LUGAR: Sala de Juntas Subsecretaría Administrativa - Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

FECHA: 25 de mayo de 2006

Dr. Ángel Pérez Martínez - Subsecretario Administrativo.

Dra. Liliana Malambo Martínez - Subsecretaria de Planeación y Finanzas.

Dr. César Orlando Camacho Peña - Subdirector de Programación y Seguimiento Presupuestal.

Dra. Olga Teresa de Jesús Ávila - Directora de Contratación.

Dra. Alba de la Cruz Berrío Baquero - Jefe Oficina Asesora Jurídica.

Dra. Yolanda Herrera Veloza - Jefe Oficina Asesora Control Interno.

La Dra. Ángela Fernández Marín, profesional especializado de la Oficina Asesora Jurídica de la SED, a cargo de la presentación de un caso.

La Dra. Ena Consuelo Tinoco Herrera, abogada de la Oficina Asesora Jurídica de la SED.

El Dr. Gustavo Adolfo Salazar, profesional especializado de la Oficina Asesora Jurídica de la SED.

La Dra. Teresa Rico de Morelli, abogada externa de la SED, a cargo de la presentación de dos casos.

El Dr. Raúl Javier Manrique Vaca - Subdirector de Contratación de la SED.

El Ing. Jairo Iván Loaiza Agudelo - Subdirector de Plantas Físicas de la SED.

La Dra. Raquel Valenzuela - abogada de la firma ARQ.

El Dr. Ricardo Leguizamón - representante legal de la firma ARQ a cargo de la gerencia del proyecto.

1. Verificación del quórum

2. Lectura del acta anterior.

3. Aprobación del orden del día.

4. Presentación del siguiente caso a cargo de la Dra. Flor Ángela Fernández Marín.

4.1. Estudio de la solicitud de conciliación prejudicial administrativa convocada por la firma Consorcio CANAAN-EGL-2004.

5. Presentación de los siguientes casos a cargo de la Dra. Teresa Rico de Morelli

5.1. Estudio de la procedencia de la acción de repetición derivada de la condena impuesta en el proceso de reparación directa con ocasión a la muerte por ahogamiento del menor Yefferson Vanegas Sánchez.

5.2. Estudio de la procedencia de la acción de repetición derivada de la conciliación extrajudicial No. 004/05, celebrada entre la firma La Previsora Compañía de Seguros S.A. y la SED.

6.-Varios.

1. Verificación del quórum.

Verificada la asistencia de los miembros integrantes, hay quórum deliberatorio y decisorio para realizar la sesión.

2. Lectura del acta anterior.

La Secretaria Técnica del Comité informa que en la sesión ordinaria realizada el día 17 de mayo de 2006, se efectuó la presentación de la ficha que desarrolla el tema sobre las solicitudes de conciliación judicial en demandas de prima técnica por evaluación del desempeño, presentadas por el Dr. Orlando Hurtado Rincón. Los miembros del Comité por unanimidad decidieron no conciliar las cincuenta y cinco solicitudes que conforman la ficha.

3. Aprobación del orden del día.

El orden es aprobado por unanimidad

4.- Desarrollo del tema propuesto.

ASUNTO: Solicitud de conciliación prejudicial

SOLICITANTE: CONSORCIO CANAAN - EGL 2004

SOLICITADA: BOGOTA D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

Abogada responsable: FLOR ÁNGELA FERNÁNDEZ MARÍN

La abogada designada, de conformidad con lo establecido en el art. 7 del reglamento del Comité de Conciliación de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que rigen la materia, presentó el informe correspondiente al caso que conforma el orden del día, el cual hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No.1.

La Dra. Alba de la Cruz Berrío Baquero señaló que como antecedente se tiene que la pretensión que ha hecho ante la Procuraduría Delegada, el representante legal de la firma CANAAN, tiene un valor de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($847.175.843.). Que el ejercicio que se ha hecho con la Dra. Flor Ángela Fernández Marín, y con los abogados de la Oficina Asesora Jurídica, es revisar toda la etapa contractual y precontractual, teniendo como soporte la información que aparece en las carpetas del contrato, estudiando cada una de las pretensiones de los solicitantes de la firma CANAAN. Que se citó a una primera diligencia en la Procuraduría, pero desafortunadamente era tanto el tema para evacuar, que se solicitó plazo para una nueva audiencia, una vez se evacuara el estudio completo del contrato. En esa primera diligencia, el Procurador recomendó hacer una reunión previa con los convocantes a la conciliación, para revisar cada uno de los seis puntos de sus pretensiones.

La Dra. ABB expresó que al analizar el tema encontrábamos algunos aspectos técnicos y que era muy difícil dilucidar por parte de la Oficina Asesora Jurídica, por eso se solicitó el apoyo de Plantas Físicas, del Gerente y el Interventor de obra, quienes nos dieron el insumo necesario para definir los puntos como: rompimiento del equilibrio financiero del contrato y las mayores y menores cantidades de obras adicionales. En general, el insumo técnico de la ficha lo ha dado el área responsable que es la Subdirección de Plantas Físicas, y el Gerente e Interventor de obra.

Advirtió que al ser una pretensión tan alta, aproximadamente de OCHOCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($850.000.000), se consideró necesario que tanto el Interventor como el Gerente de Obra, participaran en este proceso, por ser ellos quienes nos daban el insumo para la ficha.

La Dra. ABB agregó que como el representante legal de la firma CANAAN insiste seguramente en demandar a la SED, recomienda que sería conveniente que se hicieran parte en la contestación de la demanda, (gerente de obra e interventor) para que coadyuven en la misma. Recuerda que la ficha es densa pero debe evacuarse ya que el próximo miércoles es la citación en la Procuraduría, por lo que recomienda a los miembros del Comité, formular las preguntas y evacuar las dudas que consideren necesarias y que quieran hacer.

Igualmente, informó a los miembros que se realizó una reunión previa a la presente sesión para solicitar formalmente, un concepto por escrito sobre el soporte de la parte técnica de la ficha, ya que de alguna manera ya se había madurado el análisis de la situación, y se habían puntualizado las preguntas para hacer a las áreas técnicas.

Precisó que la Dra. Ángela Fernández Marín, tiene poder otorgado por el Secretario de Educación para representar a la SED en esta diligencia y ha tenido el apoyo del Dr. Gustavo Adolfo Salazar y de la Dra. Ena Consuelo Tinoco, así como de la jefatura, para adelantar el estudio del contrato. Que fue difícil hacer el estudio rápidamente porque en el área había bastante documentación que no aparecía en el contrato, y que solamente poco a poco en la medida en que la arquitecta Laura Gysella Beltrán Inciso, nos suministraba la información, nos dábamos cuenta que hubo otros documentos parte del contrato y que no estaban en los archivos del contrato y sólo aparecen después, una vez son solicitadas por la Oficina Asesora Jurídica, con base en las inquietudes surgidas del estudio de la documentación existente.

