Ver Circular de la Sec. Salud 03 de 2009

Al identificar y analizar los problemas indicados en los estudios contratados, en coordinación con las Empresas Sociales del Estado adscritas - la Secretaría Distrital de Salud ha decidido impulsar el proceso de construcción de la Política de Talento Humano basada en los fundamentos conceptuales de: Materialización del derecho a la salud para todas y todos; acatamiento a los  principios constitucionales fundamentales del trabajo y la normatividad aplicable; aplicación del concepto de Trabajo Decente definido por la OIT; y sostenibilidad y fortalecimiento de las entidades del sector en el D.C.. Lo anterior dentro del marco de los mandatos del Plan de Desarrollo “Bogotá Positiva, por el Derecho a la ciudad y a Vivir Mejor”, así como el Plan Estratégico de la Secretaría Distrital de Salud y los acuerdos de la Alcaldía Mayor de Bogotá con las Organizaciones Sindicales.

En concordancia con lo anterior, la Secretaría Distrital de Salud en desarrollo de su función de rectoría y en el marco de la política de talento humano para el sector público de salud del D.C., emite algunos lineamientos sobre los procesos de planeación y vinculación de talento humano, relativos a las modalidades de contratación que vienen ejecutándose  en las Empresas Sociales del Estado. 

Estas orientaciones están basadas en la normatividad vigente, la jurisprudencia, los más recientes pronunciamientos de los organismos de control, y  reiteran las instrucciones de la Alcaldía Mayor, actualizadas con la nueva normatividad y los mencionados pronunciamientos:

Sobre Planeación del talento humano:

1.    Par cumplir y desarrollar la normatividad sobre talento humano, se  recomienda a los Gerentes y Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado incluir este elemento, como instrumento fundamental de la gestión,  teniendo en cuenta los siguientes insumos:

·           Plan de Desarrollo Distrital.

·           Plan estratégico institucional

·           Plan operativo anual de la ESE

·           Procesos institucionales

Una vez revisada y articulada esta información, deben adoptarse procedimientos claros que permitan la identificación de las necesidades del talento humano y las formas de proveerlo, así:

·           Identificar, con todos sus elementos, el proceso institucional en el que se requiere el talento humano.

·           Definir las actividades del POA que no se pueden cubrir con talento humano de la planta de personal y especificar las razones.

·           Determinar el tiempo por el cual se requiere cubrir la necesidad, de tal manera que se disminuya el índice de rotación de talento humano.

·           Especificar el perfil (experiencia, educación) y competencias laborales y comportamentales¹ del talento humano que se requiere.

·           Determinar el costo que se pagará por las actividades o productos a entregar²por el talento humano.

·           Definir la manera de proveer el talento humano que se requiere, especificando la modalidad de vinculación, previo el análisis detallado de las diferentes opciones que fueron objeto de revisión³, teniendo en cuenta que se garanticen las condiciones dignas laborales y contando con un procedimiento técnico de selección.

2.    En la documentación del  proceso de planeación se debe indicar expresamente la forma en que se garantiza  lo establecido en el numeral 6 de la norma NTCGP 1000:2004: “Los servidores públicos y/o particulares que ejercen funciones públicas que realicen trabajos que afecten la calidad del producto y/o servicio deben ser competentes con base en la educación, formación, habilidades y experiencia apropiadas”. Adicionalmente, las entidades deben adelantar acciones concretas para lograr los cinco objetivos a que hace referencia la mencionada norma de calidad del servicio y en los planes de gestión deben incluirse las acciones concretas para el cumplimiento de los objetivos.

Sobre la provisión del talento humano requerido:

Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica las Empresas Sociales del Estado, las competencias de cada instancia administrativa y el mejoramiento de las condiciones laborales para las personas que prestarán servicios a las entidades, los Gerentes y las Juntas Directivas deben considerar los siguientes aspectos al momento de tomar decisiones respecto de las modalidades contratación del talento humano:

1.    Contratos de prestación de servicios:

Las Empresas Sociales del Estado deben tener en cuenta las siguientes reglas que se han decantado en la jurisprudencia o  tienen regulación directa en la ley:

·           No se deben celebrar contratos de prestación de servicios para el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.

