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ACTA 65 DE 2006 (Mayo 17) Aprobada mediante Acta de 066 de 2006 COMITÉ DE DEFENSA JUDICIAL Y CONCILIACIÓN DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C. FECHA Y LUGAR: 17 de mayo de 2006- Sala de Juntas Despacho –Secretaría de Educación de Bogotá D.C. MIEMBROS ASISTENTES:
Asistentes: Dr. Ángel Pérez Martínez, Subsecretario Administrativo. Dr. Raúl Calderón Hernández, Subdirector de Nóminas. Dra. Luz Amparo Jaramillo Londoño, Directora de Recursos Humanos. Dra. Elizabeth Fuentes Murillo, Subdirectora de Personal Administrativo. I. Orden del día. 1.- Verificación del quórum. 2.- Lectura del acta anterior. 3.-Aprobación del orden del día. 4.- Presentación de los siguientes temas: 4.1. - Caso a cargo de la Dra. Indira Helena Cifuentes. ESTUDIO SOBRE LAS SOLICITUDES DE CONCILIACIÓN JUDICIAL EN DEMANDAS DE PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO, PRESENTADAS POR EL DR. ORLANDO HURTADO RINCÓN. 5.-Varios. II. Desarrollo del orden del día. 1.-Verificación del quórum. Verificada la asistencia de los miembros integrantes, hay quórum deliberatorio y decisorio para realizar la sesión. 2.-Lectura del acta anterior. En la sesión ordinaria realizada el día 11 de mayo de 2006, se efectuó la presentación de la ficha que desarrolla el tema sobre las solicitudes de conciliación judicial en demandas de prima técnica por evaluación del desempeño, presentadas por el Dr. Orlando Hurtado Rincón. Los miembros del Comité por mayoría simple, decidieron aplazar su decisión, al existir interés por parte del Secretario de Educación Distrital, en conocer los antecedentes y la recomendación formulada por los abogados quienes ejercen la defensa judicial de la entidad. 3.- Aprobación del orden del día. El orden es aprobado por unanimidad. 4. Desarrollo del tema propuesto. CASO No. 4.1. ESTUDIO SOBRE LAS SOLICITUDES DE CONCILIACIÓN JUDICIAL EN DEMANDAS DE PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO, PRESENTADAS POR EL DR. ORLANDO HURTADO RINCÓN. La abogada designada, de conformidad con lo establecido en el art. 7 del reglamento del Comité de Conciliación de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que rigen la materia, presentó el informe correspondiente al caso que conforma el orden del día, el cual hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No. 4.1
ANTECEDENTES La Dra. INDIRA HELENA CIFUENTES realizó la sustentación del tema en los siguientes términos: "La pretensión de esta pretensión es mostrar el antecedente legal y jurisprudencial que ha surgido en este tema. ¿Cómo surge el tema de la prima técnica por evaluación del desempeño? El tema se viene manejando desde 1968 y presenta diferentes etapas. La normatividad que impacta sobre la decisión es la relacionada con el Decreto 1661 de 1991, de orden nacional. Este Decreto da unas características de la prima técnica por evaluación del desempeño, cualificando los empleados que deben acceder o no a ella. Nos fija los siguientes elementos: está creada para empleados altamente calificados, para empleados que implementen en sus tareas, conocimientos técnicos científicos especializados, y tenía como propósito inicial de formulación el hecho de estimular a los mejores empleados. Sin embargo, desde el momento en que se crea se piensa en que la prima técnica por evaluación del desempeño, debe darse para los funcionarios que de acuerdo con la nómina según sus funciones, estén ejerciendo cargos de dirección y especial responsabilidad. Luego ahí ya nos marca un campo de aplicación: funcionarios altamente calificados de alto nivel de dirección y de responsabilidad. Este Decreto señala que hay dos especies de prima técnica: una relacionada con la formación académica y es factor salarial, o sea la que reciben por ser profesionales, especialistas y tener cierta formación académica. La otra es la evaluación del desempeño, que está ligada simplemente al buen desempeño. Con una característica que es esencial para nosotros desde el punto de vista de las decisiones: que la prima técnica por evaluación del desempeño no es factor salarial. Cuando la ley define que no es factor salarial, nos informa que no se puede aplicar respecto de ella teorías sobre derecho adquirido. Este Decreto dice quién asigna la prima técnica: el jefe del organismo para los niveles: profesional, ejecutivo, asesor o directivo, siendo coherente con el campo de aplicación: funcionarios altamente calificados de dirección y responsabilidad. Impone una prohibición cuando dice que ningún funcionario puede disfrutar más de una prima técnica, es decir, si se tiene la prima técnica por evaluación del desempeño no se puede tener la relacionada con formación profesional o académica. Son incompatibles. Respecto al procedimiento nos dice que el funcionario tiene que solicitarle a la oficina de personal la asignación de prima técnica, allí el jefe de personal verifica los requisitos y debe dar respuesta en el término de dos meses siguientes. Entonces ahí aparece la figura del silencio administrativo positivo. Revisada la documentación, si