La Dra. Flor Ángela Fernández Marín, procedió a hacer un relato de los antecedentes del caso tal como consta en la respectiva ficha.

La Dra. AFM hizo la presentación de las personas que asisten a la sesión, así: el Ing. Jairo Iván Loaiza Agudelo, como invitado de la Subdirección de Plantas Físicas, el Dr. Ricardo Leguizamón, representante legal de ARQ, firma encargada de la gerencia del proyecto, el Dr. Javier Manrique, Subdirector de Contratos. Recordó que se invitó al representante legal de OMEGA, firma contratada para la interventoría del contrato quien no asistió.

La Dra. AFM inició la exposición señalando que se hizo apertura de la licitación pública No.023 de 2003, la cual tenía como objeto seleccionar, en igualdad de oportunidades, al proponente que ofreciera las mejores condiciones para contratar la ejecución de las obras de construcción de la I.E.D. EL UVAL, por el sistema de PRECIO GLOBAL FIJO SIN REAJUSTES.

Que mediante Resolución No.3887 del 12 de diciembre de 2003, la Licitación Pública No. LP SED SPF 023 2003, le fue adjudicada a CONSORCIO CANAAN E.G.L. - 2004, integrado por EDGAR GÓMEZ LUCENA Y ASOCIADOS LTDA, sociedad legalmente constituida, identificada con NIT No.860.510.914, representada legalmente por Edgar Gómez Lucena, con participación en el consorcio del 61%, y CONSTRUCTORA CANAAN S.A., sociedad legalmente constituida, identificada con NIT. No.800.007.447-2, representada legalmente por HECTOR ADALBER ORDÓÑEZ ORTIZ, con participación del 39%.

Conforme con lo anterior, se suscribió el contrato de obra pública No.142 del 23 de diciembre de 2003, entre el consorcio CANAAN E.G.l.- 2004 y la Secretaría de Educación del Distrito Capital, cuyo objeto fue: "realizar la ejecución de las obras de construcción de la I.E.D. EL UVAL, por el sistema de precio global fijo sin reajustes", en un plazo improrrogable de 300 días calendario.

Tal como se señaló anteriormente, la interventoría fue contratada con el Consorcio Omega y la gerencia del proyecto con la firma ARQ.

Explicó que al contrato se le hizo un acta de compensación y una adición por valor de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($284´564.213.19), para un valor total del contrato de CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($4.139´837.554.76) y el plazo de ejecución se prorroga en treinta (30) días.

La Dra. AFM aclaró que desafortunadamente, en este contrato de obra, a pesar de la modalidad del mismo quedó incluida en la cláusula vigésima el tema de obras adicionales, mayores y menores cantidades de obra, que no van con la modalidad de este contrato. Posterior a esto, hubo algunos inconvenientes con la iniciación del contrato por la falta de la licencia de construcción, que aquí se hicieron dos actas de iniciación del contrato, una de fecha 2 de febrero de 2004 y otra del 23 de marzo.

Igualmente, enfatizó que mediante Comunicación No.142-228-2004 de la fecha 10 de septiembre de 2004, el representante legal del CONSORCIO CANNAN EGL 2004, le solicita al Secretario de Educación lo siguiente:

- De conformidad con el pacto contractual y con las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones, se suscriba el acta real de inicio de las obras.

- Se reconozca, ordene y pague el valor correspondiente a los gastos en que debió incurrir el contratista por el concepto del trámite de la licencia de construcción por valor de $ 9´530.000,00.

- Como reestablecimiento de la ecuación financiera, se ordene el pago del plan de contingencia que el consorcio contratista ha debido implementar, que a la fecha arroja costos por valor de $ 51´560.026, discriminados así:

- Residente No.2

- Maestro No.2

- Formaleta entrepiso

- Formaleta metaliza

- casetón

- material ferretería

-sobre costo personal estructuras

- Se reconozca y ordene el pago de la diferencia que ha debido asumir el contratista, por el aumento de precios de los insumos detallados anteriormente, por valor de $150.862.064.61

- Se adelante el trámite de obras no previstas para los ítems relacionados en el numeral III de la presente comunicación y en consecuencia se proceda a compensar dichas obras cuantificadas en $65´730.568.03.

- Se adelante el trámite de mayores y menores cantidades de obra para las actividades que no se ejecutarán, con ocasión de la licencia de construcción, correspondiente a canchas múltiples, andenes peatonales valoradas en $157´345.771 según interventoría.

- Se reconozcan las mayores cantidades de obra que ha debido ejecutar el constructor por causas que no le son imputables, relacionadas con mayores excavaciones, mayor cantidad de recebos, mayor cantidad de muros descolgados, hierro etc., los cuales ascienden a un valor de $104´699.156,07 y se aplique el procedimiento pactado en la cláusula vigésima del contrato, sobre las variaciones que las mismas producen.

La Dra. AFM explicó que mediante Comunicación No. 142-249-2004 de la fecha 01 de octubre de 2004, el representante legal del CONSORCIO CANNAN EGL 2004, le solicita al señor Secretario de Educación, definir los procedimientos para dar trámite a lo solicitado en COM 142- 228-2004 y precisar lo relativo al tema de actividades adicionales, mayores y menores cantidades de obra y obras no previstas y rompimiento del equilibrio financiero del contrato. En el contrato también se pactó que el contratista tenía la obligación de realizar los trámites tendientes a la actualización de la licencia antes del inicio de las obras. Sin embargo, no obstante que la SED, en septiembre de 2003, solicitó la licencia, a la fecha en que adjudicó el contrato no se contaba con la licencia, por eso alega que no le tocó actualizar la licencia sino hacer todos los trámites nuevos para obtenerla.

La Dra. AFM agregó que la firma ARQ le envía una carta al Subdirector de Plantas Físicas en donde analizan las reclamaciones y allí plantea las siguientes soluciones:

- Realizar un contrato de transacción

- Proferir una resolución de interpretación unilateral del contrato

- Considerar la cláusula vigésima como parte integral del contrato

- Liquidar el contrato

La Dra. AFM aclaró que respecto de esta carta, se ignora si llegó a otra instancia diferente de la Subdirección de Plantas Físicas.