·           Es necesario que en la planta de personal de la entidad no existan personas con la capacidad específica o que, existiendo tales personas, su número sea insuficiente para atender la demanda generada.

·           Así pues, las Empresas Sociales del Estado que requieran personal para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que no puedan realizarse con personal de planta, pueden celebrar contratos de prestación de servicios sin que por dicha contratación se genere relación laboral ni prestaciones sociales, a menos que en el contrato se incluyan cláusulas que subordinen al contratista  o durante el giro de las actividades relacionadas con la ejecución del contrato se genere dicha subordinación o dependencia.

2.    Contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado:

Cuando la decisión de la Empresa Social del Estado sea contratar con una Cooperativa de Trabajo Asociado, se debe tener en cuenta lo siguiente:

·           Deben abstenerse de celebrar contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado que ejecuten prácticas destinadas a desconocer  relaciones laborales vulnerando derechos relativos a: Prestaciones sociales, descansos, seguridad social en salud, pensiones o riesgos profesionales, libertad  sindical, consagrados en nuestro ordenamiento jurídico. Para lo cual deben ejercer vigilancia permanente sobre la forma como la Cooperativa respectiva cumple con las obligaciones con sus asociados que se desempeñan labores destinadas a la prestación de los servicios contratados. 

·           Igualmente deben abstenerse de celebrar contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado que realizan actos de intermediación laboral. Para evitar estas prácticas es necesario determinar en cada caso la forma en que se relacionan jurídicamente los asociados con la Cooperativa y con la Empresa Social del Estado.

·           En el proceso de planeación deben efectuarse los estudios que definen los procesos y servicios a contratar y sus respectivos costos.

·           Antes de suscribir los contratos de servicios de salud debe constatarse  que la Cooperativa de trabajo asociado sea especializada⁴ en la rama de la actividad y estar registradas en la Superintendencia de Economía Solidaria y el Ministerio de Protección Social.⁵

·           En la etapa precontractual, la Empresa Social del Estado debe exigir la certificaciones demostrativas de que la  Cooperativa de trabajo asociado es propietaria, poseedora o tenedora de los medios de producción y/o labor (instalaciones, equipos, herramientas, tecnología); con todo:

a.     Si los medios de producción son propiedad de los asociados, pueden convenir su aporte en especie, venta, arrendamiento o comodato, pero debe constatarse que el pago por ellos  sea independiente  de las compensaciones que perciban los asociados por su trabajo. 

b.     Si los medios son de terceros, se podrá convenir su tenencia, garantizando  plena autonomía de la Cooperativa en el manejo de los mismos.

·           De acuerdo con los procesos y procedimientos de contratación que se tengan definidos, se deben respetar los trámites precontractuales y contractuales, así como las cuantías definidas para adelantar los procesos, acogiendo siempre los principios rectores de la contratación pública.

·           Se deben tener en cuenta las indicaciones de la Directiva del No. 006 de la Alcaldía Mayor de Bogotá de fecha Abril 9 de 2007 sobre “Unificación de criterios para la contratación de Hospitales con Cooperativas de Trabajo Asociado”.

·           Las Empresas Sociales del Estado, deben designar un Supervisor del contrato  para verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales,  que incluyen la verificación del pago de compensaciones pactado con los cooperados, así como el pago de obligaciones parafiscales y cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales de los asociados.⁶

·           Acorde con la Circular No. 0022 del 31 de mayo de 2005 de la Procuraduría General de la Nacional los servidores públicos deben “…abstenerse de celebrar o ejecutar contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, que tengan por objeto desconocer una relación laboral y con ello realizar actos de intermediación laboral, vulnerando así, los derechos y garantías laborales, prestacionales, sindicales y de seguridad social, consagrados en nuestro ordenamiento jurídico en favor de los trabajadores…” Igualmente se insta al cumplimiento de los principios de transparencia, selección objetiva, economía y responsabilidad, de que tratan la Ley 80 de 1993, hoy desarrollados por la Ley 1150 de 2007 que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales, concordantes con los postulados que rigen la función pública, señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.