satisface los requisitos se expide la Resolución de asignación y en todos los casos, se exige previamente asignación de disponibilidad presupuestal. Luego es el funcionario el que debe solicitar no es la administración la que debería conceder el derecho. Este Decreto, el 1661 de 1991, es modificado por el 2164 de 1991, el cual involucra además del personal de orden nacional, a los de las entidades territoriales y los entes descentralizados y, extiende el campo de aplicación, lo genera en relación con personal técnico, administrativo y operativo, además de los cuatros niveles anteriores del orden directivo y profesional, asesor y ejecutivo. Sigue con la línea de quien debe decidir el asunto, entonces dependiendo de quienes eran en esa época se habla del jefe del organismo. Pero al jefe del organismo también le correspondía otra tarea además de expedir la Resolución de reconocimiento, debía expedir el acto administrativo que definiera niveles, escalas, grupos ocupacionales, dependencias y empleos. Es decir no bastaba el campo de aplicación sino el modo de aplicación en la entidad. ¿Cómo lo aplicaba el jefe del organismo? De acuerdo con las necesidades del servicio y con la estructura administrativa de la Institución. Así, el jefe del organismo debió cumplir con la línea de saber a quienes les otorgaba la prima técnica. A quienes realmente necesitaba cualificar y mantener por ese alto nivel de profesionalismo. En relación con la cuantía, nos dice que la cuantía la fija el jefe del organismo. ¿Cómo quedó definida? El personal que cumpla una evaluación del desempeño satisfactoria entre el 90 y el 95%, ganaría el 40% de la prima técnica. Y los que fueran evaluados por encima del 95% ganarían el 50% de asignación salarial básica como prima técnica. Posteriormente, el Decreto genera un periodo de transición. Porque como el Decreto 1661 hacía referencia a ciertos niveles y luego el 2164 lo aplica a tres niveles más, la norma lo que tenía que hacer era generar un periodo de transición, señalando que el empleado que ya tiene la prima técnica reconocida, la puede seguir disfrutando, en los términos en que las venía disfrutando y respecto de los requisitos exigidos para el momento en que le fue asignada. Sin embargo, si el empleado tenía procesos de mejoramiento, podía decir que le convenía aplicar el 2164 de 1991 y pedir que se pasara al nuevo régimen. Pero era una opción. Estas disposiciones son modificadas posteriormente, a través del Decreto 2573 de 1991, es reiterativo porque dice que no basta que se tenga el certificado de disponibilidad presupuestal, sino que debe contar con la viabilidad presupuestal completa. Con base en estas disposiciones y haciendo uso de esa facultad según la cual, el jefe del organismo podía reglamentar algunos asuntos, el MEN expide en el año 1993, dos resoluciones. La primera resolución está reflejando lo que nos decía el 1661 de 1991, al definir los porcentajes, los requisitos y asignación de los niveles. Entonces lo único que hace es retomar los conceptos que ya había fijado el Decreto. Al ser modificado el Decreto 1661 de 1991, surge para el MEN la necesidad de modificar las Resoluciones expedidas. Entonces amplía el concepto y lo extendió a los técnicos y operativos pero excediendo la facultad que le dio la ley, cuando dice que para todos los funcionarios de las Oficinas de Escalafón, de los Centros Experimentales Pilotos, de los CASD, de los colegios nacionales y nacionalizados, sin tener en cuenta ni la necesidad del servicio, ni las cualificaciones que había dado la ley. Sino simplemente la extiende a todo tipo de funcionarios, bastaba con ser funcionario del MEN para tener derecho al pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, en abuso precisamente de la ley, el cual ha sido reconocido por el Consejo de Estado, diciendo que ni siquiera debiéramos aplicar estas resoluciones del MEN, porque son contrarias a la ley y así lo ha dicho en varios pronunciamientos. El Dr. Abel Rodríguez Céspedes preguntó: ¿Estas resoluciones han sido demandas? La Dra. IHC contestó: no, continúan vigentes, no han sido demandas. La Dra. IHC continuó con la exposición del tema afirmando que en el Distrito, se expide la ley 60 de 1993. De esta ley tomamos la parte que dice que para efectos de acreditarnos como entidad territorial, una de las tantas tareas era la de incorporar a los funcionarios, a todos los de las Oficinas de Escalafón, de los Centros Experimentales Pilotos, de los CASD, de los colegios nacionales y nacionalizados. Efectivamente el Distrito Capital lo hace de esa forma y adopta las medidas legales y a través del Concejo de Bogotá, se expide el Acuerdo 7 de 1996, que adiciona las plantas por que había que recibir al personal y por otro lado los incorpora a todos. Este Acuerdo es específico en señalar que se incorporan sin solución de continuidad y conservando los derechos adquiridos. Este tema ha sido muy puntual para la prima técnica. El derecho adquirido es aquel que se tiene por mandato de la ley, ha sido reconocido por autoridad competente, ha ingresado al