La Dra. AFM advirtió que bajo el entendido de celebrar el acta compensación, se decidió arreglar el asunto ya que se presentaron algunas propuestas por parte del contratista dentro de los comités de obra, y se decidió hacer la compensación de algunas obras que no se requerían según la licencia, por otras que si se requerían. Como no alcanzó porque quedó un remanente, de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($284.000.000), posteriormente se efectuó la adición que hablamos anteriormente, en valor y plazo. El contrato se liquidó el 11 de julio de 2005, y desafortunadamente, después de las firmas, aparece una nota donde dice que el contratista se reserva sus solicitudes ya efectuadas en algunos oficios que se refieren a mayores y menores cantidades de obra, obras no previstas, obras adicionales, desequilibrio económico y la firma él sólo.

A continuación sintetiza las pretensiones de conformidad con lo expuesto en la ficha así:

- Por OBRAS ADICIONALES, MAYORES Y MENORES CANTIDADES DE OBRA en cumplimiento a lo pactado en la cláusula Vigésima del contrato, la reclamación asciende a la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($476.322.186).

- Por pago extemporáneo de las actas parciales No. 4,5 y 6 presentadas por el contratista, por concepto de mora en los pagos la suma de CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO SESENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE CON TREINTA CENTAVOS ($41´160.356,30);

- Por rompimiento en el equilibrio financiero por incremento en el precio del hierro por fenómenos del mercado externo, la suma de CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($186´669.688,32).

- Por obras no previstas ejecutadas y recibidas un valor de NOVENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($91´463.597);

- Por plan de contingencia que tuvo que implementarse para recuperar el tiempo que se tomó los trámites de la licencia de construcción, así como mayores cantidades de obra, obras adicionales y no previstas, que significó para el CONSORCIO mayores gastos administrativos de equipo y materiales la suma de CINCUETA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($51´560.026,00).

Reiteró que el valor total de las pretensiones asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($847´175.843.62).

La Dra. AFM enfatizó que sobre la naturaleza del contrato, desde el mismo momento en que se hizo la licitación, se sabía que se trataba de un contrato a precio global fijo, entonces los proponentes tenían esa convicción y de acuerdo a esa modalidad presentaron sus propuestas, entonces no había ningún equívoco para presentar una propuesta en otras condiciones.

A continuación desarrolla el tema del sistema a precio global fijo, para ello define que es aquel en donde el constructor se obliga por una suma total fija determinada a realizar ciertas obras, por lo que debe incluir todos los costos para entregar la obra que se está contratando. Debe incluir imprevistos, materiales, mano de obra, garantías, seguro, o sea todo lo que genere costos. Desafortunadamente, en el contrato quedó incluida la famosa cláusula vigésima.

Pero en una jurisprudencia del año 2004, el Consejo de Estado, ha dicho que el pliego es ley para las partes. Que el pliego tiene prevalencia, en nuestro caso se acoge y se sienta posición porque pese a estar incluida la cláusula vigésima es un contrato a precio global fijo.

Así las cosas, aclarando cual es la naturaleza del contrato tenemos que la primera pretensión a estudiar es aquella sobre OBRAS ADICIONALES, MAYORES Y MENORES CANTIDADES DE OBRA. Como ya se dijo queda claro que no tiene derecho a este pago, porque entender que se trata de otro tipo de contrato, sería desconocer la naturaleza misma de la licitación y por ende del contrato, lo que conllevaría la violación del principio de igualdad entre las partes y los demás proponentes.

Advirtió que el contratista alega en su reclamación, la jurisprudencia del Dr. Daniel Suárez, (en Sentencia del 29 de abril de 1999) porque autorizó unas obras de más que se recibieron a satisfacción. Entonces para este caso no se aplicaría dicha jurisprudencia.

Por vía de ejemplo, manifestó que eventualmente donde se pidiera el pago de las obras adicionales, el interventor manifestaría que las cantidades de obra generarían un pasivo para el contratista y en el caso de ir a un Tribunal de Arbitramento, un perito evaluaría y encontraría que el contratista le saldría a deber a la SED.

En este orden de ideas la recomendación de la Dra. AFM consiste en no conciliar esta pretensión.

La Dra. ABB preguntó a los asistentes si existe alguna duda sobre el primer punto de la pretensión para ir evacuando y evacuar pretensión por pretensión.

El Dr. APM preguntó: en alguna parte del contrato, ¿existe una autorización expresa de la SED, en el caso de haber mayores obras para hacerlas?

La Dra. AFM contestó: no. Agregó que se preguntó al interventor sobre este tema y existe una certificación en donde se dice que no.

El Dr. APM manifestó que con ARQ han tenido experiencias buenas con otros contratos, que ellos estuvieron durante todo el tiempo en la obra, más de un año y que le parece importante lo que comenten en esta sesión.

El Dr. Ricardo Leguizamón (RL) gerente del proyecto, afirmó que les correspondió representar a la SED en la administración de esa obra. Si bien en este caso no se manejó el proceso licitatorio como se hacía anteriormente, se recibió la documentación y en principio, se interpretó que el contrato era con el sistema a precio global fijo porque así se estableció en el pliego de condiciones. Adicionalmente, porque la responsabilidad de las cantidades de obra era del contratista y no de la admón. Quien le entregó como referencia unas cantidades de obra, la responsabilidad es del constructor, entonces en este punto, es claro que la responsabilidad es del constructor, incluso si son mayores o sin son menores y no de la Administración. Con este enfoque se administró el contrato: como un contrato a precio global fijo, esas fueron las instrucciones que permanentemente se le dieron a la interventoría. El Dr. RL precisó que nunca se autorizaron mayores cantidades de obra, ni en ningún comité, ni en la bitácora de obra ni en las comunicaciones porque era clarísima la naturaleza del contrato.

La Dra. OTA indicó que cuando la SED abre una licitación con precio global fijo es a precio global fijo, que por alguna razón quedó una cláusula que no debió quedar y obviamente, el contratista en su momento alega eso, pero es claro que fue lo que se contrató y como se hizo. Que esta parte es ganable y no es discutible.

El Dr. APM precisó que conoce de esta reclamación y hay otra, en el Colegio El Bosque, en donde se plasmó una cosa en el contrato y luego los contratistas dicen que construyeron más. Pero al mirar los diseños, se tiene que el constructor construyó lo que se pidió. Está clarísimo que lo construido corresponde a lo pedido. Sin embargo en ese caso se piden mayores cantidades de obra. Que hay reclamaciones similares al del Uval, como es el caso del Colegio El Bosque.

El Ing. Jairo Iván Loaiza, (JIL) aclaró que otro componente de la propuesta que siempre se pide a los proponentes en los pliegos es el AIU, en donde se le solicita que incluya los ítems de administración, imprevistos y la utilidad esperada. En los imprevistos deberá estimar la condición de los incrementos durante la construcción porque no hay reajuste al igual que su factor de riesgo, en el caso de los precios globales fijos, donde se mira si sus costos son adecuados y las cantidades.

