar cumplimiento a la decisión no se deduce si tales efectos son los correspondientes a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de tracto sucesivo: ¿se entiende que se trata de la terminación a partir de la ejecutoría de la sentencia, en qué términos debe procederse para la liquidación del contrato, qué concepto debe imputar el pago?; agregó que en los considerandos de la sentencia se dijo que el contrato adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito, sin embargo, en la parte resolutiva no se declara la nulidad del contrato de manera expresa y que se ordena a la sociedad contratista pagar el valor del alcance fiscal que encontró la contraloría distrital y frente a este último punto el solicitante dijo: "¿El pago ordenado en el artículo 4 corresponde a cuál juicio fiscal? (...) pues lo único que se conoce, por nuestra parte en materia fiscal en el cual se decretaron las mediadas cautelares contra la mencionada sociedad, así como a varios servidores públicos que laboraron en el IDRD y que con posterioridad a esa medida fue declarado nulo dicho proceso, por cuanto la Contraloría General había asumido el control prevalerte sobre la investigación y por lo mismo la entidad de control Distrital había perdido competencia". Pidió se aclare cómo darle aplicación al artículo 48 de la ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 45 que dispone que la declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícitos (Fol.. 497 a 499 c. ppal).

El A QUO negó dicha solicitud por auto de 26 de junio de 2005, para lo cual indicó que la teoría general de la ineficacia de los actos jurídicos aplicada al caso implica que la nulidad absoluta o declaración de la cesación o pérdida de los efectos del contrato de arrendamiento, se produce a partir del momento en que la misma cause ejecutoría, es decir, quedará terminado a partir de esa fecha sin necesidad de acto administrativo que declare la terminación unilateral y el IDRD debe proceder a la inmediata liquidación atendiendo a los efectos de la nulidad absoluta por objeto ilícito en materia de restituciones mutuas y que sólo pueden tener lugar a favor del Distrito, entidad a la cual no puede alcanzarle los efectos nocivos de esa declaración por ser entidad pública y en ese sentido debe interpretarse el artículo 45 de la ley 80 de 1993. Y agregó:

La Magistrada Beatriz Martínez salvó el voto por considerar que era procedente aclarar la sentencia porque es al juez a quien compete señalar las consecuencias de la declaratoria de nulidad concretamente la efectividad temporal de la sanción al defecto invalidante, en aras de la certeza jurídica y arguyó:

1. EL ACTOR inconforme parcialmente con la sentencia solicitó al revocatoria del numeral 8 de la parte resolutiva, para que se modifique la cuantía fijada como incentivo por ser inferior al establecido legalmente por el artículo 40 de la ley 472 de 1998 cuando se trate de acciones populares que se generen con violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa (fols. 496 y 920 c. ppal).

2. La SOCIEDAD DE REFORESTACIÓN Y PARQUES S. A., uno de los demandados, solicitó la revocatoria de la sentencia; advirtió que para entender el contrato 136 de 1994 debe tenerse en cuenta que históricamente se divide en dos períodos: 1994 y 1998; que los antecedentes del contrato están claros en el fallo de 11 de diciembre de 2002 en el cual se precluyó la investigación iniciada por el presunto delito de celebración indebida de contratos y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, porque conforme con las leyes que rigen al Distrito Capital, éste podía darlos en arrendamiento. La autoridad penal rescató los esfuerzos hechos para superar la difícil situación financiera que llevó a buscar inversionistas extranjeros que tuvieran capacidad de inversión en el Parque El Salitre y tuvieran el conocimiento de manejo de parques y quienes accedieron lo cual motivó el acta de modificación del contrato. Dijo que inexiste violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa porque la presencia de irregularidad en la celebración de contratos estatales o la sola ilegalidad de contrato no implica necesariamente que deba concluirse tal violación, pues se requiere probar la existencia de una conducta dirigida a causar daño a la comunidad.

Destacó que la legalidad del contrato se determinó, toda vez que es posible jurídicamente la entrega mediante contrato de bienes de uso público, en tanto son inalienables (no se pueden vender, donar, permutar), inembargables (gravámenes, y medidas cautelares) e imprescriptibles (para evitar la usurpación de los particulares). Trajo a colación sentencia del Consejo de Estado, en la cual al estudiar la legalidad del Estatuto Orgánico de Bogotá indicó que los bienes de uso público no pueden ser dados en "arrendamiento" conforme al artículo 174 "sin que ello descarte que con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el "arrendamiento" de los mismos". Exaltó la notoria mejoría del aspecto general del parque y de la prestación del servicio público de recreación a raíz de la celebración del contrato 136 de 1994 y con mayor razón cuando se suscribió el acta modificatoria No. 5 de 1998, a partir de la cual realizó importantes inversiones cercanas a los $45.000¿.000.000, en obras de infraestructura, servicios públicos, mejoramiento del parque acuático.

Arguyó que mediante tal contrato de "arrendamiento" no se concedió el derecho de explotación en interés exclusivo del arrendatario sino en pro de una finalidad de interés público y que resulta inaplicable el artículo 40 de la ley 472 de 1998 que tuvo en cuenta el Tribunal porque en este asunto no se discute el tema de sobrecostos en la contratación y que

SE refirió a la importancia de la autonomía de la voluntad de la administración (arts. 13, 32 y 40 de la ley 80 de 1993) y se refirió a cada uno de los pronunciamientos, arbitral y judicial, atinentes a la legalidad del contrato de "arrendamiento" 136 de 1994; subrayado el primero el laudo arbitral proferido el 14 de noviembre de 2003, que versó sobre las controversias derivadas del contrato en mención respecto del cual los árbitros concluyeron que es atípico pues responde en su naturaleza al de concesión para la explotación de un bien público y el objeto se adecua al cumplimiento de los fines del Estado, de contenido social, circunstancia que en sí misma predica la licitud del pacto, pues ningún goce directo se confiere al arrendatario. El segundo, la preclusión de la investigación penal que profirió la Fiscalía General de la Nación el 11 de diciembre de 2002, por los presuntos delitos de celebración indebida de contratos y de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y en el cual la entidad investigadora realizó exhaustivo análisis del contrato y del acta modificatoria; de ésta decisión destacó el análisis que el fiscal hizo sobre la posibilidad de arrendar los bienes objeto del contrato, sin que ello constituya conducta ilícita, como tampoco lo es, la constitución de una sociedad en fecha reciente al de la celebración del contrato "ni siquiera es un indicio de corrupción c tráfico de influencias".

Criticó al A Quo porque en la realidad fáctica, el contrato no se cedió y la enajenación de acciones tampoco constituyó ilicitud o ilegalidad del contrato. Además, carece de verdad la afirmación de que la cesión estaba prohibida, pues se permitía bajo el consentimiento previo y escrito del IDRD y agregó "el simple hecho de haberse suscrito por parte de la entidad pública, el IDRD, un Acta Modificatoria al contrato con Reforestación y Parques S. A., bajo el pleno conocimiento de que esta empresa la componían accionistas diferentes de los primigenios, constituye per se una autorización, conocimiento que se deriva de los documentos que reposan en el expediente. De manera que si la entidad podía convenir la cesión del contrato, con mayor razón estaba facultada para aceptar la modificación en la propiedad accionaria de la empresa, que no estaba prohibida en el contrato". Insistió en la inexistencia de violación a la moralidad administrativa porque no toda irregularidad es constitutiva de aquella y en la ausencia de elemento subjetivo que la configure. En relación con la supuesta afectación al patrimonio público indicó que el primer y principal beneficiario con la suscripción del contrato y sus actas modificatorias ha sido la comunidad, porque se le permitió recibir un óptimo servicio de recreación masiva y el segundo beneficiario, el Distrito Capital, porque no sólo se liberó de la carga que tenía que soportar con la administración del parque sino que pasó a recibir importantes recursos con su administración, en cabeza de Reforestación y Parques S. A.. Tampoco advirtió la violación al derecho al goce del espacio público, que el actor acusó por la discriminación por el cobro de tarifas por la prestación de servicios en bienes de uso público; lo cierto es que últimamente se ha reglamentado el aprovechamiento económico del espacio público y de los bienes de uso público, pues el Estado es conciente que requiere de la gestión privada como apoyo para el cumplimiento de los fines estatales, así se plasmó en los decretos distritales 619 de 2002, que fijó para el IDRD la competencia para la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los parques de escala metropolitana, urbana y zonal y 343 de 2002, por el cual se reglamentó la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público construido en e Distrito Capital, para permitir la utilización del espacio público en actividades comerciales y de servicios, en el marco de una política de protección del espacio público, incluso mediante contratos con personas públicas o privadas.

Aclaró que al momento de la celebración del contrato 136 de 1994 existían normas reguladoras como los decretos leyes 1.421 y 2.537 de 1993, que prevén la posibilidad de que el Distrito Capital pudiese celebrar contratos de "arrendamiento" con particulares, sobre bienes destinados a la recreación masiva, así como acordar la construcción de nuevas instalaciones y escenarios de recreación, con la condición que el contratista asegurase el cuidado y que el uso correspondiera a la naturaleza del bien, dentro de lo cual se permite el cobro para el aprovechamiento y acceso al parque. Es más, dentro del proceso no se estableció que antes de la celebración del contrato 136 de 1994 tales servicios fueran gratuitos. No obstante, lo cierto es que la decisión del A Quo no se orientó a la violación al goce al espacio público sino se cuestiona la forma como se entregó el Parque para la administración a un particular "claramente se advierte, que lo pretendido por el Tribunal, no es que se restituya un bien de uso público para el uso gratuito por toda la comunidad, como lo pretendió el accionante, pues lo que ha determinado el tribunal, es la devolución de dicho bien para que se haga otro contrato, que según lo sentenciado, ha de ser el de concesión". Afirmó que la afectación a la utilización y defensa de los bienes de uso público y la imputación de detrimento patrimonial no invocaron por el demandante, por lo tanto la decisión del A Quo adolece de incongruencia, pues el juez no puede modificar el petitum de la demanda y los hechos que le sirvan de fundamento. Además, no se probaron porque el A Quo errada mente dijo que se basaba en las decisiones de un juicio fiscal, de por sí inexistentes pues en realidad se trató de informes, de auditoría especial, que se realizaron sobre el contrato, esto es de hallazgos fiscales que sólo ponen de presente un presunto detrimento patrimonial; no son prueba fehaciente de detrimento. Lo anterior sin tener en cuenta que fueron documentos incorporados al proceso con posterioridad a la oportunidad y que se adjuntaron sin los requisitos de ley.

