CIRCULAR 003 DE 2025

 

(Mayo 16)

 

PARA: Director General, Subdirectore(a)s, Jefes, Asesore(a)s y supervisores

 

DE: Jefe Oficina Jurídica Comité de Contratación

 

ASUNTO: Lineamientos para mayor protección a contratistas en estado de gestación lactancia frente a modificaciones contractuales

 

Respetado(a)s doctore(a)s:

 

Como parte de los mecanismos de la Política de prevención del daño antijurídico 2024-2025, adoptada con la Resolución 431 del 21 de diciembre de 2023 de la Dirección General del Instituto Distrital de Turismo, con las modificaciones a esta formalizadas con las resoluciones 206 del 3 de julio, 218 del 23 de agosto y 270 del 20 de diciembre de 2024, se emiten estos lineamientos que garantizan mayor protección a contratistas en estado de gestación y lactancia frente a modificaciones contractuales.

 

Lo anterior con el fin de prevenir la ocurrencia de cualquier situación interna o externa que pueda implicar responsabilidades jurídicas con efectos patrimoniales y/o demandas que impliquen para la entidad, no solo costos de carácter monetario, sino también de afectación a la buena imagen organizacional. Esto dentro del marco de las funciones de la Oficina Jurídica, específicamente las de “dirigir y adelantar las actividades y/o procesos precontractuales, contractuales y poscontractuales para la adquisición de bienes y servicios del Instituto” y “orientar la unidad de criterio en materia de contratación en el Instituto”, previstas en el numeral 5 del artículo 8º del Acuerdo No. 07 del 31 de octubre de 2022 de la Junta Directiva^[1].

 

Según el numeral 19.2 del artículo 19 del Decreto Distrital 430 de 2018, compilado en el Decreto Distrital 479 de 2024, “las circulares pueden ser emitidas por los Secretarios de Despacho y/o jefes de las entidades y organismos de la administración distrital y/o los funcionarios del nivel directivo de las entidades u organismos de la administración distrital”.

 

Así mismo, estos lineamientos fueron aprobados por el Comité de Contratación (sesión No. 4 del 14 de mayo de 2025), instancia que tiene por función la de “impartir y adoptar lineamientos, criterios y estrategias a seguir en las distintas etapas de los procesos contractuales que se adelanten”, según indica el numeral 3 del artículo cuarto de la Resolución No. 181 del 23 de mayo de 2024 de la Dirección General del Instituto.

 

CONCEPTOS GENERALES

 

Previo a la exposición de los lineamientos, es preciso partir de los siguientes conceptos generales que los enmarcan:

 

principio de especial protección y asistencia a la mujer embarazada y lactante

 

La especial protección y asistencia a la mujer gestante y lactante es un principio constitucional que tiene fundamento en el derecho a la igualdad[2], en la prohibición de discriminación por razón de sexo[3], en la protección de la mujer como “gestora de vida”[4], en el mandato constitucional de salvaguarda integral de la familia[5] y en los deberes positivos de garantía del mínimo vital a cargo del Estado[6].

 

Así mismo, dicho postulado encuentra sustento en los artículos 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 11.2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 9.2 del Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 3 del Convenio 003 de la Organización Internacional del Trabajo, entre otros.

 

Lo anterior ha sido esbozado por la Corte Constitucional, que también ha indicado que este principio es “un mandato general de amparo y asistencia reforzado respecto de todas las mujeres en tales condiciones”[7], independientemente de que se encuentran en el marco de una relación laboral o no[8].

 

acciones afirmativas

 

Las acciones afirmativas se conciben como soluciones a los círculos de subordinación o hacer frente a la redistribución y al reconocimiento, de tal forma que tratan de corregir efectos injustos en el orden social sin alterar el sistema subyacente que las genera[9].

 

protección cualificada contra la discriminación

 

En virtud de la prohibición constitucional de discriminación por razones de sexo, el principio de especial asistencia de las mujeres gestantes y lactantes comprende una protección cualificada de no discriminación[10].

 

Según esta faceta del principio, el Estado y los particulares deben garantizar que la mujer gestante y lactante no sea discriminada por encontrarse en esta situación y tomar medidas diferenciadas tendientes a asegurar que la igualdad de trato sea real y efectiva[11].

 

Para el ámbito laboral o contractual, la Corte Constitucional señala que esta protección cualificada contra la discriminación busca proteger no solo la “remuneración laboral” de las mujeres embarazadas, sino también asegurarles efectivamente la posibilidad de trabajar en condiciones de igualdad durante el periodo de gestión y lactancia[12].