El Dr. APM preguntó: ¿los diseños fueron específicos o estaban determinados de forma similar, tal como lo he planteado para el colegio El Bosque?

El Ing. JIL contestó que se entregó con diseños.

La Dra. ABB manifestó que en su opinión hay suficiente ilustración y a la Oficina Asesora Jurídica, le corresponde evaluar y analizar el porqué de las reclamaciones de mayores y menores cantidades de obra, en el marco que reclama el solicitante, esto es, que no se trata de un contrato a precio global fijo, sino que hace reclamación por la cláusula vigésima del contrato, en donde dice que se deben reconocer mayores y menores cantidades de obra. En su momento, el gerente de obra solicitó que la admón. le hiciera una interpretación unilateral al contrato, pero la admón. no lo hizo.

Se hizo el trámite interno dentro de las áreas pero no se hizo la interpretación unilateral. Tanto en la propuesta inicial como en el pliego de condiciones y durante la ejecución del contrato, la admón. siempre tuvo en mente desarrollar un contrato a precios globales no a precios unitarios, es por eso que se desestima la pretensión del contratista.

El Dr. RL intervino señalando que las partes aceptaron dentro de la ejecución del contrato cual era su naturaleza, que la admón. vio el contrato de esa manera en las cuentas de cobro, en las actas del comité, en el tratamiento que se le daba a la misión para pagar cuentas de cobro, las cuales se pagaban por las etapas de obra. No se entraba a medir cuantos metros cúbicos de concreto se emplearon. Entonces el constructor aceptó durante toda la ejecución del contrato, pese a las dificultades, la modalidad de contratación.

La Dra. Liliana Malambo Martínez preguntó si esa cláusula es inocua por los antecedentes que se han expuesto.

La Dra. ABB contestó que no había lugar a aceptar la petición del contratista de interpretar el contrato a precios unitarios, sino que el contrato por su naturaleza y por el espíritu como se había desarrollado era a precio global fijo. Ese es el argumento de peso que tiene según el solicitante, la cláusula veinte contenida en el contrato, la cual le permite cobrar los costos del contrato como obras adicionales, y pretender un pago bajo el sistema de precios unitarios. Que previendo esa situación, estando en la etapa prejudicial, le solicitamos al gerente y al interventor de obra, evaluar los posibles costos unitarios de obra, y al hacer la valoración tenemos el concepto técnico, en donde se dice que el contratista saldría a deberle a la admón.

El Dr. Raúl Javier Manrique Vaca aclaró que el contratista se aprovecha del error de la admón. porque si bien se consignó una cláusula que no va con la naturaleza de la forma de pago del contrato, es claro que el precio global es una forma de pago. Que en cierta manera también comete un error porque le da mucha importancia a una cláusula que efectivamente tiene un vicio de nulidad, porque nunca la había podido hacer efectiva, por varias razones: por la naturaleza del contrato, por la sentencia del Consejo de Estado que ya se señaló y por que la misma cláusula que establece las mayores y menores cantidades de obra, tiene un procedimiento especial para hacerla efectiva, el cual nunca se realizó.

La Dra. AFM comentó que en los pliegos se le daba la oportunidad a los proponentes de adicionar algunos ítems, pero en el proceso licitatorio nunca se discutió este aspecto. Hasta aquí el estudio de la primera pretensión.

A continuación expuso que la segunda pretensión a estudiar es la relacionada con las OBRAS NO INCLUIDAS EN LAS CANTIDADES NI EN LAS ESPECIFICACIONES PERO QUE ERA NECESARIO EJECUTAR.

Allí se establece el procedimiento para este tipo de obras, que el precio será el especificado por la SED o de lo contrario, se presentará un nuevo análisis de precios unitarios, revisado y aprobado por la Subdirección de Plantas Físicas, procedimiento que jamás se hizo.

La Dra. AFM explicó que el contratista por este sistema, estaba obligado a entregar la obra debidamente terminada y funcional, sin reconocer valores de más en los que el contratista por alguna razón incurrió. Aquí entramos al tema de la teoría de la imprevisión. Aquí el análisis que se hace es sobre los presupuestos: que sea un hecho futuro, no predecible, no imputable a las partes, que afecte gravemente la economía del contrato y que sea un fenómeno anormal o excepcional. Que en su opinión, luego del análisis que se hace del caso, concluye que habría negligencia del contratista al hacer su propuesta. Entonces no se puede aplicar la teoría.

La Dra. AFM enfatiza que otro punto es el concepto de la Sala y Consulta Civil sobre este tipo de contratos que dice:

Por otra parte, el interventor y el gerente de proyecto nos hacen un análisis de cada uno de los ítems presentados por ellos, como obras adicionales y nos dicen en cada uno de los ítems estaban en los planos.

El Dr. RL manifiesta que la firma que representa comparte la posición de no conciliar esta pretensión.

La Dra. ABB advirtió que el contratista reclama pese a que sí recibió a satisfacción y en la actualidad la SED, usufructúa o deriva provecho de las obras y que por consiguiente le debemos reconocer y pagar la totalidad de las obras adicionales ejecutadas y recibidas que discrimina en su pretensión. Con todo, en el acta de compensación, la admón. recoge todas esas inquietudes y realiza un acta con el contratista no reconociendo como obras adicionales, sino compensando las obras que se habían dejado de construir y, teniendo en cuenta eso, la admón. se sienta con el constructor y hacen el acta de compensación. Es importante tener en cuenta que renuncia o desestima y por ello se entendía que no iba a ver otra reclamación por obras adicionales, por mayores cantidades de obra, ni por obras no previstas, sino que ahí se subsanaba cualquier inquietud que hubiera podido tener el contratista con la Admón. El acta se suscribe y el contratista acepta las condiciones de esa acta. El acta cobija una prórroga y costos al contrato.

El Dr. RL aclaró que las obras no previstas estaban establecidas en el pliego de condiciones, que son diferentes a las adicionales, porque estas últimas son las mayores cantidades de obra. Las no previstas se hicieron con fundamento en la misma cláusula. La Admón. sí determinó que era una obra no prevista, entendida como aquella no incluida en los planos, ni en las especificaciones, ni en los documentos técnicos entregados. Por vía de ejemplo, si durante una obra se desestabiliza la ladera de una montaña, como este hecho no está previsto desde el inicio, se hacen obras pero se aclara que la condición es que nadie sabía sobre este hecho. Entonces, la obra no prevista es aquella que no está contenida en un documento técnico que la Admón. hubiese entregado.

