En Bogotá D. C., a los 11 días del mes de septiembre, previa citación, se reunió en sesión extraordinaria, en la Subdirección Administrativa y Financiera del Departamento Administrativo de Bienestar Social, el Comité de Conciliación, al cual asistieron los siguientes miembros: Doctora ÁNGELA MARÍA GONZÁLEZ LOSADA, Presidente del Comité; Doctora OLGA ISABEL ISAZA DE FRANCISCO, Subdirectora de Políticas Poblacionales; Doctora CÁROL VILLAMIL ARDILA, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica; y el Doctor GERARDO JAIMES SILVA, en calidad de Secretario Técnico, este último con derecho a voz pero sin voto. Como primera medida se verificó la asistencia, estableciéndose que había quórum para llevar a cabo la reunión y por ende para tomar decisiones y en seguida la Presidente del Comité, Doctora ÁNGELA MARÍA GONZÁLEZ LOSADA, procedió a instalar la sesión ordinaria programada. El Secretario Técnico dio lectura al orden del día que fue aprobado por los miembros, iniciándose el estudio de los temas correspondientes.

El Secretario Técnico informa que en relación con el accidente ocasionado por el vehículo taxi con placas SGX 057 - marca Hyunday, que colapso contra uno de los muros del C.D.C. LOURDES costado oriental, derrumbándolo en una longitud de 9 a 10 mts aproximadamente, se celebró una reunión con la propietaria del vehículo y el representante de la aseguradora Seguros del Estado, el 5 de septiembre de 2006, acordándose elevar la reclamación a la compañía de seguros según las orientaciones brindadas por el abogado de la compañía.

El trámite tomaría un lapso de un mes, al cabo del cual se establecería si del amparo de responsabilidad del vehículo existiría un deducible, que sería asumido por la propietaria. El trámite se encuentra actualmente a cargo de la Gerencia Administrativa - Área de Apoyo Logístico.

Ver el tema 2, Acta de Conciliación del D.A.B.S. 07 de 2006

El Secretario Técnico hace un resumen de los hechos del proceso del señor Harold Dueñas, en el cual el DABS fuera condenado solidariamente para el pago de prestaciones e indemnizaciones derivadas del accidente sufrido por el señor Dueñas cuando trabajaba en una obra contratada por el Departamento con Douglas Garcés. Mediante Resolución 663 de 2006 se ordenó el pago de la sentencia desfavorable al Departamento y mediante la Resolución 773 del 8 de agosto de 2006, se ordenó a la Subdirección Administrativa y Financiera, efectuar la liquidación de los intereses moratorios causados desde el 1 de junio de 2006 y hasta el 4 de agosto de 2006.

De conformidad con la información que reposa en el área de contabilidad del DABS, el pago de la sentencia se efectuó mediante orden de pago 9099 del 1 de agosto de 2006, cuyo desembolso efectivo se produjo el día 4 del mismo mes, estando aún pendiente el pago de los intereses reconocidos.

Retomando el tema de la sesión del 7 agosto de 2006, sobre las acciones pertinentes para la recuperación de las sumas que debe cancelar la administración, el Secretario Técnico señala que mediante comunicación 1-2006-12520 del 17 de agosto de 2006, la Subdirección de Gestión Judicial de la Secretaría General, respondió las solicitudes del DABS sobre los antecedentes del proceso, manifestando que no existía claridad sobre la razón por la que la aseguradora Mapfre había sido excluida del proceso. Se aclara que el proceso en este momento se encuentra en el Tribunal Superior de Bogotá, en el trámite de liquidación de costas, por lo que no ha sido posible su consulta.

Con esta introducción se retoman las tres alternativas que se expusieron en el comité anterior para la recuperación de las sumas pagadas:

A) Cobro a la aseguradora: Como dentro del proceso judicial adelantado, se desestimó la vinculación de la aseguradora Mapfre, argumentándose la no vigencia de la garantía para la fecha del accidente, el llamamiento de la aseguradora dentro del proceso y su desvinculación del mismo, al no tener claridad de los argumentos para exonerarla, hacen que la posibilidad para el DABS de hacer efectivo el amparo de salarios y prestaciones sociales, hasta por la suma de $16.000.000,oo (valor asegurado), sea dudosa, ante la existencia de una probable cosa juzgada. Sobre el particular, la respuesta brindada por la Secretaría General no aporta elementos de juicio que permitan determinar la viabilidad del cobro a la aseguradora.

B) El Código Sustantivo del Trabajo, dispone en su artículo 34:

ARTICULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> lo) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

En este orden de ideas, es procedente que una vez pagada la suma debida en virtud del fallo judicial, si no resulta viable el cobro a la aseguradora, se repita contra el contratista, con el fin de obtener el reembolso de lo pagado.

C) La acción de repetición, previo concepto del Comité de Conciliación, contra los funcionarios que por su dolo o culpa grave hayan dado lugar al pago indemnizatorio, que procedería en virtud de la ley 678 de 2001.