patrimonio y ha permanecido dentro del patrimonio. Esto es derecho adquirido. Hay varios grupos de funcionarios: * Un grupo de funcionarios que oportunamente le solicitaron al MEN, antes de ser incorporados, su derecho y les fue reconocido. Ellos tienen en la estructura de la ley, derecho adquirido. Este es el caso de varios profesionales que exitosamente lograron que el MEN les reconociera, se trasladaron a nosotros, fueron incorporados y están gozando de prima técnica por evaluación del desempeño. * Otro grupo de funcionarios son aquellos que nunca hicieron la solicitud al MEN, son incorporados y mucho tiempo después de la incorporación, en el año 1999 y 2000, entran a solicitarle a la SED, la asignación. Entonces ellos no tienen desde el punto de vista legal el derecho adquirido. Dicho reconocimiento también lo ha hecho el Consejo de Estado en varios fallos, cuando señala que si ellos oportunamente no le solicitaron al MEN su derecho, como pretenden exigirlo 4 años después de la incorporación en algunos casos y luego de 10 años de la expedición de la norma, para que el Distrito les reconozca y pague la prima técnica por evaluación del desempeño. * Otro grupo de funcionarios lo conforman aquellos que efectivamente le pidieron al MEN su asignación de prima técnica, el MEN guardó silencio, los recibimos sin que les hubiese decidido y ellos insisten ante nosotros para el reconocimiento. Posteriormente, aparece el Decreto 1724 de 1997 y retoma la razón jurídica de la prima técnica por evaluación del desempeño y lo adscribe a directivo, ejecutivo, asesor, profesional y sus equivalente, vuelve a tomar el tema de la apropiación presupuestal, es decir retoma los elementos del 1661 sin embargo sigue generando la transición cuando dice que: A quienes se les otorgó continuaran disfrutándola hasta que ocurra alguna de las causas por las cuales se pierde prima técnica por evaluación del desempeño: Estas causas son: 1. No tener evaluación satisfactoria 2. Haberse retirado del empleo 3. Haber sido sancionado con sanción de falta grave que genere suspensión del cargo. En relación con el punto de la pérdida, los fallos permanentemente están afirmando y contradiciendo. Por el primer aspecto dicen que si recibió alguna vez prima técnica por evaluación del desempeño y al siguiente año no se obtiene evaluación satisfactoria, se pierde por ese año y se puede volver a recuperar en el año 3 si se obtiene el puntaje. Eso es lo que dicen algunos fallos. Otros dicen que como se necesita tener una secuencia de la asignación del derecho, una vez que no opte por el derecho, porque no satisface los requisitos, ya no tiene derecho a la prima técnica por evaluación del derecho porque rompe con la continuidad del derecho adquirido. En otros fallos que impactan, el Consejo de Estado ha decidido sobre casos en los cuales cuando se presenta la demanda, logramos que exitosamente se declare la prescripción, nos condenan respecto de un año y extrañamente el Consejo de Estado hace un llamamiento cuando dice que sin embargo si la entidad considera que puede seguirle pagado, lo puede hacer. Entonces la consideración es cómo se va a pagar si se notifica el fallo en el año 2004 y se reconoce la prescripción respecto de demandas del año 1994, no se puede reconocer 10 años con una exhortación y es claro que las exhortaciones de los proveídos judiciales no obligan, porque es simplemente una recomendación, una ilustración que nos están haciendo dentro de un fallo. Distinto es que lo hubiesen colocado en la parte resolutiva. También es curioso que cuando se ha excepcionado la prescripción se ha concedido. Otro elemento adicional de los fallos es que cuando no se haya agotado la vía gubernativa, ante quien debió agotarse. Muestra de esto es que el último fallo fue exitoso porque es favorable y es definitivo para la SED como entidad. Se trae porque es el último y es una pauta del comportamiento jurisprudencial para actualizarnos sobre el tema, es del Tribunal Contencioso Administrativo de fecha 23 de febrero de 2006, en firme de manera definitiva el 21 de abril de 2006. Allí señalan que hay abuso de los patentes pretendiendo revivir la vía gubernativa, porque ellos debieron haber hecho la solicitud ante la Nación, en el año 91 o en el año que estuviesen vinculados y año tras año según el recorrido legal ya expuesto. En este caso se estaban demandando unas resoluciones expedidas en el año 2001 luego la persona se espera hasta el 2000 para hacer la reclamación y no agota la vía gubernativa. Sin embargo el MEN, no tuvo oportunidad legal de pronunciarse sobre el tema, le tocó a una entidad que no era competente para resolver. Con base en este argumento, dice que quien no haya agotado ante el MEN la vía gubernativa no pretenda revivir términos ante la entidad territorial con el fin de evitar la caducidad de la acción contenciosa administrativa y así deniega la pretensión. Se trae el caso porque comprende 26 funcionarios en un solo proceso y eso técnicamente hablando equivale a ganar 26 procesos. Esto fija las pautas para decidir. Otro punto es que el 28 de