El Ing. JIL destacó la nota que tiene el anexo técnico No.1 donde habla que las actividades que allí no aparezcan no se pueden contar como adicionales, ya que a pesar de no plasmarse, esa es la referencia para que haga su oferta el proponente, si está en los documentos contractuales, en los planos y estudios. Ello afirma más la naturaleza del contrato que es a precio global fijo. Con base en los planos y las especificaciones, se da una referencia que es una condición de la ley 80, pero siempre se le dice al oferente que es sobre lo que está en planos, en estudios.

Así las cosas, la Dra. AFM concluye que la propuesta es no conciliar. Hasta aquí el estudio de la segunda pretensión.

La Dra. AFM prosigue con la presentación de la pretensión referida al pago extemporáneo de las actas parciales No.4.5 y 6 presentadas por el contratista, por concepto de mora en los pagos.

La Dra. AFM afirma que desafortunadamente, con la mora en la iniciación de las obras, el contrato tuvo que terminarse en el 2005, año en el cual la disponibilidad presupuestal entró a la fase de vigencias expiradas, y por eso se tuvo que hacer una serie de trámites adicionales para pagar el dinero. Pero eso no tenía porqué soportarlo el contratista, porque hubo falta de previsión nuestra. El tiempo de pago de estas actas tampoco se estableció en el contrato. Sin embargo la jurisprudencia ha dicho que se puede dar aplicación al art. 885 del Código de Comercio, que dice:

La Dra. AFM explicó que el análisis permitió concluir que desde la fecha de radicación de las actas, hasta la fecha del pago, hay varios días de mora. En principio se toman treinta (30) que nos da la ley para hacer el pago, ya cumplidos, tomamos el doble del interés legal civil que es el 12% hasta la fecha que se pagó, advirtiendo que se solicitó la colaboración del área de nóminas para establecer ese valor.

La Dra. OTA manifestó que el contrato se prorroga con el consentimiento del contratista y revisando las actas del año 2005, la mayoría de quienes contratan con el Estado, conocen el concepto de pasivos exigibles. Comentó que al nosotros reconocer algún valor por mora, se abre una brecha muy amplia porque no estamos hablando de actas que se debieron pagar en su momento, sino que pasaron de una vigencia a otra. Si empezamos a reconocer por días de mora, vamos a tener que pagar una gran cantidad de dinero. Entonces debe replantearse porque el tema de pasivos exigibles requiere un tratamiento diferente al de las actas dejadas por pagar.

La Dra. ABB llama la atención sobre el análisis de las pretensiones del contratista, las cuales se deben mirar en contexto y revisar ítem por ítem, porque cada situación es particular. Que en la revisión del tema de la mora, se formulaba la pregunta de la mora en 70 días para pagar TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($343.000.000) y 40 días de mora para pagar CIENTO DIECINUEVE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($119.000.000), porque son sumas considerables. Que consideramos que la Admón. no hizo la advertencia correspondiente al contratista porque la cláusula de forma de pago nunca se cambió, se mantuvo inmodificable. En ese sentido el Dr. Gustavo Adolfo Salazar, estudió el tema y encontró algunas jurisprudencias y vemos como se ha reiterado que el contratista no tiene porqué soportar que la Admón. no haga provisión de recursos, no obstante que existen normas de orden legal y presupuestal que le exige hacer los trámites presupuestales correspondientes. Pero esa es una carga que la Admón. tiene que saber prever, de lo contrario, le debe advertir mediante la modificación contractual al contratista, diciéndole que no se le puede pagar porque hay un régimen presupuestal con corte al 30 de diciembre. Si es del caso, que se demora un promedio de tres (3) meses más correspondientes a la siguiente vigencia fiscal.

A continuación el Dr. Gustavo Adolfo Salazar, explica que el contratista advierte la situación de los pasivos exigibles, a través de una carta y le exige a la Admón. en pro de las primeras reclamaciones, verificar el tema de dichos pagos. Esa comunicación no tuvo respuesta y al parecer tiempo después nos hemos dado cuenta que hay una serie de procedimientos para el pago, pero hay que resaltar que se acumulaban algunas actas para que fuera grueso el envío. Que esos términos para el trámite presupuestal no están reglamentados en ninguna parte. El hecho de esperar setenta (70) días fuera de los treinta (30) iniciales para el pago es llamativo.

El Dr. APM presenta a la invitada Rocío Palacios, quien desarrolla el tema de los pasivos exigibles, y expuso que la fuente de financiamiento que soporta los proyectos cambió. Que inicialmente, se trabajó con el sistema general de participaciones, pero para las vigencias del 2004 y de 2005, la fuente de financiamiento es crédito, entonces cuando se va a pagar los pasivos exigibles, nos piden que el gasto que se haga, tiene que ser con la misma fuente. Argumentó que el primer pago se demoró porque se hizo una sustitución de fuente, que en promedio tardó sesenta (60) días mientras definían la fuente. Que ello explica la mora en los pagos.

El Ing. JIL, agregó que los contratos se deben ejecutar durante las vigencias, porque de lo contrario, se pasa a reservas y luego a pasivos, y ahí vamos a tener ciertos problemas. Que en promedio son 17 pasos mínimos que se generan para eso y en estos intervienen varias oficinas: la Subdirección de Plantas Físicas, la Dirección Administrativa, la Dirección de Planeación, el Departamento Financiero, luego Secretaría de Hacienda Distrital. Que existen condiciones para que se generen los pasos en ese orden.

El Ing. JIL insistió en que no se puede hacer un trámite para una sola cuenta. Que hay cerca de CINCO MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.000.000.000) A SEIS MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.000.000.000) por concepto de pasivos exigibles al año, y eso implicaría que por cada cuenta de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($300.000.000), se hicieran unos veinte (20) o veinticinco (25) traslados que no serían factibles de hacer. Que el mínimo es de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($500.000.000).

El Ing. JIL, comentó que otro punto a considerar es el concerniente a la información al contratista de los pasivos, porque hay una cláusula que dice que los pagos estarán sujetos al Plan Anualizado de Caja (PAC) que tenga la entidad, este PAC se genera cuando se definan las fuentes y las facturas. Que no se puede incluir en el PAC algo que no tiene fuentes. Ya cuando está ahí si se genera mora.

La Dra. LMM preguntó: ¿en alguna parte del contrato se especifica que luego de tener el acta, pasa un tiempo máximo para poder pagar?

La Dra. AFM contestó: no.

El Ing. JIL contestó que lo único que dice es que debe estar sujeto al PAC.

