Bogotá D.C., Treinta (30) de mayo dos mil siete (2007).

Se adentra el Despacho a proferir el fallo correspondiente, dentro de la acción de tutela instaurada por JORGE ELIECER PAIPILLA, contra el CONCEJO DE BOGOTÁ D.C., por la presunta vulneración de derechos fundamentales.

 Ver el Fallo de Segunda Instancia

EL señor JORGE ELIECER PAIPILLA, formula Acción de Tutela en contra del Art. 48 .de la Ley de la Infancia y Adolescencia y el Proyecto de Acuerdo denominado "Los Muros de la Infamia" radicado ante el Concejo de Bogotá, el 10 de Abril de 2007, aprobado el 30 de abril del mismo año, argumentando que se pretende llevar al escarnio público y exponer la fotografía, el nombre y la pena que deberán cumplir las personas involucradas en presuntos ilícitos relacionados contra la libertad, integridad y formación sexuales de los menores; por lo que considera que a él y a su familia se le están vulnerando derechos Constitucionales fundamentales contenidos en los artículos, 5, 12, 13, 15, 25, 28, 29, 42 de la Constitución Nacional llegando al extremo, de publicarse en los recibos públicos domiciliarios y en todos los medios masivos de comunicación.

Refiere que fue condenado a la pena de ciento ocho meses (108) de prisión, por el delito de Acceso Carnal por cuenta del Juzgado 39 Penal del Circuito de esta ciudad y considera que la citada ley pretende a toda consta inferir daño psicológico, moral, social, cultural y económico a los infractores del Código Penal, Título IV, Art. 205-12 y añade que esto también le afecta directamente a su familia.

Seguidamente manifestó que con la .expedición, de la Ley se le vulneran derechos fundamentales, por colocar en vilo la convivencia pacífica de su familia entre toda la comunidad eje central de un Estado Social de Derecho, en el que debe prevalecer el interés social, sobre el particular subrayando que en un futuro cuando cumpla la sanción impuesta se le vulnerarían igualmente derechos Constitucionales por poner en su integridad física, moral, psicológica y social en total peligro.

Puntualizó que la ley y el acuerdo aprobado contrarían el Estado Social de Derecho y el Orden Constitucional por lo que solicita se ordene la inmediata derogación del proyecto de los muros de la infamia y el Art. 48 de la ley de la infancia y adolescencia o en su defecto se ordene congelar dichas vulneraciones que atentan contra su dignidad, y la de su familia hasta que el máximo Tribunal de lo Constitucional, decida sobre su Constitucionalidad. Igualmente solicita se decrete medida provisional en el sentido que no se vulneren sus derechos, siendo exhibido en el escarnio público hasta; que se decida la presente acción.

Ese despacho por auto de fecha 16 de mayo del año en curso, asumió el trámite de la presente tutela, dispuso comunicar su existencia a las entidades accionadas Consejo de Bogotá, Secretaría de Gobierno y Personería Distrital de Bogotá, para que con el libelo ejercieran su derecho a la defensa y rindieran las explicaciones frente a la solicitud. Igualmente negó la medida provisional solicitada por el actor.

3.1. E Dr. ORLANDO PARADA DIAZ, presidente del Consejo de Bogotá, en escrito recibido por este Estrato Judicial el 18 de los corrientes, expresó que el proyecto de Acuerdo No. 272 de 2007, fue aprobado por el Consejo el 30 abril 2007 con el epígrafe "Por el cual se adoptan medidas para la protección, garantías de restablecimiento de los derechos de las niñas y los niños del Distrito Capital". Agrega que el mencionado proyecto fue suscrito por él en su condición de Presidente de la Corporación y por la Secretaría General, siendo remitió al Alcalde Mayor, quien sanciono el Acuerdo el 8 de mayo del año en curso, quedando registrado con el No. 280.