 

protección reforzada y diferenciada del mínimo vital

 

Esta segunda faceta del principio de especial protección y asistencia parte del supuesto de que las mujeres embarazadas y lactantes se encuentran en una especial situación de riesgo y tienen necesidades específicas, por lo que es exigible que la garantía de su mínimo vital esté acompañada de medidas de protección diferenciadas.

 

Estas medidas de protección diferenciadas deben reconocer los cuidados especiales propios de la mujer gestante, que conlleva particularidades médicas y cuestiones básicas de subsistencia, como la alimentación[13]. Así mismo, las medidas de protección diferenciadas deben comprender que el mínimo vital de la mujer gestante es diferente del propio de la mujer lactante, en tanto en este último caso las necesidades mínimas se incrementan e involucran la protección del menor recién nacido[14].

 

fuerza mayor o caso fortuito

 

La “fuerza mayor” o “caso fortuito” es una causal que ampara la suspensión del contrato estatal, con sustento en la autonomía de la voluntad[15], por lo que se entiende que debe provenir de un acuerdo de las partes del contrato y no del ejercicio de una facultad unilateral de la administración[16].

 

Como institución del derecho, está instituida en el artículo 64 del Código Civil, en el que se la define a esta y al “caso fortuito”, por igual, como “el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

 

Acorde con lo indicado por la Corte Suprema de Justicia, la fuerza mayor es “un hecho irresistible, imprevisible, temporal e imputable al empleador que impide la ejecución del contrato”[17].

 

Siguiendo los parámetros jurisprudenciales de definición de la fuerza mayor, se enlistan sus características[18]:

 

Diseño: Elaboración propia

 

visión interseccional de la mujer

 

La visión interseccional de la mujer aboga por la búsqueda de la concepción de mujer que sirve de sustento a un escenario para encontrar soluciones prácticas a la exclusión, los problemas y las necesidades que implique la institucionalización de la desigualdad[19]. En otras palabras, implica abandonar la visión de la mujer-madre, reproductora y objeto sexual y trascender a la mujer-persona[20].

 

perspectiva de género

 

La perspectiva de género es un enfoque interpretativo o metodología para integrar los principios de igualdad, desde una perspectiva de redistribución de aquellos elementos que suelen estar asignados a los hombres y no a las mujeres, en razón a aquellas desigualdades y privilegios propios de la construcción binaria y excluyente mujer-hombre[21].

 

presunción de discriminación

 

La presunción de discriminación por despido por motivo de embarazo o lactancia tiene origen en el artículo 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo –modificado por el artículo 1 de la Ley 2141 de 2021–, pero que tiene aplicación a los contratos de prestación de servicio y apoyo a la gestión desde el precedente indicado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-070 de 2013[22].

 

La presunción se extiende hasta las dieciocho (18) semanas posteriores al parto, por lo que si la terminación del vínculo contractual ocurre en ese tiempo, se presume que este está motivado o tiene causa en el embarazo o a la lactancia[23].

 

En todo caso, la protección derivada de la presunción en la jurisprudencia constitucional ha llevado a advertir que durante el periodo de lactancia, que va del tercer al sexto mes, permanece la prohibición[24]. Sobre las implicaciones de la presunción durante los distintos meses de embarazo y lactancia, se tiene la siguiente gráfica[25]:

 

Diseño: Elaboración propia

 

LINEAMIENTOS

 

Lineamiento 1

 

Si el contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión se encuentra próximo a vencer y se conoce o evidencia que la contratista está en embarazo, se debe optar preferentemente pOR Prorrogar y adicionar el contrato o celebrar un contrato nuevo, bajo el cumplimiento de los requisitos legales para la contratación.

 

De acuerdo con el Documento Único en Contratación, adoptado con la Directiva 1 de 2021 de la Secretaría Jurídica Distrital, acogiendo la opción de tomar acciones afirmativas en el evento en que el contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión se encuentre en ejecución y se conozca o evidencie que la contratista está en embarazo, se procurará la aplicación del principio de especial protección y asistencia a la mujer gestante y lactante.

 

Para lo anterior, la supervisión optará preferentemente por una de las siguientes actuaciones, adelantando los requerimientos correspondientes a continuación enlistados, incluyéndolos en la documentación que se presente a la Oficina Jurídica, así:

 

Diseño: Elaboración propia

 

Los anteriores requerimientos no desplazan los otros requisitos comúnmente asociados a esta contratación, como lo son que: (i) al momento de su materialización, la contratista gestante haya cumplido satisfactoriamente con sus obligaciones; (ii) el objeto del contrato permita la ejecución del mismo durante el periodo de gestación y/o de licencia de maternidad; iii) se cuente con la disponibilidad presupuestal correspondiente, y iv) no exista personal en la entidad que pueda satisfacer dicha necesidad (Certificado de personal de planta insuficiente o inexistente o especializado JC-F09).