Descalificó la mención del A Quo sobre la existencia de indicios de detrimento patrimonial. No es cierto que la disminución de la tarifa hubiere estado condicionada a la construcción de unas obras específicas y menos que un informe de contraloría sea la base para dicha aseveración del Tribunal, con mayor razón si se tiene en cuenta que con base en el hallazgo fiscal la Contraloría inició proceso de responsabilidad fiscal, pero posteriormente toda la actuación se anuló. Manifestó su desacuerdo con cada una de las decisiones de la sentencia de primera instancia, en cuanto a que el A Quo omitió: definir si se trataba o no de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato; determinar el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas de buena fe por dicha sociedad, so pena de generar enriquecimiento sin causa a favor del Distrito; erró al solicitar el reintegro del alcance fiscal porque no existe juicio fiscal y al ordenar reintegro de un dinero que nunca ha sido entregado; decretó una supuesta medida cautelar cuando en realidad se trata de la ejecución parcial de la sentencia que pretende se practique antes de la notificación del fallo, en contravía del debido proceso.

Consideró que con la decisión del Tribunal se vulneró el debido proceso porque: Inaplicó los artículo 25 y 26 de la ley 472 de 1998, que establecen que las medidas cautelares que se decreten en el proceso de acciones populares debe modificarse a las partes y contra la decisión procede recursos de reposición y apelación; transgredió el artículo 34 ibídem, toda vez que la norma no dispone que se puedan decretar medidas cautelares en la sentencia, que se dará una vez ésta se notifique y cobre ejecutoria; omitió establecer el monto o límite de la medida cautelar, de acuerdo con el C.P.C., aplicable por remisión del artículo 44 de la ley en cita, referente al límite del embargo, pues remitió al alcance fiscal, cuando en realidad no existe juicio fiscal; ordenó el embargo de bienes de personas que no fueron parte en el proceso, pues la medida la aplicó para todos los bienes que se encuentran en el parque, aunque no sean de propiedad de la sociedad demandada; y desconoció la finalidad de las medidas, pues resulta absurdo pretender garantizar el cumplimiento de obligaciones contractuales, cuando en el fallo de acción popular declaró son efecto el contrato celebrado y ordenó la restitución de los bienes entregados.

Luego, en capítulo aparte y para contrarrestar las consideraciones del A QUO, mencionó que las ventajas del contrato han sido la modernización de las atracciones mecánicas y de los servicios conexos (alimentos y parqueaderos) y la mejora en la vigilancia y seguridad del parque; la gente de menores ingresos, en particular la población estudiantil, recibe recreación gratuita o precios especiales, el Distrito incrementó los ingresos "al respecto es importante aclarar que, los acuerdos contenidos en el acta modificactoria No. 5 suscrita en 1998, a contrario de lo señalado por el actor, representaron para el Distrito Capital, un aumento en los ingresos por concepto de canon de arrendamiento", como se evidencia al comparar los ingresos del año 1993 con los correspondientes al año de 1995 y apoyó la afirmación en los informes de Contraloría, Procuraduría y Fiscalía. Y argumentó la aplicación de la teoría de la confianza legítima y el principio de la buena fe y para ello dijo que "Los Socios de Reforestación y Parques S. A., se comprometieron a invertir grandes sumas de dinero en el Parque El Salitre de Bogotá, movidos por la confianza legítimas¿ que se genera el hecho de contratar con una entidad pública y por el propósito altruista de prestar el servicio público de recreación en beneficio de la comunidad" (fols. 500 a 564 c. ppal).

Posteriormente, un nuevo escrito, dijo reforzar los argumentos que planteó en la apelación; agregó que el A Quo erró cuando al rechazar la solicitud de aclaración de la sentencia consideró que la ineficacia aparejaba la terminación del contrato, porque contraviene el artículo 45 de la ley 80 de 1993 que impone al jefe o representante legal de la entidad dar por terminando el contrato y transgredí el artículo 48 ib, al disponer que el IDRD debe proceder a la liquidación con atención a los efectos de las restituciones, cuando no hubo declaración expresa de nulidad y por si fuera poco el Tribunal decidió que las restituciones sólo son a favor del Distrito. Insistió en que ha invertido en el Parque suma superior a $45.000'.000.000,oo en todas las obras y atracciones. Criticó al A Quo al aseverar Que los particulares y los funcionarios públicos que actuaron en la celebración del contrato y durante la ejecución, debían conocer que los bienes de uso público no podían entregarse en arrendamiento, porque ello constituye objeto ilícito y ésta es la causa de la inmoralidad administrativa. Para ello indicó que ni en la sentencia recurrida, ni en el auto posterior se citó fundamento normativo que prevea que los bienes de uso público no pueden entregarse en arrendamiento. Además, varios pronunciamientos de diferentes autoridades encontraron licito el objeto del contrato; por lo tanto; tratándose de una divergencia de interpretación aún no zanjada, no puede dar pie a la inmoralidad (fols. 842 a 857 c. 1).

3. El Tribunal concedió el recurso de apelación frente a los propuestos, el 22 de C septiembre de 2005 (fols. 901 a 902 c. ppal).

1. Por auto de 26 de octubre de 2005, se corrió traslado a la parte actora para que sustentara el recurso de apelación (fols. 910 a 913 c. 1), la cual allegó escrito en el cual reiteró su solicitud, de que el incentivo se liquide en el 15% de lo que recupere la entidad (fol. 920 c. 1).

2. Los recursos se admitieron el 16 de noviembre de 2005 y en el mismo auto se decidió la solicitud probatoria; se decretaron varios documentos (fols. 921 a 925 c. 1); luego se corrió e traslado para alegar mediante auto de 15 de febrero de 2006 (fol. 1.009 c. 1).

2. Dentro del término de traslado, allegaron escritos finales:

a. El INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE IDRD solicitó la revocatoria de la sentencia, para que en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda; arguyó, que a diferencia de lo dicho por el Tribunal, se trata de un contrato de "arrendamiento" que tiene por objeto la entrega de todos los juegos, atracciones mecánicas y demás instalaciones ubicados en los predios del parque, con el fin de ofrecer recreación masiva a la comunidad y para cuya celebración tenía plena capacidad el Distrito Capital, conforme con el Acuerdo 4 de 1978, el artículo 90 del acuerdo 6 de 1990, el artículo 174 del decreto ley 1421 de 1993, el artículo 24 de la ley 80 de 1993 y el artículo 3 del decreto reglamentario 855 de 1994. Además, el artículo 1 del decreto 2.537 de 1993 permitió al Distrito Capital y a las entidades descentralizadas distritales entregar en "arrendamiento" o administración, los bienes de su propiedad que estén destinados a la práctica de recreación masiva o el deporte, siempre que el contratista asegure el cuidado y mantenimiento y su destinación a los mismos propósitos. Trajo a colación antecedentes de la Sala para concluir que la sola ilegalidad de un contrato no es suficiente para establecer violación a la moralidad administrativa, pues debe concurrir la violación de un derecho colectivo y la mala fe comprobada de quienes participaron en la suscripción del contrato. Insistió en que la jurisprudencia ha reconocido que es legalmente posible entregar bienes de uso público a particulares, como los parques, siempre que se cumpla con el fin público de ofrecer recreación masiva a la comunidad; y que:

"...Las normas del decreto 1421 de 1993, previeron que los parques y los escenarios deportivos podían ser entregados en "arrendamiento" para que el arrendatario prestara. en nombre del Distrito, a través de una entidad descentralizada, el IDRD, que recibiría. Por concepto de canon de "arrendamiento" los beneficios de la explotación del parque que, como ya se estableció en este documento el "arrendamiento" de bienes de uso público se encuentra autorizado, entre otros, por el artículo 1.981 del Código Civil, el POT, decreto 190 de 2004, el decreto distrital 343 de 2002, y el decreto 463 de 2003. ¿Por el cual se reglamentan la administración, el mantenimiento y el aprovechamiento económico del espacio público construido y es usos temporales en Bogotá, Distrito Capital¿, siempre y cuando se respete su destinación al interés general y su aprovechamiento económico sea en beneficio de la comunidad. Lo anterior se ve claramente plasmado en los numerales 4 a 7 del decreto 215 del 7 de julio de 2005 ¿Por el cual se adopta el Plan Maestro de Espacio Público para Bogotá Distrito Capital, y se dictan otras disposiciones¿, que establecieron como objetivos el Plan, el respeto por la integridad del espacio público y por su uso común, pero, también, la posibilidad de que exista el aprovechamiento económico del espacio público, en determinadas circunstancias".

Advirtió que el contrato de "arrendamiento" no puede celebrarse sobre bienes de uso público para explotación en interés particular, porque va en contra de la naturaleza del bien de uso público e invocó, en apoyo, la sentencia T -292 de 1993 que se refiere a la posibilidad de cobrar por el aprovechamiento o uso de bienes de uso público para concluir en lo particular que la posibilidad de que el Parque sea entregado a terceros para su administración; sugiere la necesidad de establecer tarifas para su utilización, para así obtener ingresos para mejorar la prestación del servicio, pagar la administración, realizar la debida conservación e implementar sistemas de seguridad, sin que ello implique discriminación.

Arguyó, sobre el supuesto detrimento patrimonial, que el juicio de responsabilidad fiscal no es prueba de ello, mientras se trata de simple hallazgo. Además, se declaró nulo. Por otra parte, el laudo arbitral que dirimió las controversias atinentes a la inversión por parte de la contratista reconoció que había realizado una inversión superior a 35 millones, durante los 29 meses establecidos en el acta modificatoria y faltando por invertir $6.330,6 millones. Además, el IDRD tiene garantizada una renta mínima anual de $800'.000.000,oo, con incrementos anuales del IPC, independiente de las inversiones y de la cuantía (fols. 1.011A a 1.181 c. ppal).

b. LA SOCIEDAD REFORESTACIÓN Y PARQUES S. A., uno de los demandados, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia por inexistencia de violación a la moralidad administrativa, frente a lo cual argumentó que la irregularidad en la celebración de un contrato no implica necesariamente violación a derecho colectivo; que existe posibilidad jurídica de entregar bienes de uso público a particulares, con mayor razón si la finalidad es la óptima destinación del parque, según la naturaleza y fines previstos en la Constitución y la ley. Aclaró que la sentencia que dictó la Sección Tercera del Consejo de Estado (16.596. C. P. Dr. Alier Hernández) correspondió a una demanda de controversias contractuales, con efectos interpartes y cuyos supuestos fácticos son distintos a aquellos que se debaten en esta acción popular, toda vez que la finalidad de aquel contrato "fue el interés particular del arrendatario", desnaturalizando la utilización del bien y que en cambio el presente caso es mejorar y garantizar su uso natural cual es ofrecer recreación masiva a la comunidad, para satisfacer el interés público; señaló que no encuentra probada la violación a otro derecho colectivo.

Acusó de incongruente la sentencia, porque sin declarar la nulidad absoluta del contrato dijo dejar sin efectos el contrato de "arrendamiento" y dispuso la restitución del bien objeto del contrato. Y advirtió la violación al debido proceso al ordenar y practicar medidas de embargo y secuestro sin observar las disposiciones propias de la acción popular, como en efecto lo es el artículo 26 de la ley 472 de 1998, que dispone la procedencia de las medidas preventivas que deben ordenarse mediante auto que se notificará a la contra el cual proceden los recursos de reposición y apelación en este caso las medidas se ordenaron en sentencia no en auto se pretende se ejecuten sin que la decisión se hubiere notificado a las partes, sin determinar el límite del embargo y contra personas que no fueron parte del proceso pues ordenó embargar todos los bienes que se encuentren en el parque, aunque no sean de propiedad de la sociedad demandada. Además, con la medida se causan graves perjuicios al interés colectivo y público (fols. 1.032 a 1.157 c. ppal).

