SESION ORDINARIA

FECHA: 15 de junio de 2.005

LUGAR: Sala de Juntas Subsecretaría Administrativa Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

Dr. Ángel Pérez Martínez - Subsecretario Administrativo

Dra. Catalina Velasco Campuzano - Subsecretaría de Planeación y Finanzas

Dr. Raul Javier Manrique V - Director de Contratación (e)

Dra. Alba de la Cruz Berrío Baquero - Jefe Oficina Asesora Jurídica

Además comparecieron a esta sesión:

La doctora Luz Stella Jiménez Rueda en representación de la Jefe de la Oficina de Control Interno, quien se encuentra incapacitada.

Las doctoras Elizabeth Fuentes Murillo, Subdirectora de Personal Administrativo, y Alba Luz García Solano, profesional de la Subdirección de Personal Administrativo, exclusivamente para el caso de las solicitudes de conciliación judicial presentadas por el abogado Orlando Hurtado Rincón.

1. Verificación de quórum.

2. Lectura del acta anterior.

3. Aprobación del orden del día

4. Presentación de los siguientes casos:

4.1 Conciliación prejudicial administrativa de Enny Rocio Ramírez y otros Vs. Secretaría de Educación de Bogotá D.C. (IED Miguel de Cervantes Saavedra).

4.2 Conciliación prejudicial administrativa de Héctor Gabriel Urbina y Nelson Gutiérrez Cuenca Vs. Secretaría de Educación de Bogotá D.C. (Instituto Técnico Industrial Francisco José de Caldas).

4.3 Conciliación prejudicial administrativa de Héctor Bayardo Veloza Vs Secretaría de Educación de Bogotá D.C. (IED Francisco de Miranda).

4.4 Solicitudes de conciliación judicial presentadas por el abogado Orlando Hurtado Rincón.

5 Varios

Verificada la asistencia de los miembros asistentes, hay quórum deliberatorio y decisorio para realizar la sesión.

La Secretaría Técnica del Comité informó que el proyecto de acta No. 44 del 31 de mayo de 2.005 fue remitido, mediante oficio No. I-2005-025187 del 23 de junio del año en curso, a la Subsecretaría Administrativa, para la firma del doctor Ángel Augusto Pérez Martínez.

La doctora Alba de la Cruz Berrío Baquero solicitó a los miembros del Comité modificar el orden del día en el sentido de exponer en primer lugar el caso de las solicitudes de conciliación judicial presentadas por el abogado Orlando Hurtado Rincón, en atención a la invitación realizada a la Dirección de Recursos Humanos y Subdirección de Personal Administrativo, y a la necesidad de tener unidad de criterio en la Secretaría de Educación en el tema de prima técnica por evaluación del desempeño, lo cual fue acogido por los demás miembros.

Los abogados designados, de conformidad con lo establecido en el art. 7º del Reglamento del Comité de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que regulan la materia, presentaron los informes correspondientes a los casos que conforman el orden del día, los cuales hacen parte integral de la presente acta y corresponden a sus anexos.

Efectuada la exposición de cada caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar las decisiones que se consignan a continuación:

La ficha respectiva hace parte integral de la presenta acta y corresponde a su Anexo No. 1

La doctora Indira Helena Cifuentes Dávila explicó que la necesidad de analizar este tema surge de las solicitudes elevadas por el abogado Orlando Hurtado Rincón, quien representa judicialmente a un personal administrativo que pretende el reconocimiento de una figura que se denomina prima técnica por evaluación del desempeño, la cual se creó para empleados de la Nación. Explicó que dicho análisis surge porque en el momento en que la Ley 60 determinó que había funcionarios del orden Nacional que se debían incorporar en la planta de la Secretaría (personal de Escalafón, del FER, de los colegios nacionales y nacionalizados) existían algunos de estos funcionarios que habían reclamado el reconocimiento de prima técnica por evaluación del desempeño.

Precisó que la solicitud de conciliación elevada por el doctor Hurtado Rincón es de orden judicial, por lo que revisado el estado de cada uno de los casos se establecieron dos grupos:

1. El primero de 73 casos, en los que la Secretaría de Educación tiene sentencia de primera o segunda instancia a favor, y a pesar de ello el doctor Hurtado está solicitando conciliación dentro de dichos procesos.

Al respecto, encuentra que no existe razón jurídica para conciliar, por cuanto la entidad está siendo favorecida en estrados judiciales.

En consecuencia, la recomendación realizada por la doctora Indira Helena Cifuentes Dávila en estos 73 casos es que teniendo fallos a favor no es procedente conciliar, por cuanto no existe razón o proposición jurídica para hacerlo.

Además, explicó que metodológicamente la información se manejo de la siguiente manera: Se obtuvo la información de cada uno de los procesos, se verificó el estado actual de los procesos, se verificó el estado de fallo de primera y segunda instancia. Estos son 73 casos

2. El segundo, que asciende a 51 casos, respecto del cual precisó que no se trabajará en esta sesión, y que el mismo se expone con el fin de ilustrar qué se haría de futuro con ellos.

La doctora Cifuentes Dávila explicó que en este grupo los procesos se encuentran en diferentes etapas procesales, y que por ello todavía habría opción de estudiar la viabilidad de la conciliación. Indicó que, en consecuencia, el Comité deberá ocuparse de estudiar caso por caso la procedencia de la conciliación, por cuanto no es posible generalizar la creación de los respectivos derechos para cada uno de ellos.