Refiere que el Acuerdo tiene sustento jurídico en los Artículos 44, 313 de la C.P., en la ley 1098 de 2006 "Código de la Infancia y la Adolescencia" Arts. 41, 48, 51 y en el Decreto Ley 1421 de 1.993. Así mismo expresa que con la expedición del Acuerdo no se vulneran ni amenazan ninguno de los Derechos Fundamentales aducidos por el accionante en los Artículos 5, 11, 12, 13, 15, 22, 25, 28, 29, 42, 44, 45 de la Constitución Política, por cuanto los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás, conforme con el pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional en la Sentencia T - 723 de 2006.

Seguidamente manifestó que el Acuerdo esta orientado a dictar medidas para proteger y restablecer los Derechos de los menores de edad que han sido víctimas de abuso sexual por parte de las personas que han recibido condena por la comisión de esos delitos.

Así mismo expresa que en virtud del Acuerdo las víctimas se convertirían en victimarios, lo cual significaría que los derechos fundamentales de los condenados prevalecerían sobre los de los menores, lo cual a todas luces es un exabrupto, concluyéndose que no hay violación de los derechos fundamentales alegados por el actor.

3.2. A su turno el Dr. RAUL NAVARRO MEJIA, en su condición de jefe de Oficina de la Asesoría Jurídica de la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C., expuso que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, teniendo en cuenta que se trata de un acto administrativo General y Abstracto emitido por el Consejo de la ciudad.

Agrega que la actualidad no se ha hecho ninguna publicación de las alegadas por el actor, de donde resulta evidente que la improcedencia de la acción de Tutela interpuesta por existir otro mecanismo judicial, ni se esta causando un perjuicio irremediable, tal y como lo consagran los Artículos 1º, 2º y 6º del Decreto 2591 de 1.991, y las reiteradas sentencias emanadas de la Corte Constitucional.

3.3 El Dr. JORGE E. GARCIA MORA, en su condición de Personero Delegado para asuntos Jurisdiccionales, expresa que el argumento plantead (sic) en la acción de Tutela interpuesta por el actor, no cuenta con vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que va dirigida contra la Ley de Infancia y Adolescencia y el Acuerdo del Consejo de Bogotá que autoriza la publicación de información concerniente a las personas condenadas por delitos contra las libertades sexuales. Aclara que la acción no se dirigió contra una autoridad como lo ordena el Canon Constitucional, sino que se ha encaminado en contra de un Acto del Legislador (Ley de la Infancia y la Adolescencia), y contra un Acto Administrativo expedido por el Concejo de Bogotá, lo que hace improcedente el recurso de amparo invocado por el demandante.

Afirma que por un lado el Código de la Infancia y la Adolescencia se encuentra contenido en una Ley de la República y en consecuencia si se pretendiera dejar sin efecto, habría que acudirse en ejercicio de la Acción de Inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, único Tribunal que tiene la facultad de sentenciar la exequibilidad o inexequibilidad del texto legal con referencia a los preceptos superiores contenidos en la Carta Política. Por su Parte el Acuerdo del Concejo de Bogotá, por ser un acto administrativo puede ser enjuiciado ante la Jurisdicción Especializada de lo Contencioso Administrativo, buscando su nulidad e incluso si resultara procedente la suspensión provisional de sus efectos.

Acoto que los argumentos expuestos por el demandante no señalan de manera clara cual es la violación actual de sus derechos fundamentales y aunque menciona alguno de ellos, esa referencia contiene apenas una descripción general que no permite concretar los actos mediante los cuales se estaría causando el agravio a las prerrogativas constitucionales del accionante, ni las autoridades que con sus acciones u omisiones pudieran estar generando la amenaza o vulneración.

Así mismo expresa que en relación con la Personería de Bogotá, esta no ha desplegado conducta de la cual pueda predicarse agresión a los derechos fundamentales del actor y por lo tanto cuando menos respecto de la entidad, por lo que la acción de tutela no resulta procedente por falta del elementos esencial que debe concretarse en una acción y omisión que conduzca al desconocimiento, amenaza o violación de los derechos del promotor de la demanda.

