(Abril 11)

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE ACCION COMUNAL DISTRITAL COMITÉ DE CONCILIACION

Ver el caso 1, Acta  de Concilicaión D.A.A.C. 02 de 2003

FECHA: 11 de abril de 2.003

HORA: 2.30 P.M.

- Dra.: CLEMENCIA ESCALLON GARTNER

Directora.

- Dr.: EDGAR BUENO SANCHEZ

Subdirector de Programas

- Dra.: MARTHA LUCIA CARDONA VISBAL

Subdirectora Administrativa y Financiera

- Dra.: MARY LUZ MARTINEZ CRUZ

Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica

En la fecha y hora se reunieron los miembros del Comité de Conciliación, con el fin de dar desarrollo a los asuntos previstos e siguiente orden del día:

1. Verificación del quórum

2. Asuntos para estudio y consideración

Continuación análisis y estudio para decidir sobre acción de repetición por pago de condena a Ingeniera GALA MARIA MAGDALENA ANGULO DEL CASTILLO

3. Proposiciones y varios

La Directora del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital, doctora CLEMENCIA ESCALLON GARTNER, en calidad de presidente del Comité, da inicio la sesión.

Primer punto: Verificación de quórum: Se procedió al llamado de lista, y se constato la presencia de los miembros del Comité de Conciliación, no habiendo contestado llamada a lista la Dra. LUZ ANGELA RAMIREZ, por lo que la Dra. ELSY ALBA. Secretaria el Comité manifestó que de la Oficina de Planeación informaron que la Dra. LUZ ANGELA habla sido incapacitada por este día, en consecuencia y existiendo tres (3) de los cuatro (4) miembros del comité, se declara la existencia de quórum, lo que se permite continuar con el desarrollo de la reunión, en vista que se pueden tomar decisiones con dicho quórum.

La Secretaria Técnica de Comité, informa que se cursó oficio de invitación a la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio de Justicia y del Derecho, para que se hiciera presente el delegado de ese despacho, en cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 2°del artículo 1°de la Resolución 082 del 27 de febrero de 2.002, no habiéndose hecho presente funcionario alguno, a ese momento.

La Da. Clemencia Escallón dice que se puede dar inicio al desarrollo del orden del día mientras llega el delegado del Ministerio, pero que de todas maneras es muy importarte que se haga presente, máxime cuando se va resolver sobre una acción de repetición

Verificación y aprobación del orden del día:

La Dra. Elsy Nayibe Alba, informa que además de la aprobación del a anterior, el único punto es el continuar con el estudio sobre la acción de repetición por haberse cancelado una condena judicial a titulo de indemnización, a la Ingeniera GALA MARÍA MAGDALENA ANGULO DEL CASTILLO, como consecuencia del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de agosto de 2002, exp.13383.

Los miembros del Comité aprueban el orden del día y se da inicio al mismo.

Se hace presente el Dr. PEDRO NEL ROJAS HERNANDEZ, en calidad de Delegado del Ministerio del Interior y de Justicia.

1º. Aprobación del acta No. 01 del 30 de enero de 2003.

El acta había sido entregada con anterioridad a los miembros del Comité para su verificación, por lo que la Dra. Clemencia propone que se ajuste el acta haciendo de los antecedentes del punto sobre el estudio de acción de repetición por la condena de GALA MARÍA MAGADALENA ANGULO DEL CASTILLO, un anexo de la misma para que ésta sea más clara y sugirió algunos ajustes en su redacción. La Dra. Mary Luz manifestó que se tomaría las recomendaciones y se harían los ajustes.

2º. Continuación estudio procedencia acción de repetición por condena cancela la a favor de GALA MARÍA MAGDALENA ANGULO DEL CASTILLO.

Toma la palabra la Dra. Mary Luz Martínez C., Jefe de la Oficina Jurídica y dice que como es un poco largo el análisis propone que se divida como en temas para poder evacuar adecuadamente el asunto; propone desarrollarse de la siguiente manera:

1.1. Antecedentes: Hace un breve recuento nuevamente de los antecedentes los cuales se encuentran contenido en el acta de la misma fecha, 30 de enero de 2003 y en su anexo y en la ficha técnica. Dice, que se debe decidir en este comité sobre la proceder o no de ejercer acción de repetición por pago de conde a la Ingeniera GALA MARIA MAGDALENA ANGULO DEL CASTILLO, por la suma de $2.967.015,oo, de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia proferida el 27 de agosto de 2002, exp.13383, A.P. Dra. FABIOLA OROZCO DUQUE

1.2. Análisis de las disposiciones legales que rigen la acción de repetición.

Expresa la Dra. Mary Luz, que igual, en dicho comité se hizo un breve análisis de las normas legales que rigen la acción de repetición y que son aplicables al caso objeto de estudio, lo cual se encuentra referido en el acta correspondiente.

1.3.Conclusiones del comité anterior:

-. Que respecto de los dos requisitos sustanciales para decidir sobre la acción de repetición según las normas legales ya analizadas, cuales son la existencia de daño antijurídico y que el funcionario (s) haya (n) actuado presuntamente a título de dolo o culpa grave, se determinó que es cIaro que existe daño, como quedó demostrado con el pago de la condena a titulo de indemnización, con la orden del pago No. 1366 del 31 diciembre anterior (2002) y según relación de giro No. 0116843, conforme consta en el en el informe de Tesorería de Pagos a Terceros, de fecha 21 de enero de 2003 pago se produjo el 15 de enero del año en curso.

