LUGAR:, Sala de Juntas Subsecretaría Administrativa Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

FECHA: 11 de enero de 2006

Dr. Ángel Pérez Martínez - Subsecretario Administrativo.

Dra. Camila Villa Sánchez - Subsecretaria de Planeación y Finanzas (E)

Dra. Leyla Marcela Salguero - Directora Financiera.

Dra. Olga Teresa de Jesús Ávila -Directora de Contratación.

Dra. Alba de la Cruz Berrío Baquero - Jefe Oficina Asesora Jurídica

Dra. Yolanda Herrera Veloza. - Jefe Oficina Asesora Control Interno

Dra. Ena Consuelo Tinoco Herrera - Abogada Oficina Asesora Jurídica

Dra. Rosalba Lucía Tovar Dukuara - Abogada Externa Oficina Asesora Jurídica.

Dra. Teresa Rico de Morelli - Abogada Externa Oficina Asesora Jurídica.

1. Verificación del quórum

2. Lectura del acta anterior.

3. Aprobación del orden del día.

4. Presentación de los siguientes temas:

4.1. Estudio sobre la procedencia de la acción de repetición contra: LAVERDE PACHON & CIA LTDA. A.R.Q. LTDA.; FELIPE ARDILA, JAVIER VERA LONDOÑO y el Subdirector de Plantas Físicas para la época de los hechos, con ocasión al cumplimiento del laudo arbitral de fecha 31 de marzo de 2004, proferido por el Tribunal de Arbitramento, convocado por el Consorcio PROCAM LTDA & OSSA & CIA S EN C.

4.2. Estudio sobre la procedencia de la acción de repetición contra la funcionaria VIVIANA AVILA RODRIGUEZ, con ocasión al cumplimiento del fallo condenatorio de fecha 7 de julio de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, dentro del proceso No. 2001-0988, promovido por LUIS FERNANDO RODRIGUEZ QUIMBAYO, MARIA ISABEL DIAZ DELGADO Y ANGIE CAROLINA RODRIGUEZ DIAZ.

4.3. Estudio sobre la posibilidad de formular acuerdo conciliatorio en el Tribunal de Arbitramento, convocado por la contratista OLGA PINZON.

4.4. Estudio sobre la posibilidad de formular acuerdo conciliatorio en el proceso laboral ordinario No. 2005-0446, promovido por las contratistas de la Unión Temporal CHEMICALS PRODUCTS y LIMA LTDA., que cursa en el Juzgado 17 laboral del Circuito de Bogotá.

Varios.

1. Verificación del quórum

Verificada la asistencia de los miembros integrantes, hay quórum deliberatorio y decisorio para realizar la sesión. Acto seguido la Dra. Albade la Cruz Berrío propone el nombramiento de la funcionaria Diana Marcela Martínez, para ejercer la secretaría técnica ad hoc, nombramiento aceptado por los asistentes.

2. Lectura del acta anterior.

La Secretaria ad hoc, informa que de acuerdo con el informe presentado por la Dra. Liliana Gaitán Nieto, se encuentra pendiente de suscripción el acta No.56 del 12 y 13 de diciembre de 2.005, remitida por correo electrónico a los miembros del Comité para las correspondientes observaciones el día 21 de diciembre de 2005. Que en la próxima sesión del Comité de Conciliación se expondrán las observaciones a la misma, si a ello hubiere lugar.

Las abogadas designadas, de conformidad con lo establecido en el art. 7 del reglamento del Comité de Conciliación de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que rigen la materia, presentaron los informes correspondientes a los casos que conforman el orden del día, los cuales hacen parte integral de la presente acta y corresponde a sus anexos.

Efectuada la exposición de los casos y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar las decisiones que se consignan a continuación:

ASUNTO: Estudio sobre la procedencia de la acción de repetición.

DEMANDANTE: Secretaría de Educación Distrital.

DEMANDADOS: LAVERDE PACHON & CIA LTDA. A.R.Q. LTDA.; FELIPE ARDILA, JAVIER VERA LONDOÑO y el Subdirector de Plantas Físicas para la época de los hechos.

Abogada responsable: Dra. Rosalba Lucía Tovar Dukuara.

La ficha respectiva hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No. 1

De acuerdo con lo narrado en la correspondiente ficha que forma parte integral de esta acta, la Dra. Rosalía Lucía Tovar Dukuara manifestó que:

"Con base en la disposición contractual contenida en la cláusula vigésima primera del contrato de obra, el Consorcio Procam Ltda. y Ossa Ltda y Cia. S. en C. mediante apoderado judicial presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, convocatoria a tribunal de arbitramento, solicitando se condenara la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., por sobre costos directos e indirectos por la puesta en marcha de un plan de contingencia, por mayor permanencia en la obra, por reajuste del anticipo entregado al contratista en virtud de la adición No. 2, por intereses de mora a una tasa equivalente al doble del interés legal civil (12%), sobre el monto histórico actualizado del capital, por el incumplimiento en el pago oportuno de las actas, por perjuicios adicionales a los reparados por el pago de intereses, consistentes en costos financieros por negociación de las actas de obra, intereses pagados a proveedores, préstamos obtenidos de terceros y costos por suspensión de trabajos, por apartarse de las condiciones previstas en el pliego de condiciones y pactadas en el contrato al exigir que el acabado debería ser en concreto a la vista, por actualización de sumas al índice de precios del consumidor más el doce por ciento, por indemnización de perjuicios por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, por costas del proceso".

En cuanto a la reclamación y la cuantía señala:

El valor de las pretensiones corresponde a los ítems 1 al 18 descritos en el acápite de pretensiones de la demanda citados en la correspondiente ficha.

La Dra. Tovar Dukuara recomendó a los miembros del Comité, instaurar la acción de repetición en contra del arquitecto JAVIER VERA LONDOÑO, quien diseñó el proyecto, contra la firma LAVERDE PACHON & CIA LTDA A.R.Q. LTDA., quien gerenció y auditó el proyecto; contra la firma J. FELIPE ARDILA Y CIA LTDA., quien fue la interventora del contrato y, finalmente, contra el Subdirector de Plantas Físicas de la SED para la época de los hechos.

Lo anterior, a partir de los siguientes argumentos desarrollados durante la sesión:

- La Dra. RLT: manifestó que si las partes hubieran previsto las consecuencias de la suscripción de las actas, hubieran cerrado el camino al constructor para que éste no demandara después, pero eso se dejó al garete y luego demanda y prueba que realmente hay daños y perjuicios y ahí viene la condena. Que los responsables debieron hacer uso de sus conocimientos y utilizarlos en las actas y también debieron asesorar a la SED en la suscripción de las actas, aclarar por qué permiten exigirle al contratista que termine con concreto a la vista, cuando no lo decían los pliegos ni lo decía el contrato y así se lo exigieron.

- La Dra. Leyla Marcela, preguntó si el auditor es el mismo interventor.

- La Dra. Rosalía Lucía, contestó que sí.

- La Dra. Olga Teresa, solicitó aclaración sobre quienes son los actores que intervienen en el caso y sobre cómo nace el vínculo con la firma JAVIER VERA.

- La Dra. RLT, aclaró que la firma LAVERDE PACHON & CIA LTDA A.R.Q. LTDA., estuvo a cargo de gerenciar y auditar el proyecto y que la firma LAVERDE PACHON Y ARQ es la misma firma. Que la interventoría la hace otra firma que se llama J. FELIPE ARDILA Y CIA LTDA. Y señaló que quien hace el diseño es JAVIER VERA LONDOÑO.

- La Dra. OTA, aclaró quienes son las partes que intervienen señalando  que PROCAM es el constructor, que el vínculo nace de una licitación que tiene que estar de acuerdo a unos pliegos; que el diseñador de esa obra es JAVIER VERA; que la firma LAVERDE PACHON, es el interventor de esa obra. Que le gustaría saber cómo fue la vinculación con está última firma. Que en conclusión hay cuatro actores diferentes dentro de un proceso: el que nos demanda que es PROCAM el constructor; quien hace mal los diseños que es JAVIER VERA; LAVERDE PACHON Y ARQ, que gerencian la obra y la auditan; el interventor de todas esas obras de ese colegio, que es J. FELIPE ARDILA Y CIA LTDA y entra también a jugar, Plantas Físicas como interventor de estos contratos. Que la propuesta es repetir contra estos tres actores y contra Plantas Físicas.

- La Dra. OTA preguntó cuáles eran las funciones que tenía la firma LAVERDE PACHON & CIA LTDA A.R.Q. LTDA., a cargo de la auditoría.

- La Dra. RLT, contestó que ellos tenían que dirigir la obra, sacarla adelante, estar sobre el constructor y entregar todo.