La acción de tutela de acuerdo al Art.86 de la C.P., fue establecida para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares en los casos señalados por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa.

Precisamente, acudir a este procedimiento es viable siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial que sea idóneo, apreciado en concreto como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La acción de tutela no es en manera alguna un procedimiento alternativo sino residual.

De otra parte el Decreto 306 de 1.992 establece:

4.1. DE LA COMPETENCIA: sea lo primero, manifestar que este juzgado Penal Municipal la tiene por las siguientes razones:

4.1.1. Si bien es cierto el tutelante inicialmente dirige su ataque contra la propia Ley 1098 de 2006 debemos considerar que no es contra esa norma el fin de su acción, pues en el Art. 48 in fine, esta Ley de la infancia y la adolescencia señala que serán publicados los nombres y fotografías por lo menos una vez a la semana de quienes hayan sido condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en el último mes (subrayado nuestro); lo cual implica por sustracción de materia y por principio general de derecho que habiendo sido condenado este demandante en el año 2004, conforme a la Ley no seria posible que se publicaran entonces sus datos personales.

4.1.2. También dirige su ataque contra el Acuerdo de Concejo de Bogotá que ordena la publicación de esos mismos datos en vayas y muros, mal denominados de "la infamia"¹, y que en estricto sentido nos da la competencia, pues de su propia redacción podemos colegir que es la norma que de una u otra forma puede afectar algunos de los derechos constitucionales mencionados por el demandante.

4.2. PERJUICIO INMINENTE: Naturalmente, debemos tener en cuenta que aún siendo un Acto administrativo el Acuerdo No. 280, no es en sí contra lo que dirige su .ataque el tutelante, sino contra la llamada "operación administrativa", que se define como "una decisión no exteriorizada de la administración, seguida, de actos materiales de ejecución, en donde la etapa material, se confunde con la decisoria"², esto es, contra los efectos que dicho acuerdo ha de producir.

Al respecto bien vale pena aclarar que se sabe, conforme lo menciona literalmente la norma del Concejo de Bogotá (Acuerdo No. 280 mayo 8 de 2007), que han de ser publicadas las fotografías recientes y los nombres y algunos datos más, de las personas que han sido condenadas por delitos sexuales contra menores en esta ciudad capital, así lo expresa claramente el Acuerdo mencionado:

(...)".

En consecuencia, de la misma norma transcrita y del contenido la propia tutela e incluso de las mismas respuestas de los accionados, resulta indudable que el Acuerdo No. 280 de 2007, basándose en la Ley 1098 2006, hace extensivos sus alcances (incluso al punto de desbordarlos), para ordenar que todos los condenados por delitos sexuales contra menores de Bogotá, han de ser publicados en los muros y vallas que pretenden restablecer los derechos de dichos menores, por lo que bien puede concluirse en sana lógica y por obvias razones que allí esta incluida también la persona accionante, motivo por el cual, le asiste razón al señalar que se encuentran en peligro inminente la vulneración de algunos de sus derechos fundamentales.

Para este caso concreto obvio es concluir que, una vez se publiquen los datos mencionados en dichos lugares públicos, ya nada podrá borrar la afectación a los derechos que eventualmente resulten vulnerados con esa acción de la Administración, pues una vez vistos por la comunidad la imagen y los demás datos personales del accionante, ya nada podrá hacerse para contrarrestar esa vista pública. Por ese motivo resulta imprescindible que si algo hay que hacer, debe ser ahora, y no después de que la publicación se realice, por ello, ese juzgado considera que sí existe un riesgo de serio perjuicio inminente a los derechos del demandante, que más adelante se anunciarán.

4.3. DERECHOS PRESUNTAMENTE VULNERADOS: Agotados estos primeros aspectos, es decir, admitiendo la competencia para esa tutela, advirtiendo además que existe un prejuicio inminente, debemos adentrarnos al estudio de cuál de los derechos fundamentales señalados por el tutelante, están en riesgo serio de ser afectados en la eventualidad - que en este caso es de seguridad absoluta - ³, de que se publique su fotografía y nombre en las vallas y muros para el restablecimiento de los derechos de las niñas y los niños.