-. Que se elevaría una solicitud de concepto ante el Ministerio de Justicia para que se pronunciará sobre el particular como quiera que no se hizo presente en aquel comité e delegado del Ministerio y habían inquietudes frente a algunas consideraciones el Tribunal en la sentencia y frente a algunos elementos probatorios que se encontraron, en particular en relación con lo relacionado con el otro contrato suscrito, No 03 de 1993, que al parecer no tenía el mismo objeto de la orden de trabajo No. 054 de 1992.

-. Que no se decidiera de fondo hasta tanto no se tuvieran algunas otras pruebas y se obtuviera el concepto del Ministerio.

2. NUEVAS PRUEBAS RECAUDADAS: Se encuentran relacionadas en el anexo uno. Se hace un recuento de las mismas, por parte de la Dra. Mary Luz Martínez Cruz.

A manera de conclusión se encuentra:

-.Se informa sobre los requisitos substanciales para analizar la procedencia de la acción de repetición: La existencia del daño contra la entidad por el pago de una sentencia condenatoria de carácter indemnizatorio o de una conciliación debidamente probada, expresando que el caso en particular se cumple, al existir la condena en contra del Departamento mediante la sentencia proferida por el Tribunal, por la falsa motivación en la expedición de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 637 del 29 de diciembre de 1994 y 177 del 12 de abril de 1995 por valor de $2.967.015 a favor de la contratista. Concluye el Ministerio en cuanto a este requisito ..."La existencia del daño en contra de la entidad se presenta cuando se realiza el pago en la suma mencionada a la demandante."...,. que de acuerdo con lo anterior, la procedencia de la acción de repetición se tornaría indiscutible pero además es necesario analizar otros elemento que se verán mas adelante.

- La normatividad aplicable: Los actos administrativos que fundamentan la presunta responsabilidad fueron expedidos antes de la expedición de la Ley 678 de 2001, (años 1994 y 1995), por lo que tales actos administrativos deben ser analizados a la luz del Código Contencioso Administrativo en sus arts. 77 y 78 y a la luz de la Ley 446 de 1998, en consecuencia a responsabilidad civil de los funcionarios será calificada según los parámetros vigentes al tiempo en que se produjo el acto.

-. Que la reforma dio a la acción de repetición el carácter de reparación directa y con esta permitió a la entidad pública condenada, no solo el recurrir en un proceso de responsabilidad para demandar al funcionario o exfuncionario causante del acto con el fin de responsabilizarlo patrimonialmente por el daño antijurídico cuyas consecuencias asumió el Estado, sino también ir en vía de conciliación judicial o prejudicial

-.Que, bajo el régimen anterior, la caducidad la acción de repetición directa es de dos (2) años, contados a partir del pago de la condena para el caso de estudio el Distrito pagó el 15 de enero de 2003, encontrándose actualmente la Administración Distrital en tiempo para interponer la respectiva acción.

-. En cuanto al presunto error en la valoración probatoria por parte del Tribunal en cuanto a la existencia de dos contratos con el mismo objeto, expresa el Ministerio en su concepto que, lo procedente era haber demostrado en la etapa probatoria procesal correspondiente que se trataba de dos objetos diferentes, en el curso del proceso o por medio de los recursos previstos, mostrando los errores de derecho cometidos por el Tribunal, aportando en lo posible nuevas pruebas.

-. Que los comités de conciliación de conformidad con el decreto 1214 de 2000, en su art. 12, con la expresión. "todos aquellos casos..." en que la administración haya efectuado el pago total de una condena o de una conciliación, siguen siendo las autoridades para evacuar la procedencia de la acción de repetición aún cuando los hechos que motivaron la condena o la conciliación hayan sido anteriores a esas disposiciones.

Que en consecuencia, la decisión del comité sobre la viabilidad de la acción de repetición puede ser positiva o negativa pero siempre motivada. El análisis de procedibilidad abarca dos aspectos el substancial y el procesal. El substancial, verifica la comparecencia de dos requisitos el daño en contra de la entidad por el pago de una sentencia condenatoria de carácter indemnizatorio o de una conciliación debidamente probada y el segundo, el indicio de culpa grave o dolo por parte del servidor, y procesalmente, es necesario constatar que no haya operado la caducidad de la acción.

-.Comentarios en relación con el concepto anteriormente mencionado

La Dra. Mary Luz dice, que no se aclara mayor cosa en relación con el tema de los objetos de los dos contratos (orden de trabajo No. 054 de 1992 y contrato No.03 de 1993), que de todas maneras, queda para ser analizado con base en las pruebas encontradas por parte del Comité, quien en últimas decidirá sobre la acción de acuerdo con las mismas y los fundamentos en que se base.

- Que por lo demás se comparte el concepto, con la precisión que tal y como ya lo haba declarado el comité en la reunión del 30 de enero de 2003, si existe daño antijurídico, probado con la orden de pago, la relación de giro y el informe de la Tesorería Distrital. Y que la acción de repetición en caso de encontrarse procedente por este comité, no ha caducado teniendo en cuenta los dos años (2) de que tratan las normas legales, pues el pago se hizo efectivo el 15 de enero le 2003, y es a partir de esta fecha en que se cuenta el término de la caducidad.