También manifestó que lo anterior cobra relevancia si se tiene en cuenta que existen otros seis casos en los cuales existía fallo a favor de los demandantes cuando el doctor Hurtado Rincón realizó la solicitud de conciliación. Al respecto precisó que al analizar las razones del Tribunal para acceder a las pretensiones se determinó que no existe unidad de criterio en el Tribunal.

En consecuencia, reitera que la propuesta para el Comité en relación con este grupo de procesos, es que estos 51 casos deben ser analizados uno a uno en el Comité de Conciliación, a fin de determinar la viabilidad de la conciliación.

Además, realizó las siguientes observaciones en cuanto a la solicitud elevada por el doctor Orlando Hurtado Rincón:

La primera solicitud se encuentra firmada por el doctor Hurtado Rincón, en calidad de apoderado, y, el Presidente de un Sindicato.

Sobre este aspecto resaltó que desde el punto de vista de la legitimación en la causa el Presidente del Sindicato no podría solicitar conciliaciones en vía judicial, por lo que si nos basáramos en simplemente esa solicitud tendríamos que llegar a decir que no conciliamos porque no hay legitimación para que él pueda obrar.

Aclaró que posteriormente se presentaron otras solicitudes que se encuentra firmadas únicamente por el doctor Hurtado Rincón, en calidad de apoderado, lo cual nos llevó a analizar puntualmente los casos.

Precisó que cuando el apoderado en mención empieza a verse fracasado en estrados judiciales, resuelve argumentar que lo que está demandando se refiere al año 1996 hasta el 2000, por lo que solicita a la administración resolver del 2001 al 2004, realizando una serie de peticiones, una de las cuales llegó a la Oficina Asesora Jurídica para revisar prima técnica por evaluación del desempeño en relación con años 2001 – 2004.

Al respecto, manifestó que sobre ese punto se tiene conocimiento de que se ha venido contestando a través de la Subdirección de Personal Administrativo cada una de estas solicitudes, por lo que preventivamente se solicitó información a dicha Subdirección para que indicara si respecto de los casos que estaba pidiendo por vía judicial, a su vez había agotado vía gubernativa de años posteriores, precisando que afortunadamente no ocurrió ese evento, es decir, respecto de lo que el demandó hasta ahora no se ha contestado en vía administrativa.

En cuanto a la petición que realizó de entrar agotar vía gubernativa 2001 – 2004, la recomendación que realizó la doctora Indira Helena Cifuentes es que se direccione a la Subdirección de Personal Administrativo, para que ellos, entre otras cosas, le soliciten al apoderado que sustente la razón de dicha petición, y posteriormente se resuelva en vía administrativa.

La doctora Alba explicó que los apoderados con gran número de procesos, al realizar esta clase de solicitudes se fundamentan en un fallo que han tenido a favor para que la administración entre a reconsiderar se realizan el pago de su pretensión por vía de conciliación y no esperar hasta el fallo. En este caso el análisis que se ha efectuado es que el porcentaje de fallos a favor en ese tipo de proceso es considerable, por lo que no se estima que se deba conciliar. Precisó que los fallos en contra de la Secretaría son 6.

Con respecto a los fallos en contra de la Secretaría de Educación, la doctora Indira Helena Cifuentes precisó que los casos no se pudieron revisar en su momento en vía de conciliación, por cuanto cuando el abogado realizó la solicitud ya existía fallo a su favor.

La doctora Alba Luz García manifestó que es claro que en los casos en que hay fallo no se puede conciliar. En cuanto a las solicitudes elevadas por el doctor Hurtado precisó que las mismas se refieren al período posterior al demandado por los funcionarios, y que, si en este momento hubo cambio de jurisprudencia, porque inicialmente la sentencias que se ganaron frente a la prima técnica que nos obligaron a nosotros a pagar esa pretensión, entonces considera que, si en este momento se está reconociendo prima técnica a las personas que no tienen abogado y que no tienen demanda, se debe sentar precedente en el sentido de si se sigue pagando o no la prima técnica, independiente de estos casos. Indicó que si en este momento hay un cambio de jurisprudencia y se está negando con otro argumento en los Tribunales del Contencioso Administrativo qué presentación tendía seguir reconociendo la prima técnica cuando prácticamente hay un pronunciamiento distinto en los Tribunales.

La doctora Alba de la Cruz Berrío manifestó que al respecto cabe mencionar que la Oficina Asesora Jurídica emitió un concepto la semana pasada en el que se hizo claridad sobre el tema de prima técnica, precisando que los dos acuerdos que disponían esa continuidad de la prima técnica fueron declarados inexequibles por una sentencia que dice que solamente el Gobierno Nacional podrá establecer este tipo de primas o de pagos adicionales o de salarios. Precisó que la Oficina Asesora Jurídica no tenía conocimiento del cambio de decisión de la administración en el sentido de reconocer primas técnicas a funcionarios que no son del nivel directivo sino administrativo, indicando que el interés de que la Dirección de Recursos Humanos y Subdirección de Personal Administrativo participaran en esta sesión es aclarar dicha confusión, por cuanto con tal decisión se está desconociendo, primero que ya hay demandas falladas a favor de la Secretaría de Educación, segundo que si el demandado vuelve a hacer la solicitud no le cabe derecho porque ya hay un fallo en firme en relación con el pago de la prima técnica, tercero que estos acuerdos que otorgaban la posibilidad de pago por evaluación de desempeño fueron declarados inexequibles, y cuarto que solamente el Gobierno Nacional puede establecer, de acuerdo con el Decreto de salarios, si les corresponde o no les corresponde la modificación.