4.3.1. DE LA DIGNIDAD Artículo 1º. La razón de ser de nuestra carta y hoy de todas las Constituciones democráticas, es proponer por el respeto de la dignidad humana, por ello se ha insertado en su principio constitucional incluso en casi todas las normas legales, tales como los Códigos de Procedimiento, y sustanciales, como norma rectora.

Al disponer una norma, lo que ordena el Acuerdo No. 280 del Consejo de Bogotá, es decir, la publicación de esa información personal e íntima de los condenados por delitos sexuales en vallas y muros públicos, implica necesariamente la degradación del ser humano como persona, al punto de convertirlo casi en un objeto de burla pública, Acuerdo este que si bien es cierto acerca un poco más la comunidad a sus políticos locales, no menos cierto es que para nada comparte el principio de una verdadera política criminal.

Experimentos como éstos, efectuados por personas dedicadas al noble ejercicio de la Política y no al del Derecho y la Criminología, podrían conllevar a graves y serios perjuicios para la paz⁴ y tranquilidad ciudadana, entre otras razones, por que también generarían un espectáculo grotesco y poco decoroso en una ciudad con altísimo índice de violencia y pobreza, que más merece inversión social que inversión publicitaria, pues los miles de millones destinados para cumplir este Acuerdo bien podrían aminorar en algo el sufrimiento de las víctimas, que para nada serán resarcidas por el simple hecho de publicar las fotos de sus agresores, o por lo menos sobre esto no hay datos ni evidencias serias ni científicas que nos permite colegir lo contrario.

Obsérvese como, es el mismo accionante quien hoy dice temer por su vida e integridad física, por las constantes agresiones de sus compañeros de reclusión, al punto que también señala que ha empezado a ser discriminado por la propia guardia penitenciaria, que al parecer han visto en esta medida del Concejo un aliciente para actuar a esa manera frente a la población reclusa por este tipo de delitos que, para nadie es un secreto causan bastante reproche social y, es precisamente por este motivo por el que el mismo Estado debe preocuparse más por evitar que por incitar a la violencia.

Es que no podemos olvidar por un instante siquiera que estamos en un Estado Social y Democrático de Derecho fundado en el respeto de las personas, incluso los condenados, porque hoy no es el Estado un fin en si mismo, sino que al revés, es la persona la que se ha convertido en un fin, por ello cualquier acción de las autoridades, llámense colocación de vallas o muros de la infamia, o cualquier otro mecanismo similar, encaminado a aminorar y deteriorar la imagen y la dignidad de los condenados como el accionante, no deben ser permitidos por las autoridades, menos aun por el juez de tutela que esta obligado por encima de todo a hacer respetar la Constitución.

La H. Corte Constitucional se ha referido a este principio de la dignidad en los siguientes términos:

Obviamente, los Derechos de los niños (Art. 44 C.P.) prevalecen sobre los demás Derechos de los demás, así como argumentan entre otros, los accionados por lo cual no quita que aún los condenados deban gozar plenamente del principio mencionado, pues tener la calidad de preso, si bien es cierto conlleva la pérdida de algunos derechos como la libertad, no así otros como la dignidad, que es intrínseca de las personas sin distingo alguno, pues no sería posible concebir un ser humano sin dignidad.

Este juzgador considera que la publicación de la fotografía y el nombre y demás datos personales del condenado y aquí accionante, en realidad si vulnera su dignidad, pues lo están tratando como un objeto de publicidad incluso morbosa, por que al darle ese trato lo están cosificando, al punto que dichos muros y vallas han sido felicitados por quienes tan solo piensan con el corazón, pero dejan de lado la razón y más aún la razón de la Constitución.