abril de 2005, se modificó el tema de las apelaciones ante el Consejo de Estado y se dijo que la pretensión principal debe valer mínimo cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($40.800.000). Ninguna de estas demandas vivas ante el Tribunal, cumplen con el requisito para surtir la apelación. Es que antes éramos exitosos ante el Tribunal porque nos había fallado todo a favor y ahora en el Consejo de Estado empiezan a dividirse las posiciones. El elemento puntual es que hemos sido muy exitosos en el Tribunal y ya por el factor cuantía no subirán al Consejo de Estado. Ese elemento es importante para ir ilustrando el tema desde el punto de vista jurisprudencial. Siguiendo con el recorrido legal el 1335 de 1999 estatuye la alternatividad esto es que son incompatibles las dos primas técnicas. En el año 2003, con el Decreto 1336, la norma es más estricta y ya no señala cualquier directivo, pensando en el tema que son funcionarios de alto nivel, de gran confianza y alta responsabilidad: jefes de las Oficinas Asesoras adscritos a despachos de ministros, viceministros, director de departamento administrativo, superintendentes, director de unidad administrativa especial o sus equivalentes. En la actualidad sólo ellos tendrían derecho a prima técnica por evaluación del desempeño. A nivel distrital hay figuras distintas porque la evaluación del desempeño no es componente para la asignación de prima técnica. Para nosotros, el Concejo de Bogotá, expide una serie de Decretos que están parados en el evaluación por cualificación, por títulos por experiencia, y por estudios avanzados. Está asignado al nivel profesional hasta el 40% y en el nivel ejecutivo y directivo hasta un 50 % siempre con unos mínimos un 11.5 y un 14 para el nivel directivo. Pero a nivel distrital no existe la figura de la prima técnica por evaluación del desempeño. Además, por la época que las personas empezaron a accionar, la admón. le solicitó un concepto al Dpto. Administrativo del Servicio Civil, con relación a que norma se le debía aplicar. El resultado de esa consulta fue que no es procedente el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño para funcionarios administrativos (técnicos y operativos como chóferes, mecánicos, etc.). Luego dice que como a nivel territorial existen el 471 de 1990 y el 320 del 1995 que regulan el tema para el personal directivo y el personal profesional, aplica esta norma respecto de ellos. Con este concepto hubo gran prosperidad dentro de los tribunales. Es importante en este instante puntualizar que los casos que se trabajan acá son aquellos en donde es apoderado el Dr. Hurtado. Para llegar a esta información se revisaron todos los procesos donde él es apoderado. Y revisando las etapas procesales a ver como había sido el comportamiento de los fallos, para corte del 12 de abril de 2006 que se concluyó la ficha para la primera presentación, entonces el comportamiento es que hay 25 fallos totalmente a favor, a eso se les suma en personas 26 que se refieren al proceso en el cual acaba de ganar la admón. Se comportó así: FALLOS A FAVOR En el Tribunal: Favorables ejecutoriados 4 Favorables no ejecutoriados 11 porque el apoderado apeló y para la fecha le iban a aplicar la normatividad sobre cuantía ya explicada por lo que le prospera el recurso. En el Consejo de Estado: Favorables ejecutoriados 10 Favorables no ejecutoriados 0 Sumando se obtiene un total de 25 fallos a favor de la Administración. FALLOS EN CONTRA En el Tribunal: Desfavorables ejecutoriados 2 Desfavorables no ejecutoriados 8 En el Consejo de Estado: Desfavorables ejecutoriados 25 Desfavorables no ejecutoriados 0 Sumando se obtiene un total de 35 fallos en contra de la Administración. Este es todo el panorama desde el punto de vista legal y jurisprudencial. Adicionalmente, como metodología de trabajo se solicitó a todos los abogados emitir conceptos para definir en los procesos en los cuales eran apoderados, si estaban dispuestos a conciliar o no y por qué. Todos coincidieron por escrito en contestar que no se conciliara. En este momento se están trabajando 51 casos porque en junio de 2005, el tema ya había llegado al Comité por la solicitud del Dr. Hurtado. En ese momento hubo 40 fallos en el Tribunal a favor y se estaba empezando a estudiar el tema. Entonces allí se dijo que donde había fallo a favor para esa fecha la decisión era no conciliar y quedó la tarea de los 51 casos adicionales. Con posterioridad, el apoderado anexó cinco casos más. Esos casos también están analizados en la ficha. Allí se dice que tienen que correr la misma suerte de todos los demás, porque la posición tiene que ser exactamente la misma. También encontramos algunos casos en los que se solicitó la conciliación en procesos donde se declaró judicialmente la caducidad. Eso no se podía pedir. En otros casos se decretó la perención y en otros en los cuales no somos demandados porque es la Caja Nacional de Previsión. Ya se revisó todo este tema. También se estudiaron otros casos como 4 y se encontró que en 3 procesos había fallo a favor y en otro el cual está