·           En los procesos precontractuales y en la ejecución del contrato, los supervisores designados deben vigilar que  las personas naturales o jurídicas que contraten con las Cooperativas no sean miembros de juntas o asociados de las mismas, ni que intervengan directa o indirectamente en su organización y funcionamiento⁷. Igualmente se debe exigir a quienes presten dichos servicios que  estén inscritos en el registro especial nacional del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces.

·           Cuando se contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado se deberá hacer en la modalidad de contrato de suministro o prestación de servicios y no de suministro de personal, ya que, como se indica en este documento, estas entidades no son, ni pueden ser Bolsas de Empleo o  Empresas de Servicios Temporales.⁸

·           En los contratos debe quedar expresamente establecido que la relación, compromiso y responsabilidades convenidas se dan entre la Empresa Social del Estado y la Cooperativa, y nunca entre aquella y las personas que se desempeñan en el Hospital, pues la entidad contratante (ESE) no tiene relación alguna con el trabajador asociado asignado por la CTA para  cumplir con los servicios contratados.

·           Por las anteriores razones es claro que la Empresa Social del Estado no puede exigir al personal cooperado el cumplimiento de órdenes e instrucciones en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

·           En la liquidación de los contratos se debe verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes ya mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

·           En caso de no haberse realizado totalmente los aportes correspondientes, se deben retener las sumas adeudadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de la liquidación y efectuar el giro directo de dichos recursos.

3.    Contratos con Empresas de Servicios Temporales:

Se recomienda a las Empresas Sociales del Estado en la contratación de Empresas de Servicios Temporales:

·           En la etapa precontractual debe tenerse en cuenta que solo se puede contratar servicios temporales, cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias⁹ se requiera reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; se deban atender incrementos en la producción, en los servicios, el transporte y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.¹⁰

·           Los Gerentes deben tener en cuenta que los contratos que se celebren con Empresas de Servicios Temporales deben suscribirse siempre por escrito y en ellos debe hacerse constar que se sujetarán a lo establecido en el Código Sustantivo de Trabajo y las normas propias, para efecto del pago de salarios, prestaciones sociales y demás derechos de los trabajadores, derivados de la relación laboral que se genere.

·           La Empresa de Servicios Temporales debe constituir póliza de garantía a favor de los trabajadores, para asegurar el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de los trabajadores en misión, en caso de iliquidez de la Empresa de Servicios Temporales, la cual deberá depositarse en el Ministerio de la Protección Social.¹¹

·           En el contrato debe aparecer expresamente consignada la obligación de la  Empresa de Servicios Temporales de  afiliar y pagar los aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales¹² y presentar informes a la entidad contratante, sobre el particular, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.¹³

·           Si las Empresa de Servicios Temporales no entregan la información o presentan inconsistencias en la misma, el supervisor del contrato en la Empresa Social del Estado usuaria, informará de tal hecho al Ministerio de la Protección Social y/o a la Superintendencia Nacional de Salud, en el plazo fijado en la norma. Se recomienda especial cuidado en esta instrucción por cuanto la omisión de dicho deber hace solidariamente responsable a la Empresa Social del Estado usuaria en el pago de los correspondientes aportes y de las consecuencias que se deriven de la omisión, evasión o elusión.¹⁴

·           Debe consignarse en los contratos la responsabilidad de la Empresa de Servicios Temporales en el  pago de las cotizaciones para la salud ocupacional de los trabajadores en misión.¹⁵