Los miembros del comité y el funcionario del Ministerio dicen que están le acuerdo, dice éste que incluso él conocía el concepto emitido y que lo comparte.

4.1. Determinar si se da el segundo requisito substancial, cual es si hubo indicio de culpa grave o de dolo por parte de los servidores que expidieron los actos administrativos declarados nulos por el Tribunal y que por causa de ello dieron lugar a la condena. Para el efecto, se debe analizar primero si hubo falsa motivación o no en los actos administrativos a través de los cuales se dio por terminada unilateralmente la orden de trabajo No. 054 de 1992, conforme lo expresó el Tribunal en la sentencia.

La Dra. Clemencia Escallón Gartner, dice que una vez expresado lo anterior entonces, debe analizarse cada uno de los aspectos que expresa la primera Resolución (la No. 637). La Dra. Martha Lucia pregunta al delegado de Ministerio si está de acuerdo con lo manifestado por la Dra. Mary Luz y el funcionario manifiesta que si, que ese es el sentido y el procedimiento, que entonces se analice las motivaciones expresadas por la administración en la Resolución.

-. Falsa motivación: se considera ésta cuando hay desviación de realidad y ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

De acuerdo con lo expresado en las consideraciones de la Resolución No. 637 de 1993 tenernos como aspectos relevantes a estudiar lo siguiente, tomando como base las consideraciones tenidas en cuenta por el Tribunal en la sentencia.

Que en la vigencia fiscal del año 1992 la entidad contrató con base en las transferencias que para inversión se debían recibir de la Secretaría de Hacienda, las cuales ascendían a la suma de $2.431.655.817,67, de acuerdo con el presupuesto aprobado por el Concejo de Bogotá D.C. "...que la Secretaría de Hacienda únicamente transfirió en 1992 $1.106.666.666.70 quedando un saldo por recaudar de $1.324.989.152.97, faltante que afectó el rubro destinado a inversión zonal, código de cuanta 9-108, a cual pertenencia la disponibilidad No. 278 del 10 de abril de 1992 que respalda la orden de trabajo 54-92."

- "Que los compromisos adquiridos y no cancelados en el año de 1992 quedar quedaron calificados como vigencias expiradas en el año 1993 y los recursos para cancelar fueron girados por la Secretaria de hacienda a 31 de diciembre de 1993".

-. Código Fiscal conferido e el Acuerdo 6 de 1985, que disponía las normas relativas a los procesos de contratación, así como lo relacionado con la organización, administración, disposición, control y fiscalización del Tesoro y la Hacienda Distrital, en cuando a los aspectos que interesan para el análisis en la época de los hechos, establecía:

El art. 108 - "condiciones para la ordenación del gasto, en cuanto al tema de ejecución del presupuesto: - La existencia de un Acuerdo de ordenación de gastos vigentes, que incluya un rubro presupuestal Con saldo saldos suficiente para amparar el gasto. El cumplimiento de todos tramites exigidos para la clase de contratación que corresponda.

El art. 109 - Condición para la ordenación de pago. "El ordenador del gasto puede autorizar el pago corresponde, Cuando los compromisos se hayan reservado se haya perfeccionado mediante el lleno de los requisitos legales."

El Art. 111 sobre responsabilidad personal para obligarse a nombre de la administración. "Ningún funcionario o agente de la administración podrá obligase a nombre de ella a sufragar gastos o a comprar compromisos en exceso de las obligaciones contempladas en el presupuesto del gasto respectivo, y en todos los casos sus actuaciones se limitaran a las normas legales y a las cuantías previstas para cada artículo presupuestal."

Art. 113- Responsabilidad por omisión- "Los funcionarios de la Administra Distrital que no informen oportunamente de la existencia de compromisos legalmente adquiridos o gastos legalmente ejecutados, o que no los contabilicen apropiadamente serán sancionados disciplinariamente e incurrirán en la responsabilidad fiscal que de ello se derive. "

Art. 114 Prioridad de la inversión: - "Las entidades de la Administración Distrital que tengan apropiaciones para inversión, obligatoriamente darán prioridad a la continuación y terminación de las obras ya iniciadas, antes de emprender nuevas, de conformidad con los planes y programas de la Administración Distrital.

Dentro del procedimiento dispuesto en el Acuerdo 6 de 1985 para la celebración de contratos, tenemos las siguientes disposiciones:

Art. 210 Ibidem, "este consiste que en el presupuesto de apropiaciones del año fiscal correspondiente existe partida disponible a la cual puede ser legalmente imputado el gasto que se proyecta realizar..." "cuando el contrato cubra varias vigencias fiscales, la entidad contratante está obligada a efectuar las apropiaciones correspondientes dentro del presupuesto de cada vigencia fiscal", está ultima parte en concordancia con lo dispuesto en los arts.137,108,109 110 y 290.

Art. 215 Ibídem,... "Los contratos a que se refiere el presente Acuerdo estarán sujetos al respectivo registro presupuestal, operación que se cumplirá una vez se suscriba el contrato, para lo cual se deberá verificar, entre otros... 1.Que en el presupuesto de apropiaciones del año fiscal correspondiente existen partidas a las cuales se pueda imputar el gasto que se proyecte realizar dentro de esa vigencia".