La Dra. LMM explicó que para cualquier contrato, se pacta una forma de pago, pero el hecho de organizarse internamente en la entidad, no es del resorte del contratista, es de quien contrata. Que si bien estamos sujetos al programa anualizado de caja, ese orden es interno. Que debe preverse este caso porque justamente son los pagos son los que más se programan. Esta aclaración se hace porque va a llegar a otras instancias, y como Financiera considera que eso no se va a sustentar. Que uno sabe que las fuentes fallan y por eso se hace sustitución de fuentes, por eso la misma Admón. permite que los pasivos exigibles se hagan con cargo a los mismos proyectos de inversión, para evitar los 4 ó 5 meses que se demoraba para reconocer este pago. Recuerda a los miembros que el argumento no debe ser el de los pasivos, ni el del PAC, porque ese argumento es nuestro, es de la SED.

El Dr. RJM manifestó que cuando se realizan las actas de pago no hay demora, que hay mora cuando hay pasivo exigible y que hay una ley orgánica de presupuesto de obligatorio cumplimiento para nuestra entidad. Que cuando ya estaba todo listo, en cierta manera fue un procedimiento ágil. Que los contratistas también tienen una obligación de respetar esas normas de carácter presupuestal.

La Dra. YHV advirtió que hay implicaciones para la Admón. respecto del hecho de no dar respuesta a la solicitud elevada por el contratista, porque eso denotaría un silencio administrativo positivo sobre este tema, al no pronunciarse la Admón.

La Dra. OTA contestó que frente al silencio administrativo, no se protocolizó hasta el momento en Notaría. En cuanto al tema de las condiciones económicas, se habla que estas son conocidas en el pliego de condiciones en el punto 2.2. en la forma de pago. Esta forma de pago es conocida desde el principio y los contratistas, cuando contratan lo saben desde el principio. Que la Admón. no puede dubitar en esto, porque en su criterio no se deben pagar los intereses. Que en los contratos de obra esto se da de manera cotidiana.

La Dra. ABB respondió que sobre los efectos de no atender la advertencia del contratista, constituiría eventualmente un buen argumento probatorio porque si se le hubiera contestado que tenemos un tránsito de reglamentación y le informamos que los pagos se harían en ciertas fechas, con ese sólo hecho se hubiera modificado la forma de pago del contrato.

En relación con el argumento de la Dra. OTA, reiteró que si bien los contratistas saben el trámite presupuestal, estos no deben ser una carga para los contratistas. Por ello, si se hubiese modificado la forma pago del contrato, antes del vencimiento de la vigencia del contrato, o antes de expirar la vigencia presupuestal, el contratista ya conocía de antemano la situación.

Entonces, como un buen llamado de atención, debemos tener en cuenta este aspecto, porque de lo contrario siempre será el talón de Aquiles y es un riesgo, pero frente al Tribunal, no es muy creíble ya que este último objetará si sabe que la entidad contratante conoce cual es el trámite presupuestal y aún así le conserva la forma de pago. Que al hacer la modificación contractual correspondiente, el contratista asumiría el riesgo y si acepta suscribirá la modificación y si no mirará que hacer. Que no es fuerte el argumento con el PAC, porque el contratista no tiene injerencia en los pagos ni en los trámites de cuenta, ni tampoco en el de pagos. Que por tanto, si hay una ley que surge dentro de la ejecución del contrato, lo que hay que hacer es modificar el contrato.

Así, la Dra. ABB concluyó que en este momento sin perder de contexto la reclamación que hace el convocante, sí nos demoramos en el pago de las cuentas.

A su turno, la Dra. LMM manifestó que así como se buscan argumentos a favor, de la misma manera se deben buscar aquellos argumentos en contra. Que al radicarse una cuenta es porque hay algo a satisfacción, entonces como SED, automáticamente con los procesos presupuestales se hace un traslado para que se vaya a Planeación y posteriormente a Hacienda. Que el tiempo que ellos se toman no puede ser mucho, que ese tiempo no es más de quince (15) días, de tal suerte que el término de treinta (30) días se cumpliría. Entonces, pese a que es la posición extrema se debe analizar.

El Dr. COC preguntó a la Dra. AFM que hubiese pasado si finalizando la vigencia del 2005, hubiésemos tenido tiempo para pagar con el presupuesto inicial, es decir sin que pasara a vigencias.

La Dra. AFM contestó que si no se hubiera adicionado el plazo se hubiese pagado.

En opinión del Dr. COC, hubo imprevisión de la Admón., porque si ésta sabía que se iba a adicionar el contrato y eso era impedimento para posponer en el tiempo otros pagos, le debimos haber dicho al contratista. Enfatizó que con una modificación contractual se impediría pagarle la mora. Que hubo falta de previsión en este caso.

La Dra. AFM añadió que el contrato se adicionó dos veces en el plazo: uno por treinta (30) días y los otros quince (15) días quedaron por fuera. Con todo, en el acta de liquidación se arregló este tema, entonces que el retraso es de cuarenta y cinco (45) días. Que se preguntó por qué no se legalizaban los quince (15) días y se contestó que era porque no convenía. Entonces se dijo que ese plazo se legalizaría en el acta de liquidación. Que el punto es que las actas se pasaron en ese tiempo, en vigencias expiradas. Que no se hizo nada al respecto a sabiendas de eso.

La Dra. OTA preguntó: ¿si hay consentimiento del contratista cuando pasa las solicitudes sin intereses, para el caso del acta parcial 4 y cuando recibe el pago?

La Dra. AFM respondió que si el contratista pasa la cuenta se presume que el pago se desembolsará en treinta (30) días.

La Dra. OTA sugirió como recomendación para los contratos a futuro, pero concluyó que en este caso no reconoce esta pretensión.

El Ing. JIL preguntó si en el evento de haber hecho una observación al contratista sobre la modificación, ¿el contratista no hubiera hecho la reclamación de intereses?.

La Dra. ABB contestó que sí, advirtió que ni siquiera antes de la vigencia presupuestal la Admón. le modificó la forma de pago. Que el contratista asume que se paga a los treinta (30) días y no a los setenta (70).

El Dr. COC precisó que hay dos instancias de la Admón: la primera en la cual no hay respuesta al contratista, y la segunda que a sabiendas de la adición del contrato, tampoco se hizo nada. Entonces que en su opinión, la posición es muy clara y que el tema sobre el tiempo que la Admón. se tomó para poder castigar la vigencia presupuestal y hacer los pasos no lo tomaría como mora, porque eso lo tiene que asumir el contratista, al ser un paso legal de la Admón. en legítimo derecho para proveer el recurso.