La cláusula segunda, literal d) del contrato, previó a cargo del contratista la obligación de cancelar los salarios, prestaciones e indemnizaciones de carácter laboral, del personal que contratara para la obra.

En la Cláusula décimo sexta del contrato, el control y vigilancia técnicos, el control de obra y el desarrollo del contrato, se establecieron a cargo de un coordinador, designado por la Dirección, cuyas funciones descritas a manera enunciativa en la misma cláusula, son de carácter técnico, pero no excluyen las otras que se asignen para el cabal cumplimiento del contrato.

En las actas de inicio de obra y de liquidación, suscribe la asesora externa Laura F. Marino como supervisora, Víctor Raúl Vargas como interventor (contratista), Germán Navarro y Adriana Gómez como coordinadores DABS. Sin embargo no hay acto alguno que fije competencias específicas para ninguno de ellos.

El Parágrafo del artículo segundo de la Ley 678 de 2001 dispone: PARÁGRAFO lo. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones publicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley.

La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003, consideró al interventor como particular que ejerce funciones públicas "bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, sólo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador".

Por lo tanto sería posible ejercer la acción de repetición contra el supervisor e interventor.

No obstante, se señala que el señor Harold Dueñas no era contratista directo del DABS, ni tampoco lo era de Douglas Garcés (contratista del DABS). El señor Douglas Garcés, en virtud del contrato celebrado con el DABS, subcontrató para la ejecución de las obras al señor Luis Femando Tamayo, quien fue el contratante directo de Harold Dueñas. De conformidad con la cláusula octava del contrato, el DABS no adquiría relación alguna con los subcontratistas que empleara el señor Garcés en la ejecución de la obra.

En estas circunstancias, y ante la falta de claridad de las funciones de las diversas personas que intervenían en el control y vigilancia del contrato, no resulta evidente la posibilidad que cualquiera de ellos tenía de ejercer control sobre las contrataciones que celebrará un subcontratista del señor Garces, y vigilar en cumplimiento de sus obligaciones con los trabajadores, por lo cual la atribución de dolo o culpa grave no es viable.

Tampoco se percibe que se dé lugar a ninguno de los eventos en que, de conformidad con la ley 678 de 2001, se presume el dolo o la culpa grave.

Finalmente, se señala que la acción de repetición tiene una finalidad resarcitoria y no sancionatoria, por lo cual es posible obtener la misma reparación a través de la segunda opción planteada.

Por lo anterior, se recomienda no iniciar acción de repetición contra el supervisor, el coordinador ni el interventor, por cuanto no existe claridad en relación con que su conducta haya sido dolosa o gravemente culposa, lo que hace improcedente la acción de repetición, y buscar la recuperación de lo pagado a través del cobro judicial en contra del contratista.

El comité de Conciliación aprueba la recomendación.

Se informa que el apoderado del señor Harold Dueñas, ha interpuesto recursos de reposición en contra de la resolución que reconoció el pago de intereses, solicitando se revoque y se reconozcan desde el mes de diciembre de 2005, frente a lo cual al Oficina Asesora Jurídica considera procedente reiterar los argumentos que sirvieron de base a la decisión y confirmar el acto administrativo, sin perjuicio de que se analicen los argumentos del recurso, para adoptar la decisión, definitiva, lo cual acoge el Comité.

Mediante Resolución 389 del 30 de mayo de 1995 se nombró provisionalmente al señor Edgar José Obando en el cargo de Profesional Universitario grado 16 Ingeniero de la División de Organización y Sistemas de la Subdirección de Planeación del DABS, del cual tomó posesión el 15 de junio del mismo año.

Se desempeñó en el cargo hasta el 15 de octubre de 1995.

De conformidad con lo afirmado en la solicitud de conciliación, al momento de su retiro no le fueron liquidadas ni canceladas las cesantías definitivas, las cuales manifiesta haber solicitado en diciembre de 1995, obteniendo respuesta negativa de la administración, por cuanto se consideró que no le asistía derecho al pago proporcional de esta prestación. Ni de la solicitud ni de la respuesta obra antecedente en la hoja de vida ni en los archivos del DABS.

El 4 de noviembre de 1998, el señor Obando solicita al DABS el reconocimiento de las cesantías definitivas por su trabajo en el DABS entre junio y octubre de 1995, solicitud respondida negativamente el 10 del mismo mes por la División de Recursos Humanos, considerando que por haber transcurrido rnás de tres años, habían prescrito los derechos laborales reclamados.

El señor Obando pretende el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas que afirma se le adeudan, la indemnización moratoria y el pago de perjuicios morales, por considerar que la administración incurrió en falla del servicio y en el delito de prevaricato por omisión al no haber cancelado las cesantías correspondientes al lapso de vinculación como servidor público.

Sobre el prevaricato por omisión, el Decreto 100 de 1981, vigente para la época de los hechos, señalaba:

ARTICULO 150. PREVARICATO POR OMISIÓN. <Modificado por el artículo 29 de la Ley 190 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: > El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en las penas previstas en el artículo anterior. (prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta.)