- La Dra. OTA, preguntó como fue la contratación de la firma LAVERDE PACHON & CIA LTDA A.R.Q. LTDA.

- La Dra. RLT contestó que se hizo por invitación. Que en este caso hemos sido muy juiciosos en el estudio. Que la demanda surge de todo lo que es el sustento del fallo arbitral y adicionalmente el interrogatorio que absolvió quien gerenció y auditó la obra, que le hecha la culpa al diseñador, pero el diseñador no ha participado, pero concretamente la prueba fundamental es el fallo y no es temeraria la acción a iniciarse. Añadió que al exigirle al contratista una estructura en concreto a la vista, que no estaba en los pliegos ni en el contrato, tenían que responder el interventor, el auditor, al exigir eso porque se generó una condena de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($133.000.000).

- La Dra. OTA preguntó si el contrato se liquidó de mutuo acuerdo o no.

- La Dra. ABB contestó que el contratista  PROCAM LTDA., en el momento en que firma el acta de liquidación del contrato, manifiesta su inconformidad, señalando  que hubo mayores cantidades de obra y que hubo un desequilibrio contractual en contra de él y por ello solicita a la SED, que reconsidere la liquidación pero la SED, en su momento no hizo ninguna reconsideración.

- La Dra. LMS, preguntó cuales son las personas contra las cuales se dirige la acción de repetición y cómo se calcula la responsabilidad de cada uno.

- La Dra. ABB, contestó que la acción de repetición va dirigida contra todos de manera solidaria, que responden por acción o por omisión en la ejecución del contrato, esto es, contra el interventor de la obra, el Subdirector de plantas físicas de ese momento y contra FELIPE ARDILA y JAVIER LONDOÑO, quienes presentaron inicialmente los diseños y por responsabilidad de ellos, la SED tuvo que pagar los costos del arbitramento.

- La Dra. OTA añadió que cada uno tiene una responsabilidad, pero que son solidarios y en el momento en que uno paga, se acaba la responsabilidad y éste que paga puede repetir contra los otros.

- La Dra. RLT contestó que se puede llamar en litisconsorcio necesario a quienes consideren que también son solidarios en la responsabilidad.

- La Dra. OTA preguntó si los funcionarios podían prever lo que iba a pasar.

- La Dra. RLT contestó que ellos por su gran experiencia en esos contratos, no podían suscribir unas actas dejando vacíos y dando la oportunidad para que el constructor más adelante inicie acciones contra la entidad. Que por ser la base de todo, en el sentido de ser el mayor responsable, que el interventor y el auditor trabajaron con él de la mano, y cuestionó por qué no le dijeron a la SED que los diseños, estaban mal, que presentaron unos diseños que no se ajustaban al terreno, cuestionó también por qué no se les dio por terminado el contrato, si éste ya no existía y por qué no se les requirió, que se hubiera hecho algo porque ellos guiaban a la administración, y eran los asesores de la entidad quienes no hicieron nada, no asesoraron, ello porque la SED, es un ente institucional muy grande pero para eso nombra a sus asesores, para que le digan que se puede hacer y que se puede cobrar y que no. Que al final todos vieron que se veía mal la obra y decidieron hacer exigible el concreto a la vista, pero no contaron con la demanda y la condena.

- El Dr. Ángel Pérez afirmó que existieron problemas administrativos.

- La Dra. RLT, contestó que las partes tenían el deber de decir absolutamente todo en la demanda y en la contestación, y si no se dijo algo sobre los problemas administrativos, como defensa cuando la Dra. Martha Lucía, contestó la demanda y se auxilió con Plantas Físicas, no se podía sustentar después y además, no se podía pedir concepto a las otras firmas, porque eran contraparte, que JAVIER VERA, y su firma puede ser muy importante, pero en su experiencia como abogada asesora conoce muchos procesos en contra de la citada firma.

- La Dra. OTA afirmó que el problema radica en el mayor valor pagado debido a los malos diseños, a la falta de interventoría y a la falta de gerencia de la obra.

- La Dra. RLT agregó que el Distrito Capital, había iniciado la obra, había invertido unos dineros, y no la podía dejar al garete, tenía que terminarla y enmendar los yerros cometidos por esas personas que no hicieron sus funciones y finalmente, salir al otro lado pero no con esos costos.

- La Dra. LMS preguntó sobre la razón para dirigir la acción de repetición contra el Subdirector de Plantas Físicas.

- La Dra. RLT contestó que el Subdirector de Plantas Físicas junto con el interventor y el auditor, suscribían todas las actas y eso los convertía en responsables. Que se supone que el Subdirector de Plantas Físicas es un experto en construcción, generalmente quien acredita carreras afines a la construcción, y que también el Tribunal lo dice expresamente, cuando señala que ellos en sus actas se comprometen a que en dos semanas van a realizar ciertas cosas para que el constructor cumpla y en las actas subsiguientes, aparece que no se hace. Que en su opinión, pareciera que la administración no designa a alguien que esté con los asesores externos sino que deja a los contratistas solos y por eso es importante que el Subdirector figure en esa relación con todos ellos, que una vez dentro del proceso, el Subdirector de Plantas Físicas, tendrá la oportunidad de responder y probar dentro de la acción de repetición. Que no tiene sentido excluir al Subdirector de Plantas Físicas, porque al no incluirlo sería como amañado y que las decisiones del Comité de Conciliación se asemejan a la promesa de compraventa cuando se hace la venta, pues pierde su valor. Que la decisión que se toma, se pone en manos de la justicia para que se llegue a la verdad.

El doctor Ángel Pérez Martínez propuso a los miembros realizar la votación, cuyo resultado fue el siguiente:

- La Dra. OTA decidió que procede la acción de repetición. Insistió en incluir al diseñador y dirigirse contra el interventor FELIPE ARDILA, el auditor y el Subdirector de Plantas Físicas. Que el problema no es que las obras se dejaran de hacer, que el problema radica en que se pagó lo que se construyó y no hay discusión por que se le pagó al constructor, que el problema es por qué se tuvo que pagar más y ello obedeció a los malos diseños, a la falta de interventoría y a la falta de gerencia de la obra, porque la obra se hizo y se recibió completa pero había un presupuesto para eso, y recalcó que por la obra por la falta de diseño, la falta de gerencia y de interventoría, salió más costosa al sumarle más dinero que no estaba presupuestado. Que por ello se configura una culpa del interventor, del gerente y del diseñador. Igualmente manifestó que en valor unitario también se deben tener unos estudios y se pueden pagar mayores cantidades de obra, pero siempre y cuando tengan un piso, como lo serían los diseños si fueron diseñados en su momento bien. Que el problema no es como se contrata porque el problema es la ejecución de la obra. Indicó que le parece importante la decisión que se tome porque hay muchos actores que están por fuera de la administración, y a veces la SED es muy laxa con los interventores y auditores. Que lastimosamente está involucrada la Subdirección de Plantas Físicas porque es el área y sin lugar a comprometer a la Oficina Asesora Jurídica, sugirió que ésta última podría defenderla. Finalmente, destacó que el caso no es nuevo, porque se planteó en abril de 2005, momento en el cual se pidió claridad sobre el tema de la culpa, sobre la existencia o no y como se definía. Cuestionó la aplicación de las pólizas para quienes ocupan cargos de dirección y subdirección.

- El Dr. APM, señaló que éstas se aplican a partir del año 2003.

- La Dra. OTA sugirió estudiar el monto del amparo y como se utilizan las pólizas, porque en su opinión, es supremamente importante que la administración deba guarnecerse.

- El Dr. APM decidió que no procede la acción de repetición. Señaló que de acuerdo con lo que se está narrando, el fallo es inaudito, que la firma JAVIER VERA, es una de las firmas más representativas del país en diseño. Que la firma JAVIER VERA, ganó el concurso que se hizo a través de la Sociedad Colombiana de Arquitectos en todo el país para diseñar colegios nuevos y que la experiencia la tiene. Que su preocupación radica en que en algún momento, se haya tenido que hacer el cambio del diseño por algún motivo extra que ignoremos y que existe una serie de problemas que son más administrativos que de otra índole, que eso pudiera ocurrir. Y advirtió que otro tema importante que debe tenerse en cuenta, es el empleo de la mayor cantidad de obra diferente a lo que  inicialmente se contrató y la culminación final las obras construidas.

- La Dra. ABB acotó que precisamente esas obras se construyeron por los malos diseños.