Art. 216 Ibídem... "los funcionarios encargados de la ejecución del presupuesto, comunicarán a la Contraloría los registros que se realicen conforme al artículo anterior.", refiriéndose al registro presupuestal.

Art. 222 Ibídem, Expresa en cuanto al perfeccionamiento de los contratos, que éstos se entienden perfeccionados una vez cumplidos todos los requisitos exigidos en el mencionado Acuerdo y demás disposiciones legales y reglamentarias.

Art. 290 deI C.F.,... "en todo contrato que afecte el presupuesto deberá estipularse precisamente que la entrega de las sumas de dinero a que la entidad contratante queda obligada, se subordina a las apropiaciones que de las mismas se hagan en los respectivos presupuestos."..."en los casos en que la entidad contratante no incluya las apropiaciones presupuestales que permite la adecuada ejecución del contrato, el contratista podrá a su elección, solicitar la suspención o liquidación del contrato sin que ello pueda ser objeto de sanción alguna"

Art. 467 del CF.,... ".Firmado el contrato se remitiría a la dependencia de presupuesto correspondiente para su respectivo registro presupuestal."

-. Subrayados anteriores fuera de texto.

-. Régimen de contratación Publica y Derecho Privado de la Administración, contenido en el Decreto Nacional 222 de 1983, que igual aplicaba a los contratos del Distrito en todo aquello que no estuviere previsto en el Código Fiscal, con respecto a los temas que interesan para este estudio dispone, entre otras normas, las siguientes.

Art. 25 relativo a los requisitos para la celebración de los contratos: existencia de registro presupuestal.

Art. 46 Ibídem, insiste en este requisito y dice..."el cual se cumplirá una vez suscrito el contrato por las correspondiente oficinas de presupuesto." Para el efecto se debe verificar que "en el presupuesto del año fiscal existan partidas a las cuales imputar el gasto." Es decir que el CF retomo estas disposiciones casi en su tenor literal, citando los artículos más relevantes sobre el particular, como el 66, el 46, el 241 del mismo código.

Con base en todas normas mencionadas entonces se entra a analizar por parte de los miembros del Comité las pruebas existentes:

-. Disponibilidad presupuestal No. 278, expedida el 10 de abril de 1992, por la suma de TREINTA MILLONES con la vigencia hasta el 10 de julio de 1992 la cual dice ver al respaldo lo relacionado con el compromiso, encontrándose "TIMIZA, Z, 8ª orden de trabajo...$4.000.000.oo. En la misma disponibilidad a que alude las consideraciones hechas en la resolución de terminación y a que alude el texto del contrato firmado.

-. Registro Presupuestal, con No. 125 del 23 de mayo de 1992, por la suma de $4.000.000.oo el cual se hacen referencia a la disponibilidad ya citada, y dice expresamente que con destino al cumplimiento de la orden de trabajo No.054 de 1992, celebrada con la Ing MA. MAGDALENA ANGULO DEL CASTILLO

-. El mismo contrato en su último folio tiene la impresión de un sello que dice reserva presupuestal registrada

-. Adicional a lo anterior y teniendo en cuenta la norma contenida en el C.F, en el sentido que una vez hecho el registro se solicitará al contratista constituir pólizas y pagar impuesto de timbre y publicación, igual se verifica las garantías constituidas, con fecha de expedición 20 de mayo de 1992 y pago de timbre de fecha mayo 21 del mismo año.

-. Oficios Nos. 01777 del 15 le Julio de 1992, y No. 001785 del 17 de julio de 1992, suscritos por el director de auditoria de la Administración Central de la Contraloría de Bogotá, dirigidos al Director del DAACD, Dr. ARMANDO ENTRALGO M, el primero, comunica que realizado el control posterior a los compromisos allí relacionados, entre los cuales está la orden de trabajo No. 054 de 1992,..." no se encontraron observaciones que formular, solicitándole informar a los contratistas.

Con el oficio No. 01785 se autoriza fiscalmente la apertura de la cuenta para el manejo exclusivo del anticipo de la orden de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el art. 315 del CF.

-.Oficio D.A.J. No. 00945 del 5 de febrero de 1993, suscrito por la Jefe de Contratación del DAACD, en donde se le solicitaba a la lng. Gala María Angulo del Castillo, que con el fin de tramitar el cheque correspondiente al anticipo, hiciera llegar la modificación en cuanto a la vigencia de las pólizas; cambio que fue realizado por la contratista.

La Dra. Clemencia pregunta si se pago finalmente anticipo o no a lo que la Dra. Mary Luz le responde que de documentos que se estableció que no hubo desembolso de anticipo, pero que además; la misma Resolución dice en una de sus consideraciones..." Que el contratista no ha ejecutado ninguna de las obras contratadas ni ha realizado inversión alguna en tal sentido cuanto para ese fin se pactó la entrega del anticipo. Dice además que la Resolución No.44 del 22 de septiembre de 1995, por medio de la cual se liquidó el contrato, dice que "valor de anticipo "-0-".

La Dra. Martha Lucia Cardona dice que con base entonces en todos los documentos existentes, en las normas ya analizadas, parece ser claro que se dieron todos los elementos presupuestales para que se ejecutara el contrato y sin embargo, no se hizo, por cuanto la Administración no entregó los dineros a que se habla comprometido.

Dice la Dra. Clemencia que lo que no se entiende es porqué no se giró ni el anticipo ni se ejecutó presupuestalmente el contrato.