Aclaró, además, que seis fallos en contra de la Secretaría, frente a 73 a favor, no se puede considerar como un cambio de jurisprudencia, expresando que no tiene conocimiento si la administración sigue reconociendo dicho pago.

La doctora Alba Luz García manifestó que sí sigue pagando. Explicó que la prima técnica por evaluación del desempeño se empezó a reconocer el año pasado por la cantidad de demandas que se estaban ganando a favor de los funcionarios.

La doctora Alba de la Cruz Berrío le preguntó a la doctora Alba Luz García, cuáles eran las demandas en contra de la Secretaría a las que se refiere.

A doctora Indira Helena Cifuentes Dávila precisó que son seis, de las cuales una se encuentra apelada.

La doctora Alba Luz García manifestó que conoce los casos de Rosemary Bedoya Beltrán, Alfonso Medina, Delia Inés Borrero, Mary Luz Tuta Ayala, Miryam Prada Murillo y Mario Vélez Álvarez.

La doctora Alba de la Cruz Berrío reiteró que, en efecto, se trata de 6 casos, en relación con 73 procesos que ya tienen fallo a favor, y, 51 que están en etapa probatoria.

La doctora Alba Luz García explicó que el año pasado cuando se realizó el estudio se llegó a la conclusión que se debía pagar la prima técnica por evaluación del desempeño, por los derechos adquiridos; precisó que se realizaron una cantidad de estudios al respecto, que unas personas que estaban en el Comité Laboral y eran asesores externos de la entidad emitieron conceptos en ese sentido, y se decidió que se pagara.

La doctora Alba de la Cruz Berrío manifestó que el año pasado no hubo Comité Laboral, y que desde enero del 2.004, fecha desde la cual labora en la Oficina Asesora Jurídica, no tuvo conocimiento de esa situación.

El doctor Ángel Augusto Pérez manifestó que tiene entendido que tal decisión se adoptó en el año 2003.

La doctora Alba Luz García aclaró que la decisión se adoptó en el 2003. Manifestó que la prima técnica se viene reconociendo por vía directa a los funcionarios que hacen su reclamación teniendo en cuenta que existe algún pronunciamiento que plantea que mientras subsistan las condiciones que originaron el derecho, que era el estar inscritos y el mantener la evaluación sobre el noventa por ciento, los funcionarios tenían el derecho al reconocimiento de esa prima técnica. Indicó que por vía administrativa se está reconociendo y hay un gran número de funcionarios a los que les hemos reconocido por vía administrativa la prima técnica, aplicando la prescripción y teniendo en cuenta las condiciones.

La abogada Liliana Fernanda Gaitán precisó que el fallo a que se refiere la doctora García, en el que se insta a la Secretaría de Educación para que en el evento que se cumplan los requisitos se reconozca la prima técnica, es sólo uno, cuya parte resolutiva ordena pagar al demandante únicamente determinado período, por lo que no se puede tomar el mismo como argumento para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño.

La doctora Elizabeth Fuentes manifestó que la decisión se adoptó no sólo con base en dicho fallo sino en los conceptos.

La doctora Alba de la Cruz Berrío manifestó que hasta ahora la doctora Luz Amparo Jaramillo elevó solicitud para que se emitiera el respectivo concepto, el cual se profirió la semana pasada, precisando que a la Oficina Asesora Jurídica nunca se le solicitó concepto sobe el tema. Reiteró que el hecho de que existan 6 procesos en contra, frente a 73 a favor de la S.E.D. no da pie para reconocer la prima técnica, precisando que considera que administrativamente no se debe reconoce, por cuanto estaríamos pagando por fuera de los límites que establece la ley. También indicó que estima que los apoderados de los demandantes han generado confusión en la Dirección de Recursos Humanos, por lo que la posición de la administración debe aclararse al respecto, por cuanto desde el punto de vista de la defensa judicial esa decisión de reconocer la prima técnica nos deja en una situación muy difícil, en atención a que ante el Tribunal Contencioso Administrativo estamos asumiendo una defensa con base en unos argumentos jurídicos, que la administración no está acatando.

En cuanto a los 51 casos que quedan pendientes manifestó que se deben estudiar por separado.

El doctor Ángel Augusto Pérez manifestó que es función del Comité asesorar, por lo que es importante tomar la decisión de si se debe seguir reconociendo o no la prima técnica por vía administrativa.

La doctora Alba Luz García reiteró que al respecto se emitieron muchos conceptos y se estudiaron varias jurisprudencias del derecho causado.

La doctora Alba de la Cruz Berrío recomendó a la Subdirección Administrativa que se revisen los fallos proferidos a favor de la administración, y nuevamente los conceptos.

El doctor Ángel Augusto Pérez Martínez manifestó que sería conveniente que dichos conceptos los conociera la Oficina Asesora Jurídica.