Igualmente, debe decirse que todo trato degradante o humillante, como este de publicar los datos personales de los condenados en un muro a la vista pública, incluso de las propias víctimas que en no pocas ocasiones son los mismos hijos y parientes cercanos del condenado, es algo que ni siquiera se ha experimentado, ni estudiado, ni sopesado, al punto que no se sabe el impacto negativo que podría generar en la dignidad no solo del preso, sino de sus propios familiares y amigos, o en el peor de los casos de sus hijos cuando son estos mismos las víctimas.

Al respecto pueden surgir diversas inquietudes, tales como:

¿Qué pasaría si un niño ve publicada la fotografía de su propio padre que antecedentemente ha sido su agresor sexual, y sus propios compañeritos de escuela hacen burla de esta situación?

¿Se han preguntado las autoridades creadoras de este "gran invento" (que ya funciona en otros países), si al publicar la fotografía y datos personales de los condenados por estos delitos, la comunidad se vea impulsada a hacer justicia por su propia mano, especialmente cuando debemos ser concientes de nuestro altísimo índice de agresividad y violencia?

Los interrogantes serían infinitos y no tendrían fácil solución, pero lo único cierto es que al darle ese trato al accionante por estar condenado por ese tipo de delitos sexuales, dejamos de lado su categoría de ser humano y lo cosificamos, es decir, lo tratamos como una estadística más y es precisamente a lo que se opone reiteradamente la doctrina⁶ y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

4.3.2. DEBIDO PROCESO. ARTÍCULO 29. Este derecho fundamental es un todo compuesto por elementos, nutrido por otros derechos y principios, como el de LEGALIDAD.

Así lo expresa el mismo artículo 29 de la Carta:

Lo anterior implica necesariamente una obligación del Estado consistente en abstenerse de aplicar a una persona una ley que no encontraba vigente cuando cometió un hecho, específicamente nadie puede ser sancionado por una ley no vigente al momento de los hechos.

Independientemente de que el Acuerdo No. 280 ya de por sí hace parte de esta expresa prohibición por ser una norma recientemente creada, debemos destacar que muy sutilmente lo que en realidad dicho Acuerdo del Concejo de Bogotá ha creado es una nueva sanción, o mejor una nueva pena.

También puede señalarse que el debido proceso se ve afectado con esta decisión del Concejo Capitalino, pues afecta el principio de Legalidad, específicamente de la pena, ya que esta no existía al momento en que el accionante cometió los hechos por los cuales fue condenado.

Dentro del principio de estricta legalidad tenemos el de la pena que se presenta bajo la fórmula "nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa" (ningún delito sin ley previa, escrita, estricta y cierta) en donde crimen ha de traducirse en el sentido amplio de hecho punible (delito y contravención) y "pena" en el genérico de sanción o reacción penal (pena o medida de seguridad)⁹ (resaltado fuera del texto).

Lo anterior, conlleva necesariamente a la conclusión de que si se permitiera por este juzgador la publicación de la fotografía, nombre y demás datos del acciónate en los muros y vallas creados por el Concejo de Bogotá en Acuerdo No. 280 de 8 de mayo de 2007, estaría permitiendo entonces la violación al derecho fundamental del debido proceso que, como se ha visto resulta seriamente afectado por cuanto esa disposición o norma de carácter sancionatorio - no sólo informativo -, no se encontraba vigente para el momento en el que el tutelante cometió los hechos por los que ha sido condenado.

Naturalmente sin ahondar en otros temas constitucionales¹⁰, como el de la competencia para crear normas penales o sanciones, como las que en realidad han sido creadas por este Acuerdo de Concejo Capitalino, que como se vio y según la doctrina estas no son nada novedosas, por el contrario, ya están siendo aplicadas en otras latitudes con los pormenores mencionados, aunque en nuestro medio constituyan una verdadera novedad jurídica.