3. El día 16 de junio de 2006, el Consejero doctor Mauricio Fajardo Gómez manifestó, por escrito, impedimento para conocer del proceso, por estar incurso en la causal del artículo 160-2 del C. C. A., por cuanto ejerció como árbitro en el Tribunal de Arbitramento que dirimió, mediante laudo de 14 de noviembre de 2003, las diferencias surgidas por el contrato de "arrendamiento" 136 de 1994 suscrito entre las mismas partes de este proceso de acción popular. Y la Sala por auto de 21 de junio de 2006 aceptó el impedimento manifestado y lo separó del conocimiento.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el ACTOR y una de las demandadas SOCIEDAD REFORESTAClÓN Y PARQUES S. A. contra la sentencia de 18 de mayo de 2005, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta B), mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y reconoció el incentivo; el Consejo de Estado tiene competencia para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la -sentencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 de la ley 472 de 1998. Antes del estudio de los recursos deben tenerse en cuenta los siguientes puntos:

• PRIMERO:

La competencia del Consejo de Estado está restringida, toda vez, que el actor sólo pretende el acrecimiento del incentivo y la Sociedad Reforestación y Parques S. A., uno de los demandados, busca la revocatoria de la sentencia. Por tanto, en virtud del principio de la non reformatio in pejus, previsto en el artículo 357 del C. P. C, la "apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella."[...].

• SEGUNDO:

La demanda satisfizo, entre otros, la exigencia prevista en el literal a) del artículo 18 de la 472 de 1998, sobre requisitos de la demanda, en lo referente "a la indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado"; en tal sentido invocó los derechos al espacio público, patrimonio publico y moralidad administrativa; empero, en relación con el de la moralidad administrativa no cumplió con la exigencia del literal b} ibídem, esto es "la indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición". Esa circunstancia de ausencia de presupuesto formal de la demanda en cuanto al derecho de la moralidad daba lugar a que por la falta de imputación táctica se sustrajera de estudio. Sin embargo, de oficio el A Quo, de las pruebas allegadas, hizo conclusiones judiciales para proteger ese derecho. Pero como las deducciones judiciales sólo pueden hacerse sobre la materia procesal dada, por lo general, en la demanda y en la contestación, es obvio que el estudio oficioso hizo incongruente la sentencia.

• TERCERO:

El Consejo de Estado reitera que el análisis de conducta - de acción o de omisión - se realiza sobre las imputaciones fácticas hechas por el actor y por el demandado; destaca que no había lugar al estudio oficioso sobre las conductas que culminaron en sanción disciplinaria y actuación penal Proceso Discplinario de Procuraduría (fols. 298 a 316 c. 1). Investigación penal (fols. 626 a 660 c. 1)., porque la demanda no las señaló como CAUSA de reclamación; precisa, por otro aspecto, que en el hecho 16 de la demanda se hicieron imputaciones de conducta atinente a que "En el año 1998, la Directora del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, Ruth María Mojica Díaz, modificó ..., los términos del contrato 136 de 1994, incluyendo los relacionados con el pago del canon de arrendamiento, permitiendo que se rebajara el porcentaje de participación del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, en los ingresos brutos operacionales, ya que con el clausulado inicial del contrato, en el año 2002, el Distrito recibiría anualmente el 10% de los ingresos brutos operacionales y con la modificación introducida en el año 1994, se señaló que el Distrito solamente recibiría anualmente el 4% de los ingresos brutos operacionales". Como se ve, esta imputación de conducta, no fue seguida de la enunciación de hechos estructurantes de amenaza o vulneración. No basta, como lo explica la jurisprudencia, indicar conductas de ilegalidad, porque ellas no son indicadoras, per se, de amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos. Por ello se ha dicho que probada la verdad fáctica de la afirmación definida, hay lugar a reiterar que no basta con demostrar la realidad de la conducta demandada (de acción o de omisión) - concepto deontológico - porque ella por sí sola no demuestra, por lo general, la amenaza o la vulneración a los derechos colectivos; sería necesario que la actora probara además de la conducta imputada, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración (conductas amañadas, irregularidades o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración) - concepto antropológico -.

Y hace ver, desde otro punto de vista, que el material probatorio contiene el LAUDO ARBITRAL de 14 de noviembre de 2003, proferido en la controversia suscitada entre el convocante Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, y la convocada sociedad de Reforestación y Parques S. A., y declaró que la sociedad Reforestación y Parques S. A. se obligó a invertir la suma de 42 mil millones, que no realizó la inversión citada pues a la fecha solo ha invertido $35.669¿.420.200 y negó la condena en costas. El Tribunal de arbitramento (fols. 565 a 631 c. 1) antes de entrar a analizar el pedimento del actor, hizo consideraciones para descartar la invalidez del negocio jurídico, que hoy acusa la demanda popular; dijo:

En este marco conceptual, encuentra el Tribunal que si bien el contenido obligacional del contrato 136794 y el modo como las partes pactaron la remuneración del contratista, responde más a la noción que de ¿concesión para la explotación pública¿ han desarrollado la ley, la doctrina y la jurisprudencia ningún obstáculo jurídico se opone a la viabilidad de los convenios lícitamente celebrados por las partes y ningún vicio en torno a la nominación del contrato realizada por ellas encuentra el Tribunal, de cara a la validez de las estipulaciones y la derivada fuerza vinculan te de los pactos en él consignados. (...)...Lo cierto es que el contrato No. 136 de 1994 es un contrato estatal celebrado por las partes para el cumplimiento de una finalidad de interés público y en desarrollo de las funciones que expresamente atribuyó al INSTITUTO su acto de creación; su objeto, pues, responde al cumplimiento de fines del Estado, circunstancia que en si misma predica la licitud del pacto, cualquiera que sea la nominación -técnica o antitécnica - que en la autonomía de su voluntad le hayan dado las partes, y es ésta la realidad jurídica que en forma clara e indiscutible encuentra el Tribunal en este proceso.

Por consiguiente, en este juicio de acción popular no puede buscarse pronunciamiento judicial en contra de la cosa juzgada, obtenida en juicio arbitral; y. en consecuencia, el Consejo de Estado tampoco puede entrar ni a recalificar la naturaleza del contrato 136 de 1994, ni a examinar su validez. Desde otro punto de vista, cuando el Consejo de Estado en el desarrollo de las consideraciones haga alusión al contrato "arrendamiento" se debe a la que le dieron las partes y el Tribunal de Arbitramento, reiterando que el laudo arbitral alude en veces a arrendamiento, en otras a concesión y por último a contrato atípico, salvando siempre la validez de tal negocio jurídico.

• CUARTO: La sentencia recurrida se revocará por lo que pasa a explicarse.

a. El actor imputó exclusivamente - para efectos de predicar la vulneración al goce al espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público - la indebida destinación de un bien de uso público al haberse dado en "arrendamiento" a un particular, lo cual implica, en su entender, objeto ilícito, toda vez que se trata de un parque destinado a la satisfacción de la recreación masiva.

La Sala, luego de observar la demanda, la contestación y el fallo de primera instancia, encuentra que ésta quebrantó el principio de congruencia, previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, porque dio por establecidos otros hechos distintos a los invocados en la relación jurídico procesal, y que consideró constitutivos de irregularidades y de violación a los derechos colectivos invocados; esos HECHOS son:

La celebración de modificación del contrato en forma irregular porque se celebró con persona jurídica acabada de constituir, cuyo capital autorizado, suscrito y pagado era muy bajo, y que aumentó en forma desmedida a través de la suscripción de acciones.

El precio de la renta que se pagó no podía realizarse sobre el 4% de los ingresos brutos sino sobre el 10%.

La elección de un contratista cuya existencia jurídica apenas precedió en unos días la celebración del contrato de arrendamiento.

.La escogencia del contratista debió hacerse mediante la selección objetiva del contratista y no directamente como en efecto aconteció;

La disminución del canon de "arrendamiento" se hizo sin que aconteciera la condición requerida para tal efecto, como era la inversión que la contratista debía hacer y

La modificación del contrato se hizo sin los conceptos previos que se requieren en estos casos, razón por la cual la Procuraduría impuso multa a la Directora del IDRD.

Al examinarse el extremo de la imputación que efectuó el actor y las decisiones que emitió el A Quo, el Consejo de Estado advierte que la acción popular, como toda acción judicial, debe responder a los límites del derecho procesal y sustancial, en tanto es el actor popular quien le otorga el marco original de competencia y es dentro de esa imputación que se entenderá que el operador jurídico puede emprender el análisis de todos aquellos hechos, conductas, pruebas y derecho que estén relacionados con el planteamiento de la demanda, sin que sea viable al juez, con argumentos excesivos, sobrepasar los elementos fácticos que el demandante le puso en conocimiento y que si bien hacen relación a algún aspecto de la litis, la desbordan y le son ajenos a los hechos de la demanda; ello aunado a un desmedido procesalismo en la sustanciación del proceso. Llama la atención al Consejo de Estado que en sólo autos de incorporación de pruebas se cuentan más de 15 autos del Magistrado sustanciador.

El tema de incongruencia de un fallo es aspecto que también toca a las acciones populares, porque si bien el juez popular tiene la posibilidad de dirigir varios extremos, entre ellos, determinar a los responsables de la violación de derechos e intereses colectivos cuando se desconozcan (art. 14) y que en la sentencia pueda ordenar una conducta de hacer o de no hacer y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible (art. 34), la actuación procesal no se erige en vía libre para alterar la causa petendi casi en su totalidad.

Lo cierto es que los poderes de dirección del proceso son judiciales dentro de la competencia legal que el legislador le asignó al juez, sin que ello constituya una permisión para apartarse de las cuestiones de hecho y de la causa petendi; esa es la razón por la cual una sentencia resulta inconsonante porque "LA CONGRUENCIA QUIERE decir que la actividad de1 juez se halla limitada en las cuestiones de hecho, de manera que al variar éstas se varía la causa petendi y también se incurre en incongruencia, sin perjuicio de la interpretación sobre la naturaleza del acto o contrato, que le corresponde..." MORALES Molina. Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. 9ª ed. Editorial ABC. Bogotá. 1985. Págs. 481 a 482.