El doctor Raúl Javier Manrique preguntó si existen fallos en segunda instancia que confirmen la decisión de no acceder a pretensiones.

La doctora Indira Helena Cifuentes manifestó que sí, precisando que de los casos estudiados se encuentran los de María Elvira Mora de Rodríguez, Rosalba Cubillos Ramos, Ana Cecilia Velásquez Obando y María Lucia Méndez Martínez.

El doctor Ángel Pérez Martínez preguntó si los que se han autorizado pagar por vía administrativa tenían demandas en contra de la SED.

La doctora Alba Luz García manifestó que no tenían, aclarando que sólo se están reconociendo por vía directa.

Una vez expuestas las consideraciones anteriores, los miembros del Comité acogieron por unanimidad la recomendación efectuada por la doctora Indira Helena Cifuentes Dávila en el caso de las solicitudes de conciliación elevadas por el doctor Orlando Hurtado Rincón, en el sentido de:

1. No conciliar en los 73 casos en los que ya existe fallo a favor de la Secretaría de Educación de primera o segunda instancia, según consta en la relación que hace parte de la ficha.

2. Los 51 casos restantes se deberán estudiar de manera individual.

En cuanto al reconocimiento de la prima técnica por vía administrativa el doctor Ángel Pérez Martínez propuso que no se siga reconociendo hasta tanto no se revise nuevamente el tema por la Dirección de Recursos Humanos y la Subdirección Administrativa, lo cual fue acogido por unanimidad por los demás miembros.

Ver el Acta de Conciliación de la SED 064 de 2006

La ficha respectiva hace parte integral de la presenta acta y corresponde a su Anexo No. 2

El señor Arnulfo León Rodríguez, entonces rector de la IED Miguel de Cervantes Saavedra a comienzos del año 2004 celebró los siguientes contratos de prestación de servicios técnicos:

Conforme a lo estipulado en cada uno de los contratos citados, los mismos se debieron cancelar a los contratistas, una vez terminados mediante cuenta de cobro presentada, con cargo al presupuesto de la vigencia 2004, tarjeta presupuestal remuneración por servicios técnicos.

"Según lo informado por el Contador y Revisor Fiscal al docente Víctor Zenón Caro Cuervo, mediante oficio del 13 de abril de 2005, los pagos no se efectuaron por las siguientes razones:

1.- No estar autorizado para contratar personal bajo esta modalidad.

2- No existe Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

3- No existe Registro Presupuestal que ampare estas cuentas.

4- Esos (sic) contratos no fueron de conocimiento de contabilidad sino hasta el momento se finaliza la gestión del rector anterior."

"No obstante los continuos requerimiento efectuados a las directivas del centro educativo, no se le han (sic) cancelado la suma adeudada. (Versión del peticionario)."

"La cuantía de la reclamación por los servicios prestados al INSTITUTO EDUCATIVO DISTRITAL MIGEL DE CERVANTES SAAVEDRA, asciende a la suma TRECE MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE (13.800.000,00), por concepto de capital, representado en los servicios prestados con ocasión de la ejecución de cada uno de los contratos dejados de cancelar más los intereses corrientes legales."

La doctora Ángela Fernández Marín expuso el análisis jurídico del caso, tal como consta en la ficha respectiva, de la siguiente manera:

"El pago de aquellas actividades que realizan los particulares para la administración pública y que debieron enmarcarse en una relación contractual que no se formalizó, debe ventilarse a través de las vías de reparación directa siempre y cuando se den los presupuestos de la teoría del enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento de la parte beneficiada; un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; una relación de causalidad; la ausencia de causa jurídica y que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente.

El rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados al fondo de servicios educativos, en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001.

Igualmente, dentro de las funciones de los rectores en relación con el Fondo de Servicios Educativos establecidas en el decreto 992 de 2001, está la de celebrar contratos con cargo a los recursos del fondo, previa disponibilidad presupuestal.

De conformidad con el Decreto 992 de 2002 por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 11,12,13 y 14 de la Ley 715 de 2001, establece que los Fondos de Servicios Educativos son el mecanismo presupuestal de las Instituciones Educativas Estatales, dispuestos por la ley, para la adecuada administración de sus rentas e ingresos y para atender sus gastos de funcionamiento, e inversión, distintos a los de personal, que faciliten el cumplimiento de los propósitos del servicio educativo de cada Institución.

Por otra parte, dentro de las funciones asignadas al Consejo Directivo de las instituciones educativas con relación al fondo de Servicios Educativos, en el artículo 10 del Decreto 992 de 2002, está precisamente la de reglamentar los procedimientos presupuestales, las compras, la contratación de servicios personales, el control interno, el manejo de inventarios y el calendario presupuestal con sujeción a las normas vigentes.

En el parágrafo 1º del artículo quinto del precitado Decreto, se establece que "Las transferencias o giros que las entidades territoriales efectúen a los establecimientos educativos estatales, no podrán ser comprometidos por el rector o director hasta tanto no se reciban los recursos en las cuentas del respectivo establecimiento".

Así mismo, el Decreto 992 de 2002, en su artículo 9, establece taxativamente la prohibición que tienen los rectores de contraer obligaciones que no cuenten con disponibilidad de recursos.