ARTÍCULO 12: Ahora bien, el problema en nuestro sistema jurídico consiste en que si partimos de este presupuesto, esto es, que de dichas publicaciones en realidad constituyen una nueva sanción, que per se es deshonrosa (como lo señalan incluso la Justicia Anglosajona) no se ve la razón para que aquí estas mismas publicaciones no lo sean, por ello podemos considerar que también aquí son deshonrosas y si ello es así, entonces con mayor razón podemos afirmar que son infamantes y degradantes, lo cual evidentemente constituyen violación a otro derecho fundamental como es el señalado en el artículo 12 de la carta:

Será tanto la degradación que produce en el espíritu de este accionante, que incluso se ha atrevido a señalar en su escrito de tutela lo siguiente: "…deberían más bien quitarse la careta, y de una vez, condenarnos a "pena de muerte" hacer "fusilados", o lapidados públicamente y digo esto en sentido literal por que para mí, esto seria mil veces mejor al no tener que vivir estigmatizado por el resto de mi vida y que mi familia también lo sea…".

Como lo define nuestro Diccionario de la Real Academia de la lengua "degradar" significa deponer o rebajar a alguien de grado y dignidad, disminuir progresivamente la luz. Es decir, según el mismo Diccionario esta expresión es sinónima de humillar, envilecer, deshonrar, relegar etc.

Será tanto así que, la prueba de ello es que quienes defienden insistentemente esta decisión y medida de Concejo, expresan públicamente entre otras, que los condenados por los delitos merecen ese tratamiento, incluso que debieran ser torturados, maltratados y otra serie de argumentaciones que son entendibles bajo la simple condición humana, pero que por obvias razones no pueden constituir el marco de movilidad de los administradores de justicia. Por esa razón bien puede concluirse que efectivamente esta decisión del Concejo de publicar la foto y nombre del accionante, constituye por lo menos un trato (obviamente también en el fondo constituye una forma de pena o sanción), degradante que a todas luces está proscrito por nuestra carta en el artículo12.

Con fundamento en los anteriores razonamientos, se adentra el despacho ahora si a dar respuesta a los vinculados con esta acción de tutela, de la siguiente manera:

5.1. Respecto de los planteamientos del Dr. ORLANDO PARADA DÍAZ Presidente de nuestro Concejo Capitalino, quien sostiene básicamente que los Derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, por ello el Acuerdo No. 280, tan sólo protege dichos derechos y desarrolla con base en la misma Ley 1098 de 2006, debe decidirse lo siguiente:

Indudablemente le asiste razón en cuanto a que los derechos del menor prevalecen, entre otras razones, por que la misma Constitución así lo señala y es obvio que así debe ser, pero ello por si no implica abolición de los derechos de los demás, por el contrario, nos preguntamos: ¿Cómo podrían defenderse los derechos de los niños si para lograrlo cercenáramos los derechos de los demás?, ello implicaría que el Estado para lograr la protección de los derechos de los infantes necesariamente tendría que acudir a mecanismos semejantes a los que utilizó el propio agresor sexual, esto es, a comportarse como otro delincuente más y en consecuencia perdería su autoridad moral para sancionar y ello conllevaría incluso mal ejemplo en los menores quien al ver semejante afrenta tendrán temor de que sus derechos en un futuro, cuando sean adultos, podrían no ser respetados por el Estado que ahora dice protegerlos.

Además, hemos de tener en cuenta que este Acuerdo fue realizado sin los estudios previos necesarios¹¹ sobre el impacto social que eventualmente podría generar en la comunidad, sin saber si este tipo de publicidad puede ser contraproducente en el ánimo de las propias víctimas que al ver publicadas las fotos de sus propios padres y familiares que en no pocos casos son los mismos agresores, podría generar en el niño mayores prejuicios morales.

Al respecto no debe olvidarse que una de las funciones de la pena de resocialización y no la venganza, además, que dicha medida afecta varios derechos constitucionales fundamentales, por lo que resulta respetable pero no aceptable el criterio plasmado por el H. Concejal en su escrito de contestación de la tutela.