La Dra. Mary Luz dice lo que hizo que el DAACD entrara en un incumplimiento de sus obligaciones frente a la contratista, que eso sí es muy claro, pues la orden de trabajo dice en la cláusula sexta - forma de pago - que,..." el DAACD pagará al contratista un anticipo por la suma de millones de pesos ($2.000.000) ...que corresponde al 0% del valor de este contrato, previo el perfeccionamiento del mismo. ... Si la obra ha sido terminada a satisfacción del interventor y reúne los requisitos previstos en el contrato , el DAACD procederá al recibo, mediante acta final y el valor de la obra ejecutada era cancelado por el DAACD, al contratista deduciendo de la cuantía final el valor del anticipo.

Que la misma cláusula incluye un parágrafo que dice... "ANTICIPO: El DAACD entregará al contratista un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la presente orden de trabajo, con e fin de atender los gastos directos de pago de jornales y compra de materiales. Los dineros provenientes del anticipo serán entregados una vez perfeccionado el control y

Además la cláusula séptima de la orden de trabajo, sobre - plazo de Iniciación- "El contratista se obliga a dar comienzo este contrato a más tardar a los tres (3) días hábiles siguientes al recibo del anticipo, término en el cual se suscribirá el acta de iniciación de la obra..".. Es decir, que no se podía iniciar la obra, por cuanto ella estaba condicionada a una obligación que había adquirido el mismo Departamento que en la entrega del anticipo, entonces cómo es que la misma entidad contratante coloca términos no sólo para la entrega del anticipo, sino tan cortos y perentorios a sabiendas que su incumplimiento acarrearía consecuencias jurídicas graves para el contratista y consecuentemente para la misma entidad 1. Se trae jurisprudencia al respecto.¹

Dice la Dra. Martha Lucia que cómo sí hubo disponibilidad presupuestal como se puede decir que no había recursos, que entonces de acuerdo con las ue: ‘as pruebas existentes sí había presupuesto.

La Dra. Mary Luz agrega, que si se tiene en cuenta los documentos que tiene el comité, como son: el certificado de disponibilidad, el registro, el oficio de la Contraloría que dice que no tiene observaciones y que por tanto se informe a los contratistas y además el oficio del mismo ente de control, donde dice que autoriza fiscalmente la apertura de una cuenta en el Banco de... destinada del anticipo concedido en razón de la orden de trabajo No. 54/92 . que se entiende que fiscalmente es que hay recursos, entonces no se encuentra justificación alguna para basar la terminación unilateral en la carencia de recursos financieros como se dice en el acto administrativo, pues, en primer lugar la norma dice que ningún funcionario o agente de la Administración podrá obligarse a nombre de ella a sufragar gastos o a contraer compromisos en exceso de las obligaciones contempladas en el presupuesto de gastos respectivo, y en todos los casos sus actuaciones se limitarán a las normas legales y a las cuantías previstas para cada artículo presupuestal, además agrega la norma del C.F. (art. 111) que quienes actuaran contraviniendo el mismo articulo, serán personalmente responsables de las obligaciones contraídas sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales. Está claro que hubo registro presupuestal, que había recursos, que desde el punto de vista financiero el contrato estaba amparado.

En segundo lugar, que hecho el registro las partidas presupuestales correspondieres sólo pueden destinarse al cumplimiento del contrato para el cual se afectaron, lo que significa que, teniendo registro presupuestal debió pagarse el valor del anticipo, además hubo oficio de la Jefe de Contratos de la época, en donde se le solicitó a la contratista que renovara las pólizas para entregarle el anticipo, póliza que según parece se modificó. Al respecto lo que queda es que el Departamento incurrió en un incumplimiento claro del contrato. En tercer lugar agrega que también, de cuerdo con las normas legales del Código Fiscal, referidas y transcritas, de cualquier medio y en gracia de discusión, la Administración Distrital tenía todas las posibilidades jurídicas para requerir los recursos que le permitieran cumplir con los compromisos adquiridos a través de la contratación, pues como se vio, el art. 139 del C.F dice que los compromisos contractuales que hubiesen quedado pendientes de pago a 31 de diciembre del respectivo año fiscal hasta la concurrencia del saldo de la apropiación, en caso que ésta fuera no sea superior al valor del respectivo contrato, se debía incluir en un inventario de tales obligaciones para incorporarlas al presupuesto de la siguiente vigencia, lo cual tenía el propósito de cumplir con los contratistas y ejecutar los contratos suscritos, pues además debía darse prioridad a las obligaciones ya contratadas y a las obras iniciadas, que invertir en otros contrato; o adquirir nuevos compromisos.

El funcionario del Ministerio, manifiesta que al parecer si existieron los elementos que se requerían para que la orden se pagara y además sólo hasta el año 1994, en diciembre es que se decide dar por terminada la orden de trabajo unilateralmente.

De acuerdo con lo expresado y analizado anteriormente queda también desvirtuado el considerando que incluido en la Resolución 637 del 29 de diciembre 1994 que expresa Que por expuesto en los. considerandos anteriores no fue posible entregar al contratista el valor del anticipo del contrato en las vigencias fiscales de 1992 y 1993".