- El Dr. APM indicó que las obras se hicieron y están ahí para medir la cantidad de metros que se pagó por lo que se construyó, que entonces podría pensarse en el problema del diseño que se cambia y no se sabe por qué motivo y luego se construye. Reiteró que en el caso las obras se construyeron y se pagaron. Que esto lo afirma porque indudablemente el tema de construcción y de diseño, se puede mirar retrospectivamente hasta inclusive finales del año 2004, cuando este tema no se manejó mediante un procedimiento y mediante una lógica y hubo descuido en eso. Que por ejemplo en esa época existieron problemas por las variaciones de valores y precios. Enfatizó que estamos contratando a precio global fijo, que si un contratista afirma que tiene que hacer algo más y que cae en ciertos costos, la administración debe objetar señalando que no se hay sobrecostos, por ejemplo en los colegios nuevos.

- La Dra. ABB aclaró que se deben descartar las situaciones de hecho actuales porque deben considerarse las situaciones del caso en concreto. Recalcó que las circunstancias de hecho son diferentes a las que vive hoy la SED, y por ningún motivo se pueden exponer situaciones de hecho actuales y compararlas con las situaciones de hecho con relación al tema; que tampoco es de análisis de este Comité, reconsiderar las circunstancias que generaron estas mayores cantidades de obra y el cumplimiento del contratista, porque ya se tiene un laudo arbitral que hizo tránsito a cosa juzgada, el cual se cumplió y se pagó, por lo que le corresponde al Comité, estudiar la acción de repetición. Reiteró que no es del resorte del Comité, el análisis de los motivos por los cuales se colocaron mal los diseños, o se hizo mal la interventoría, aclarando que no hubo mala ejecución de la obra, sino pésimos diseños y mala interventoría. Que no sirven para este caso, las consideraciones actuales de los contratistas, ignorando si están o no actualmente contratados, pero en caso de ser contratados por el Estado, responden en su condición de contratistas con las mismas atribuciones que le corresponde a un funcionario público, y por eso recomendó iniciar la acción de repetición. Indicó que cualquier otra consideración que se quiera presentar sobre el tema genera confusión o una consideración errada frente a esas situaciones de hecho que dieron lugar a los mayores pagos por la SED.

- El Dr. APM insistió en que la acción de repetición debe evaluarse con mucho cuidado porque una mala acción de repetición, puede incluso a futuro, repetirse contra los miembros de este Comité y generar problemas. Que hay un interventor de la obra que en su opinión es el principal responsable, porque es quien representa a la Secretaría de Educación para todo el desarrollo de la obra, que es la firma J. FELIPE ARDILA. Añadió que hay una modalidad interesante consistente en colocar un gerente de obra, cuyo papel es gerenciar para que la obra se cumpla en los tiempos programados. Reiteró que no procede la acción de repetición, porque en la medida que hay prueba de las mayores cantidades de obra y su ejecución, no hay intencionalidad de dolo o culpa, porque hay problemas administrativos serios que darían lugar a las acciones disciplinarias pero no una acción tal que evidencie la mala fe para atentar contra los recursos del distrito.

- La Dra. Camila Villa Sánchez decidió que no procede la acción de repetición. Manifestó que en el evento de existir otra oportunidad para votar, lo haría porque en su calidad de abogada conoce la importancia de la acción de repetición y sus efectos tratándose de su encargo y de la posibilidad de demandar al Subsecretario de Plantas Físicas. Insistió en su preocupación sobre la consecuencia que pudiera repercutir posteriormente hacia la SED, porque la acción de repetición se devuelve.

- La Dra. LMS decidió que procede la acción de repetición y acogió la recomendación de la Dra. Rosalía Lucía Tovar Dukuara. En cuanto a la forma de hacer la votación, sugirió que en lo sucesivo, cada uno de los miembros al votar, deben hacerlo de manera independiente y posteriormente, deben exponer las razones del sentido del voto.

- Dra. ABB decidió que procede la acción de repetición. Manifestó que inicialmente ya se había hecho un primer estudio sobre la procedencia de la acción de repetición, e incluso ya se había presentado al Comité; que gracias a las observaciones que se presentaron, surgieron dudas frente a las cuales lo más pertinente era interrogar a la Subdirección de Plantas Físicas, para que aclararan algunos aspectos, que tenían que ver con la responsabilidad tanto del manejo de las interventorías, como la aprobación de los diseños. Añadió que con la Dra. Rosalba, se elaboró una propuesta de hacer un cuestionario de preguntas, a quienes fueron responsables en su momento, tanto por la aprobación de los diseños como por las interventorías de las obras, para que ellos especificaran los puntos que tenían que ver con las dudas del Comité. Que quienes contestaron por escrito se demoraron un poco y fueron la firma LAVERDE PACHON y la Subdirección de Plantas Físicas, quienes eran los interventores directos de la obra. Afirmó que además de lo anterior, el argumento más fuerte para indicar si procede o no la acción de repetición, es el mismo fallo del Tribunal de Arbitramento, quien dentro de sus consideraciones, establece claramente una responsabilidad y señala que efectivamente que la administración fue muy laxa, al no haber tomado las medidas pertinentes en relación con las suspensiones de obra y malos diseños que se presentaron en un primer momento y que no obstante, los diseños estaban mal previstos, porque en el momento en que se inicia la construcción de las obras, los diseños no cabían dentro de los predios a los cuales estaba asignada la obra, que la obra estuvo mal proyectada desde su diseño. Agregó que el Tribunal es muy enfático en decir que le cabe responsabilidad a la SED, porque inicia un proceso licitatorio, adjudica una licitación con unos diseños, diseños que no son de responsabilidad del constructor, y que generó por tanto suspensión de obra, que a su vez generó un retraso en la ejecución y el hecho que el demandante haya probado dentro del tribunal de arbitramento, que estaba pagando personal, obreros y maquinaria, generó mayores costos. Que pese a los alegatos de la Dra. Martha Lucía Ramírez, quien contestó la demanda y alegó que los sobre costos podían tenerse como el AIU, el Tribunal señaló que el AIU no está previsto  para estos casos, porque es responsabilidad de la SED, haberle dado todos los diseños debidamente elaborados al constructor para que verificara las obras, luego no era un imprevisto. Aclaró que en este sentido, el Tribunal falla en contra de la SED, y que obviamente correspondió pagar por mayores cantidades de obra y por pagos inoportunos, advirtiendo que también hubo incumplimiento de la SED por la mayor permanencia de la obra, reajuste del anticipo y por haber exigido una estructura en concreto a la vista, cuando no estaba planteado ni en el contrato, ni en los pliegos. Así, concluyó que la Oficina Asesora Jurídica, acoge la recomendación de la Dra. Rosalba, para que se inicie la acción de repetición.

Así, los miembros del Comité de Conciliación, por mayoría simple deciden que procede la acción de repetición.

ASUNTO: Estudio sobre la procedencia de la acción de repetición.

DEMANDANTE: Secretaría de Educación Distrital.

DEMANDADOS: VIVIANA ÁVILA RODRÍGUEZ.

Abogada responsable: Dra. Teresa Rico de Morelli.

La ficha respectiva hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No. 2

Tal como consta en la respectiva ficha, la doctora Teresa Rico de Morelli, procedió a narrar los antecedentes del caso de la siguiente manera:

RECLAMACIÓN Y CUANTÍA

En cuanto a la reclamación y la cuantía señala:

De acuerdo con lo anterior, por Resolución No. 3941 de 24 de septiembre de 2004, se ordenó el cumplimiento del fallo de reparación directa, lesión a menor, suma que canceló a través de las órdenes de pago 2537 de diciembre de 2004 por OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($89.000.000) Y 4 de enero de 2005, por OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($8.362.482.83).

Así las cosas, la cuantía asciende a la suma total de: NOVENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($97.362.482.83)

La Dra. Teresa Rico de Morelli, señaló que para el caso, de la sentencia condenatoria dictada por la sala de descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se infiere que la responsable del accidente fue la señora VIVIAN ÁVILA, ya que era la profesora experta en la materia que tenía a su cargo la enseñanza de química y por tanto, le correspondía dirigir y vigilar la realización del experimento de elaborar cerillas de fósforo rojo.

Con todo, en lugar de cumplir con su deber de supervisión advirtió a las estudiantes, que no le preguntaran las cantidades a usar, dado que debían saberlo previamente.

Las menores sin conocer las cantidades exactas de los elementos que debían utilizar para obtener un resultado satisfactorio, al realizar la mezcla sufrieron un accidente pues se produjo una fuerte explosión con las consecuencias conocidas.

Con fundamento en lo anterior, se recomienda interponer acción de repetición contra la señora VIVIANA ÁVILA, quien según la sentencia, incurrió en culpa grave con su actuación irresponsable, que motivó la cuantiosa condena.

La Dra. Morelli concluyó que el término para interponer la acción de repetición no ha caducado dado que el último pago se produjo el 4 de enero de 2005, por OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($8.362.482.83) y en consecuencia, es procedente adelantar la misma.