 

Para cualquiera de las anteriores actuaciones, se debe tener presente que el plazo debe ser razonable frente al término de protección que abarca el periodo de gestación, la licencia de maternidad, las dieciocho (18) semanas posteriores al parto[26], incluso los seis (6) meses posteriores al parto[27]. En todo caso, este es un plazo mínimo, es decir, que debe asegurarse.

 

De igual forma, es primordial garantizar que la contratista tenga continuidad en el servicio de salud, lo que se logra con la vigencia del vínculo contractual y la sucesión inmediata de un contrato nuevo luego de la finalización del anterior. Además, se debe cumplir la verificación de afiliación a Entidad Promotora de Salud y que se están realizando los aportes a la seguridad social.

 

Solamente de forma excepcionalísima será viable la terminación del vínculo contractual, pero para ello la supervisión debe indicar en el informe final o en documento que debe obrar en el expediente contractual[28] las debidas justificaciones sobre falta de necesidad al interior de la entidad o área, la insuficiencia de presupuesto, la insubsistencia del objeto para el cual se celebró el contrato o la cesación de las causas que originaron la contratación o cualquier otra causa objetiva. Adicionalmente, se debe hacer mención expresa a que el motivo de terminación no fue la condición de madre gestante[29] y estando en embarazo o lactancia, contar con la autorización del inspector de trabajo, anexando esas constancias[30].

 

Lineamiento 2

 

Si el contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión comprende todo el periodo de gestación y se conoce o evidencia que la contratista está en embarazo, se debe optar preferentemente por la continuación de la ejecución del contrato o suspender el contrato

 

De acuerdo con el Documento Único en Contratación, adoptado con la Directiva 1 de 2021 de la Secretaría Jurídica Distrital, acogiendo la opción de tomar acciones afirmativas en el evento en que el contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión comprenda todo el periodo de gestión y se conozca o evidencie que la contratista está en embarazo, se procurará la aplicación del principio de especial protección y asistencia a la mujer gestante y lactante.

 

Para lo anterior, la supervisión optará preferentemente por una de las siguientes actuaciones, adelantando los requerimientos correspondientes a continuación enlistados, incluyéndolos en la documentación que se presente a la Oficina Jurídica, así:

 

Diseño: Elaboración propia

 

Respecto a la suspensión de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión de mujeres gestantes y lactantes, el Ministerio del Trabajo y la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente han expresado que:

 

- No existe una norma que consagre los casos de suspensión del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, en especial por la licencia de maternidad de la contratista, por lo que son las partes intervinientes las encargadas de señalar las causales de suspensión de mutuo acuerdo[31].

 

- Si las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, la Entidad Promotora de Salud, por un lado, asumirá el pago de la licencia de maternidad y el contratante, por el otro, deberá cancelar los honorarios convenidos[32].

 

Los anteriores requerimientos no desplazan los otros requisitos para las modificaciones contractuales (Instructivo de modificación, prórroga y adición JU-I04) u otros, como que la contratista gestante haya cumplido satisfactoriamente con sus obligaciones y se cuente con la disponibilidad presupuestal correspondiente.

 

Para cualquiera de las anteriores actuaciones, se debe tener presente que el plazo debe ser razonable frente al término de protección que abarca el periodo de gestación, la licencia de maternidad, es decir, es decir, las dieciocho (18) semanas posteriores al parto[33] e, incluso, los seis (6) meses posteriores al parto[34]. En todo caso, este es un plazo mínimo que debe asegurarse.

 

De igual forma, es primordial garantizar que la contratista tenga continuidad en el servicio de salud y goce de la licencia de maternidad. Por tanto, en caso de suspensión, debe verificarse que se continúe con los pagos de aportes a seguridad social.

 

Solamente de forma excepcionalísima será viable la terminación del vínculo contractual, pero para ello la supervisión debe indicar en el informe final o en documento que debe obrar en el expediente contractual[35] las debidas justificaciones sobre falta de necesidad al interior de la entidad o área, la insuficiencia de presupuesto, la insubsistencia del objeto para el cual se celebró el contrato o la cesación de las causas que originaron la contratación o cualquier otra causa objetiva. Adicionalmente, se debe hacer mención expresa a que el motivo de terminación no fue la condición de madre gestante[36] y estando en embarazo o lactancia, contar con la autorización del inspector de trabajo, anexando esas constancias[37].

 

Lineamiento 3

 

no es válida la mención de la “fuerza mayor o caso fortuito” como justificación de suspensión de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión por la gestación o lactancia de la contratista

 

Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es inviable que “decisiones de suspensión estén formalmente motivadas en la existencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito y, sin embargo, tengan como causa real el estado de gestación o lactancia”[38].