El Dr. APM concluyó que acepta en la discusión que hay errores de la Admón. y que sí se pueden ajustar algunos procesos, pero cree que no hay ningún contratista que contrate con el Estado y no entienda la diferencia de pagar reservas de la vigencia anterior, a pagar pasivos. Que en los meses de noviembre y diciembre, los contratistas se esfuerzan para que los pagos no sean pasivos, porque se da una condición especial. Que no es un trámite propio y exclusivo de Plantas Físicas, porque incluye la participación de área financiera, quien conoce desde diciembre y enero cuales son las reservas y que pasa a pasivos. Que hay que ir a Planeación Distrital y sustentar el gasto. A veces hay que crear el ítem presupuestal, y a veces hacer la cuenta y hacer los traslados. Que hasta donde tiene entendido no se atiende antes de ocho (8) días este trámite. Que luego pasa a la Secretaría de Hacienda, quien no conceptúa hasta que Planeación lo hace, posteriormente se hace la Resolución y tiene su trámite interno. Entonces toda esa condición de los pasivos es especial y que en los contratos de obra es bien sabido por los contratistas.

La Dra. OTA insistió que la argumentación debe ser diferente.

El Dr. APM retomó el argumento sobre el conocimiento de los contratistas de los trámites para el pago, los cuales no dependen de la SED, así mismo preguntó si se miraron las fechas y los procedimientos, porque el trámite de pasivos exigibles tiene una connotación especial para la SED y los contratistas.

La Dra. OTA comentó que esta argumentación se caería en un Tribunal. Que le parece complicado reconocer unos intereses, porque hay un boquete gigantesco. Que los trámites de pasivos no es justificación ante un Tribunal y ese punto es ganable para ellos. Que el llamado que hace Jurídica es importante y le parece complicado reconocer porque eso implicaría pagar de ahí en adelante pero esto obedece al mismo contrato de obra.

La Dra. ABB memoró que no es el primer caso de pago de intereses por mora en el pago; que en otras conciliaciones se ha solicitado el mismo concepto en la Procuraduría. En su criterio, el argumento no puede ser de índole presupuestal ni administrativo, por que siempre que hay mora en los pagos se termina alegando que los trámites internos de la Admón. no tienen porque incidir en el cumplimiento de las obligaciones con el contratista. Entonces en este sentido la recomendación es conciliar y revisar en Financiera la liquidación de intereses en relación con los pagos.

La Dra. AFM resaltó la comunicación de la Subdirección de Plantas Físicas, donde dice que cuando se reclaman las obras no previstas, (tales como la placa, base, torre grúa, dilataciones, puerta metálica, pintura a vapor, placa, pérgola, valor adicional en hierro), la Gerencia y la Interventoría señalan que estas actividades estaban contenidas en los planos y especificaciones y que son obligación a cargo del contratista. Que no obstante, la reclamación se funda en lo pactado en la cláusula 3.4. y no fueron objeto de compensación, consideran que debe emitirse un concepto jurídico.

El ing. JIL contestó que no se desliga una obra de otra, sino que es parte de la actividad propia, por vía de ejemplo cuando se instala una torre grúa, es claro que hace parte del equipo y de una sola actividad del contratista.

La Dra. AFM indicó que el punto que queda pendiente es si hay obras adicionales no previstas que no fueron compensadas.

La Dra. ABB explicó que lo que faltó fue precisión en el lenguaje.

El Dr. RL señaló que hay una nota en el acta de compensación donde se dice que desestiman las comunicaciones citadas allí y en consecuencia, se entiende compensado y equilibrado el contrato. Que en sus pretensiones dicen que desestimar no quiere decir renunciar al derecho de mantener la reclamación porque no fueron compensadas la totalidad de las obras no previstas. Y ese es el concepto frente al tema, cuando se solicitó apoyo jurídico.

Así las cosas, la Dra. AFM concluye que no se concilia esta pretensión.

A continuación explica la sexta pretensión consistente en la reclamación fundada por el plan de contingencia que tuvo que implementarse para recuperar el tiempo que se tomó los trámites de la licencia de construcción, así como mayores cantidades de obra, obras adicionales y no previstas, que significó para el CONSORCIO mayores gastos administrativos de equipo y materiales.

La Dra. AFM explica que ya se hizo alusión al trámite de la licencia y este tema quedó claro. También que las moras para los términos del contrato no fueron solicitadas por la Admón. porque hay solicitudes por parte del contratista para extender el plazo. Que no fueron acarreadas por la Admón. sino por el contratista.

Que de acuerdo a lo ya expuesto, en este punto se recomienda no conciliar.

El Dr. RL explica que cualquier apoyo que se requiera en este tema, la firma ARQ estará dispuesta a brindar la información necesaria.

Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación:

De conformidad con los antecedentes del caso, los miembros del Comité de Conciliación y Defensa Judicial, acogen por unanimidad, la recomendación de la Dra. Ángela Fernández Marín, en el sentido de no conciliar la primera pretensión.

SEGUNDA PRETENSIÓN: "Teniendo en cuenta que el DISTRITO CAPITAL- SECRETARIA DE EDUCACIÓN no reconoció ni pagó, aunque si recibió a satisfacción y en la actualidad las usufructúa o deriva provecho de las mismas, deberá reconocer y pagar, dado que ya no hay lugar a compensaciones, la totalidad de las OBRAS ADICIONALES ejecutadas y recibidas."

De conformidad con los antecedentes del caso, los miembros del Comité de Conciliación y Defensa Judicial, acogen por unanimidad, la recomendación de la Dra. Ángela Fernández Marín, en el sentido de no conciliar la segunda pretensión.

TERCERA PRETENSIÓN: "Por cuanto el Distrito Capital - Secretaría de Educación incumplió incurriendo en el pago extemporáneo de las actas presentadas por el Contratista, reconozca y pague al Contratista, las siguientes sumas por conceptos de MORA EN LOS PAGOS".

La Dra. Olga Teresa de Jesús Ávila, decidió que no concilia esta pretensión de acuerdo con la sustentación y que el problema es de todos los contratos, pese a que esas implicaciones son gravísimas.

El Dr. César Orlando Camacho Peña, decidió acoger la recomendación de la Dra. Flor Ángela Fernández Marín, en el sentido de conciliar la pretensión en cuestión, al considerar que la posición es muy clara y que el tema sobre el tiempo que la Admón. se tomó para poder castigar la vigencia presupuestal y hacer los pasos respectivos no constituye mora, al ser un paso legal de la admón. en legítimo derecho para proveer el recurso.