en etapa probatoria y hay que esperar. Entonces la propuesta genérica es que fueron varios los abogados que estudiaron el tema, quienes coincidieron en no conciliar y mi misión era consolidar el tema porque al hacer el ejercicio de revisión y lectura de fallos se recomienda no conciliar. El Dr. ARC preguntó: ¿Cuál es el cuadro donde aparecen todos los funcionarios involucrados? La Dra. Indira Helena Cifuentes contestó que no posee el dato. La Dra. Alba de la Cruz Berrío señaló que para responder ese punto invitó a la reunión, a la Dra. Elizabeth Fuentes Murillo, Subdirectora de personal Administrativo y la Dra. Luz Amparo Jaramillo, Directora de Recursos Humanos, porque la Oficina Asesora Jurídica maneja el cuadro de funcionarios que han demandado, pero no se sabe quienes fueron incorporados y aún podrían eventualmente reclamar prima técnica por evaluación del desempeño y que en esas dependencias si se tiene esa información. El Dr. ARC afirmó que su interés es conocer cuántos funcionarios han pasado del Ministerio al Distrito, a cuántos se les ha reconocido la prima técnica y por qué vía, si por vía administrativa o por vía judicial. El Dr. Raúl Calderón Hernández respondió que se le ha pagado a 153 funcionarios, con un costo de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS M. CTE. ($1.247.000.000) con un promedio de OCHO MILLONES CIEN MIL PESOS M. CTE ($8.100.000), por cada uno. De este pago SETENTA MILLONES DE PESOS M. CTE. ($70.000.000) se pagaron por sentencia a 4 funcionarios. A 149 funcionarios se les pagó por vía administrativa. El Dr. ARC preguntó: Cuál es la razón para pagar por vía administrativa a unos funcionarios? La Dra. EFM contestó: la SED expidió una resolución por vía administrativa, en donde resolvía la reclamación de un número importante de funcionarios, así no tuviera la competencia negando la prima técnica a más o menos mil funcionarios. Posteriormente, iniciaron la demanda y las reclamaciones, eso fue en el año 2001. Esas reclamaciones se venían haciendo por cuenta de ellos desde el año 1993. Pero al MEN y aquí también. Luego de expedida esa resolución empiezan a demandar y es el resultado que aquí plantean. Cuando llegó a la Subdirección encuentra que ya se estaba reconociendo la prima técnica, por vía administrativa, por instrucción después de haberse negado el derecho. Que la fundamentación es que existe un concepto solicitado por parte de la Dra. Ana Carolina Mejía, a unos abogados y ellos dieron el concepto que si era factible, teniendo en cuenta la jurisprudencia. Añadió que en una reunión del Comité Laboralista, el Dr. Eduardo Quintero Soto parte de los abogados que estaban asesorando a la SED en temas laborales, se solicitó ese concepto y es el que permite el reconocimiento por vía administrativa. Que ese es el fundamento que hay allí. Se precisa que el concepto no fue de la Oficina Asesora Jurídica. Aclaró que desde la Subdirección de Personal Administrativo, se han atendido todas las solicitudes que se han hecho, no sólo a través de apoderado sino la que ellos hacen directamente, allí se mira el cumplimiento de los requisitos, se solicita a nóminas que haga la liquidación correspondiente y se ha pedido viabilidad presupuestal. Que el MEN expide también una circular donde dice que hay que cuantificar las deudas de tipo salarial y prestacional, en las cuales se encontraba obviamente, este tema. Porque esto se está pagando con el presupuesto del Sistema General de Participaciones. La Dra. OTA advirtió sobre la incorporación que hacen los funcionarios administrativos en el año 1996, y estando en el año 2006, han transcurrido 10 años por lo que se requiere saber quien tienen el derecho observando que si ellos no lo solicitan, la admón. no se los puede reconocer, ya que a muchos se les pudo haber vencido el término para solicitar el derecho. Entonces, lo primero que se debe hacer es distinguir a cuántos se les ha pagado por la vía administrativa y a cuántos por la vía judicial. Cuántos también han solicitado y se les ha negado la petición. Que cualquier decisión que deba tomar la admón. es para tomar la decisión a futuro. Ahora frente al MEN sería bueno saber qué posición se ha asumido cuando se le ha reclamado la prima técnica por evaluación del desempeño. Porque tenemos tres Decretos seguidos expedidos en el año 1991, con diferentes directrices, que dejan en un limbo jurídico. Así, debe haber certeza sobre cuantos funcionarios se incorporaron del MEN al Distrito, cual ha sido la posición de la Secretaría y la razón de ser de los fallos. El Dr. ARC señaló que en el año 2001 la admón. dictó una Resolución de gastos a cerca de 1000 funcionarios. Preguntó: ¿Esa misma admón. comenzó a reconocer la prima técnica por evaluación del desempeño?. La Dra. EFM contestó que no, que ha sido esta admón.., quien ha reconocido por vía administrativa teniendo en cuenta las consideraciones básicamente jurídicas y el concepto que se presentó. La Dra. ABB aclaró que las consideraciones jurídicas no son de la Oficina Asesora Jurídica, porque cuando llegamos a la entidad, funcionaba