Citando a la Corte Suprema de Justicia, el Tradista Morales Molina advirte, en contraste, que no hay incongruencia cuando es la propia ley la que defiere al juez la decisión sobre puntos no invocados en la demanda; destaca que "La Corte dice lo siguiente que mantiene actualidad gracias al artículo 305 a que se ha hecho mérito ¿No se presenta el vicio de inconsonancia en los casos en que el sentenciador se halla facultado por la ley para pronunciarse de oficio sobre ciertos extremos de la controversia, pues en tal hipótesis, aunque el demandante o el demandado no los hayan sometido expresamente a su decisión, se hallan incluidos en la relación procesal por mandato del legislador, y en consecuencia, saben las partes, desde el momento en que aquella se constituyó que tales cuestiones son objeto del debate (CXXXIII, 58)".

Antes de entrar en análisis de la conducta que imputó la demanda y en los medios de prueba, la SALA resalta que no tendrá en cuenta algunos documentos porque adolecen de los presupuestos formales o de fondo, que por ley deben predicarse de una prueba para que sea objeto de valoración judicial; en este sentido se hace referencia a los que se adjuntaron por la sociedad demandada Reforestación y Parques S. A., durante la diligencia de embargo y secuestro, en tanto se adjuntaron en copia simple y no fueron objeto de la contradicción para perfeccionamiento; esos documentos son las facturas de compra de juegos mecánicos expedidos por varias empresas (ver anexo 4 c. ppal); el contrato de "arrendamiento" 136 de 1994 que el actor anexó con la demanda en copia simple, quien por lo demás no hizo parte del negocio jurídico; y los otros documentos que se incorporaron extemporáneamente, y los que se solicitaron en segunda instancia pero que se negaron por no encuadrar en los eventos previstos en la ley.

Los planteamientos de la demanda y del recurso de apelación definen los puntos de controversia esbozados por la parte actora, esto es, la determinación de si el bien inmueble de uso público es de imposible negociación, como parece entenderlo el actor y como lo aseguró el A Quo.

Para resolver esos planteamientos el desarrollo del estudio se hará en el siguiente orden:

 Material probatorio.

 Ordenamiento jurídico de regulación de la materia en conflicto.

 Análisis del asunto.

En este juicio reposan los siguientes medios documentales valorables sobre el tratamiento del bien arrendado y la naturaleza jurídica de éste, se encuentran los siguientes medios:

1. ACTA MODIFICATORIA AL CONTRATO DE "arrendamiento" 136 de 1994. Se celebró entre el IDRD y la Sociedad Reforestación y Parques S. A., el 10 de marzo de 2000, con el fin de modificar la cláusula 9 del contrato 136 de 1994, cuyo objeto es el "arrendamiento" en forma exclusiva de todos los juegos, atracciones mecánicas y no mecánicas, parqueaderos y demás instalaciones complementarias, ubicadas en el Parque El Salitre. Dentro de las consideraciones que fundamentaron la modificación, se lee: que entre las partes se suscribió el contrato de "arrendamiento" 136 de 1994, cuyo objeto es el arrendamiento, en forma exclusiva, de todos los juegos, atracciones mecánicas y no mecánicas, parqueaderos y demás instalaciones complementarias, ubicadas en el Parque El Salitre; que el 21 de diciembre de 1995 se suscribió entre las partes acta de modificación, con el fin de aclarar algunas cláusulas y agregar nuevas obligaciones al arrendatario; que el 5 de mayo de 1997 se suscribió entre las partes, el acta No. 2, mediante la cual se modificó el literal u) de la cláusula 7; que el 7 de noviembre siguiente se modificó el contrato en la cláusula 9 (acta No. 3); que el 9 de febrero de 1998 se modificaron los linderos establecidos en la cláusula primera del contrato; que el 25 de agosto siguiente se suscribió acta modificatoria No. 5 para hacer algunas declaraciones, acuerdos y modificar la cláusula 2, 3, 7 a 10, 13, 15, 17 y 18; "que el artículo 40 de la ley 80 de 1993 establece que las entidades públicas podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitían la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales, para lo cual incluirán las modalidades, condiciones y, en general las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la Ley, el orden público y a los principios y finalidades de la buena administración; que el artículo 3 de la ley 80 de 1993 señala que los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar los contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos; que el artículo 4 de la ley 80 de 1993 señala en su numeral 8 que las entidades adelantarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa" (copia que adjuntó el IDRD, en respuesta a requerimiento del A Quo, fols. 79 a 80 c. anexo 1).

2. CERTIFICACIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO expida a solicitud del A Quo: - El inmueble es "propiedad" del Distrito Capital, hace parte del parque metropolitano Simón Bolívar, parque metropolitano que se encuentra integrado por los predios parque El Salitre, parque de Los Novios y parque Simón Bolívar.

-Las atracciones mecánicas ubicadas en el parque El Salitre conocidas como Salitre Mágico, se encuentran instaladas en uno de los predios que conforman el Parque Simón Bolívar, el predio ubicado entre la avenida calle 63, avenida carrera 48, avenida carrera 57 y la prolongación de la avenida calle 64.

-El uso del predio está reglamentado en los decretos distritales 1656 de 30 de julio de 1982, 727 de 21 de octubre de 1999 y 190 de 2004, por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los decretos distritales 619 y 469 de 2003 que adoptó el por para Bogotá, que en el artículo 242 ubica a los parques distritales como componentes del sistema de espacio público construido y los define como: "los parques distritales corresponde a aquellos espacios verdes de uso colectivo que actúan como reguladores del equilibrio ambiental son elementos representativos del patrimonio natural y garantizan el espacio libre destinado a la recreación, contemplación y ocio para todos los habitantes de la ciudad. Se organizan jerárquicamente y en forma de red para garantizar el cubrimiento de toda la ciudad, e involucran funcionalmente los principales elementos de la estructura ecológica principal para mejorar las condiciones ambientales en todo el territorio urbano..." y en relación con los parques metropolitanos el decreto 190 de 2004, en su artículo 243 se definen como áreas libres que cubren una superficie superior a 10 hectáreas destinadas al desarrollo de usos recreativos y a la generación de valores paisajísticos y ambientales, cuya área de influencia abarca todo el territorio de la ciudad.

-De acuerdo con el artículo 674 del Código Civil, dicho bien es de uso público, propiedad del Distrito Capital.

-El decreto distrital 4 de 1978, por medio del cual se crea el IDRD, se asigna como función de dicho instituto, la administración de bienes muebles e inmuebles necesarios para cumplir su encargo, concretamente en el artículo 12 se enuncia como patrimonio del Instituto los parques de recreación de propiedad del Distrito Capital y los bienes que como persona jurídica adquiera a cualquier título y las rentas de los mismos. Luego el decreto distrital 343 de 2002, por el cual se reglamentó la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público construido del Distrito Capital, el cual reitera las funciones de mantenimiento, dotación, administración, arborización, conservación de los parques públicos de escala metropolitana, urbana, zonal (documento público, 324 a 327 c. 1).

3. RESPUESTAS DEL DISTRITO CAPITAL A LOS REQUERIMIENTOS DEL A QUO: Informó lo siguiente:

a. El IDRD mediante comunicación de 30 de septiembre de 2004 lo enteró de lo siguiente:

Del área del terreno que conforma el parque El Salitre el área arrendada: que conforme con el decreto distrital 300 de 16 de septiembre de 2004 "por el cual se modifica el plan maestro del Parque Metropolitano Simón Bolívar", el artículo 3 prevé la localización, descripción, usos y ordenamiento del Parque Metropolitano Simón Bolívar, y en forma concreta en el numeral 8, especifica que dentro de los usos y actividades por áreas que integran el parque están: área recreodeportiva y el área de los niños El Salitre, denominado por el decreto 727 de 1999, como parque El Salitre, con un área de 493.102,94 m2; sin embargo, el área que se encuentra entregada a la sociedad de Reforestación y Parques S. A. corresponde a un área de 322.447,97 m2, en los cuales funciona actualmente el Parque Salitre Mágico.

Del valor de ingresos brutos que recibe anualmente tanto la sociedad Reforestación Parque S. A. como el Distrito Capital, por la explotación económica del parque El Salitre: adjuntó certificación de la Tesorera de la entidad sobre ingresos percibidos de la sociedad de Reforestación y Parques S, A., por concepto de contrato de "arrendamiento" del contrato 136 de 1994

Del Plan Maestro del Parque Simón Bolívar: que según la ley 31 de 1979 se ordenó la construcción de un parque popular y conforme al decreto reglamentario 1656 de 1982, se adoptó el Plan Maestro del Parque Simón Bolívar, modificado por el decreto 300 del 16 de septiembre de 2003, en cuyo artículo 3 numeral 8 especificó esta área como área de los niños El Salitre, la cual hace parte complementaria del Parque Metropolitano Simón Bolívar y permitió el desarrollo de las siguientes instalaciones y actividades: plaza y plazoleta de acceso principal, taquillas, plazoleta de acceso al zoológico y a la zona de diversiones mecánicas y una zona de servicios sanitarios públicos; Acuaparque; acuario distrital; zona de servicios y la clínica veterinaria; el sendero principal, el zoológico con la sede administrativa, tres puntos de ventas, un restaurante, la zona de diversiones mecánicas y su sede administrativa, una plazoleta de salida del zoológico y la zona de juegos infantiles, zona de servicios sanitarios públicos y zona de comidas; estacionamientos, ludoteca, concha acústica, sede administrativa, instalaciones de mantenimiento y operaciones; tres puentes peatonales de enlace.

b. En relación con otros puntos informó: Sobre el delfinario y el zoológico: que la sociedad de Reforestación y Parques S. A., no los ha construido porque de conformidad con la resolución 1165 de 21 de agosto de 2001 confirmatoria de la resolución 825 de 15 de junio de 2001, el DAMA negó la autorización para la ejecución y desarrollo del proyecto. Sobre el predio donde funciona la atracción Panaca: que de acuerdo con los linderos del contrato, la Subdirección de construcciones de la entidad procedió a realizar un plano con el polígono del área entregada a la sociedad de Reforestación y Parques S. A., que dio como resultado un área de 322.447,97 m2, área dentro de la cual se encuentra dicha atracción (fols. 279 a 282 c. 1).

c. Como soporte a la respuesta adjuntó el texto del DECRETO DISTRITAL 1.656 DE 30 DE JULIO DE 1982, por el cual se adoptó el Plan Maestro del Parque Simón Bolívar y se fijan normas para su desarrollo, del ACUERDO 727 DE 21 DE OCTUBRE DE 1999 y del DECRETO DISTRITAL 300 de 16 de septiembre de 2003, por el cual se modifica el Plan Maestro del Parque Metropolitano Simón Bolívar (fols. 5 a 47 c. anexo 1), los cuales se verán más adelante en el marco normativo que regula el caso.