El Secretario Técnico informa que de conformidad con los antecedentes del caso, y con la información consignada en la misma solicitud de conciliación, suministrados por el área de Talento Humano, no se encuentra fundamento alguno para la acusación de "prevaricato por omisión" que se efectúa en el escrito, toda vez que la entidad siempre ha respondido de fondo las solicitudes efectuadas por el solicitante, expresando los argumentos en que se basa para sus decisiones, por lo cual no existe omisión alguna que se pueda imputar. En caso de no estar de acuerdo con la decisión, el exfuncionario debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener su nulidad.

Así mismo, señala que desde la fecha de la primera reclamación, sobre la que no reposan antecedentes en los archivos del Departamento pero que el señor Obando cita en su solicitud, hasta hoy, han transcurrido más de diez años, por lo cual actualmente la acción para reclamar las prestaciones se encontraría prescrita, pues el Código Procesal del Trabajo, dispone:

ARTICULO 151. PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.

En este orden de ideas, como quiera que la prescripción de la acción implica la imposibilidad de que la obligación se exija judicialmente a la entidad, por lo cual ya no es legalmente obligatoria su ejecución, no resulta procedente conciliar sobre la petición del señor Obando, pues un acuerdo al respecto resultaría lesivo de los intereses de la entidad.

Una vez analizados los argumentos, el comité aprueba la recomendación de no conciliar sobre lo solicitado, señalando que se debe rechazar la acusación de "prevaricato por omisión" y alegar la prescripción de la acción.

La Casa Vecinal Alquería de la Fragua Primer Sector, funciona en el inmueble ubicado en la calle 37 Bis No. 52 A 06 sur (dirección antigua), carrera 68 a No. 36-25 sur (dirección nueva), en ele cual el terreno es propiedad de la Junta de Acción Comunal del mismo barrio mientras que la construcción fue realizada por el DABS, de conformidad con la información suministrada por el área de apoyo logístico.

En virtud de los contratos celebrados por el DABS con la Asociación para el Desarrollo de la Comunidad Casa Vecinal Alquería de la Fragua Primer Sector (75 de 2002, 088 de 2003 y 951 de 2004), esta última desarrolla en el mencionado inmueble la prestación de los servicios de atención integral en educación inicial a los niños y niñas de tres meses a cinco años, ubicados en los barrios adscritos al Centro Operativo Local Kennedy.

Según memorando del doctor LUIS ANTONIO PINZÓN PARRA, Asesor de la Subdirección Administrativa y Financiera, radicado No. 3-2005-00875 del 18 de enero de 2005, el bien a que hace referencia la solicitud de la Junta de Acción Comunal de la Fragua, es propiedad de la Junta de Acción Comunal de la Fragua, como consta en la Escritura Pública No. 3274 de Julio 7 del 81, Notaría 2ª, bien sobre el cual el DABS realizó mejoras según contrato 266 de septiembre 14 de 1987.

En este orden de ideas, frente al inmueble en cuestión, existe lo que en términos jurídicos se conoce como "derecho de superficie", lo que significa el reconocimiento de dos derechos simultáneos sobre el inmueble: uno el derecho de dominio sobre el suelo y otro la propiedad sobre la obra construida en el predio, la cual genera el derecho a la ocupación del mismo.

Sobre este tema, la Oficina Asesora Jurídica, en el mes de octubre de 2005, escribió a la Gerencia Administrativa, señalando la necesidad de buscar los mecanismos que permitan regular las relaciones respecto del derecho de dominio del inmueble.

En relación con las peticiones de la Junta de Acción Comunal, se observa que no es procedente que la atención de los niños y niñas se contrate con la Junta de Acción Comunal, por tratarse de una entidad que no tiene este objeto social.

Tampoco resulta procedente admitir el pago de un canon de arrendamiento, por cuanto existe una inversión del DABS en el predio, que le genera, como ya se dijo, derechos sobre el inmueble.

En este orden de ideas, el Comité no considera viable conciliar sobre las pretensiones de la Junta de Acción Comunal, señalando que en la audiencia se deberán aportar las pruebas de la intervención hecha por al entidad en el inmueble y señalar el acuerdo previo de la comunidad en el inicio del programa de casas vecinales, según se aprecia en el acta de la Junta de Acción Comunal, que se anexó a la solicitud de conciliación.

La Oficina Asesora Jurídica señala que desde el año anterior la Junta de Acción Comunal ha solicitado el pago de un canon de arrendamiento, ante lo cual se ha respondido negativamente, pero se informó a la Gerencia Administrativa de la necesidad de encontrar un mecanismo que permita regular las relaciones del DABS y la Junta, al tener ambas entidades derechos sobre el bien inmueble objeto de controversia. La doctora Carol Villamil señala que se sugiere la compra del inmueble. La doctora Ángela María González señala que dentro de los estudios que se adelantan en relación con la situación de los inmuebles del DABS, se encuentra este tema.

Agotado el orden del día, se da por terminada la sesión. firma par los participantes.