El doctor Ángel Pérez Martínez propuso a los miembros realizar la votación, cuyo resultado fue el siguiente:

- La Dra. Olga Teresa Ávila, decidió que no procede la acción de repetición. Manifestó que la profesora al estar presente en el salón de clase, acompañando sus alumnas, en la medida de las posibilidades, estaba ejerciendo el control y la guarda sobre ellas. Que hay cosas que como maestros se salen de sus manos, que debe mirarse como un accidente, aún más cuando se trabaja con dicha clase de elementos. Que algo que la docente no pudo demostrar fue si les contestó o no a sus alumnas, y es la palabra de los alumnos contra la profesora donde siempre hay una prevención frente a las afirmaciones del profesor. Que era obvio que se trataba de un proceso donde iba a perder el Distrito, porque se causó un daño antijurídico, pero eso no implica que se origine una acción de repetición.

- El Dr. Ángel Pérez Martínez decidió que no procede la acción de repetición. Manifestó que lo que ocurrió fue un accidente; que comparte la posición de la Dra. Olga Teresa; que no siempre que se condene a la SED, quiere decir que hay lugar a la acción de repetición porque debe estudiarse el tema de la culpabilidad. Insistió en que debe mirarse como un accidente, antes que como una acción en la cual un profesor tenga una culpabilidad absoluta en el tema. Que durante su desempeño por cuatro años como Jefe de Planeación del Instituto Nacional de Salud, conoció de los accidentes que ocurrían en sus laboratorios, donde trabajan personas adultas profesionales, la gran mayoría con estudios a nivel de maestría y doctorado, quienes pese a que tomaban todas las medidas de prevención y aplicaban todas las medidas de seguridad industrial, sufrían accidentes. Que debe pensarse en estos temas y considerar que los muchachos no están preparados, que están en un proceso de formación. Insistió en que se trata de un accidente que se da al final del año, donde la profesora ya había preparado a sus estudiantes y subrayó que controlar a los jóvenes, no es una tarea fácil para un docente. Concluyó que hay estudios sobre los efectos emocionales de los jóvenes y evidencia sobre los accidentes al interior de los laboratorios en los centros de investigación donde hay profesionales. Que al tratarse de jóvenes se corren ciertos tipos de riesgos. Finalmente, señaló que comparte los argumentos de la Dra. Olga Teresa.

- La Dra. Leyla Marcela Salguero, previo a decidir preguntó sobre las pruebas obrantes en el proceso y la dra. ABB contestó que fueron las declaraciones de las compañeras que estaban realizando el trabajo con la niña lesionada; una declaración de la niña, de la compañera y de los demás compañeros de curso, que la actividad era una exposición y los demás niños no estaban haciendo ninguna otra actividad, que solamente estaban las dos niñas explicando la elaboración de cómo se hacía el fósforo. Agregó que toda la atención de la profesora estaba concentrada en las alumnas y además de las pruebas que cita la Oficina Asesora Jurídica, es prueba el hecho que los demás alumnos hubieran dicho que cuando las niñas pidieron consejo a la profesora, ella respondió que ya lo habían aprendido durante el año, que ya estaban en la capacidad de presentar el experimento, y en su opinión, una profesora de química, al saber que se estaba manipulando ese tipo de sustancias, debió ser más cuidadosa en la respuesta, porque justamente podía suceder lo que ocurrió. Con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso de conformidad con la respuesta anterior, al igual que la argumentación y la recomendación expuesta por la abogada que sustentó el caso, la Dra. Leyla concluyó que era procedente iniciar la acción de repetición.

- La Dra. Camila Villa Sánchez, decidió que no procede la acción de repetición. Que está de acuerdo con quienes afirman que fue un accidente. Que la profesora durante todo el año escolar, debió dar a conocer a sus alumnos, cual era la consecuencia del manejo de estos implementos. Finalmente, que durante al clase, la responsabilidad de la profesora  también se ejercía sobre cada uno de los alumnos.

- La Dra. OTA preguntó cuál fue la respuesta que suministró la profesora.

- La Dra. ABB respondió que la profesora evidentemente señaló que se trataba de un accidente; que ella había explicado la actividad durante todo el año y básicamente, lo que no pudo desvirtuar ni pudo afirmar, es que en el momento en que estaban realizando la actividad, las niñas le preguntaron qué cantidad de fósforo debían utilizar y, ella, según las versiones de los niños, les dice que ya debían saberlo previamente, que era su exposición y en últimas su evaluación. Que definitivamente la profesora no pudo desvirtuar el testimonio ni tampoco lo afirmó.

- La Dra. OTA, preguntó si la docente estaba presente en el salón de clase al momento de los hechos.

-La Dra. ABB, contestó que la docente estaba durante el momento en que ocurrió la explosión.

En cuanto a su decisión la Dra. Albade la Cruz, indicó que se trataron de hechos constitutivos de falla del servicio, donde se configuró plenamente la responsabilidad extracontractual por parte del Estado. Que allí hubo una falencia de la administración por omisión, al no tener el suficiente cuidado y prevención, con el manejo de la actividad que desarrollaban las dos niñas, por lo tanto existió ausencia del servicio. Que le correspondía a la docente atender debidamente las sugerencias, recomendaciones o dudas que tenían las alumnas, en la actividad académica. Igualmente, hubo una lesión con consecuencias graves que generó secuelas definitivas tanto en su visión como en su rostro. Que se estableció claramente el nexo de causalidad determinante por la anomalía de la administración y por el daño, por cuanto era una actividad que estaba coordinada por una docente al servicio del estado y quien tenía la obligación de prevenir y evitar el daño. Que en ningún lugar el Tribunal evidencia un accidente, en su lugar, señala la falla por parte de la docente, y que por lo tanto se configuraron las tres circunstancias que dan lugar a la responsabilidad extracontractual.

Así, los miembros del Comité de Conciliación, por mayoría simple deciden que no procede la acción de repetición.

ASUNTO: Estudio sobre la procedencia de efectuar arreglo conciliatorio en el Tribunal de Arbitramento convocado por la contratista OLGA PINZON.

DEMANDANTE: OLGA PINZON.

DEMANDADOS: Secretaría de Educación Distrital.

Abogada responsable: Dra. Ena Consuelo Tinoco Herrera.

La ficha respectiva hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No. 3

Tal como consta en la respectiva ficha, la doctora Ena Consuelo Tinoco, procedió a narrar los antecedentes del caso de la siguiente manera:

Que el valor del contrato comprendió: a) Los estudios técnicos por valor de diez millones cuatrocientos once mil doscientos treinta y siete pesos m/cte incluido IVA. ($10.411.237.00), que correspondió a un valor fijo, y b) La ejecución de las obras de reparación (obra civil) hasta por un valor de doscientos cincuenta y tres millones setecientos ochenta y cinco mil seiscientos pesos ($253.785.600.00) valor real resultante de multiplicar las cantidades de obra a ejecutar en desarrollo del objeto contractual por los precios unitarios fijos no reajustables contenidos en la propuesta económica, para un valor total hasta de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE ($264.196.837.00)

En cuanto a la reclamación y la cuantía señala:

Luego de sustentar el fundamento jurídico expuesto en la ficha, la Dra. Ena Consuelo Tinoco recomendó conciliar las pretensiones, a partir de la relación costo beneficio establecida, donde el monto total de las pretensiones de la CONTRATISTA OLGAPINZON, es inferior al gasto empleado a cargo de la Secretaría de Educación Distrital, para garantizar una adecuada defensa judicial de los intereses de carácter económico. Que el hecho de no conciliar y continuar con el Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de Bogotá, por el valor solicitado consistente en pagar ONCE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M/CTE ($11.235.962.00), no compensa los gastos que en recurso humano, costas procesales y tiempo (estimado de 6 meses) emplea la administración.

Dra. Olga Teresa Ávila: ¿Quién autorizó a la arquitecta a realizar el pozo séptico?

Dra. Ena Consuelo Tinoco: La arquitecta mandó una comunicación por medio del interventor del contrato quien era ETSA-ETIN, quien solicitó a la Subdirección de Plantas Físicas, no la aprobación de una adición de recursos, sino la aprobación de redistribución de los recursos para cumplir con el objeto del contrato, pues se trataba de ocho (8) instituciones educativas. Había unos recursos para cada institución, la solicitud de redistribución de recursos, suponía dejar incluido el pozo séptico, pero la arquitecta todo el tiempo dijo que su pozo séptico no se lo habían pagado.

- Dra. OTA: Pero si hay una redistribución y se quitaron obras de otros establecimientos, no se compensa este pozo séptico?.