5.2. Respecto a los planteamientos del Dr. RAUL NAVARRO MEJIA, quien considera que la tutela no debe prosperar por cuanto existen otros mecanismos de defensa judicial como las acciones populares Art. 88 de la Carta, también considera que en este caso no hay perjuicio irremediable que se cause al preso condenado, se responde así:

Al respecto este juzgado considera que, si bien es cierto existen otros mecanismos judiciales, no menos cierto es que la tutela también es viable cuando se afecten derechos en forma inminente, de ello nos da cuenta el mismo Decreto 2591 de 1991, en el artículo 8, aún así resulta necesario señalar como se expondrá más adelante, que dentro del trámite de la tutela también es viable e incluso obligatorio que el juez no permita la aplicación de una norma que riñe contra la Constitución, pues precisamente esa es una misión como juez constitucional dentro del trámite de una tutela.

Por tal razón, y además evidenciando que sí existe un perjuicio irremediable e inminente, tal como se sostuvo al comienzo de las consideraciones del despacho, no se acogen los argumentos de este accionado.

5.3. Frente a los planteamientos del Dr. JORGE ELIECER GARCIA MOLINA quien sostiene que, no procede esta tutela por cuanto no se dirige contra una acción u omisión del Estado, este despacho debe decir que, contrario a ello, el accionante dirige su ataque contra el efecto del Acuerdo del Concejo de Bogotá y lo que en realidad peticiona es que no se permita la publicación de su fotografía y su nombre en los muros y vallas, por que eso le afecta varios derechos constitucionales, que este juzgado estudio y observo realmente afectados.

Es que no debemos perder de vista que, el Acuerdo es fruto de la acción del Consejo de Bogotá, es de esa manera como dicha corporación o autoridad pública actúa, precisamente a través de Acuerdos acciona y genera de una u otra forma afectación de derechos de las personas individualmente consideradas, por ello no le asiste razón en este aspecto al memorialista.

Para los tres al unísono, en cuanto al argumento de que la acción de tutela no es procedente para Actos generales, impersonales y abstractos, este juzgado debe señalar que este planteamiento sería admisible si se aplicara con exclusividad dentro del marco señalado en el Decreto 2591 de 1991, y se pretendiera aplicar por ejemplo como mecanismo transitorio, pero es que este juzgado hará uso de una norma de mayor rango como es el Art. 4 de la Constitución Nacional, para referirse a este tema y por ello, para nada se ve la imposibilidad de que se pueda atacar por vía de tutela una norma de cualquier rango infra-constitucional.

Por tal razón este juzgador tampoco considera aceptables estos argumentos para apartarse del conocimiento de esta tutela o desconocer la viabilidad eventual de su prosperidad, por lo que sigue.

El juez de tutela siempre puede y además debe hacer uso, incluso oficiosamente, de este principio constitucional señalado en el artículo 4º de la Carta, que si bien es cierto para este caso concreto no fue planteado por el accionante, no menos cierto es que debemos partir del hecho real y concreto de que es un preso colombiano, sin mayor grado de cultura jurídica y que esta sufriendo en este momento los rigores de la prisión y que esta ad-portas de ver su fotografía y nombre publicado en los muros y vallas mal denominados de la "infamia", lo cual constituye en su sentir una gran afectación de sus derechos constitucionales.

Como este es un principio fundamental obviamente rector de la Constitución de 1991, resulta obligatorio acudir a el siempre que se encuentren discrepancias entre las normas legales y constitucionales, tal como lo refiere la norma en cuestión:

La H. Corte Constitucional reiteradamente así lo ha señalado en temas relacionados con la excepción de inconstitucionalidad en procesos de tutela: "…Igualmente, el valor normativo de la Constitución Política y la primacía que le es consustancial, obliga al juez a desechar la aplicación de una ley que claramente viola sus disposiciones. La figura de excepción de inconstitucionalidad, cuando se dan sus presupuestos, compromete al juez de la causa que debe siempre velar por el efectivo cumplimiento de los mandatos constitucionales. En los procesos de tutela, no resulta extraño que la causa de la lesión de un derecho fundamental, pueda atribuirse de manera inmediata o mediata a la aplicación de una ley que resulte incompatible con la Constitución. Si ello es así, el juez de tutela de oficio o a petición de parte, puede proceder a inaplicar en la situación concreta la ley que manifiestamente quebrante el estatuto superior…"¹².