un Comité laboralista, que el Secretario de Educación ordenó desintegrar porque no estaba reglamentado, ni tenía acto administrativo que lo hiciera funcionar. Quienes trabajaban en ese Comité era el Dr. Eduardo Quintero y quien lo dirigía era la Subsecretaria Administrativa. Que dicho concepto nunca se consultó con la Oficina Asesora Jurídica, y no sabía que ese tema se había consultado con ellos. El Dr. ARC añadió que firmó atendiendo bien las sentencias y bien las peticiones. Que en su opinión, encuentra que había una dependencia que les aceptaba el derecho (Subdirección de Personal Administrativo) y otra dependencia que les combatía el derecho cuando éste se negaba (Oficina Asesora Jurídica). Que esta situación es supremamente complicada, no hay coherencia ni seguridad jurídica frente al tema. Ello se demuestra cuando la Oficina Asesora Jurídica a través de los abogados, en las instancias judiciales defiende negando el derecho y cuando la Oficina de Personal lo reconoce pero por la vía de la reclamación administrativa. Según eso, los jueces también responden frente a esta incoherencia. Enfatizó que la preocupación se origina por la existencia de unos fallos a favor, caso en el cual se pensaría en el éxito de los pleitos y el reconocimiento a través de una negociación. Pero por el otro lado, observamos unos fallos en donde la SED gana el pleito porque hay un pronunciamiento judicial categórico sobre la reclamación. También advirtió sobre otro aspecto en donde se gana pero por el procedimiento, en el caso de incidir el factor cuantía, caso en el cual sería un problema al tratarse de trabajadores. La Dra. IHC explicó que antes de la vigencia de la norma ya había fallos favorables independientemente de la cuantía. Que luego del 28 de abril de 2005, procesalmente, vamos a ser exitosos y este tema no se había considerado antes. El Dr. APM preguntó: ¿Quien tendría derecho a prima técnica del personal activo? La Dra. IHC contestó: quienes antes de ser incorporados lograron que el MEN les hiciera el reconocimiento expreso por acto administrativo. El Dr. APM preguntó: ¿los funcionarios que siendo del Distrito del nivel Administrativo no tienen derecho? La Dra. IHC contestó: no porque su régimen es el territorial y no el nacional. El Dr. APM pregunto: ¿el derecho está sustentado en las Resoluciones del Men o en la calificación? La Dra. IHC contestó: en los dos. El Dr. APM manifestó que la máxima instancia en lo administrativo es el Consejo de Estado quien ha dicho que luego de obtener una calificación insatisfactoria, el funcionario pierde el derecho. El Dr. APM afirmó que la pregunta apunta a saber quienes siendo funcionarios del MEN ingresaron al Distrito y han mantenido una buena calificación de servicios desde el año 1997 hasta el año 2006. La Dra. IHC contestó que con este grupo de funcionarios no hay dificultad jurídica, porque han mantenido los requisitos de ley. El Dr. APM preguntó si dichos funcionarios se les puede pagar. La Dra. IHC contestó: sí. La Dra. EFM agregó: que el mismo Consejo de Estado señala las tres condiciones: 1. Estar inscrito en carrera, 2. Haber obtenido el 90% de la evaluación y, 3. No haber sido sancionado. La Dra. ABB explicó que todos los fallos sobre el tema han sido leídos y su lectura debe hacerse en forma contextualizada. Que si bien en el Consejo de Estado existen fallos favorables, también existen fallos desfavorables lo que significa que la posición no es unificada. Que en su opinión, lo que generó el problema no fue ni siquiera los errores internos que hubiesen podido generarse al interior de la admón. sino por el contrario, las diversas interpretaciones equivocadas cuando en su momento no se supo analizar la situación de los trabajadores y no se supo interpretar el alcance de las normas sobre prima técnica. Enfatizó que sobre la pregunta de quienes tienen el derecho, es claro que los funcionarios que venían de la Nación que solicitaron el derecho en el MEN y que mantuvieron su evaluación con los parámetros que fija la ley, tienen derecho. A continuación el Dr. APM retomó la parte considerativa de un fallo proferido por el Consejo de Estado en donde la entidad resultó condenada al pago y procedió a dar lectura a la parte motiva en donde se cita que "si el personal administrativo nacional o nacionalizado del sector educativo, cumplió los requisitos para obtener la prima técnica por evaluación del desempeño, aunque al momento no tuviera resolución de reconocimiento, lo cual no es obstáculo para su posterior reconocimiento". Concluyó que allí no se hizo referencia específica al caso exclusivo del demandante sino que se generalizó para el caso del personal administrativo nacional o nacionalizado del sector educativo que cumplió los requisitos, por lo que la interpretación del fallo incide y es preciso resolver sobre esto. La Dra ABB explicó que los efectos del fallo son intuito personae y no erga omnes como en el caso del proceso de días no laborados. Que esta no es la situación. Que la propuesta es analizar el caso particular y no generalizar en la decisión. No se puede