- Dra. ECT: Según la interventoría y según los antecedentes del contrato, esa redistribución alcanzaba para el pago del pozo séptico, no obstante, en ninguna parte de los antecedentes se determinó que el pozo séptico estaba dentro de los pagos señalados en el contrato inicial. Con la no firma del acta de liquidación por mutuo acuerdo, por la contratista OLGA PINZON, dejando nota al margen, sin que la interventoría se pronunciara al respecto, no se puede entrar a confirmar que efectivamente dicho pago se haya realizado. Del estudio de los antecedentes del caso y aunque la subdirección de plantas físicas envió una comunicación donde señalaba que el pozo séptico si estaba incluido en el pago, de todas formas aparecen falencias y dudas en el sentido de que éste hiciera parte de los pagos realizados. La Subdirección de Plantas Físicas solicita concepto a la Oficina de contratos en el sentido de establecer cómo se paga ese pozo séptico a la contratista por que ya dentro del acta de liquidación no se puede hacer. La Subdirección de contratos contestó que se debe ir a una conciliación ante un Tribunal de Arbitramento por que no existían dineros para pagar el pozo séptico dentro del presupuesto anotado para la obra. Es decir, existían dudas sobre si el pozo séptico había o no quedado dentro del pago que se le había hecho a la contratista. Entonces la contratista nos llama al Tribunal de Arbitramento, analizado el proceso, resulta más beneficioso para la SED conciliar con la arquitecta que continuar con el Tribunal de Arbitramento.

Seguir con el Tribunal nos genera un costo de $24.000.000 de pesos, la arquitecta solicita se le paguen 11.235.972.00 pesos que es la suma que cuesta el pozo séptico. Yo sugiero que la conciliación se realice sobre  50 al 80% del valor de dicho pozo séptico.

- Dra. OTA: Yo tengo varias preguntas:

1. Los contratista si no se les ha autorizado, no deben hacer ninguna obra, entonces ellos deben asumir su costo.

2. Cuando me dice que ellos dicen que se hizo la redistribución, yo quisiera saber qué obras se dejaron de hacer para construir ese pozo séptico. Por que si hay una redistribución nosotros como SED no podemos pagar una doble vez, por que se quitaron obras de otros colegios para que se hiciera el pozo séptico, me parece supremamente importante el concepto que de plantas físicas. Ahora bien, cuando se hace la solicitud de concepto a la Subdirección de contratos por parte de la Subdirección de Plantas Físicas, hay una duda, entonces yo quisiera saber como hacen la redistribución y por qué le quitan. Por que ahí estamos haciendo dos afirmaciones, se distribuyen cosas, les quitan obras a los demás y hacen el pozo séptico y ahora la señora nos reclama el pozo séptico. Me parece que estaríamos pagando doble vez salvo mejor opinión. Me parece que si quitamos unas obras y redistribuyeron y la señora nos reclama el pago del pozo séptico, a mi si me parece que hay doble pago.

- Dra. ECT: Que el interventor del contrato ETSA-ETIN, presentó para la aprobación del Subdirector de Plantas Físicas de la SED con oficio 5.2/001228, radicación No. E-2003-040141, los diseños y presupuestos presentados por la contratista OLGA PINZON, de las instituciones Educativas Distritales, entre las cuales se encuentra el de las VIOLETAS, en el cual explica que "la sumatoria de los presupuestos para la ejecución de las obras según los diseños preparados por el contratista presentan un sobrante de $19.357.357.00, lo cual indica, que es posible redistribuir los recursos previstos en el presupuesto oficial para cada IED, se podrá cumplir con el objeto contratado. De lo contrario se deberá recortar alguna parte de la obra o ampliar el valor del presupuesto de cada IED que tenga faltante de recursos En el anexo adjunto realizamos un análisis de los presupuestos y evaluamos la posibilidad de disminución de obra para los IED cuyo presupuesto de obra supera el presupuesto oficial".

Que la propuesta presentada por la interventoría el 24 de abril de 2003, la cual solicita aprobación de redistribución de los recursos para cumplir el objeto del contrato, incluyó la obra del pozo séptico, pues la Subdirección de Plantas Físicas mediante oficio 413-S-034892 del 12 de mayo de 2003, consideró viable la propuesta de redistribución de recursos para dar alcance a cada uno de los frentes de trabajo. El oficio mencionado señala: "una vez revisados los presupuestos presentados por el contratista y avalados por la interventoría, los cuales corresponden a lo determinado por el diseño efectuado; informamos que con el fin de cumplir con el objeto del contrato en razón a que este presupuesto no supera el valor del mismo, consideramos viable su propuesta de redistribuir los dineros para dar alcance a cada uno de los frentes de trabajo" (subrayado nuestro)

Hasta aquí uno acepta que se pagó el pozo séptico. Pero resulta que más adelante aparecen otros documentos. Cuando se firmó el acta de entrega física de la obra en su texto se encuentra el pozo séptico. Esta acta esta firmada por la contratista. Cuando fueron a hacer el acta de liquidación por mutuo acuerdo la señora deja la observación de que no firma por que a ella no le han pagado el pozo séptico, entonces empiezan las reclamaciones. Llega un punto en que la Subdirección de Plantas Físicas solicita concepto a la Subdirección de Contratos diciéndole bueno cómo le vamos apagar el pozo séptico a la arquitecta si ya no tenemos recursos y es cuando la Subdirección le señala que se debe acudir a un Tribunal de Arbitramento para que se le pague por que el contrato señalaba en su cláusula DECIMO QUINTA que las obras adicionales deberán ser autorizadas así: a) Por la Secretaría de Educación, cuando se incremente el valor inicial del contrato, evento en el cual las partes suscribirán una adición en la que si fuere del caso se pactará el plazo necesario para la ejecución de dichas obras; b) El Subdirector de Plantas Físicas, cuando no haya aumento del valor inicial contratado haciendo constar dichas variaciones en un acta.

- Dra. OTA: lo que se quiere saber es el nivel de riesgo, si en un momento dado el Tribunal fallaría en contra de nosotros o a favor de nosotros, tendríamos que ver el nivel de riesgo.

- Dra. ECT: el nivel de riesgo es que el Tribunal si va a fallar en contra de nosotros.

- Dra. ABB: evidentemente cuando uno revisa el contrato que suscribió SED con la arquitecta OLGA PINZON, dentro del contrato se establecen cómo se hace la modificación del contrato. Entonces dice: cláusula DECIMO QUINTA, del contrato estipula: "OBRAS ADICIONALES, MAYORES Y MENORES CANTIDADES. Entiéndase por OBRA ADICIONAL, aquella que no está incluida en las cantidades y especificaciones iniciales, pero es necesario ejecutarla. El precio será el especificado por la Secretaría de Educación del Distrito en su lista de precios, en caso contrario se presentara un nuevo A.P.U. revisado y aprobado por la Subdirección de Plantas Físicas. Las mayores y menores cantidades de obra son las que sí se encuentran incluidas en las cantidades iniciales pero de acuerdo con los trabajos a realizar pueden aumentar o disminuir en las cantidades necesarias. Las obras adicionales deberán ser autorizadas así: a) Por la Secretaría de Educación, cuando se incremente el valor inicial del contrato, evento en el cual las partes suscribirán una adición en la que si fuere del caso se pactará el plazo necesario para la ejecución de dichas obras; b) El Subdirector de Plantas Físicas, cuando no haya aumento del valor inicial contratado haciendo constar dichas variaciones en un acta"

Ninguna de las dos cosas se hizo, El argumento del Tribunal sería, evidentemente no hay un acta firmada por el Subdirector de Plantas Físicas y tampoco hay una modificación por escrita firmada por las partes.

El contratista si le comunicó por escrito al interventor sobre la obra y si se la aprobaron.

- Dra. OTA: Si se la aprobaron le dijeron quite obras de otro lado. A mí lo que me preocupa es que si hay readecuaciones de obra nosotros quitamos de un frente una cosa y con eso le estamos costeando el pozo séptico, yo como le voy a conciliar por un pozo séptico que ya le pague porque quité de varios lados, eso es lo que me interesa: tener claridad, sobre cuales obras dejaron de hacer para pagar ese pozo séptico.

- Dra. ECT: Si uno ve los antecedentes del contrato, en ninguna parte aparece que el pozo séptico se pagó. Todos afirman que no hubo adición, ni autorización escrita en ninguna parte para realizar este pozo séptico.

- Dr. Ángel Pérez Martínez: Fuera del interventor, quien firma las actas?