INFORME DEL IDRD, a solicitud del Tribunal, SOBRE LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA (ARRENDATARIO), de fecha 30 de noviembre de 2004:

. En relación con esos criterios que la entidad tuvo en cuenta para la selección del contratista en el contrato de "arrendamiento" 136 de 1994 indicó que se celebró con el cumplimiento de las formalidades legales para la suscripción (lit. e, art. 24 ley 80/93) que permite la celebración en arma directa de los contratos de "arrendamiento" y 29 ib que prevé que es objetiva la selección en la cual a escogencia se hace sobre el ofrecimiento más favorable a la entidad y acorde con los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés, y que se fundamentó en el artículo 174 :el decreto 1421 de 1993 y en el artículo 10 del decreto reglamentario 2537 de 1993, que establece que el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas podrán entregar en "arrendamiento" o administración los bienes de su propiedad destinados a la práctica de la recreación masiva o al deporte, siempre que el contratista asegure el cuidado, mantenimiento y la destinación a los mismos propósitos e incluso podrá convenirse con el contratista, la construcción y manejo de dichos bienes e instalaciones, escenarios y equipos que cumplan fines; culturales, recreativos o deportivos; el contrato recayó sobre bien de uso público.

. En relación con la disposición de los bienes de uso público agregó que dichos bienes están destinados al uso común o universal, pueden ser gratuitos u onerosos "generalmente el uso público universal es gratuito, por excepción puede no serlo", y puso a título de ejemplo, entre otros, el pago, de peajes, acceso a museos públicos, jardines, zoológicos, e indicó que en atención a la naturaleza jurídica o índole del uso común, esa onerosidad debe necesariamente emanar de un texto legal o hallarse autorizada por éste.

. Indicó que EL PARQUE EL SALITRE como bien público requiere para su uso de tratamiento especial, dado que necesita de actividades de mantenimiento y conservación especial para ponerlo a disposición de la comunidad y supone, que el contratista, como contra prestación a ese servicio retribuya con una remuneración que se basa en los principios de equidad y justicia distributiva, que deben imperar en el ejercicio de la función administrativa.

. En relación con los avisos de prensa propios de un trámite licitatorio, no se efectuaron porque la contratación se hizo en forma directa y dichas publicaciones son propias de los procesos licitatorios.

. Frente a si se tuvo en cuenta para la escogencia la experiencia del contratista señaló que se tuvo en cuenta, de una parte, la experiencia de los socios que la conformaban, entre ellos, Harold Zangen, quien adelantaba la creación, organización y desarrollo recreodeportivo de parques en la ciudad de Cali y de otra, el ofrecimiento de un parque que generaría los beneficios previstos por la entidad, en cumplimiento del articulo 3 de la ley 80 de 1993 y se daría cumplimiento al Acuerdo 4 de 1978 referente a masificar la práctica del deporte y la recreación en el Distrito Capital. Y agregó:

"En cuanto a la experiencia como requisito necesario para la celebración directa de un contrato de "arrendamiento" por parte de la entidad estatal es oportuno expresar a ese Despacho que para la fecha había sido expedido el Decreto Reglamentario 855 de abril 28 de 1994, el que dispuso en su articulo 21º que ¿hasta el 13 de mayo de 1984, las entidades estatales podrán contratar, las solicitudes de oferta o cotización que formulen y las ofertas o cotizaciones que reciban deban cumplir lo dispuesto en ese Decreto, En todo caso deberán aplicarse los principios de economía, transparencia y selección objetiva¿..." y estableció los parámetros para la contratación directa, dentro de los cuales no se exigieron como criterios de escogencia el de experiencia y el de publicación (fols. 349 a 358 c. 1).

Todo lo anterior en cuanto a la comunidad probatoria. En cuanto al marco normativo, muchas de las disposiciones que se mencionan en las pruebas no fueron traídas al proceso y dado que en su mayoría son normas locales (decretos y acuerdos distritales) de obligatoria prueba dentro del proceso, conforme las voces del artículo 188 del C. P. C., no son de conocimiento del juez; porque las normas locales son objeto de prueba.

 DECRETO DISTRITAL 1.656 DE 30 DE JULIO DE 1982, por el cual se adoptó el Plan Maestro del Parque Simón Bolívar y se fijan normas para su desarrollo.

En sus considerandos indica que en cumplimiento de la ley 31 de 1979, por la cual se ordenó la construcción de un parque popular en el terreno El Salitre, el Gobierno Colombiano, por intermedio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes realizó los estudios para llevar a cabo dicha obra; por disposición del Acuerdo Distrital 7 de 1979 se declaró zona verde metropolitana parte de los terrenos son desarrollar de la antigua hacienda El Salitre, con el fin de conformar un parque central a escala metropolitana; que en el articulado se determinó que el área a que se refiere el decreto se conforma por terrenos sin desarrollar del sector de El Salitre y los desarrollados con uso recreativo o institucional, los cuales son de propiedad de diversas entidades públicas y privadas (art. 2) y que los terrenos se dividirían en varios usos, tales como: parque conmemorativo; centro bolivariano, que comprendería hotel, teatro metropolitano, centro internacional de comunicaciones, cinco centros de promoción de productos nacionales, la sede episcopal y una iglesia parroquial para el sector, zonas de estacionamientos; parque deportivo, en el cual se permitirían las actividades de edificio sede y unidad médica de Coldeportes, estadio de béisbol, estadios de softbol, de atletismo, de tenis, velódromo, patinódromo, bolera, piscina olímpica, piscina recreativa, campos deportivos y áreas de estacionamiento; zona administrativa, en la cual se permitiría que funcionara el edificio de administración, edificio de mantenimiento y personal, viveros y laboratorios de especies vegetales; parque de niños, en el que se permitirían museos del transporte y de la ciencia y tecnología, paseo de los abecedarios, guardería, edificio sede de la fundación para la recreación dirigida, piscina de la Cruz Roja, área para circos y espectáculos ambulantes, parque infantil de tránsito, el reino de los niños, centro infantil de cultura. edificio sede del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, plaza de la juventud, parque de diversiones, un lago y áreas de estacionamiento; parque de la cultura popular; parque recreativo, que permitiría lago, embarcadero, museo de antropología, poblado indígena, restaurante, mirador y estacionamientos sobre el límite con el área de redesarrollo de El Rosario; Jardín Botánico José Celestino Mutis, con usos complementarios de edificio sede para las oficinas y laboratorios del Jardín Botánico (art. 6). En artículo posterior se determinó la obligación de obtener licencia por parte de la administración distrital, previo concepto favorable del Comité Director del Parque Simón Bolívar para todo proyecto que vaya a adelantarse en terrenos del Parque (arts. 20 y 21). Fols. 62 a 76 c. anexo 1.

 ACUERDO 727 DE 21 DE OCTUBRE DE 1999, modificatorio del anterior,

con el fin de adecuar las previsiones originales generales del parque con las necesidades particulares, incluir nuevos usos y actividades necesarios en el proceso de cualificación del parque, con fundamento en el Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas (ac. 6/98); indicó que "de conformidad con el artículo 88, ordinal 1º del acuerdo 6 de 1990, el parque Simón Bolívar constituye un bien de uso público destinado a la recreación activa". Dentro de las modificaciones figura la hecha sobre el artículo 6 atrás referido, para describir que se comprenderían los siguientes parques:

Los Novios, con plazoleta, lago, embarcadero, dos islas y restaurante, coliseo Palacio de Los Deportes, estacionamientos, zonas familiar, de camerinos, servicios sanitarios públicos, sede administrativa, círculo de trote, centro deportivo de alto rendimiento, centro de artesanos de Colombia, campo de fútbol, estación de carabineros, zonas de juegos infantiles, recreo-deportiva y cuatro canchas de fútbol, zona de comitas; Centro de Artesanos de Colombia, que incluiría sede administrativa;

EL SALITRE, en el cual se permitirían las siguientes actividades y usos: Plaza y plazoletas de acceso principal, de acceso al zoológico, a la zona de diversiones mecánicas, acuaparque, delfinario, clínica veterinaria, sede administrativa, puntos de ventas, restaurante, zona de diversiones mecánicas con sede administrativa, estacionamientos, zona recreo-deportiva, pista de jockey, coliseo deportivo, patinódromo, cuatro canchas deportivas, canchas de fútbol, de voleibol, de voleibol playa, de tenis, de microfútbol, de minifútbol, de minivoleibol, de minibaloncesto, de liga de tiro y zonas de camerinos, sede administrativa, instalaciones de mantenimiento y operaciones, museo de los niños, escuela de salvamento acuático, Fundación El Niño Diferente;

- Jardín Botánica José Celestina Mutis; Centro Bolivariano;

- Parque Central Simón Bolívar.

Previó en materia de instalaciones, las siguientes: básicas o principales, que comprenden las instalaciones y edificaciones principales; instalaciones de servicios, que se dividen en aquellas para la satisfacción de necesidades como accesos, estacionamientos, servicios sanitarios públicos, refugios y abrigos de clima, zonas de comidas, fuentes de agua y primeros auxilios; para el funcionamiento y operación del parque como puentes peatonales, sedes administrativas, talleres, viveros, basuras, porterías, iluminación, puestos de guardia y puestos de bomberos; para suministro e información sobre el '-'"So del parque y control, como oficinas de información, señalización y mobiliario urbano (fols. 48 a 61 c. anexo 1).

 DECRETO DISTRITAL 300 de 16 de septiembre de 2003 "por el cual se modifica el Plan Maestro del Parque Metropolitano Simón Bolívar" (norma local que también se allegó):

En sus considerandos se informan aspectos transcendentes para este proceso; la Sala se refiere a la mención que se hace respecto a que los parques metropolitanos constituyen una categoría de la clasificación de parques distritales, de conformidad con el artículo 230, numeral 2 del decreto 619 de 2000; el artículo 231 identificó, a dicho parque entre los parques de escala metropolitana, correspondiente al Sistema de Espacio Público Construido, hace parte fundamental del sistema de parques de Distrito Capital, respondiendo al decreto 400 de 2001, el cual tiene como proyecto prioritario la ampliación y mejoramiento del espacio público construido. Señala que el Parque Metropolitano Simón Bolívar se encuentra a cargo del IDRD desde el 19 de octubre de 1993, según acta de entrega y recibo del inmueble que realizaron el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y el liquidador del Fondo de Inmuebles Nacionales, el Alcalde Mayor de Bogotá, la Procuraduría de Bienes del Distrito y el IDRD; que dentro de las normas que fijan: las competencias del IDRD se encuentran el decreto distrital 759 de 4 de septiembre de 1998, modificatorio del 980 de 1997, en el cual se determinó que está a cargo de éste el mantenimiento, rehabilitación, reparación y construcción de parques; la formulación de programa de mantenimiento, dotación, administración y preservación de los parque metropolitanos urbanos y zonales, con el fin de garantizar la construcción, permanencia, durabilidad y mantenimiento de sus componentes (art. 267, num. 2 del POT). Por otra parte, que el decreto 619 de 2000 (art. 271) estableció que ni el IDRD ni el IDU estarán obligados a obtener licencia de intervención y ocupación del espacio público.