El inciso 6º de la Ley 715 de 2001, que establecía " En ningún caso el distrito o municipio propietario del establecimiento responderá por actos o contratos celebrados en contravención de los limites enunciados en las normas que se refieren al Fondo, las obligaciones resultantes serán de cargo del rector o director, o de los miembros del Consejo Directivo si las hubiere autorizado", fue declarada inexequible en sentencia C- 918 de 2002, con el argumento precisamente de que dicha norma desconoce la responsabilidad que le cabe al Estado por la acción de sus servidores ( art.90 C.N. ), pues el estado tiene el deber de responder patrimonialmente por las fallas del servicio en que incurra a través de la labor de sus funcionarios sin perjuicio de que deba repetir contra aquellos en determinadas oportunidades."

Además, la doctora Fernández Marín explicó que la acción a seguir, es decir, la acción contractual, no ha caducado, toda vez que es procedente instaurar la misma dentro de los dos años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato, de conformidad con lo establecido en el literal A, numeral 10, del artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

De conformidad con lo anterior recomendó conciliar por el valor de cada contrato sin intereses, lo cual arroja una suma total de trece millones ochocientos mil pesos ($13.80.000), teniendo en cuenta que las pruebas obrantes, tales como los recibos a satisfacción suscritos y aportados por el entonces rector Arnulfo León Rodríguez, demuestran que los contratos cuyo pago se reclama en la presente conciliación fueron debidamente ejecutados.

Además, sugirió poner en conocimiento de la Oficina de Control Disciplinario Interno y de la Contraloría Distrital, Director Técnico Sector Educación – Cultura Recreación y Deporte, los hechos.

Por otra parte, la abogada Angela Fernández aclaró que la señora Luz Stella Tuberquia presentó cuenta de cobro, y con relación a la señora Yolanda Navarro no se anexó el soporte de la respectiva cuenta de cobro, sin embargo, se tiene el correspondiente contrato y el recibo a satisfacción.

Los miembros del Comité acogieron por unanimidad la recomendación efectuada por la doctora Ángela Fernández Marín en el presente caso, en el sentido de presentar ánimo conciliatorio por el capital de cada uno de los contratos de prestación de servicios mencionados, sin intereses, es decir, por la suma total de trece millones ochocientos mil pesos ($13.800.0000).

También acordaron que se debe poner en conocimiento de la Oficina de Control Disciplinario Interno y de la Contraloría Distrital, Director Técnico Sector Educación – Cultura Recreación y Deporte, los hechos, lo cual se realizará a través de la Secretaria Técnica del Comité.

La ficha respectiva hace parte integral de la presenta acta y corresponde a su Anexo No. 3

El señor HECTOR URBINA J., con cédula de ciudadanía número 19.377.186, presentó al INSTITUTO TÉCNICO INDUSTRIAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS las siguientes cotizaciones, con el visto bueno del entonces rector:

* Por la reparación y pintura de 129 pupitres de las sedes A y B de la citada Institución, y la elaboración de una base en madera para un mueble porta-televisor, por un valor de DOS MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($ 2´055.000=).

* Por el transporte de materiales de la sede B a la D y de 30 pupitres de la sede A a la B, por valor de CIENTO QUINCE MIL PESOS ($115.000=)

"La Coordinadora de la sede B, con fecha 27 de enero de 2004, para efectos de pago en la sede A, expide constancia en el sentido que el señor Urbina realizó la reparación de 47 pupitres entre los días 17 y 18 y 24 y 25 de enero de 2004, en las instalaciones de la sede y el transporte de treinta pupitres de la sede A a la B el 20 de enero de 2004.

Igualmente la Coordinadora de la sede B, con fecha 15 de enero de 2004, expide constancia, en la manifiesta que el señor Urbina, arregló 122 pupitres de los que ya se han cancelado 65, y el trasporte de materiales de la sede B a la D el 11 de diciembre de 2003.

Que como consecuencia de haber efectuado los citados trabajos cotizados, el señor Héctor Urbina presenta cuenta de con cobro por valor de DOS MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($2´055.000,00) y CIENTO QUINCE MIL PESOS M/CTE ( $ 115.000,00), las cuales aparecen con el visto bueno del entonces rector del INSTITUTO TÉCNICO INDUSTRIAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, directivo docente Hugo Fernando Vásquez y fecha 12 de febrero de 2004 y con la anotación de que los trabajos en la sede A y B fueron recibidos a satisfacción."

Por otra parte, el señor Nelsón Gutiérrez Cuenca, presentó al Instituto Técnico Industrial Francisco José de Caldas, dos cuentas de cobro, que no le han sido canceladas, por valor de UN MILLON OCHOCIENTOS VENTITRES MIL PESOS ($1.823.000,oo), por haber efectuado los trabajos relacionados en las siguientes cotizaciones:

* Por valor de UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL PESOS ($1.333.000,oo), para la realización de los siguientes trabajos:

* Por valor de CUATROCIENTOS NOVENTA MIL PESOS ($490.000,oo), para efectuar los siguientes trabajos:

"El señor Francisco Hernán Barrera Buitrago, en calidad de almacenista del INSTITUTO TÉCNICO INDUSTRIAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, mediante certificación expedida el 5 de mayo de 2005, deja constancia que el señor Nelson Gutiérrez Cuenca identificado con C.C. No. 19.119.990 efectuó los trabajos señalados en las cuentas de cobro por los valores de $ 1´333.000 y $ 490.0000.el 13 de febrero de 2004.