decir que como el Consejo lo señaló se le deben pagar a todos. Que personalmente dada la dificultad recomienda consultar el tema con el Consejo de Estado. Entonces existe una mala interpretación de los alcances de la norma. Que el interés es analizar cada caso porque por vía jurisprudencial no se puede aplicar a todos los casos. El Dr. ARC preguntó: Cuántos funcionarios no están demandando pero si están realizando la reclamación? La Dra. EFM contestó: hay 148 funcionarios, de los cuales 62 están retirados y 86 activos. Que hay 67 funcionarios con reclamaciones para resolver sin demanda. El Dr. ARC consideró importante el estudio del caso porque a unos funcionarios se les está reconociendo y a otros no. La Dra. ABB indicó que la Oficina Asesora Jurídica conceptuó sobre el tema porque la Alcaldía hizo un llamado. Frente al tema se niega la postura de conciliar las pretensiones de la demanda. La Dra. EFM añadió que analizar los 67 casos implica que si viene con los requisitos de ley se les reconoce y se les paga, pero si no vienen cumpliendo los requisitos se argumenta sobre su pérdida. El Dr. ARC insistió que el manejo del concepto es exegético porque pueden haber diferentes interpretaciones de los requisitos. Que si ya hay una orientación de la Alcaldía Mayor, esta tiene que cumplirse. La Dra. EFM explicó que el concepto sobre la prima técnica por evaluación del desempeño es del Servicio Civil. La Dra. ABB concluyó que la decisión es apretada para todos los casos. El Dr. ARC consideró que hay que resolver los procesos internos y la consulta que proponen al Consejo de Estado puede ayudar o no. La Dra. OTA añadió que del total de casos por revisar, debe hacerse una división por tema para facilitar la aplicación de los requisitos en los casos y partir de la base que toma el Tribunal. El Dr. COC compartió la propuesta de la Dra. OTA en el sentido de dividir los temas y luego estudiar cada caso en particular. El Dr. ARC señaló que además se deben estudiar aquellos casos en los cuales la SED procedió al pago. Porque hay una resoluciones y reclamaciones y deben revisarse primero las reclamaciones. Posteriormente, considera viable solicitar el concepto al Consejo de Estado por intermedio del señor Alcalde Mayor. El Dr. APM concluyó que hay funcionarios que tienen el derecho que ya es aceptado por la admón. y sobre este tema no hay discusión. La Dra. IHC detalló que son si hay unos funcionarios profesionales que pertenecían al Grupo del FER. La Dra. EFM añadió que hay un solo caso de estos, en donde se le reconocen las dos primas pese a que son incompatibles. El Dr. APM expuso que en principio los funcionarios no tienen derecho. Pero hay dos casos en los cuales considera que si tienen derecho. El primer caso es el de aquellos funcionarios que no estaban incluidos en la Resolución 3528 de 1993 y estaban bien calificados y el segundo caso, aquellos funcionarios que no estaban en la Resolución 5737 de 1993 y en los años 99 los descalificaron pero para años anteriores (1997 y 1998) se les reconoce el derecho. Que en los demás casos la admón. tendrá que contestar que no tienen derecho pero sólo en estos dos eventos, en su opinión si tendrían derecho. La Dra. IHC retomó dos fallos, para controvertir la tesis del Dr. APM. Uno el de María Elvira Mora de Rodríguez y otro el de Evidelia Fernández Méndez, ambos favorables a la SED. El primero en donde el Tribunal señaló que la actora no demostró los derechos adquiridos y el reconocimiento particular, en segunda instancia, el Consejo de Estado aclaró que la demandante no adquirió el derecho con la Nación antes de ser incorporada al Distrito por lo que no hay derecho adquirido, y al entrar al Distrito el régimen jurídico a aplicar era el del Distrito que no contempla ese reconocimiento y quien debió ser demandada era la Nación. En el otro caso se señaló que el cargo de la demandante no pertenecía a los niveles asesor o ejecutivo y la solicitud de reconocimiento fue expedida con posterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997. También hay prescripción de los derechos de 1994 a 1997. El Dr. ARC afirmó que en el caso de encontrar dos fallos proferidos por la misma autoridad judicial (Consejo de Estado), uno a favor y otro en contra, se acoge al más favorable para los trabajadores. La Dra. IHC precisó que es riesgoso presupuestalmente, porque hay derechos prescritos. Pero si no está prescrito, entonces se debe revisar los tres años antes del año 2006. Que el tema de revivir la vía gubernativa para los años 2004, 2005 y 2006 se debe estudiar. El Dr. ARC afirmó que si un peticionario se hace acompañar de un abogado para revivir la vía gubernativa en el caso de habérsele negado el derecho y dejar vencer el término para demandar, es un asunto que compete al peticionario y su abogado porque no le defendieron su derecho, pero ante la entidad no hay nada que hacer. Finalmente, ordenó examinar las reclamaciones usando los criterios amplios y no restrictivos de la norma, igualmente, revisar las resoluciones que han reconocido el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño, porque