En conclusión los miembros del Comité con base en lo ya analizado, en la pruebas existentes y en las normas legales previstas en el Código Fiscal, como en el Decreto 222 también referidas, consideran que respecto del tema de inexistencia de recursos, no es válida, por lo que se comparte el criterio del Tribunal en el sentirlo de existir una falsa motivación, pues el Departamento fue negligente, primero, suscrito un contrato que no cumplió, existiendo todos los presupuestos y elementos jurídico, y financieros que habían permitido cumplir sus obligaciones contractuales como quedó demostrado y ante su incumplimiento por mas de dieciocho (18) meses resolvió dar por terminado unilateralmente el negocio jurídico bajo un pretexto contrario a la realidad.

De otra parte en su gracia de discusión si en verdad no existieron los recursos, en caso extremo, la norma jurídica prevista en el articulo 111 del Código Fiscal sobre "responsabilidad personal para obligarse a nombre de la administración" que regia para entonces ".....que sirven de sustento a la decisión de la administración...", entonces el ordenador del gasto sería responsable por haber incurrido entonces en esta situación.

Igual, se incurrió por pare del DAACD en responsabilidad fiscal por omisión, al tenor del art. 113 de Código Fiscal ya transcrito anteriormente.

En todo caso, no se probó por la Administración o por lo menos no se dejó claro y expreso el que los recursos no habían alcanzado pues en uno de los apartes de la Resolución sí dice... que los recursos para cancelarlos fueron girados por la Secretaría de Hacienda a 31 de diciembre de 1993 ", pero no en qué fecha tampoco exactamente el hecho es que finalmente sí los hubo y los recursos no se giraron a la contratista, dar do lugar a que la obra no se pudiera ejecutar, y en consecuencia impidiendo una ganarla por parte de la misma, que dio lugar a la condena impuesta al Departamento segur la sentencia.

Para terminar el análisis sobre el asunto, no se encuentran pruebas de que la administración agotara la posibilidad de mutuo acuerdo que debía preceder, no se encuentran pruebas en donde se hubiera convocado a la contratista para una modificación o un acuerdo para ejecute el contrato, sino se limitó a hacer uso de las cláusulas exorbitantes para campos terminado UNILATERALMENTE el contrato, una medida extrema.

" Que la causa que motiva el contrato estatal debe existir desde el momento de su celebración hasta su finalización, desaparecida la causa el contrato se extingue por que se torna ineficaz e inoperante.

Los miembros del comité al analizar Resolución No. 637 de 1994, de ninguna manera creen que la causa que dio lugar a que la Administración suscribiera del contrato simplificado (orden de trabajo No. 054 de 1992), a la fecha de la expedición del acto administrativo de terminación unilateral se hubiera extinguido, pues a la fecha de expedición la comunidad requería que se le satisficiera por el Estado una necesidad pues al contrario, con el paso del tiempo lo más probable es que se requiriera aún más la intervención del Estado en la reparación del inmueble.

De otra parte, si la causa hubiera extinguido como la expresa la Resolución, debió entonces expresar con absoluta claridad que había sido reparada o arreglada la obra o las deficiencias que la misma presentaba para darlo por terminado y ahí se hubiera podido hablar de extinción de la causa.

De todas formas debe tenerse en cuenta que el interés general prima sobre el particular y aquí prevalecía la necesidad que el Estado (el Distrito) tenia de que ejecutara la obra, a través del particular contratista, en beneficio de la comunidad, quien además se veía afectada por su incumplimiento. De otra parte, es de recordar que bajo esta teoría, igual la Administración está obligada a restablecer el equilibrio financiera a favor del contratante cuando sea necesario, pues prevalece el interés público. En relación con el particular la Dra. Mary Luz refiere un concepto del Consejo de Estado de antes de la decisión de la administración en relación con el interés general y el equilibrio financien en los contratos de la administración.;²

"Que el transcurso de aproximadamente dieciocho (18) meses entre la firma del contrato y la transferencia de los recursos para la cancelación del anticipo ha generado graves circunstancias que afectan la economía del contrato debida a la variación exorbitante que han sufrido los precios de rnateriales, la mano de obra, transporte, etc., lo que ha determinado la devaluación de los precios unitarios fijos pactados como el valor del contrato, haciéndolo irrisorio frente a las exigencias de la necesidad que se pretendía satisfacer.

Que ha juicio de la entidad contratante las nuevas exigencias económicas de las obras objeto del contrato y la improcedencia legal de aplicar un reajuste o revisión de precios hacen inconveniente e inoportuna su ejecución, por cuanto la inversión en este momento no serviría para cumplir la finalidad que motivó la celebración del contrato y sí causaría un detrimento injustificado al patrimonio leí Distrito."

Toma la palabra la Dra. Mary Luz y manifiesta que ella no comparte las consideraciones anteriores, por cuanto en primer lugar como se dijo anteriormente, es claro que la administración desde un principio entró en un incumplimiento por cuanto no obstante estar el contrato perfeccionado a finales del mes de mayo de 1992, (por que se constituyeron la pólizas en las condiciones exigidas en el mismo, se pagó incluso impuesto de timbre, la misma Administración realizó el registro presupuestal, etc.), que eran los requisitos que según las cláusulas de la orden de trabajo, exigían para que se pagara el anticipo, el Departamento no lo hizo.³

En segundo lugar, adicional a ello no es claro dentro del acto administrativo el por qué si se habían cumplido todos los presupuestos y requisitos desde el punto de vista legal y presupuestal para considerare que habían los recursos como ya se expresó la administración no hizo el desembolso correspondiente.