En el mismo sentido se pronuncia permanentemente la Corte en tratándose de tutelas relacionadas con salud y vida digna, en donde se ha dispuesto por ese alto Tribunal la "inaplicación de normas del plan obligatorio de salud", entre otras, las Sentencias T-001, T-002, T-005, T-007, T-008, T-016 y otras todas del 2005.

En la tutela No. 001 de 2005 la Corte refiriéndose al tema de la inaplicación de normas, señaló:

En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional frente a los casos en donde quien arremete contra la Constitución es un acto de carácter general impersonal y abstracto, así lo ha mencionado en el Auto 066 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo:

Aunado a todo lo anterior, también podemos hacer referencia a la Sentencia T-1015 del 6 de octubre de 2005 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, que sobre este tema de la excepción de inconstitucionalidad señaló lo siguiente:

En el sentido y con respecto a la posibilidad de que por vía de tutela igualmente se puedan atacar actos como el Acuerdo aquí cuestionado, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en la Sentencia No T-450/94:

Todo lo anterior, necesariamente implica una especie de exclusión de un acto sea o no carácter general, impersonal y abstracto, que abiertamente se oponga a la Constitución, ya que en estricto sentido no pueden coexistir ambos a la vez; o rige el acto o rige la Constitución, pero no dos normas incompatibles.

Ese desacuerdo de normas, o incompatibilidad en las mismas se puede observar, cuando la norma normalmente de inferior jerarquía vulnera derechos o principios constitucionales, como en este preciso caso, en donde se ha probado la afectación real de varios derechos fundamentales del accionante, como son: la prohibición de tratos o penas degradantes (Art-12) que necesariamente conlleva la afectación de la dignidad humana (Art-1) y el debido proceso (Art.29) a través de la violación de principio de legalidad de la pena y de la aplicación de normas no vigentes para la fecha de los hechos.

Como consecuencia de ello, este juzgador dispondrá entonces la inaplicación de los efectos de la norma cuestionada, es decir, del Acuerdo del Concejo de Bogotá No.280 de 8 de mayo de 2007, respecto del accionante JORGE E. PAIPILLA, por lo menos mientras la justicia competente se pronuncia respecto de la constitucionalidad de la norma en cuestión.

En razón y mérito de lo expuesto, el JUZGADO CINCUENTA Y CUATRO (54) PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

Primero. - INAPLICAR en el caso concreto, por incompatibilidad con la Constitución Política, el ACUERDO No. 280 del 8 de mayo de 2007 del honorable Concejo de Bogotá D.C, que dispone la publicación de la fotografía, nombre y demás datos personales del condenado y accionante JORGE ELIECER PAIPILLA.

Segundo. - CONCEDER la Tutela impetrada por el condenado preso y accionante JORGE ELIECER PAIPILLA, para la protección de sus derechos fundamentales de la PROHIBICION DE TRATOS Y PENAS DEGRADANTES (Art.12), la DIGNIDAD (Art. 1º); el DEBIDO PROCESO (Art 29) por violación del principio de Legalidad.

Tercero. - En consecuencia se ORDENA al Honorable Consejo de Bogotá, a la Secretaria de Gobierno y demás Autoridades Capitalinas que SE ABSTENGAN de publicar la fotografía , nombre, condena y demás datos personales del accionante JORGE ELIECER PAIPILLA, en cualquier tipo de Muro o Valla publicitaria, mientras la justicia competente se pronuncia respecto de la constitucionalidad de dicho Acuerdo Municipal.

Cuarto. – NOTIFÍQUESE esta sentencia conforme al Art. 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre y cuando no fuere impugnada, según lo normado en el Art. 31 del Decreto 2591.