·           Cuando la Empresa Social del Estado celebre un solo contrato para todos o una pluralidad de servicios, debe consignar expresamente en el mismos que  éste regulará el marco de la relación en todos, así existan ordenes  específicas para cada servicio específico.¹⁶

4.    Contratos de arrendamiento de servicios:

Frente a esta modalidad de contratación, la Secretaría se permite realizar las siguientes precisiones:

Se trata de normas que a pesar de estar vigentes, datan de más de medio siglo, lo cual contrasta con la modernidad y dinámica de aquellas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

·           Al celebrar este tipo de contrato, los Gerentes deben observar que la jurisprudencia ha reiterado que el artículo 1o del Decreto 456 de 1956 se refiere a servicios personales de carácter privado los cuales pueden tener cualquiera causa jurídica, menos el contrato de trabajo.

·           Además debe tenerse en cuenta que los servicios personales regidos por la legislación laboral son dependientes y tienen legislación propia, tanto de derecho material como procesal, mientras que aquellos a los cuales alude el mencionado Decreto 456 son servicios personales independientes o autónomos.

·           Estos servicios independientes y autónomos no están sometidos a las leyes sustantivas del trabajo dependiente, sino a las que le sean propias según la naturaleza de relación jurídica de que provengan.

·           Al redactar el contenido de los mencionados contratos, los Gerentes deben tener en cuenta que el artículo 1° del Decreto 456 de 1956 se refiere al procedimiento para los juicios donde se reclama por servicios profesionales independientes y no a la relación jurídico-sustancial que se establece entre las partes, que debe ser la propia del tipo de servicio que se contrate, por lo tanto debe aparecer este elemento sustancial perfectamente determinado en el contrato.

·           De acudir a este tipo de contratación las Empresas Sociales del Estado deben implementar todas las medidas tendientes a prevenir el posible daño antijurídico

5.    Servicios a contratar con operadores externos:

Teniendo en cuenta que las Empresas Sociales del Estado adscritas a las entidades territoriales, pueden desarrollar funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos¹⁷, existe una variedad amplia de  opciones, con regulaciones diversas y además se conocen experiencias en todo el país al respecto.

·           La Secretaría orienta que en caso de considerarse esta opción, se proceda a elevar consulta previa a la Dirección Jurídica de esta entidad para lograr coherencia y armonía en el tema.

·           Con todo, se indica que en este tipo de contratos se debe determinar con claridad el bien o servicio a contratar; el talento humano necesario que deberá vincularse, el valor del contrato resultante del costo del arrendamiento del bien más el de las respectivas compensaciones, según sea el caso y las demás cláusulas propias de cada contratación.

·           En ningún caso existirán obligaciones de carácter laboral de parte de las Empresas Sociales del Estado, lo cual implica la obtención de garantías del pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones por parte del operador contratista.  

Esta Secretaría recuerda a los Gerentes y a las Juntas Directivas sobre la existencia  de otras formas de vinculación que son legalmente viables y que igualmente deben ser tenidas en cuenta, al momento de evaluar las diferentes modalidades de provisión del talento humano tales como las Plantas Temporales, las cuales se reglamentaron en el  artículo 21 de la Ley 909 de 2004, para cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo determinada por hechos excepcionales o desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución

Y los funcionarios supernumerarios, cuya vinculación se realiza mediante resolución de carácter administrativo, donde se fija el término de duración y la asignación mensual según el cargo, para el desarrollo de labores que no pueden ser atendidas por personal de planta o que nadie cumple dentro de la empresa, especialmente en casos de vacancias temporales, licencias o vacaciones

Se recuerda que es necesario incluir la evaluación periódica de los indicadores de productividad de la entidad y su relación con el talento humano tanto de planta como contratado. Se exhorta a propender por un buen clima laboral y por el fortalecimiento de la cultura organizacional. Se recomienda que en la gestión del Talento Humano se establezcan estrategias o mecanismos para favorecer el desarrollo y compromiso de las personas que allí laboran, en lo que respecta a bienestar, capacitación, estímulos y salud ocupacional, adelantando las acciones de coordinación interinstitucional necesarias.