En tercer lugar, dice que además, la Resolución expresa que ante la improcedente legal de aplicar un reajuste o revisión de precios, lo cual se explica por no haberse pactado expresamente en el contrato esta cláusula pero, ante una presunta carencia de recursos y ante el incumplimiento por arte de la misma entidad contratante, sí había tenido la administración no solo la posibilidad sino la obligación legal de haber hecho un reajuste (modificación) al valor del contrato en aras de restablecer el equilibrio financiero, el cual se vio afectado por culpa o por causa de la misma o de terceros según se fundamentara, debiendo recurrir a la ecuación financiera de que trata el mismo Decreto 222 de 1983, régimen contractual que regla para la época. Para el efecto se trata colación jurisprudencia que regía para antes de la expedición de los a tos administrativos:

De otra parte, al analizarse El contenido de la teoría de la ecuación financiera del contrato⁵, que rige y regia para la época igual se habla por razón de las causas que dan lugar a la misma hacerse uso de dicha figura del derecho civil y administrativo, pues lo que se vé es que la Administración del 5 pasar el tiempo sin hacer ningún esfuerzo en relación con el cumplimiento del contrato y de los compromisos que había adquirido con la suscripción del mismo, pues además dejó vencer todos los términos y no hubo siquiera ninguna intención de evitar lesiones a la otra parte contratante, pues no se encuentran pruebas de haberse hecho gestiones ante la Secretaría de Hacienda o por lo menos no se refieren en las consideraciones del contrato, pruebas que demuestren alguna diligencia con el propósito de lograr la ejecución de objeto contractual y del contrato en general.

Que en cuanto a la variación exorbitante de precios unitarios fijos (items) del contrato por el transcurso del tiempo (18 meses) entre la forma del contrato y la transferencia de los recursos para la cancelación del anticipo, lo hizo irrisorio frente a las exigencias de la necesidad que se pretendía satisfacer, los miembros del comité consideran que al igual como si lo hubiera tenido que contratar con precios de mercado al finalizar el periodo referido, igual la Administración había tenido que pactar, reconocer y pagar los montos que impusiera el mercado y lo más probable es que ello sería mucho más elevado, pero lo que se considera que el DAACD tenía una alternativa conforme a derecho que de ninguna manera ponía en peligro la sal satisfacción de los fines del Estado traducidos en ejecutar las obras previstas en la orden de trabajo para beneficio social, ni hubiera tenido que hacer uso de una cláusula exorbitante que lesionaba ostensiblemente los intereses del contratista y a su vez de la entidad, cual era o la modificación del contrato, la del equilibrio ecuación financiera, máxime si existían causas completamente imputables la misma Administración.

De todos modos al contratista no se le puede so pretexto de no haberse pactado reajuste de precios la carga de correr con las consecuencias de desequilibrio que entre otras, fueron por razón del incumplimiento de la entidad contratante, la cual esta suficientemente respaldada por la doctrina y la jurisprudencia y la misma ley. La ecuación contractual y el equilibrio financiero.

De acuerdo con la conclusión a que se llego en las considerandos anteriores por parte e los miembros del comité, no podía aducirse por la administración la existencia de coyuntura económica crítica como quieren que, existiendo todas las condiciones legales y presupuestales como se encuentra suficientemente probado, no podía la misma pasados dieciocho (18) meses de haber incurrido con sus obligaciones contractuales lo que causo un desequilibrio financiero del contrato, al final aducir una situación económica critica cuando la misma fue la causante y la responsable de su omisión. Además, si e tiene en cuenta que existió el registro presupuestal, lo cual garantizaba la existencia de recursos para cubrir las obligaciones financieras del contrato, posteriormente manifiesta, la no existencia de capacidad financiera. Lo expresado es la conclusión unánime a que llegan los miembros del comité relación con la consideración ultima referida, pues en este orden de ideas no se da la causal prevista en el articulo 19 deI Decreto 222 de 193, aducida por la administración lo que significa que no se podía hacer uso de la cláusula exorbitante de terminación unilateral del contrato bajo tales condiciones.

Por unanimidad los miembros del comité consideran: en primer lugar, que la Administración fue negligente y responsable de un incumplimiento contractual. Que en gracia de discusión de que no existieran los recursos, tampoco se prueba que haya hecho lo necesario para la consecución de los recursos necesarios para cubrir los compromisos adquiridos con la suscripción de la orden de trabajo. Seguido había podido aplicar la teoría del equilibrio financiero como ha quedado expresado a través de la jurisprudencia que se transcribe en los anexos a ésta acta, por constituir un derecho del contratista y en aras a cumplir con los fines del Estado, de manera que, si por no haberse pactado en la orden de trabajo las cláusulas de reajuste de precios, si existía forma Permitida por la ley cual es la teoría ya referida.

En relación con el contrato No. 03 de 1994 con el mismo objeto que se hace referencia la sentencia, para los miembros no quedo demostrado de manera clara que haya habido un doble contrato en idénticas condiciones como allí se expresa, sin embargo, vistos algunos items de los objetos contratados algunos coinciden en sus cantidades.