 

Este criterio jurisprudencial tiene validez de aplicación para casos de contratistas de prestación de servicios y apoyo a la gestión, en tanto el principio de especial asistencia y protección a la mujer gestante y lactante deriva de mandatos constitucionales, como el principio de protección de la mujer y la maternidad (artículo 43 de la Constitución). Esto, acorde con la línea jurisprudencial que alcanza nivel de unificación y en la que se ha dicho que “la protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo”[39].

 

En todo caso, debe aclararse que la suspensión del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión con mujeres gestantes y lactantes no se encuentra prohibida, pero no por ello puede asemejarse la situación de embarazo o lactancia a una “fuerza mayor” o “caso fortuito”, puesto que el embarazo o lactancia no cumple con las características de la irresistibilidad e imprevisibilidad propias de estos.  

 

Además, bajo la visión interseccional de la mujer y la perspectiva de género, la fuerza mayor o caso fortuito a la que se alude para suspender un contrato con una mujer gestante y lactante puede ser considerada como una discriminación por razón de la condición de embarazo o lactancia, máxime las condiciones económicas que implica la suspensión, esto es, un periodo sin recibir honorarios y en el que la prestación económica que conlleva la licencia de maternidad no alcanza a suplir en proporción dichos ingresos.

 

Cabe advertir que el principio de especial asistencia y protección de la mujer gestante y lactante no solo busca crear las condiciones económicas para que las mujeres puedan enfrentar con dignidad el evento del embarazo y nacimiento de su hijo(a), sino que implica la posibilidad de solventar los requerimientos fácticos de la gestación, el parto y manutención del(a) recién nacido(a)[40].

 

LINEAMIENTO 4

 

Contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión con mujeres gestantes y lactantes excepcionalmente pueden ser cedidos

 

Otras modalidades de modificación contractual, como la cesión del contrato, deben ser examinadas con mayor detenimiento, tratándose de contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión con mujeres gestantes y lactantes, dado que pueden implicar el desconocimiento de las facetas del principio de especial asistencia y protección, que son: (i) protección cualificada de no discriminación y (ii) protección reforzada y diferenciada del mínimo vital.

 

En efecto, la Corte Constitucional indica que si bien el fuero de maternidad, como se ha llamado al principio de especial protección y asistencia a la mujer gestante y lactante, se predica en casos de despido, terminación o no renovación de contratos, ello no obsta para que se evite cualquier otro tipo de discriminación o afectación al mínimo vital.

 

En ese sentido, la decisión de suspensión del contrato de prestación de servicios y apoyo a la gestión puede traer aparejada una disminución del ingreso, con mayores consecuencias en momentos de la prioritaria manutención del recién nacido y de ahí la necesaria consideración del lineamiento 2 de este documento.

 

Por su parte, la decisión de cesión del contrato de prestación de servicios y apoyo a la gestión puede obviar la protección de la estabilidad reforzada, en tanto bajo esa modificación contractual la mujer no continuaría vinculada a una relación contractual y, por tanto, no tendrá garantizado un ingreso y ello potencialmente representaría una dificultad para acceder a la licencia de maternidad a cargo de la Entidad Promotora de Salud y para contar con asistencia médica.

 

Por lo anterior, en escenarios en que se evalúe una cesión que sea propuesta por la contratista, la supervisión debe advertirle que esta modificación -aun cuando exista acuerdo de las partes- no puede ser usada durante los periodos de gestación, la licencia de maternidad (18 semanas) y los siguientes seis (6) meses posteriores al parto, puesto que dejaría desprovista de protección en seguridad social en salud y en la cobertura del ingreso de la mujer y del recién nacido.

 

Adicionalmente, si se trata de un contrato vigente de prestación de servicios y apoyo a la gestión bajo el que la contratista gozó de la licencia de maternidad y superó el periodo de lactancia, lo más favorable para el principio de especial protección y asistencia a la mujer será que termine de forma normal la ejecución de este, sin decisiones de cesión ni de terminación anticipada.

 

Finalmente, si se tratara de una condición que imposibilita para que la contratista continúe vinculada al contrato, se deberá seguir las indicaciones dispuestas en el lineamiento 2 para la suspensión del contrato, contemplando la inviabilidad de asemejar la condición de embarazo o lactancia a una fuerza mayor o caso fortuito.

 

Agradezco el compromiso de todos en el seguimiento al lineamiento.

 

Atentamente,

 

REINALDO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ

 

Proyectado por: Damaris Lagos Duarte Profesional Especializado, Oficina Jurídica

Revisado por: Reinaldo Sánchez Gutiérrez Jefe, Oficina Jurídica

 

Nota: Ver norma original en Anexos.

 

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