Finalmente acorde con los riesgos laborales identificados para el desarrollo de las actividades del talento humano en la entidad, se sugiere que todas las Empresas Sociales del Estado cuenten con un plan de prevención y mitigación de los mismos, coordinando acciones con la Administradora de Riesgos Laborales y demás instituciones que tengan relación con la promoción de la salud y prevención de la enfermedad en la población trabajadora.

Cordialmente,

(ORIGINAL FIRMADO)

HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

¹Revisar como guía el Decreto 2539 de 2005, por el cual se establecen las competencias laborales generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de las entidades.

²Se debe tener en cuenta las condiciones de contratación que se emiten desde la Secretaría Distrital de Salud con las Empresas Sociales del Estado y que incluyen talento humano. Adicionalmente, la Dirección de Desarrollo del Talento Humano de la Secretaría Distrital de Salud consolidó en el año 2008 la información correspondiente a contratación de talento humano por cada una de las Empresas Sociales del Estado adscritas, permitiendo obtener una relación con los valores mínimos, máximos y promedios que se pagaron durante este periodo a contrataciones con perfiles iguales.

³Revisar los aspectos a tener en cuenta para cada modalidad de contratación, descritos en este documento.

⁴Son CTA especializadas en salud las siguientes: A) Las que tienen por objeto la prestación de servicios de salud y se han organizado por profesión o especialidad o maestría o doctorado en el área de salud o por tecnologías del área de salud o por auxiliares del área de salud. B) Las que tienen por objeto la prestación de servicios de salud organizados en procesos o subprocesos de salud, entendidos como tales: todos aquellos procesos o subprocesos relacionados con la prestación de servicios de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de la enfermedad. C) Las que tienen por objeto la prestación de servicios de salud y para tal fin se constituyen en IPS, para lo cual deben cumplir con los requisitos de habilitación en el Sistema de Garantía de Calidad. En este caso, la Cooperativa podrá desarrollar todas las actividades como IPS y se somete a la inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia Nacional de Salud (Circular No. 036 del 8 de junio de 2007. Ministerio de Protección Social) (Art. 5 Decreto 4588 de 2006) (Parágrafo, artículo 5°, Decreto 4588 de 2006 y parágrafo, artículo 12 de la Ley 1233 de 2008).

⁵Art. 8 Decreto 4588 de 2006.

⁶Art. 26 del Decreto 4588 de 2006 y artículo 6 de la Ley 1233 de 2008

⁷Art. 92 a 97 de la Ley 79 de 1988

⁸Art. 47 del Decreto 2474 de 2008

⁹Art. 6° del Código Sustantivo del Trabajo

¹⁰Art. 6° del Decreto 4369 de 2006

¹¹Art. 11  Decreto 4369 de 2006

¹²Art.  4 del Decreto 24 de 1998 y 12 Decreto 4369 de 2006

¹³Art.  13 Decreto 4369 de 2006

¹⁴Art. 12 Decreto 4369 de 2006 y 5° de la Ley 828 de 2003

¹⁵Decreto 1530 de 1996.  Artículos 74 de la Ley 50 de 1990 y 14 Decreto 4369 de 2006.

¹⁶Art. 8° del Decreto 4369 de 2006.

¹⁷Ver  el art. 1º del Decreto 536/04;  Otras normas aplicables: Constitución Política artículos 49, 209; Código Contencioso Administrativo artículos 2º y 3º; Ley 80 de 1993 artículos  5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º; Ley 100 de 1993 artículos 192, 194, 195 numeral 6º;  Ley 489 de 1998 artículo 4º; Decreto 1876 de 1994; Decreto 536 de 24 de febrero de 2004.

Elaboró: Grupo política talento humano – Dirección de Desarrollo del Talento Humano

Aprobó y autorizó: Sandra Liliana Bautista López