Se previó el área de los niños El Salitre, en la cual se permiten las siguientes instalaciones y actividades: plaza y plazoleta de acceso principal, de acceso al zoológico, la zona de diversiones mecánicas y zona de servicios sanitarios públicos; el ACUAPARQUE, el Acuario Distrital, zona de servicios complementarios y clínica veterinaria; sede administrativa; zonas de ventas, de restaurante, de diversiones mecánicas con sede administrativa, zona de juegos infantiles; Ludoteca; concha acústica y agregó "El Salitre deberá ceder áreas para la solución vial y de acceso peatonal en la intersección de la avenida del Congreso Eucarístico o carrera 68, con la avenida José Celestino Mutis o calle 63, para dar curso a los giros que complementan el circuito en las cuatro esquinas". LA UNIDAD DEPORTIVA EL SALITRE, la cual la ocupan la Central de Juventudes y el Centro Urbano de Recreación Compensar II, los terrenos de la Universidad Libre, el Jardín Botánico, entre otras. Se ubica el Coliseo El Salitre, la sede de Coldeportes, la sede del Comité Olímpico Colombiano, un albergue, el velódromo - patinódromo, el estadio de competencia de Atletismo, el campo de Marte, la bolera El Salitre y el diamante de sóftbol, entre otras (art. 3 nums. 8 y 9).

En relación con la estructura administrativa y de gestión del parque, señala que la entidad responsable del programa de mantenimiento, dotación, administración y preservación es el IDRD, textualmente el artículo 6 enseñó:

Y dentro de las obligaciones del IDRD se previó la de velar por el mantenimiento, sostenibilidad y la calidad del manejo de las actividades que desarrollen en el parque (art. 11). Fols. 5 a 47 c. anexo 1.

De las pruebas, la SALA ENCUENTRA que el "contrato de arrendamiento José Luis Concepción Rodríguez, en su obra Derecho de contratos citó: "En derecho romano se aplicaban los vocablos "arrendamiento" o locación (locatio conductio) a todos aquellos contratos que tenían en común la cesión del uso o goce de algo mediante precio, ya tuvieran por objeto la prestación temporal de una cosa (locatio conductio rei), los inmuebles (insulae) o algunos de sus pisos (coenacula), el trabajo en sí mismo considerado (locatio operandum) o el resultado del mismo (locatio operis faciendis)" Ed. Bosch. España. Pág. 245." recayó sobre los juegos mecánicos, parqueaderos y demás instalaciones complementarias para el funcionamiento del Parque El Salitre, en cuento a atracciones mecánicas, con destino a la recreación masiva de la población y que la exclusividad se hizo predicar, por acuerdo interpartes, sobre la explotación económica de esos bienes y servicios, ubicados en el Parque El Salitre.

He ahí la razón por la cual, en los términos que se encuentran en el proceso, el contrato no se celebró con la finalidad de conceder el goce de la cosa en forma exclusiva a una o varias personas individual o grupalmente consideradas; porque lo cierto es que el parque continuaría en uso público de recreación masiva, seguiría respondiendo a su naturaleza jurídica y a su uso afecto al sistema de espacio público, como parque distrital o espacio verde de uso colectivo para recreación de la comunidad y como bien de uso público destinado a la recreación activa, que se encuentra al cargo del IDRD, entidad en cuyo marco general de competencias recae la labor de mantenimiento, rehabilitación, reparación y construcción de parques del Distrito, y en desarrollo de éstas le fue entregado el parque El Salitre, lo cual incluyó el garantizar la ubicación de éste y velar por el mantenimiento, sostenibilidad y calidad de manejo de las actividades que se desarrollen en el parque.

Sea del caso advertir que de acuerdo con las pruebas, el "arrendamiento" recayó, como bien lo calificó el A Quo, sobre parte del parque El Salitre, bien de uso público, y los juegos de atracción mecánica que son inmuebles por destinación. El artículo 658 del Código Civil define a éstos inmuebles como "las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento". De la exégesis de esta norma se evidencia como primer elemento la finalidad, esto es, la destinación del mueble al inmueble, de tal suerte que el aquél sea útil o beneficioso para éste; un elemento fáctico, que se concreta en la permanencia. Otros requisitos se han planteado por los criterios auxiliares del juez: la doctrina menciona la identidad de propietario, como lo menciona José J. Gómez en su obra "Bienes" Reimpresión 2001. Publicaciones Universidad Externado de Colombia. Págs. 28 y siguientes., de la siguiente manera:

Y por ende la SALA DIRÁ que las atracciones mecánicas dadas en "arriendo" siguen la naturaleza del bien inmueble al cual están afectos, esto es, reputarse bienes de uso público por destinación, en tanto permanecen con la finalidad de servir a la destinación del bien inmueble: parque de recreación mecánica masiva. En este punto, debe tenerse en cuenta que el IDRD certificó que el bien inmueble parque El Salitre es "propiedad" del Distrito Capital; que las atracciones mecánicas ubicadas en el parque El Salitre conocidas como Salitre Mágico, se encuentran instaladas en uno de los predios que conforman el Parque Simón Bolívar; que el uso del predio se encuentra reglamentado en los decretos distritales 1656 de 30 de julio de 1982, 727 de 21 de octubre de 1999 y 190 de 2004, por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los decretos distritales 619 y 469 de 2003 que adoptó el POT para Bogotá, que en el artículo 242 ubica a los parques distritales como componentes del sistema de espacio público construido y los define como: "los parques distritales corresponde a aquellos espacios verdes de uso colectivo que actúan como reguladores del equilibrio ambiental son elementos representativos del patrimonio natural y garantizan el espacio libre destinado a la recreación, contemplación y ocio para todos los habitantes de la ciudad. Se organizan jerárquicamente y en forma de red para garantizar el cubrimiento de toda la ciudad, e involucran funcionalmente los principales elementos de la estructura ecológica principal para mejorar las condiciones ambientales en todo el territorio urbano...". Y en relación con los PARQUES METROPOLITANOS el decreto 190 de 2004, en su artículo 243 los define como áreas libres que cubren una superficie superior a 10 hectáreas destinadas al desarrollo de usos recreativos y a la generación de valores paisajísticos y ambientales, cuya área de influencia abarca todo el territorio de la ciudad y de acuerdo con el artículo 674 del Código Civil, es un bien de uso público propiedad del Distrito Capital.

Lo anterior se corrobora con el memorando original de 27 de agosto de 2004, emitido por el Subdirector de Registro Inmobiliario de la Defensoría del Espacio Público, en el cual se lee, que se trata de un predio cuyo uso es el de parque metropolitano y que

Advirtió que el certificado que expide no es título de dominio ni sanea vicios que tenga la titulación o posesión (documento público. fol. 328 c. 1). Y por otro memorando de la misma fecha y suscrito por el mismo Subdirector de Registro Inmobiliario se informó que las atracciones mecánicas del parque El Salitre, conocidas como Salitre Mágico, se encuentran instaladas en uno de los predios que conforman el parque Simón Bolívar (documento público. fol. 329 c. 1).

Lo cierto es que el "arrendamiento" sobre bienes de uso público, dada la evolución de las necesidades de la colectividad, no está prohibido en estricto sentido, sólo que debe responder y estar al uso de la colectividad, lo cual responde al artículo 1.996 del Código Civil, esto es que el arrendatario se obliga a usar la cosa según los términos y el espíritu del contrato y obviamente tratándose de bienes de uso público, conforme a la finalidad al cual está afecto ese bien, en este caso, recreación masiva. Por lo tanto, le está proscrito al arrendatario servir la cosa arrendada a otros objeto distinto que el contrato señale; es más, a falta de convenio, deberá hacerlo conforme a los usos y servicios a los cuales está naturalmente destinada; a título de ejemplo:

"El que da en arriendo un molino tendría derecho a impedir que el establecimiento se destine a otra clase de industria, porque esto perjudica al propietario, puesto que desaparecería su clientela. Pero no será un uso abusivo poner nuevas máquinas o extenderlas a otras producciones del mismo género. Desde que la cosa arrendada siga sirviendo al mismo genero. Desde que la cosa arrendada siga sirviendo al mismo destino, poco importaría el procedimiento que se emplee para ello... Lo que causa el abuso que da lugar a impedir el uso es el cambio del destino especial de la cosa, como en el ejemplo del teatro o del molino u otro semejante. Téngase presente que no basta, para dar derecho a reclamar el que una cosa haya estado sirviendo a talo cual uso en el momento de arrendarse y que después se cambie a otro, si el primer destino no ere el que especialmente tenia. Así el que arrienda un corralón, que por el momento servia para depósito de madera, no puede reclamar porque el locatario lo convierta en depósito de coches, en una caballeriza, en una herrería u otro destino semejante, puesto que el depósito de maderas no era destino especial, como es el dar representaciones el destino especial de un teatro, o el moler en el molino..." ibidem Vélez Fernando. Pág. 390.

Es más, la posibilidad de disposición de un bien de uso público tampoco es desconocida en el derecho extranjero, cuya concepción de este tipo de bienes es similar a la utilizada por el derecho colombiano, bajo la característica principal de ser inalienables; así lo expresa la doctrina española BIONDI Biondo. Los bienes. España. Editorial Bosch. 2 ed. Actualizada. Págs. 379 a 380.

Corolario de lo anterior es que inexistiendo la conducta irregular que imputó el actor, en los términos de la demanda, mal puede predicarse vulneración a los derechos colectivos al espacio público y al patrimonio público. Pero si se estimara que se probó la conducta, resulta que no se estableció la amenaza o vulneración a los intereses y derechos colectivos:

 EN RELACIÓN CON EL PATRIMONIO PÚBLICO:

A diferencia de lo dicho por el A Quo en forma tan contundente, la sociedad contratista sí realizó inversiones, como se constata en las siguientes pruebas:

1. El día 10 de mayo la sociedad Reforestación y Parques S. A. certificó que según los recursos contables, ésta realizó la siguiente inversión durante el período entre febrero de 2001 y diciembre de 2004:

(documento privado autenticado, con soporte contable adjunto falso 661 y 662 C. 1).

Y adjuntó comunicación que el 3 de noviembre de 2004 envió a la Directora del IDRD, en la cual le explica lo siguiente:

"1. De las inversiones efectuadas durante el periodo febrero/diciembre de 200'1, la suma de $3.3832'.705.465, fue incluida y avalada en el Laudo Arbitral de noviembre de 2003; razón por la cual se hace necesario su exclusión de este periodo. En consecuencia, del valor total invertido durante el periodo mencionado, el valor en relación con el cual se solicita el aval del IDRD, asciende a la suma de $2.655',660.366,14.