La Dra. Alba de la Cruz Berrío Baquero, decidió acoger la recomendación de la Dra. Flor Ángela Fernández Marín, en el sentido de conciliar la pretensión en estudio. Explica que le parece positivo que se hubiera dado la oportunidad para discutir este tema de la mora en los pagos, porque realmente la admón., tiene que resolver este problema. Los mismos contratistas solicitan que se les pague dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de su cuenta y eso no se está cumpliendo. Entonces no tiene sentido que se establezca una forma de pago si no se puede cumplir, por lo que recomienda modificar este aspecto. Que en las instancias judiciales es muy difícil defender que presupuestalmente, no podemos pagar en los términos que señalamos en el contrato y la solución que propone es que se modifique la cláusula sobre forma de pago.

El Dr. Ángel Pérez Martínez, decidió que no concilia dicha pretensión con base en la argumentación arriba descrita.

Efectuada la votación respectiva se concluye que hay empate, al existir dos votos en contra y dos votos a favor de reconocer la mora en los pagos de las actas presentadas por el contratista, por lo que resulta necesaria la presencia de la Dra. Liliana Malambo Martínez.

La Dra. ABB hace el llamado para que la Dra. LMM se haga presente, quien se ausentó por solicitud del Secretario de Educación Distrital.

Una vez la Dra. LMM asiste, la Dra. ABB hace un breve recuento de las decisiones tomadas en su ausencia y solicita la sustentación de su voto.

La Dra. LMM se disculpa por su retiro de la sesión pero necesitó cinco minutos para atender el requerimiento urgente del señor Secretario. Concluye que tiene la misma preocupación de los otros miembros y es bueno tomar todos los panoramas. Que considerando la naturaleza del contrato que se pactó bajo el sistema de precio global fijo, no procederían las pretensiones para reconocer mayores ni menores cantidades de obra, ni obras adicionales, máxime que estas obras adicionales, según lo expuesto, estaban contempladas en planos y diseños iniciales al contrato. Que acoge la recomendación de la pretensión sobre el equilibrio financiero del contrato. En cuanto al punto de los intereses de mora, señala que hay procedimientos propios de la entidad y el contratista no tiene porque estar sujeto al hecho si la Admón. lo hace rápido o lento.

La Dra. LMM refiere el tema de la publicidad de los documentos públicos, recuerda que hay un decreto o una ley que dice que el hecho de informar, hace parte de un proceso que adelanta la Admón., por lo que equivale a haberle comunicado al contratista que el pago era excepcional en cuanto a su cronograma y demás. Porque cuando miró el papel fijado en ventanillas, hay un aparte donde se dice que los pagos que se hagan por pasivos exigibles, se efectuaran y programaran efectivamente cuando se hagan los traslados correspondientes. Entonces esa es una forma de haberle dicho al contratista, que se esperara al traslado.

La Dra. LMM concluye que en este momento no es procedente el pago de los intereses por mora. Que desafortunadamente, no tiene clara la norma para soportar su dicho. Ello sin perjuicio de seguir revisando el tema.

La Dra. YHV estima que lo importante es mirar hacia adelante lo que se pueda hacer frente a los siguientes contratos.

La Dra. LMM advierte que deben hacerse los correctivos necesarios.

En este punto la Dra. OTA solicita un concepto jurídico, para saber que opinión tiene la Oficina Asesora Jurídica sobre el pago cuando se convierte en pasivos exigibles, en tratándose de mora en los pagos de los contratos.

La Dra. ABB explica que esa situación a que alude la Dra. LMM no se sopesó, porque nunca se dijo que había un aviso en la ventanilla. Pero si la decisión es votar porque no se concilie en consideración a eso, la Dra. AFM haría la sustentación legal sobre este hecho. Finalmente, acoge la petición de la Dra. OTA para lo cual dará contestación a la petición verbal en relación con su solicitud de concepto jurídico sobre modificación de la forma de pago de los contratos administrativos.

La Dra. LMM explica que había una circular fijada, pero es sólo un aviso.

La Dra. OTA insiste que independiente de la forma en que sea, el documento es un informativo y no puede subestimarse la manera en que se expide.

La Dra. ABB reitera que nunca se tuvo información sobre ese papel publicado en la ventanilla de radicación de cuentas según la información de Wilna Catleya Parada.

Así las cosas, por mayoría simple, los miembros del Comité, decidieron no conciliar esta pretensión.

De conformidad con los antecedentes del caso, se realizó la siguiente votación de los miembros asistentes al momento de votar sobre la cuarta pretensión:

El Dr. COC acoge la recomendación de la Dra. AFM en el sentido de no conciliar la cuarta pretensión, a partir de lo expuesto en la ficha.

La Dra. OTA igualmente acoge la recomendación de la Dra. AFM para no conciliar la cuarta pretensión, con fundamento en lo expuesto en su intervención.

La Dra. ABB acoge la recomendación de la Dra. AFM de acuerdo a la argumentación sustentada en su intervención.

De conformidad con los antecedentes del caso, se realizó la siguiente votación de los miembros asistentes, al momento de votar sobre la quinta pretensión:

El Dr. COC acoge la recomendación de la Dra. AFM en el sentido de no conciliar la quinta pretensión, a partir de lo expuesto en la ficha.

La Dra. OTA igualmente acoge la recomendación de la Dra. AFM para no conciliar la quinta pretensión, con fundamento en el desarrollo de los antecedentes del caso.

La Dra. ABB acoge la recomendación de la Dra. AFM de acuerdo a la argumentación sustentada en la ficha y la exposición del tema.

SEXTA PRETENSIÓN: "En consideración al plan de contingencia que hubo que implementarse para recuperar el tiempo que se tomó los trámites de la licencia de construcción, así como mayores cantidades de obra, obras adicionales y no previstas, que significó para el CONSORCIO MAYORES GASTOS ADMINISTRATIVOS DE EQUIPO Y MATERIALES".

De conformidad con los antecedentes del caso, se realizó la siguiente votación de los miembros asistentes:

El Dr. COC acoge la recomendación de la Dra. AFM en el sentido de no conciliar la sexta pretensión, a partir de lo expuesto en la ficha.

La Dra. OTA igualmente acoge la recomendación de la Dra. AFM para no conciliar la sexta pretensión, con fundamento en lo expuesto en la ficha.

En el mismo sentido, la Dra. ABB acoge la recomendación de la Dra. AFM para no conciliar la sexta pretensión.

La Dra. ABB comenta que hay dos fichas para estudiar la procedencia de la acción de repetición.

La Dra. OTA y el Dr. COC manifiestan su deseo de terminar la sesión, debido a lo avanzado de la hora y proponen estudiar los casos previstos en el orden del día en la próxima sesión.

La Dra. ABB acepta, así se levanta y se da por terminada la sesión ordinaria.