Según lo informado por el directivo docente JOSUÉ ZULUAGA DE LA PARRA, actual rector del Instituto Técnico Industrial Francisco José de Caldas, a pesar que en los archivos de financiera obran las cuentas de cobro y facturas, por no llenar los requisitos correspondientes a disponibilidad presupuestal, registro presupuestal y orden de servicio o suministro no se han pagado."

"La cuantía de la reclamación por los bienes suministrados al INSTITUTO TÉCNICO INDUSTRIAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS, asciende a la suma TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL PESOS MONEDA CORRIENTE (3.993.000,00), por concepto de capital, representado en los bienes suministrados y servicios prestados dejados de cancelar más los intereses moratorios a la tabla autorizada por la superintendencia, a partir del 20 de enero de 2004 hasta cuando se efectúe el pago."

La doctora Ángela Fernández Marín manifestó, tal como consta en la respectiva ficha, que teniendo en cuenta que existen elementos probatorios idóneos y suficientes respecto de los derechos solicitados por los señores Héctor Gabriel Urbina Jiménez y Nelsón Gutiérrez Cuenca en la presente conciliación, como son las informaciones rendidas por el actual rector, la certificación expedida por el almacenista y Coordinadora del Instituto Educativo Distrital Técnico Industrial Francisco José de Caldas y las cuentas de cobro ya analizadas que sin lugar a dudas determinan que los trabajos fueron efectuados y entregados por los citados contratistas, mi recomendación es la de conciliación por el valor de las cuentas de cobro."

Además, sugirió poner en conocimiento de la Oficina de Control Disciplinario Interno y de la Contraloría Distrital, Director Técnico Sector Educación – Cultura Recreación y Deporte, los hechos.

Los miembros del Comité acogieron la recomendación efectuada por la doctora Flor Ángela Fernández Marín en el presente caso, en el sentido de presentar ánimo conciliatorio por el valor del capital reclamado, es decir por la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL PESOS ($3.993.000,oo), por las razones expuestas con anterioridad.

También acordaron que se debe poner en conocimiento de la Oficina de Control Disciplinario Interno y de la Contraloría Distrital, Director Técnico Sector Educación – Cultura Recreación y Deporte, los hechos, lo cual se realizará a través de la Secretaría Técnica del Comité.

La ficha respectiva hace parte integral de la presenta acta y corresponde a su Anexo No. 4

"1. En el mes de octubre de 2003, la Institución Educativa Distrital Francisco de Miranda realizó la invitación pública 01-03, cuyo objeto era "Seleccionar y adjudicar los espacios destinados al funcionamiento de la Tienda Escolar de la Institución Educativa Distrital Francisco de Miranda, ubicado en la Diagonal 41 Sur N° 73ª-80 de la ciudad de Bogotá, D.C., durante el calendario escolar 2004, para atender una población estimada de 1.800 personas entre niños, jóvenes y adultos."

2. Con fecha 20 de noviembre de 2003 la rectora de la IED Francisco de Miranda, da a conocer al señor Héctor Bayardo Veloza sobre la adjudicación de la contratación de la tienda escolar, bajo unas condiciones específicas, las cuales debería aceptar para poder firmar el contrato, así mismo informó: "Si Usted acepta y se compromete a cumplir los anteriores requerimientos, sírvase informarlo por escrito a esta Rectoría para ordenar la elaboración del contrato; de lo contrario su silencio se entenderá como no aceptada y el Consejo Directivo procederá de conformidad."

3. En este aspecto es necesario indicar que los términos de referencia de la invitación pública en el ítem de plazos para evaluar las propuestas indicaba: "(...) Surtida la adjudicación el oferente seleccionado contará con quince (15) días calendario para la firma del contrato."

4. Con fecha 5 de diciembre de 2003, mediante Acta N° 33 el Consejo Directivo de la institución Educativa decide revocar la contratación y ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento. (Este día vencían los 15 días dados en los términos de referencia referidos en el punto anterior)

5. El día 9 de diciembre de 2004, el señor Héctor Bayardo Veloza, presenta a la institución la aceptación alrededor de los requerimientos efectuados la oferente.

6. Con fecha 12 de diciembre de 2003, se comunica al señor Héctor Bayardo Veloza que el Consejo Directivo denegó la propuesta de Tienda Escolar para el año 2004, con los siguientes argumentos:

"1. El 20 de Noviembre de 2003 la Rectoría de la Institución le informó por escrito la aceptación de su propuesta y le solicitó responder por este mismo medio el compromiso a cumplir con algunos requerimientos, el cual Usted a la fecha de la reunión aún lo ha manifestado. (sic)

2. Durante la vigencia 2003, siendo Arrendataria su señora Madre BLANCA MARÍA ALVARADO DE VELOSA (sic), en su condición de Administrador de la Tienda Escolar no se desempeñó con responsabilidad frente al cumplimiento de las obligaciones generadas del contrato suscrito entre las partes, lesionando notablemente los intereses tanto de la institución como de la misma Arrendataria."

7. Con fecha 15 de enero de 2004, el señor Héctor Bayardo Veloza, solicita al Consejo Directivo, recapacitar sobre la decisión de revocar la adjudicación.