2. Durante del período comprendido entre enero y diciembre de 2002, se efectuaron inversiones por la suma de $1.053'.636.580,

3. Durante el periodo comprendido entre enero y noviembre de 2003, se efectuaron inversiones por valor de $811.623.244.

En lo anterior apoyó la afirmación de que cumplió la obligación de inversión a la cual se comprometió e incluso excedió el monto de la inversión, en procura de mejorar los servicios de recreación del parque e incrementar los ingresos de la sociedad y del lORD. E indicó que a pesar que las inversiones se encuentran certificadas por los dictámenes financieros y contable

Y agregó:

"En consecuencia y habida cuenta que las inversiones efectuadas por Reforestación y Parques S. A. corresponden al mismo concepto de inversión a que se refiere el literal b) del acta modificatoria No. 5 de 1998, tal como lo certificaron los dictámenes financieros y contables, de manera respetuosa nuevamente solicitamos que el Instituto avale las inversiones referidas, con el fin de poder continuar realizando inversiones adicionales, como las que se encuentran proyectadas cuales son, un acuario y una montaña espacial, con un costo aproximado de US$2¿.179.487,00 la primera y de US$1¿.400.000,oo, la segunda, en relación con las cuales hemos solicitado autorización previa del Instituto. con el fin de facilitar la búsqueda de inversionistas que cuenten con la capacidad financiera y técnica para acompañarnos en los mencionados proyectos y que resultan indispensables para emprender estas obras no solo por su alto costo y la situación financiera por la que atraviesa la empresa, la cual es de usted conocida, sino por la tecnología que implica la construcción de un acuario" (documento privado autenticado, fols. 663 a 666 C. 1).

2. El 25 de abril de 2005, el IDRD infom1ó al contratista, las conclusiones sobre la mesa de trabajo relacionada con el contrato de arrendamiento, a fin de recordarle las actividades a adelantar:

Provecto montaña espacial acuario que realizará por cuenta y riesgo propio, para lo cual debe cumplir con todas las exigencias y permisos previstos en la ley, en particular, las normas urbanísticas, el POT, los decretos reglamentarios y las demás disposiciones aplicables para la ejecución de los proyectos mencionados;

propuesta de pago de rentas no se aceptó "no es posible para el IDRO, presentar una propuesta de pago distinta al cumplimiento de los términos de refinanciación pactados en el acuerdo de pagos de fecha 15 de junio de 2004 y a las obligaciones contractuales expresas de cancelar el canon de "arrendamiento" mensual";

valoración de inversiones ejecutadas se estudiaría en reunión del 26 de abril, y la sociedad debía remitir al IDRD infom1ación contable y financiera para que la entidad iniciara el proceso de valoración; a la fecha el IDRD no ha recibido los documentos soporte que fueron solicitados en la mesa de trabajo, lo cual imposibilita la discusión;

reglamento de atracciones mecánicas de acuerdo con el decreto 037 de 2005 "por el cual se dictan disposiciones para el funcionamiento de la atracciones mecánicas y juegos participativos de recreación del distrito capital", establece que el IDRD ejercerá la vigilancia y control sobre las atracciones ubicadas en parques públicos administrados por la misma entidad o por terceros a través de contratos (documento público autenticado, fols. 667 a 670 C. 1).

3. ACTA DE ACUERDO DE PAGO DE DEUDA que se suscribió el 15 de junio de 2004 entre el IDRD y la Sociedad Reforestación y Parques S. A., sobre las obligaciones del contrato 136 de 1994 y sus modificaciones, en los siguientes términos:

a. Deuda 01 relacionada con el valor mínimo del canon de "arrendamiento" de 2002.

b. Deuda 02 sobre los cánones de "arrendamiento" de agosto 2003 a diciembre 2003, y el valor mínimo de "arrendamiento" correspondiente al 2003.

c. Deuda 03 relacionada con el canon de "arrendamiento" enero a mayo 2004.

d. Se acordó el pago respectivo, con fecha de corte desde el 20 de cada mes a partir de julio de 2004, en 12 cuotas mensuales con los respectivos intereses liquidados a la tasa corriente vigente, certificada por la Superintendencia Bancaria en la fecha de pago.

Relacionaron la deuda con cada ítem y la totalizaron en $1.326'.803.549,35. Por lo anterior, las partes acordaron que la sociedad contratista se compromete a pagar los cánones de "arrendamiento" más los respectivos intereses de mora causados a la fecha de este documento a favor del IDRD, y que se derivan del contrato de "arrendamiento"136 de 1994; que el pago se haría por mensualidades, a partir de los primeros 10 días de julio de 2004, con posibilidad de hacer abonos adicionales; que el acuerdo de pago no exonera al contratista de dar cumplimiento estricto a las obligaciones contractuales pactadas en el contrato 136 de 1994, en especial el pago de cánones de arrendamiento, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cuyo valor anual no puede ser inferior a $800'.000.000,00 (documento autenticado, fols. 670 a 673 c. 1).

4. Por último el LAUDO ARBITRAL (copia autenticada con la respectiva protocolización que adjuntó la Sociedad de Reforestación y Parques S. A. del laudo arbitral de 14 de noviembre de 2003) que se convocó para dirimir las diferencias contractuales surgidas entre el convocante Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, y la convocada sociedad de Reforestación y Parques S. A. declaró que la sociedad Reforestación y Parques S. A. se obligó a invertir la suma de 42 mil millones, que no realizó la inversión citada pues a la fecha solo ha invertido $35.669'.420.200 y negó la condena en costas. El tribunal de arbitramento limitó la competencia a la definición de efectos patrimoniales respecto de las obligaciones de inversión asumidas por la convocada, toda vez que no se cuestiona la legalidad de los actos administrativos ni tampoco una determinada tipología contractual, por ende la debida o indebida calificación del contrato carecía, según su criterio, de efecto para la decisión; no obstante, calificó al contrato de estatal conforme con el artículo 2 de la ley 80 de 1993 y para cuya celebración tenía competencia el IDRD e indicó de acuerdo con lo prescrito al artículo 32 ib, en realidad encuadraba en el contrato de concesión para la explotación de un bien público e incluso contiene cláusulas exorbitantes que se sabe no son connaturales a un contrato de arrendamiento. Sobre el objeto del contrato indicó:

"...es claro para el Tribunal que el objeto del contrato se contrae al ¿arrendamiento¿ de bienes muebles, las atracciones mecánicas, ubicadas en un bien inmueble precisamente identificado, determinado y definido, los terrenos del Parque El Salitre, con un destino o finalidad especifica, ofrecer recreación masiva a la comunidad. La utilización de una mayor o menor área de los terrenos del Parque estaría determinada por la necesidad de 'construir, instalar y adaptar nuevos juegos, atracciones mecánicas, equipos e instalaciones complementarias¿, siempre con miras al cumplimiento de los fines de la contratación, esto es, ¿mejorar la prestación de los servicios de recreación y atención a los usuarios del parque¿" (documento público, fols. 565 a 613 c. 1).

Destacó que la entrega de los muebles, equipos de dotación, atracciones mecánicas, accesorios y demás bienes que se encuentren en el parque se haría junto con el bien inmueble donde se ubicaban, en tanto el objeto de la contratación es la recreación masiva, por ende, estipularon que terminado el contrato la totalidad de los bienes y las obras civiles que incrementaran la utilización ciudadana del parque y tendientes a mejorar las condiciones generales de recreación masiva y de servicios a los usuarios pasarían a ser propiedad del IDRD, sin contraprestación; y las demás, podrá retirarlas o negociar el precio de entrega. Lo cierto es que no se confirió goce directo al arrendatario "en últimas, en virtud del contrato, el Instituto concede a la sociedad el derecho a explotar un bien público de uso público, en las condiciones y términos previstos por la ley para dicha explotación, y por ese derecho se pacta la remuneración prevista en la cláusula 136 de 1994, la cual es calculada como un porcentaje de los ingresos brutos que en desarrollo del objeto pactado (la explotación económica de los bienes) obtenga el contratista".

Consideró, frente a la obligación de inversión que es imposible realizar juicio de cumplimiento -del compromiso de inversión con respecto a la ejecución de unas obras específicas, ni ordenar su sustitución por otras que no han sido definidas por las partes en los términos acordados en el acta No. 5. y luego estimó que de acuerdo con el texto del acta modificatoria citada y demás documentos que reposan en el expediente, lo cierto es que para agosto de 1998 el contratista había cumplido a satisfacción con las obligaciones surgidas del contrato, incluidas las adiciones y modificaciones que se realizaron hasta entonces y que

Encontró probado que el compromiso de inversión que asumió el contratista se convino en 42 mil millones de pesos, que en parte se hizo a través de leasing financiero, y explicó que las partes al suscribir el acta modificatoria No. 5 se declararon en paz y salvo en relación con sus mutuas obligaciones derivadas del contrato hasta la fecha de la modificación. Y concluyó:

Es más, incluso para el año inmediatamente anterior, concretamente para el 3 de junio de 2006, cuando el A Quo realizó la inspección judicial con asistencia de peritos se advirtió sobre la existencia de los juegos mecánicos y su buen estado de funcionamiento. Además, en cuanto al mantenimiento, el secuestre siempre informó con fecha exacta el momento en el cual cada máquina se sometió a mantenimiento preventivo. En efecto:

Tal INSPECCIÓN JUDICIAL CON ASISTENCIA DE PERITOS, se llevó a cabo sobre las instalaciones del parque; se identificaron los bienes conforme con la relación que sobre los mismos efectuó el secuestre, entre ellos: el juego mecánico CENTROX, que se encuentra en mantenimiento, los demás juegos mecánicos están funcionando, se encuentra en buen estado y en lo que hace al juego mecánico Musik Center pero el tablado sobre el cual se soporta está en regular estado y necesita cambio de algunas maderas; la piscina AQUAPARK se encuentra en buen estado con todas las anexidades que se relacionan en el acta de inventario, de las cuales dos sillas se encuentran en mal estado; El TRAPICHE se encuentra en demolición; el restaurante de AQUAPARK, entre otros (fols. 794 a 799 c. 1). Y reposan INFORMES DEL SECUESTRE sobre el estado de los bienes, que dan cuenta sobre los distintos juegos mecánicos (fol. 814 a 824 c. 1).

La EXPERTICIA de 2 de junio de 2005, que se llevó a cabo en este juicio, también es diciente en sus conclusiones por parte del perito administrador de empresas; indicó que lo elaboró de acuerdo con las actas de entrega entre las partes y los libros de contabilidad de la empresa, tuvo en cuenta los contratos de leasing, los estudios para contratar instalaciones y advirtió "los bienes dados en "arrendamiento" son: una sombrilla mecánica, un avión mecánico, una montaña rusa, una oruga mecánica, un minitrén, una rueda panorámica, un pulpo mecánico, un juego de motos mecánicas, dos lanchas mecánicas, un casino júnior, una rueda de Chicago, una rueda triple, una rueda centrífuga, dos carruseles mecánicos, un transporte aéreo, un juego de tazas de té. y demás atracciones que se encuentren dentro del parque y que se relacionan en el acta de entrega. Bienes que fueron retirados y chatarrizados a su debido tiempo por el IDRD". Y relacionó uno a uno los bienes muebles que encontró en el parque y concluyó:

"Se encontraron bienes que por su tiempo útil ya han sido depreciados, dados de baja los que aparecen con saldo en libros en ceros al restante. El restaurante ubicado en Acuaparque dejó de funcionar en el mes de febrero de 2005. Las instalaciones del trapiche se encontraron en demolición. Se debe tener en cuenta que en presente inventario no se - encontraron muchos bienes y no se logró información. Existen tres camionetas en funcionamiento, dos ya están depreciadas lo cual debe tener un valor de salvamento; se incluye avalúo presentado al IDRD para la recreación y deporte por construcción de instalaciones y mejoras".