quiere tener certeza. El Dr. ARC preguntó hasta cuando se puede realizar la conciliación? La Dra. IHC contestó: hasta antes del fallo definitivo. Hay que recordar que hace casi un año el Comité decidió no conciliar y aplazar el estudio de estos casos. Que la idea es no postergar la respuesta porque hay derechos de petición sobre este aspecto. El Dr. ARC ordenó: que la respuesta deberá ser que la admón. no está dispuesta a conciliar en el instante actual. Que con todo, se debe preparar una consulta al Consejo de Estado a través del Alcalde Mayor mientras se examina con mayor detenimiento el tema. RECOMENDACIÓN La Dra. IHC elaboró el análisis de las consideraciones más relevantes y comunes dentro de los fallos desfavorables para la Secretaría de Educación, respecto de los requisitos legales para el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño y concluyó que: 1.- "Los argumentos de las diferentes subsecciones de la sección segunda del Consejo de Estado, han sustentado sus posiciones en diversos argumentos, lo cual no permitiría extractar una jurisprudencia unificada para los asuntos. 2.- No existe una postura jurisprudencial unificada en las instancias contencioso administrativas, que permita a la Administración adoptar una clara línea de decisión sobre si aceptar o no las propuestas de conciliación presentadas por el doctor Orlando Hurtado Rincón en los procesos en que se pretende el reconocimiento de prima técnica por evaluación del desempeño. Muestra de lo anterior, es la existencia de treinta y cinco (35) fallos desfavorables para la Secretaría de Educación (acumulados los proferidos en el Consejo de Estado y en el Tribunal) y de veinticinco (25) fallos favorables para la entidad (sumados los proferidos en el Consejo de Estado y en el Tribunal) lo cual nos conduce a indicar, que la decisión que para la Administración ofrecería en la fecha menor riesgo técnico jurídico, es la de acoger las recomendaciones singulares de los apoderados debidamente constituidos dentro de los procesos en el sentido de no conciliar y que se encuentran consolidados en los cuadros No 4 y 5 anexos a la presente ficha. 3.- Se considera que similar determinación puede adoptarse en relación con los cinco nuevos casos que presenta el apoderado Hurtado Rincón en sus más recientes comunicaciones:
4.- Con relación a los denominados dentro de esta ficha como casos especiales: 4.1. Respecto de los procesos que están siendo atendidos desde la Alcaldía Mayor, se encuentra que el Comité de Defensa Judicial de esta Secretaría, no es competente para decidir sobre la viabilidad o no de conciliar, razón por la cual se recomienda correr traslado de las solicitudes del apoderado a la autoridad competente:
4.2. Sobre el proceso en donde obra como demandada entidad distinta de la Secretaría de Educación, se sugiere al Comité inhibirse de pronunciamiento.
4.3. No opera la conciliación ante la evidencia de los fenómenos procesales de caducidad y perención en los siguientes procesos:
CONSIDERACIONES DE LOS MIEMBROS Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación: Los miembros del Comité de Conciliación y Defensa Judicial, acogen por unanimidad la recomendación consistente en informar al apoderado Orlando Hurtado Rincón, que de conformidad con la consulta, el análisis de los antecedentes en cada proceso en particular y los conceptos rendidos por cada uno de los abogados que tienen a su cargo la defensa judicial en demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, en las cuales se pretende el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, en los cuales se ha solicitado estudiar la posibilidad de realizar acuerdo conciliatorio en sede judicial, la Secretaría de Educación Distrital no está dispuesta a conciliar en el instante actual. - Respecto de los siguientes procesos que son atendidos desde la Alcaldía Mayor, los miembros del Comité resuelven correr traslado de las solicitudes a la autoridad competente: Proceso No. 2001-04640 instaurado por FLOR MARÍA GONZALEZ MARTÍNEZ, proceso No. 2001-04203 instaurado por MARGARITA ANGÉLICA COMBA DE SUÁREZ y, proceso No. 2001-04108 instaurado por MARÍA HERMELINDA DUARTE DE DIAZ. - Con relación al proceso No. 2002-04129 instaurado por LUIS EDUARDO VELASQUEZ PRIETO, en contra de la CAJA PREVISIÓN SOCIAL, los miembros del Comité se inhiben de pronunciamiento. - Con relación a los siguientes procesos en los cuales se decretó la caducidad y la perención respectivamente, los miembros del Comité resuelven que no procede la conciliación: Proceso No. 2002-08310 instaurado por FANNY VARGAS y, proceso No. 2001-05764 instaurado por JOSÉ RIVERA VELANDIA. Finalmente los miembros acogen la orden del DR. ARC, consistente en preparar una consulta al Consejo de Estado a través del Alcalde Mayor mientras se examina con mayor detenimiento el tema. En este punto se levanta y se da por terminada la sesión extraordinaria. ABEL RODRÍGUEZ CÉSPEDES Secretario de Educación Distrital DIANA MARCELA MARTÍNEZ Secretaria Técnica.
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