- Dra. ECT:Las actas las firman el contratista, el arquitecto, entre otros

- Dra. OTA: Yo si quisiera saber, cuáles fueron las cantidades de obra que se dejaron de hacer. Por que a mi me queda la duda si se quitaron obras de otras IED para realizar el pozo séptico. SI hubo compensación cuales se dejaron de hacer

- Dra. ABB: Aquí lo que es claro que hubo una mala sustentación por la Subdirección de Plantas Físicas en el momento que la persona solicita la elaboración del pozo séptico. No hubo una respuesta e parte de la Subdirección de Plantas Físicas, diciendo NO por que no estaba presupuestado o NO por que para hacer esto necesitamos autorización podemos suscribir el acta, debe suscribir un documento adicional o modificación.

- Dra. OTA: Pero es que yo quiero saber cuales fueron las compensaciones:

- Dra. ECT: No le hicieron compensaciones por escrito en ninguna parte, es una respuesta que se le da al interventor, pero el interventor nunca le dijo a la contratista que debía hacer. El pago es por que no hay claridad sobre si se le pago o no.

- Dra. OTA: Me parece doctora que si estamos hablando de compensar, hay una contradicción. Nos dicen, compensamos y pagamos y después las recomendaciones sí pagamos por que no se la pagó. Entonces?.

- Dra. ECT: No estamos diciendo eso. Lo estamos diciendo es por que no hay claridad con relación a si a la arquitecta se le pagó el pozo séptico o no.

- Dra. ABB:La señora hace la solicitud por escrita. ETSA - ETIN le dice que sí, pero plantas físicas al suscribir el acta no avala. La señora en el momento de suscribir el acta de liquidación del contrato por mutuo acuerdo no firma por que no le han pagado su pozo séptico. Efectivamente hay una duda, aquí no se cumplió el contrato por parte de la firma interventora ETSA ETIN, por que el interventor sí estaba autorizando la construcción del pozo, pero debió haber pedido autorización al Subdirector de Plantas Físicas y haber suscrito el acta de modificación de la obra, es decir, no cumplió con los términos del contrato.

Pero por el otro lado, la señora elabora el pozo séptico y en el momento de la liquidación, cuando incluye el pozo séptico, ella inmediatamente dice no, por que todas las obras que estaban prevista inicialmente las ejecute con el presupuesto que ustedes asignaron, de ese presupuesto asignado ustedes no me pueden redistribuir las obras por que yo construí el pozo séptico y no me lo están teniendo en cuenta. Me deben $11.000.000.00.

- Dra. OTA: Ellos tienen que asumir.

El interventor de OLGA PINZON es ETSA -ETIN. Hay una falla en la ejecución del contrato por parte del interventor por que el interventor tenía unas obligaciones contractuales, fallas no atribuibles a OLGA PINZON. No tiene la culpa de que el interventor no haya suscrito el acta y no haya pedido autorización a plantas Físicas para hacer otras obras en este contrato. En este caso la recomendación es, que evidentemente hubo una falta de comunicación entre el Interventor y la Subdirección de Plantas Físicas para que evidentemente se adicionaran los recursos necesarios para realizar ese pozo séptico y se modificaran los términos de ejecución de la obra. No estamos diciendo que se le deba pagar, lo que estamos evaluando en este Comité de Conciliación es que el valor en este momento es de 11.235.962.00 perfectamente conciliable entre el 50 %y el 80%. Si no conciliamos el valor seguramente se subiría a $24.000.000.00. Entonces teniendo en cuenta el valor inicial que puede ser conciliable hasta por un 50% y un 80% me parece que sale menos oneroso para la administración proceder a una conciliación hasta por un 50% o 80% que ella reclama en este momento y no arriesgar por que hay fallas por parte del interventor, al haber hecho modificaciones al contrato sin la autorización de Plantas Físicas. Vuelvo y repito no obstante uno puede llenarse de argumento y decir si a ella ya se le pago. Pero lo que estamos evaluando aquí es qué le sale más costoso a la administración: continuar con el Tribunal de Arbitramento o pagar entre el 50% y el 80% del valor de lo que la contratista reclama que son $11.235.962.00.Es eso.

- Dra. Camila: Estoy de acuerdo con la Oficina Jurídica que se debe evaluar cual es el costo adicional, pero considero importante revisar la justificación de una conciliación, no-solo por que resulta más oneroso, sino también la justificación del por que vamos a conciliar.

En este momento la Dra. Camila se retira porque tiene que ausentarse debido a los compromisos adquiridos con anterioridad.

Acto seguido, los miembros del Comité consideran importante llamar al funcionario de la Subdirección de Plantas Físicas Eduardo Bayona con el fin de que explique sobre las obras del IED las Violetas.

- Ing. Eduardo Bayona: Yo fui coordinador de este proyecto. Ellos (la firma interventora etsa - etin) nos pasaron una propuesta donde decía que si podían mover unos dineros de un frente a otro podrían darle cumplimiento a la totalidad, y en esa parte venia incluido lo de las violetas que eran $33 inicial y eso pasa a 45 millones de pesos Al mover esos dineros se le dada cumplimiento a todas las obras y sobraban unos recursos, Nosotros les dijimos listo estamos de acuerdo en que se mueven esos recursos para que se desarrollen las obras totalmente. Después ellos aducen que no les ha pagado el pozo séptico, la verdad es que yo ahí si no sé, sería prudente que la firma interventora nos dijeran que si se ha pagado o no. Hasta donde nosotros sabemos ellos nos decían que si se movían los recursos se les daría cumplimiento a todos los proyectos y antes nos sobraba $19.000 y después faltaron once entonces ahí si no sé que pasó.

- Dra. OTA: Dentro de las cantidades de obra que recibieron por frente ustedes recibieron algunas obras adiciones y le quitaron obras a otros frentes de trabajo de ella?.

Si o sea como era un contrato de consultaría y obra. El resultado de las consultarías es el presupuesto definitivo. Se hace un contrato inicialmente pero el valor real es el resultado de la consultoría. Entonces un frente tenia 45 pero de acuerdo a la consultaría valía 38, entonces sobraban 7, etc. Si se establece que se entregó desde el momento que entregaron la consultaría, ya sabemos que van a entregar y cuanto vale, hasta así tengo conocimiento.

- Dr. APM: Cuando se fue a liquidar el contrato, no hubo una sumatoria de obras realizadas?

- Ing. EB: A mi me pidieron concepto de contratos y creo que de jurídica es hasta donde nosotros tenemos responsabilidad, que le dijimos listo la consultoría vale tanto, las obras valen tanto construyéndose todo alcanzamos a hacer las obras y nos sobra plata, entonces proceda.

- Dra. OTA: Dentro de la consultoría ella había pasado Pozo Séptico o no?

Eduardo Bayona: Tiene que ser.

- Dra. ABB. En el acta de entrega física de la obra 11 de julio de 2003 está la descripción de obras entregadas incluyendo pozo séptico y tanque de agua de 100 m3, ahí esta firmada por el coordinador zonal, el directivo docente, el interventor, el consorcio y el contratista, dejando en blanco el visto bueno del subdirector de plantas físicas, Sin embargo aparece el nombre del Dr. Orlando Peña, pero no aparece firmada por él.

En ninguna parte de dicha acta se dice que se la adeuda algo a la contratista por parte de la SED. No se hizo ninguna observación. Pero el 11 de junio se firma el acta de terminación del contrato y dice: "El interventor certifica que el objeto contractual se ha ejecutado a entera satisfacción y de conformidad con lo estipulado en el Contrato, por esta razón se procede a autorizar el pago FINAL, el cual corresponde a $6.233.234,80 m/c dado cumplimiento a la forma de pago pactada, quedando un saldo a la fecha de $0.00-. Se certifica que a la fecha el porcentaje de ejecución es: 100%". Esta acta se encuentra firmada por la contratista OLGA PINZON, el interventor del contrato, el subdirector de Plantas Físicas y el Interventor Coordinador Plantas Físicas de la SED.

Tampoco existe dentro del texto de acta de terminación mencionada o nota al margen sobre alguna objeción al valor del pago final por parte de la contratista.

Sin embargo OLGA PINZON después de que recibe el dinero hace la observación de que no se pagó el pozo séptico.

Lo que yo encuentro como falla de parte de la administración es que en su momento la firma interventora ETSA ETIN no hace la modificación del contrato en los términos que debía hacer y por eso el Tribunal en su momento puede decir que no hubo ninguna modificación pero si hubo una aceptación por parte del interventor de obra, que en últimas ejerce funciones como de administrador de ejecución de la obra, autorizando la modificación de obras, pero no hicieron  ninguna acta ni modificación por escrito, sino mediante cruce de oficios.

- Dra. OTA: Si nosotros le pagamos nosotros repetiríamos contra ETSA .ETIN? La duda es si se quitaron obras de un lado para hacer el pozo séptico.