Dejó constancia de que en la modificación del contrato de 1998 no se encontró dentro de las instalaciones del parque Salitre Mágico, instalaciones de un delfinario, escenarios para cinco mil niños, ni para 20 mil personas. Relacionó las atracciones y juegos mecánicos (fols. 719 a 780 c. 1).

 EN CUANTO AL DERECHO COLECTIVO AL GOCE y USO DEL ESPACIO PUBLICO.

Este es otro extremo que mereció la atención dentro de la controversia y atinente al cobro de servicios por la utilización del parque, y de la cual el A Quo derivó la presunta vulneración a ese derecho; empero el CONSEJO DE ESTADO no lo considera así, porque lo cierto es que el cobro responde, a mas de las veces, a las necesidades de conservación, mantenimiento y permanencia que se requiere para el sostenimiento de esta clase de sitios.

Reposa medio documental de la comunicación auténtica del Contralor de la sociedad de Reforestación y Parques S. A., en la cual respondió a requerimiento del A Quo informando: por ingreso al parque se cobra $3.000 que incluye utilización de servicios complementarios; por parqueaderos se cobra $6.000 por todo el día; por las atracciones, la tarifa oscila entre $2.000 y $4.000 por atracción y por concepto de pasaportes, para el uso ilimitado de varias de las atracciones sus valores oscilan entre $14.900,00 y $19.900,00 (documento privado auténtico, fol. 261 c. 1).

En apoyo a ese documento, se observa TESTIMONIO que se recepcionó en este juicio el día 30 de septiembre de 2004, de quien dijo haber sido la Gerente Operativa del parque El Salitre Mágico, durante tres años y siete meses, entre febrero de 2001 y septiembre de 2004; indicó que los servicios que presta el parque son de recreación y entretenimiento, a través de atracciones mecánicas y atracciones acuáticas para todo el público en general; que las tarifas que se cobran están definidas a través de pasaportes, el platino por un costo de $19.900, cubre el ingreso y el uso de 30 atracciones mecánicas que la persona puede usar todas las veces que quiera; el golden, vale $14.900, cubre el ingreso y el uso de 25 atracciones mecánicas las veces que quiera. También está el ingreso por $3.000, no incluye el uso de atracciones salvo la rueda milenio. Existen también las tarifas de descuento para colegios y entidades sin ánimo de lucro que oscilan entre el 30% y el 60% y añadió "todos los servicios del parque se regalan a unas instituciones de caridad, sin ánimo de lucro" cuando lo solicitan y además el IDRD da 25.000 pasaportes que distribuye como quiere.

En relación con el reporte en contabilidad indicó que los pagos por uso de los servicios se llevaban a contabilidad diariamente y los que se obsequian se reportaban en un libro que registra el ingreso de personas por cortesía; que los valores por comidas iban aparte e ingresaban a la contabilidad y ese servicio era prestado directamente por el parque en quioscos y stand; que existía otra clase de prestación de servicio y era fiestas y eventos especiales para reuniones de empresas básicamente para los fines de año, que pueden abarcar el servicio en forma exclusiva entre las 7 y las 10 a. m., a las 10 a.m., se abre el ingreso al público o sin exclusividad y el pasaporte con descuento especial. Sobre la utilización-que los estratos 1 y 2 hacen del parque indicó o es gratuita o se aplican tarifas mínimas de $2.500 por pasaporte. Informó que el Grupo Mágico es el operador del parque y dijo desconocer la relación entre éste y la sociedad de Reforestación y Parques S. A.

La testigo al ser interrogada, si con base en su experiencia en la gerencia del parque, considera como viable la explotación del parque sin cobro por los servicios respondió negativamente y explicó que si no se cobra el acceso no se puede garantizar la seguridad en los espacios comunes, la limpieza, el orden, ni la calidad de la ambientación, la decoración, rubros que de por sí son muy onerosos, pues abarcaban el 60% de los ingresos que se obtenían por las personas que pagaban (fols. 272 a 278 c. 1).

La SALA ADVIERTE que si se analiza exclusivamente el artículo 674 del Código Civil, en sentido exegético, la norma dará para entender que los bienes de uso público pertenecen a todos los habitantes del territorio y siendo así, para el intérprete restringido, son intocables por cualquier persona individualmente considerada, están para el uso de todos y cada uno de los habitantes pues se trata de la res publicae, que conforme al derecho romano eran "las cosas destinadas al uso público de los habitantes, como las aguas corrientes de los ríos (flúmina), las calles, las plazas, los puentes, pero que nadie podía apropiárselas de manera exclusiva. Los ciudadanos al usar de ellas ejercían un derecho; lo extranjeros tenían acceso a ellas por mera tolerancia. Aquél/os estaban amparados por un interdicto con el carácter de acción popular" TRUJILLO Arroyo, Juan. Derecho Romano Comparado. Tomo I. Bogotá. 1936. Pág. 108.

Pero paulatinamente al abordar otras normas y ampliar el entendimiento del derecho positivo en la materia, se advierte que la conclusión es otra, porque en la realidad de la evolución jurídica no puede actualmente entenderse que el bien de uso público sea intocable sino que no es negociable para uso exclusivo de uno o de pocos individuos, o como se vio anteriormente para privatizarlo o particulizarlo. Esa concepción frente al aprovechamiento y explotación de los bienes de uso público, y la posibilidad de limitaciones a ese uso, son fijadas por el ordenamiento jurídico y explicadas por la jurisprudencia:

Normatividad como el decreto reglamentario 1.504 de 4 de agosto de 1998 "por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial" es indicativo de ello, cuando en algunas de las disposiciones que lo integran se lee: "en el caso de áreas públicas de uso activo o pasivo, en especial parques, plazas y plazoletas, los municipios y distritos podrán autorizar su uso por parte de entidades privadas para uso compatibles con la condición del espacio mediante contratos. En ningún caso estos contratos generarán derechos reales para las entidades privadas y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular·" (art. 19).

La jurisprudencia ha hecho, por su parte, eso de las normas jurídicas. A título de mención se hace remembranza de la sentencia del Consejo de Estado de 18 de agosto de 1995 Sección primera. Expediente 3237. Actor: Personería de Santafé de Bogotá, D.C. C. P. Dra Nubia González Cerón., en la cual al decidir en forma negativa la nulidad de algunos apartes del Estatuto Orgánico de Bogotá, Decreto ley 1421 de 1993, en temas referentes al cobro de derechos por el uso del bien de uso público, advirtió que el cobro de los derechos en manera alguna significaría dominio por parte de quien los cobra y, por el contrario, propende por el interés de la colectividad: "en efecto, de una parte se le permite a la comunidad en general, la realización o la participación en las actividades mencionadas, sin establecer discriminación alguna, luego no es válida la afirmación de la accionante en el sentido de que con la reglamentación se favorece a una minoría, y de otra parte, con el cobro de los derechos por el uso en cuestión, se mantiene el espacio público para que pueda seguir siendo utilizado en buenas condiciones por la comunidad. En síntesis, la reglamentación del uso del espacio público y el cobro de los derechos, los cuales son revertidos por el Fondo de Desarrollo para su mejoramiento, antes que atentar contra el interés general, se encamina hacia él". Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia de 15 de julio de 2003 Sentencia C-568. Actor: Carlos Enrique Campillo Parra. M. P. Dr. Álvaro Tafur Galvis., cuyos fundamentos te´rico-jurídicos tienen aplicacióna este caso, consideró lo siguiente:

Por eso: las disposiciones legales que desarrollan la manera como se articulan la protección del espacio público frente a los derechos de los particulares, deben trazar criterios inteligibles que constituyan una pauta clara de la acción administrativa al respecto, en lugar de acudir a expresiones tan vagas que no ofrezcan un parámetro que oriente a la administración y a los jueces que controlarán sus actos. En estos eventos será preciso que el legislador señale, al menos, las finalidades que han de guiar a la administración y los criterios materiales que orientarán la regulación para alcanzarlas. De no hacerla, la limitación al espacio público y el otorgamiento de licencias a favor de ciertos ciudadanos podría derivar en privilegios o arbitrariedades así como en el desconocimiento de los principios y derechos anteriormente mencionados en desmedro de la destinación del espacio público al uso común¿" Nota al pie original en la sentencia transcrita: Sentencia C-265/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa(Subrayas y negrillas fuera de texto).

Interesante resulta y a título de simple mención, observar como con leyes actualmente aplicables, aunque anacrónicas para el caso, y los pronunciamientos judiciales sobre éstas, se ha reflejado un nuevo entendimiento de las normas sobre aprovechamiento de los bienes de uso público, así la ley 810 de 2003 "por medio del cual se modifica la ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones", al ser demandada por vía de inconstitucionalidad, mereció la crítica de la Corte Constitucional por la argumentación restringida del censor al acusar que la norma violaba la Constitución porque explícitamente le concedía a las administraciones Distrital o Municipal, la facultad de otorgar autorizaciones para cerramiento en los parques o zonas verdes, lo cual implicó para el actor la desnaturalización del uso del bien de uso público. La Corte se inhibió por falla de claridad en la argumentación, no sin antes advertirle al demandante que las supuestas violaciones a los artículos constitucionales se originan en la interpretación del actor

Sin embargo, esto no es así, y más allá de leer con detenimiento la disposición acusada, no se requieren mayores esfuerzos para concluir que la norma no dice lo que el demandante dice que dice y por lo tanto, los cargos no están debidamente sustentados. En otras palabras, la disposición legal en lo acusado no tiene el contenido normativo que le atribuye el demandante y por vía de interpretación no es posible sustentar cargos de inconstitucionalidad" Sentencia C-1007 de 3 de octubre de 2005. Actor: Hernando Alfonso Prada Gil. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra..

De tal suerte que cobrar por el uso de los servicios que presta un parque, concretamente por el disfrute de los juegos mecánicos ubicados en un parque, bien de uso público, no trae implicaciones que considerar que es, per se, irregular o violatorio de derechos colectivos, en tanto la legislación de vía libre a ello siempre y cuando no se pierda de vista el interés al cual está afecto el inmueble es de todos los habitantes.

En consecuencia, la sentencia apelada se revocará, para en su lugar negar las súplicas de la demanda y disponer el levantamiento de las medidas cautelares que se decretaron.

REVÓCASE la sentencia de 18 de mayo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta B) y en su lugar se dispone:

PRIMERO. NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración LEVÁNTENSE las medidas cautelares de embargo y secuestro que decretó y practicó el Tribunal. EL TRIBUNAL, para tal efecto, el A Quo deberá oficiar y hacer las diligencias respectivas para acatar esta decisión.

TERCERO. Sin condena en costas.

CUARTO. REMÍTASE al Defensor del Pueblo copia de este fallo (art. 80 ley 472 de 1998).

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉL VA SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.