8. El 4 de Febrero de 2005 el Dr. Alejandro Serrano Prieto, como apoderado del señor Héctor Bayardo Veloza, presenta solicitud de conciliación a la IED Francisco Miranda.

9. El 5 de mayo de 2005, en la Procuraduría Séptima Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se llevó a cabo diligencia de conciliación, a la cual asistió la rectora de la Institución. Dicha diligencia fue suspendida teniendo en cuenta que no se tenía facultad para conciliar. La fecha para continuar la diligencia es el 16 de junio de 2005.

10. Con fecha 13 de mayo de 2005, la rectora de institución educativa remite los antecedentes a la SED para la asesoría pertinente."

En el escrito de reclamación, al apoderado del oferente como pretensión solicita:

Vale la pena anotar que la indemnización solicitada no tiene cálculo ni un sustento probatorio que determine la cuantía expuesta."

El doctor Gustavo Adolfo Salazar al realizar el análisis sobre la acción a iniciar y la caducidad de la misma expuso, tal como consta en la ficha, lo siguiente:

"Aunque dentro de la solicitud de conciliación, no se estableció la acción judicial a seguir, de los hechos se desprende que tal acción debe ser la traída por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo:

"ARTÍCULO 85.—Subrogado. D.E. 2304/89, ARTICULO 15. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente." (Subrayado fuera de texto)

La caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene un término de 4 meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, así quedó establecido por la Ley 446 de 1998, en su artículo 44, modificatorio de la C.CA:

Sin embargo existe una norma especial para el tema de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se trata de actos previos al contrato, así es como el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, establece un término inferior de caducidad cuando el acto administrativo a demandar se realice previo a la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato." (Subrayado fuera de texto)

Esta claro entonces que la solicitud de conciliación se desprende de un acto administrativo; producido con ocasión de la actividad contractual y que de dicha actividad no se celebró contrato alguno.

Así las cosas queda negada de plano la posibilidad de intentar una acción de reparación directa, pues la misma se desprende hechos, omisiones, operaciones del Estado u ocupación de un inmueble por parte del mismo, situación que no nos ocupa. En igual medida y al no existir un contrato queda descartada también la acción contractual.

De otro lado el artículo 80 de la Ley 446 de 1998, propone que la conciliación prejudical puede intentarse ante el Ministerio Público antes de iniciar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual.

Una vez determinado el tipo de acción debe revisarse el término de caducidad de la misma; en este sentido como ya se expuso, la oportunidad para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de 30 días contados a partir del día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo.

Para el caso en comento la comunicación del acto administrativo, se dio el 12 de diciembre de 2003, a través del oficio enviado por la Auxiliar Financiera de la IED Francisco de Miranda, es decir la acción se encuentra caducada, pues ya ha pasado más de un año a la fecha de solicitud de la conciliación.

Por lo anterior deberá darse cumplimiento al artículo 81 de la Ley 446 de 1998, el cual restringe la conciliación, cuando la acción haya caducado.

"ARTÍCULO 81. Procedibilidad. El artículo 61 de la Ley 23 de 1991, quedará así:

Parágrafo 2o. No habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado." (Subrayado fuera de texto)"

De conformidad con lo anterior el doctor Salazar Herrán concluyó que si bien es cierto de conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, podrá existir conciliación contencioso administrativa, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico, que deba conocer la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones previstas en los artículos 85 a 87 del C.C.A., también lo es que existe prohibición expresa para realizar la conciliación bajo estudio, toda vez que la acción ya se encuentra prescrita, como se explicó con anterioridad.

En consecuencia, el abogado Gustavo Salazar expuso las siguientes conclusiones en este caso:

b) El acuerdo al que puede llegarse resulta violatorio de la ley toda vez que se encuentra prohibida la conciliación sobre acciones caducadas.

c) En virtud de lo anterior, resulta lesivo para el patrimonio público conciliar la solicitud de pago de supuestos perjuicios derivados de la invitación publica 01 de 2003, relacionada con la tienda escolar de la IED Francisco de Miranda. Más aún si se tiene en cuenta que el proponente a quien se adjudicó el contrato, no se presentó dentro de término establecido por la institución para aceptar las condiciones puestas por ella y suscribir el acuerdo respectivo, es decir, existe evidente desatención por parte del proponente."

Los miembros del Comité de Conciliación acogieron por unanimidad la recomendación efectuada por el doctor Gustavo Salazar Herrán en el presente caso, en el sentido de no presentar ánimo conciliatorio, por las razones expuestas con anterioridad.

La doctora Flor Ángela Fernández Marín expuso los siguientes casos, respecto de los cuales los miembros del Comité adoptaron las decisiones que a continuación se indican:

1. Solicitud presentada por el señor Ever Velasco Daza

La doctora Ángela Fernández Marín manifestó que el señor Ever Velasco Daza dirigió a los miembros del Comité una comunicación de fecha mayo 5 de 2.005, la cual procedió a leer, y, hace parte integral de esta acta como su anexo número 5.

Es de anotar que por medio de dicha comunicación el señor Velasco Daza reitera su propuesta de conciliación para cancelar el dinero que adeuda a la Secretaría de Educación, proponiendo que se abone el dinero correspondiente a sus cesantías y cancelar el excedente en cuotas de quinientos mil pesos.