- Dra. ABB: Las obras fueron ejecutadas al 100%. No hubo ninguna modificación de las cantidades de obra inicialmente pactadas pero el interventor mediante oficio si le dice que si que construya el pozo séptico y reconoce que son $11.235.962.00. O sea no se afecto en nada la ejecución del contrato inicialmente pactada pero si en ninguna parte aparece claramente señalado que se deben pagar adicional a lo pactado inicialmente los once millones de pesos por el pozo séptico. Entonces aquí evidentemente no hubo claridad por parte del interventor, pero al ser nosotros convocados a un Tribunal de Arbitramento, lo que se quiere evitar es un mayor perjuicio patrimonial para la SED.

El argumento que tiene el Tribunal de Arbitramento para de pronto fallar en contra de la administración es, su interventor tenía unas obligaciones específicas para hacer las modificaciones del contrato suscrito con OLGA PINZON y, aceptó mediante un oficio que se hiciera ese pozo séptico; en el momento del acta final de liquidación obviamente ella la tenía que firmar por que las obras fueron entregadas al 100%, pero hace la claridad de que no se está pagando el pozo séptico.

- Dr. APM: Dra. Alba tenemos hoy que fallar sobre este tema?

- Dra. ECT: Si, por que se tiene audiencia de conciliación para el día 27 de Enero de 2006 y no se puede solicitar más aplazamientos.

- Dr. APM: yo les quiero sugerir que se anote las observaciones del ingeniero porque en el acta debe quedar una cosa muy clara, qué cantidades de obra hizo. Y entonces con la cantidad de obra se puede medir si ahí se determinó el pozo séptico o no.

- Dra. ECT: En mi concepto las obras se hicieron por que a la contratista se le pagó todo el valor del contrato.

- Dr. APM: En el momento de entrega la señora debe decir que construyó y que no. Pero si el pozo séptico está o no está pago, eso es medible.

- Dra. ECT: Si el pozo séptico se hubiera incluido dentro de los pagos, la señora OLGA PINZON hubiera firmado sin dejar nota al margen en el acta de liquidación final. El interventor lo que hace es enviar y enviar proyectos de acta de liquidación pero no determina si se pagó o no el pozo séptico que era el motivo de descontento de la contratista.

- Dr. APM: El interventor dice si se pago o no?

- Dra. ECT: El interventor en ningún momento señala si se pago o no. Nadie lo aclara. Al interventor se le mandó comunicación solicitando se aclare el asunto y el interventor no ha dicho nada.

- Dra. ABB: Plantas Físicas no ha querido asumir la responsabilidad de decir si se pagó o no se pago el pozo séptico, el interventor tampoco.

- Dra. OTA: El problema no son los once millones, el problema es que nosotros paguemos doble vez el pozo séptico, por que eso si puede ser grave.

- Dr. APM: En un contrato de 40 es fácil determinar si se pagó o no se pagó.

- Dra. ABB: Los costos de un tribunal de Arbitramento son altos, Ya hemos tenido que pagar $2.954.018.00. Se justifica que se continúe con un Tribunal de $23.000.000 con los costos que esto implica. O conciliamos y después repetimos contra el Interventor?

- Dra. OTA: Me parece que hay dudas, y lo que me preocupa es que se tenga que pagar doble vez. Se debería de preguntar al interventor y a la  Subdirección de Plantas Físicas si se incluyó o no el pozo séptico.

- Dra. ABB: También lo que me parece pertinente es solicitarle al Tribunal que se llame en garantía a la firma interventora.

Yo tengo aquí el último oficio de la subdirección de Plantas Físicas nos contesta con relación al Pozo Séptico.

Por lo anterior considero que al volver a preguntar, me van responder lo mismo.

- Dra. OTA. La culpa no es de la entidad, la culpa es del interventor. La entidad está sumiendo la responsabilidad del interventor? es eso. La entidad la esta asumiendo y nosotros lo que debemos hacer en ese evento es llamar al interventor y que entre en garantía, todos lo oficios dice que hubo redistribución de obras y ahí nosotros si entraríamos pagando doble vez. A mí si me gustaría que clarifiquemos eso. Porqué nosotros pagamos, pero debemos hacer algo, por que nosotros debemos creerles a plantas físicas, plantas físicas me esta diciendo clarísimo que hubo redistribución de recursos, distribución de obra.

- Dra. ECT: Estamos perfectamente de acuerdo, pero hay otra cosa, si la entidad tuvo que hacer una liquidación unilateral del contrato por que después de insistir varias veces a la contratista, la misma no firmó el acta por mutuo acuerdo, dejando la nota que tenía que demandar por que no le incluían su pozo séptico, porqué la administración no se pronunció al respecto?, Porqué la Subdirección de Plantas Físicas no dejó su nota al respecto?. Y dijo no, no es cierto, a ustedes se les pagó el pozo séptico con tales y tales recursos. A la contratista como tal no se le mandó una comunicación diciéndole esto.

- Dra. OTA: En la fecha. Pero en este momento histórico ya hay pruebas, plantas físicas ya dijo sí hay redistribución y lo he escuchado reiteradas veces. Ahora que es lo que vamos a hacer como entidad, vamos ha asumir las falencias de la interventoría? Esa es mi pregunta. Por que es que estamos asumiendo las falencias de un tercero. Yo que haría es vamos al Tribunal y yo llamo en garantía a ese tercero, por que no aprobamos unas obras, plantas físicas se pronuncia diciendo que hay una redistribución de obras. En el Tribunal como son los riesgos, si nosotros como Comité aprobamos la Conciliación y es que vamos a pagar doble vez una obra que ya se pago. Hay duda aquí y hay duda allá y eso si es patrimonio, eso si es detrimento patrimonial, Yo si diría que llamemos en garantía a ese tercero por que la falla fue de el no de la administración. El asume como administración, pero si tenemos que ser consciente de que hay una comunicación de Plantas Físicas donde señala que se le dice que se le paga con redistribución de recursos.

- Dra. ABB: En la Resolución 3586 cuando se resuelve el recurso de reposición que hace referencia a la liquidación unilateral del contrato, entre los argumentos que expone la administración, dentro de los argumentos se señala para resolver se tendrá en cuenta:

Así las cosas la Subdirección de Plantas Físicas en momento alguno aprobó una adición al presupuesto asignado al I.E.D. las Violetas, sino la redistribución del presupuesto para dar alcance a cada uno de los frentes de trabajo, por la razón clara y concreta que el presupuesto del contrato de obra No.102 de 2002, no iba a ser superado, de conformidad con lo expuesto por la interventoría del contrato en el oficio de 24 de abril de 2003, lo cual queda reflejado en el valor final del contrato de $264´196.837.00 que es el mismo valor que se estipuló inicialmente en el acta final, el costo total de obra de $38´745.587 sin que en la misma figure la construcción del pozo séptico... De otra parte y retomando lo estipulado no sólo en el contrato sino en el llamado a ofertar, la recurrente conocía que cualquier adición al contrato debía ser autorizada por la SED y no por el interventor del contrato ni el supervisor del mismos, quienes actuaron de conformidad con lo establecido contractualmente".

Precisamente, el argumento de defensa de la firma ETSA ETIN va a ser la misma resolución que resolvió el recurso de reposición. LA firma EETSA ETIN tenia unas obligaciones para ejecutar al contrato que en mi opinión no se cumplieron.

- Dra. OTA: Es que el contrato no lo firma ETSA ETIN y la contratista sino LA SED y Olga Pinzón

- Dra. ABB: Sí, pero todo esta concatenado.

- Dra. OTA: Las obligaciones contractuales son de las dos personas que están involucradas.

- Dra. ABB: Lo sé. Pero es que si yo llamo en garantía.

- Dra. APM: No hay ninguna nota de la SED que le dice a la contratista hágalo. Le dijo redistribuya las obras con la cantidad de plata que tenemos.

- Dra. OTA: No hay muchos pronunciamientos de la Secretaría diciéndole que no le paga, Nosotros con una resolución donde le decimos no paga y vamos a un Tribunal y decimos si paga? Entonces no somos consecuentes, pero toca mirar el riesgo. Y debemos mirar como quedamos frente al interventor y como vamos a actuar frente a él.  Además si todavía podemos actuar frente al interventor.

- Dra. ECT: Precisamente lo que se está mirando es lo de la teoría del riesgo, que le sale más oneroso a la administración, conciliar o no?

En la contestación de la demanda se dijo eso, se habló de la redistribución de recurso, pero en este caso estamos mirando es que le sale más costoso a la administración pagar ese dinero o continuar con el Tribunal d Arbitramento.

- Dra. OTA: Yo pienso que nosotros perdemos ese Tribunal.