Teniendo en cuanta las siguientes pruebas, resulta Presuntamente responsables a título de dolo los funcionarios que se expresan a continuación según los a tos administrativos de nombramiento, las actas de posesión, las funciones que ejercían en los cargos que ocupaban y los actos de dimisión de sus cargos, por las conclusiones a que llegaron los miembros del comité:

- Resolución No. 637 deI 29 de diciembre de 1994, por medio de la cual se da por terminada unilateralmente la orden de trabajo No. 54-92 y se ordena su liquidación, suscrita por el Director.

- Dr. ARMANDO ENTRALGO MERCHÁN y por HERNANDO LATORRE FORERO, Subdirector.

- Decreto de nombramiento No. 358 del 2 de junio de1992 mediante el cual se nombró al Dr. ARMANDO ENTRALGO MERCHAN, como Director del Departamento Administrativo de Acción Comunal, quien figura suscribiendo la Resolución No. 637 del 29 de diciembre de 1994 por medio de la cual se da por terminada la Orden de Trabajo 054 de 1992 y se ordena su liquidación, acto administrativo declarado nulo mediante sentencia judicial. Acompañado a la sentencia judicial. Acompañando a la misma se encuentra el acta de posesión de fecha 4 de junio de 1992.

- Decreto No.038 del 27 de enero de 1995 mediante el cual se le aceptó su renuncia al Dr. ENTRALGO MERCHAN, a partir de la fecha del mismo, sin embargo, La fecha de retiro según lo expresado en certificación que reposa en la Hoja de vida es el 3 de febrero de 1995.

- Fotocopia del manual de funciones y requisitos mínimos correspondiente al cargo de Director de Departamento Administrativo de fecha 20 de octubre de 1994, manual que se encontraba vigente para el día 29 de diciembre de 1994, fecha en que se expidió la Resolución referida No. 637 de terminación de la orden de trabajo.

- Decreto de nombramiento No.2115 del 24 de julio de 1992, a través del cual se nombra al Dr. HERNANDO LATORRE FORERO en el cargo de Jefe XX-A- JEFE DE DIVISION DE OBRAS COMUNALES, acta de posesión con fecha de efectividad el 5 de agosto de 1992.

- Decreto 1204 del 11 de octubre de 1994 mediante el cual se le encarga al Dr. LATORRE FORERO como Subdirector de Departamento y acta de posesión de dicho cargo, con fecha de efectividad el 11 de octubre de 1994.

- Resolución de aceptación de la renuncia del Dr. LATORRE FORERO No. 074 del 2 de enero de 1995, a partir del 1º de febrero de 1995. Es de aclarar que cuando se le acepto la renuncia en el cargo que ocupaba en propiedad, es decir, en el de Jefe de División de obras comunales, sin embargo se estableció en el mismo oficio de renuncia que se encontraba desempeñandose como encargado de Subdirector de Departamento.

- Fotocopia del Manual de Funciones y requisitos mínimos correspondientes al cargo de Subdirector de Departamento Administrativo de fecha 20 de octubre de 1994, manual que se encontraba vigente para el día 29 de diciembre de 1994, fecha en que se expidió la resolución referida No. 637 de terminación de la orden de trabajo

- Resolución No. 177 del 12 de abril de 1995, por medio de la cual se resuelve el recurso impetrado contra la Resolución No. 637 de diciembre 29 de 1994, suscrita por el dr. LUIS FERNANDO RAMIREZ BARERO en calidad de Director y por JIIME OCTAVIO OVIES ORDOÑEZ, Subdirector

- Decreto de nombramiento No. 024 del 27 de enero de 1995, mediante el cual se nombra al Dr. LUIS FERNANDO RAMIREZ BARRERO, Director del Departamento Administrativo de Acción Comunal. Acta de posesión con efectividad el de 1995.

- Decreto 1263 del 30 de diciembre da 1997, mediante el cual se le acepta la renuncia al Dr. RAMIREZ BARRERO, a partir del 1°de enero de 1998.

- Manual de las funciones de Director de Departamento, de fecha 10 de abril de 1995.

- JAIME OCTAVIO OVlES ORDOÑES: Decreto de nombramiento No. 075 del 14 de febrero de 1995, se le nombra en el cargo de Subdirector de Departamento Administrativo de Acción Comunal, acta de posesión con efectividad el 14 de febrero de 1995.

- Manual de funciones de Subdirector de Departamento de fecha 10 de abril de 1995.

Para el caso de los directores, se encuentra que dentro de su funciones está la de expedir las resoluciones internas del Departamento. Y para el caso del cargo de Subdirector, está el de suscribir los actos administrativos que profiera el Directo del Departamento, cuando así lo dispongan las normas legales.

Que conforme al análisis que antecede por unanimidad se autoriza ejercer acción de repetición contra los mencionados exservidores del Departamento, por presunto dolo en la expedición de los actos administrativos que fueron declarados nulos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia proferida el 27 de agosto de 2002, Exp. 13383, M. P. Dra. FABIOLA OROZCO DUQUE, que dieron lugar a daño antijurídico en perjuicio del DAACD, por la suma de $2.967.015.oo, respecto de lo cual el Delegado del Ministerio del Interior dice compartir por las mismas razones analizadas en la presente reunión y con base en las pruebas que hacen parte de los antecedentes y del análisis y estudio realizado por los miembros del Comité.

No siendo otro el motivo de la Presente reunión se da por terminada a las 3: 55 p.m.

Hacen parte de la presente acta, la ficha técnica anexa a la acta No. 1, y los anexos 1 a 4.