La doctora Fernández Marín explicó que este caso trata del docente Velasco Daza a quien se le otorgó una licencia no remunerada para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, pese a lo cual la Secretaría de Educación continuó consignando su salario y aquél retirándolo, precisando que la suma consignada corresponde a diez y nueve millones ciento noventa y cuatro mil ciento ochenta y dos pesos ($19.194.182,oo).

Manifestó, además, que el caso fue sometido a consideración de los miembros del Comité con anterioridad, quienes en su momento decidieron que se debía adelantar el trámite pertinente para recuperar el dinero consignado al docente en mención, haciendo el respectivo requerimiento, y, en caso de que no se obtuviera respuesta favorable se procedería a elaborar el acto administrativo correspondiente para hacer efectiva la deuda, remitiéndolo a la jurisdicción coactiva.

También indicó que actualmente la Secretaría de Hacienda está adelantando el respectivo proceso de jurisdicción coactiva, por lo que sugirió remitir a dicha entidad la propuesta presentada por el docente Ever Velasco Daza, para que en el trámite del correspondiente proceso se estudie la viabilidad de la misma.

Los miembros del Comité acogieron por unanimidad la propuesta presentada por la doctora Ángela Fernández Marín en el presente caso, en el sentido de que se remita a la Secretaría de Hacienda la propuesta elevada por el señor Ever Velasco Daza, para que dentro del trámite del respectivo proceso de jurisdicción coactiva se adopte la correspondiente decisión. En cuanto a la respuesta de dicha solicitud se procederá a informar al docente Ever Velasco Daza que, por competencia, se dio traslado de su solicitud a la Secretaría de Hacienda.

2. Solicitud elevada por el señor Guillermo Muñoz

La doctora Flor Ángela Fernández manifestó que se trata de un contrato de una tienda escolar celebrado con el señor Guillermo Muñoz, quien no canceló los cánones de arrendamiento el año pasado, quedando con una deuda de $3.348.735. La documentación y un acto administrativo, que no reunía los requisitos, fueron enviados por la rectora.

Explicó que a la rectora se le dieron instrucciones sobre los requisitos del acto administrativo, esto para hacer efectiva, entre otras, la póliza que se constituyó por $650.000 pesos.

Manifestó que el señor Guillermo Muñoz, a través de escrito de fecha 2 de junio de 2.005 dirigido a los miembros del Comité de Conciliación, ofreció la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) como pago por esa deuda, explicando que no tiene nada más y que se va para la costa.

La doctora Ángela Fernández propuso que sería viable la conciliación en el evento de que al averiguar en Oficina de Instrumentos Públicos y Secretaría de Tránsito, el resultado sea que el señor Muñoz no tenga bienes, toda vez que en este caso no tendría razón de ser el proceso ejecutivo.

El doctor Ángel Augusto Pérez Martínez propuso que se autorice a la doctora Ángela Fernández Marín a conciliar por el valor de dos millones de pesos ($2.000.000,oo) siempre que se compruebe que efectivamente el señor Guillermo Muñoz no tiene ningún bien, en caso contrario deberá iniciarse el proceso ejecutivo en su contra, lo cual es acogido por unanimidad por todos los miembros del Comité.

Casos pendientes de estudio sobre procedencia de acción de repetición

Finalmente la doctora Alba de la Cruz Berrío Baquero puso en conocimiento de los miembros del Comité el tema de los casos pendientes de estudio sobre procedencia de acción de repetición.

Al respecto, manifestó que la Contraloría Distrital efectuó un requerimiento, a través del cual solicitó información de los casos en los que se ha dado cumplimiento a fallos en contra de la SED, efectuando el respectivo pago, pero no se ha sometido a consideración del Comité el estudio sobre procedencia de acción de repetición, por lo que prácticamente está afirmando que existe detrimento patrimonial. Aclaró que la respuesta se está proyectando, determinando la fecha de pago, para demostrar a la Contraloría que todavía estamos dentro del término para analizar los casos y someterlos al Comité.

Planteó como inquietud sobre el tema que para la Oficina Asesora Jurídica es humanamente imposible realizar el estudio sobre procedencia de acción de repetición de todos casos en los que se ha efectuado el pago, no sólo por la cantidad de éstos, sino por la carga laboral de los profesionales que laboran en esta Oficina, y además, porque a los abogados externos ya se les asignaron los procesos de conformidad con la respectiva orden de prestación de servicios, precisando que la solicitud de profesionales para resolver este tema ya se realizó al Secretario de Educación.

El doctor Ángel Augusto Pérez Martínez explicó que solicitó al doctor Germán Álvarez que hablara con la Oficinas de Control Disciplinario, Escalafón e Inspección y Vigilancia, para que definan cuál es el mínimo de personal que requieren, a fin de prestar apoyo a la Oficina Jurídica, lo cual estima que se solucionará el día 16 de junio de 2.005.

La doctora Alba de la Cruz Berrío reiteró la importancia de contar con personal para solucionar este tema, en atención al volumen de casos que se deben estudiar.

La invitación al Director de Defensa Judicial de la Nación se realizó, pese a lo cual, mediante oficio número DJN-0800 del 16 de junio de 2005, informó que le era imposible asistir a la misma.