- Dra. ABB: Yo también pienso que el Tribunal va a fallar a favor de la contratista, por que la responsabilidad del interventor es también la responsabilidad de la Secretaría de Educación. Y el interventor le dijo que sí.

- Dra. OTA: Eso lo tenemos claro.

- Dr. APM: Yo les voy a proponer sobre este caso. Yo inicialmente tenia como dudas al respecto, pero creo que todos los miembros tenemos suficiente ilustración. La sugerencia de la Oficina Jurídica es que haya conciliación y que se autorice sobre el 50% y el 80% y que se repita contra la firma interventora.

- Dra. ABB: Para iniciar la acción de repetición se tendrá que evaluar inicialmente en donde estuvo el error.

- Dr. APM: Hay dos opciones o votamos a favor de la propuesta de la Oficina Jurídica de conciliar entre el 50% y el 80% sobre la cifra de 11.235.962.00 o que no haya CONCLIACION y que se continúe con el Tribunal de Arbitramento.

- Dra. OTA: De todas maneras con cualquiera de las dos decisiones el riesgo es grande. Yo autorizaría la conciliación de un 50% al 70% y siempre y cuando se repita contra el interventor. Por que de acuerdo con la teoría del riesgo, la idea es que no le salga más oneroso a la administración, me preocupa que estemos pagando doble vez una obra, mi preocupación es esa. Lo que también me gustaría es que verificáramos las actas, saber que fue lo que entregaron y que fue lo que se les pagó ahí si, me devuelvo, como tenemos tiempo, lo podríamos definir en el Comité del 25 de Enero de 2006.

- Dra. ABB: Yo repito que la consideración no es que vayamos a pagar doblemente un concepto que ya se pagó. La consideración de la Oficina Jurídica es la siguiente, en el evento de seguir adelantando el Tribunal de Arbitramento una de las responsabilidades que tiene el Comité de Conciliación es prevenir un mayor daño antijurídico en contra de la administración. Si vamos a Tribunal de Arbitramento nos va a costar $24.000.000.00, si conciliamos podemos conciliar entre el 50% y el 80% y poder verificar en donde estuvo el error por parte de la interventoría con el fin de determinar si se puede iniciar acción de repetición o no.

- Dr. APM: Yo tengo una pregunta. Si vamos al Tribunal de Arbitramento, quiero que me definan por que decimos que es fijo que tenemos que pagar $24.000.000.00

Por que, en mi opinión como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el interventor no hizo en debida forma la modificación del contrato. El interventor debía tener una acta por escrito debidamente suscrita entre el contratista avalada por la Subdirección de Planta Físicas, acta que no se hizo. Cuando el interventor incumple con las obligaciones de su contrato y la Secretaría nunca le expresa al interventor que lo que hizo estaba mal y que por lo tanto, en esos términos no podría usted haber autorizado la construcción del pozo séptico por que yo administración nunca se lo autorice, obviamente asume solidariamente una responsabilidad por la omisión en la autorización de unas obras, incurre en una falta por la autorización de una obras que omitió exactamente. El interventor no ejecutó el contrato en los términos que se le indica. Si usted va a hacer una modificación de obra, debe hacer un acta por escrito previa aprobación del Subdirector de Plantas Físicas, eso nunca lo hizo la SED.

- Dr. APM: Hay un contrato entre la SED y un consultor. El consultor decide con el interventor hacer unas obras demás y entonces resulta que nosotros tendríamos que pagar esas obras que decidieron entre el consultor y el interventor, y entonces yo digo no podría pagarse, por que tendría siempre que las modificaciones debían tener una autorización o una orden de la SED y normalmente una modificación del contrato y en estos dos casos nunca se hizo, no hay una orden de la SED para que se haga el pozo séptico o no.

- Dra. ECT. Ese es precisamente el argumento para que el tribunal de Arbitramento falle en contra de la SED, por que si uno mira las actas de entrega del SED las violetas allí dice POZO SÉPTICO y allí está la obra hecha, pero no se habla de si se pagó o no se pagó.

- Dra. ABB: Cuando la SED suscribe el acta de entrega de obra aceptó que efectivamente hubo un pozo séptico adicional a las obras inicialmente pactadas y cuando firma el acta de liquidación y no la suscribe el Subdirector ahí empieza la contradicción. Primero se dice que no con un acta de entrega al 100% y luego se dice que no.

- Dra. OTA: Pero la contratista firma el acta de terminación sin ninguna objeción, diciendo que entrega al 100%.

- Dra. ABB: El acta de terminación sí, pero el acta de liquidación no. Igual el interventor no dijo nada al respecto.

En este estado de cosas, el Dr. Ángel Pérez Martínez, reitera la propuesta a los miembros realizar la votación, cuyo resultado fue el siguiente:

- Dra. OTA: Yo veo la orientación de la Oficina Jurídica es para que no se cause un daño mayor. Mi propuesta, como para definir esto es que concilien por el 50 % y el 70% y que se investigue bien como fue la autorización.

- Dra. Leyla Marcela Salguero: acoge la propuesta formulada por la Dra. Olga Teresa consistente en autorizar la conciliación entre el 50% y el 70 % del valor de las pretensiones, de acuerdo con la sustentación del caso que expuso la Dra. Ena Consuelo Tinoco.

- Dr. APM: Yo también me acojo o a la propuesta formulada por la Dra. Olga Teresa, entonces aprobamos la conciliación entre el 50% y el 70 %.

- Dra. ABB, acogió la recomendación de la Dra. Olga Teresa Ávila.

Se deja constancia que la Dra. Camila Villa Subdirectora de Planeación (encargada) no votó por encontrarse ausente durante la exposición y discusión del tema.

Así, los miembros del Comité de Defensa Judicial y Conciliación, deciden por mayoría simple, que procede la conciliación de acuerdo con la recomendación realizada por la doctora Ena Consuelo Tinoco, observando que se modificó el porcentaje entre el 50% y el 70% del valor total de las pretensiones a que alude el Tribunal de Arbitramento.

ASUNTO: Estudio sobre la posibilidad de formular acuerdo conciliatorio en el proceso laboral ordinario No. 2005-0446, promovido por las contratistas de la Unión Temporal CHEMICALS PRODUCTS y LIMA LTDA., que cursa en el Juzgado 17 laboral del Circuito de Bogotá.

DEMANDANTE: Unión Temporal CHEMICALS PRODUCTS y LIMA LTDA.

DEMANDADOS: Secretaría de Educación Distrital.

Abogada responsable: Dra. Ena Consuelo Tinoco Herrera.

La ficha respectiva hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No. 4

Tal como consta en la respectiva ficha, la doctora Ena Consuelo Tinoco Herrera, procedió a narrar los antecedentes del caso de la siguiente manera:

En cuanto a la reclamación señala:

De acuerdo con el acápite de la cuantía citada en la demanda, no se señala el valor exacto, sino que se establece como superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2005.

"De conformidad con el análisis del supuesto fáctico que erige la solicitud de conciliación, se concluye que no existen fundamentos que legitimen una acción en contra de la Secretaría de Educación del Distrito. En consecuencia se recomienda no presentar ánimo conciliatorio por los siguientes motivos:

1. La Secretaría de Educación del Distrito no suscribió contratos laborales con ninguno de los demandados, por lo que no tiene la capacidad jurídica ni procesal para tener la calidad de demandada o sujeto pasivo dentro del proceso de la referencia.

2. La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO ha cumplido con el pago de todas sus obligaciones contractuales, con la UNIÓN TEMPORAL ADOLFO HERRERA MONSALVE CHEMICALS PRODUCTS Y ASEO SERVICOS LIMA LTDA, conforme a lo pactado en el contrato.

3. La SED impuso multas al contratista por no cumplir con el contrato especialmente por no cumplir con las obligaciones laborales con sus trabajadores contratados.

4. El objeto social de la SED lo constituye la prestación del servicio educativo no la prestación de servicios de aseo y vigilancia

5. Finalmente, la solidaridad laboral se predica de las empresas que constituyeron la Unión Temporal, ADOLFO HERRERA MONSALVE CHEMICAL PRODUCTS Y ASEO SERVICIOS LIMA LTDA y no de la UNIÓN TEMPORAL como contratista de la SED y la Secretaría de Educación del Distrito.

- La Dra. Olga Teresa preguntó: La póliza que ellos suscriben sobre para garantizar el cumplimiento y la responsabilidad de los salarios, ya se hizo exigible?

- La Dra. Ena Consuelo Tinoco contestó: Hasta el momento no se ha afectado.

Así, los miembros del Comité de Defensa Judicial y Conciliación, deciden por unanimidad, que no procede la conciliación, de acuerdo con la recomendación realizada por la doctora Ena Consuelo Tinoco y los argumentos señalados en la respectiva ficha técnica.

Cordial Saludo,