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CONSEJO
DE ESTADO SALA
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN
TERCERA SUBSECCIÓN
“A” Consejero
Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera Bogotá,
D.C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013).
Surtido el
trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado,
procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo –Sala de
Descongestión Sede Cali-, el 28 de febrero de 2001, la cual negó las
pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES
1. La demanda Mediante escrito radicado el 16 de diciembre de 1996 en el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Jairo Antonio Ossa López formuló demanda, por conducto
de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual consagrada en el
artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, contra la Superintendencia
de Notariado y Registro, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las
siguientes pretensiones: i) que se declare que la demandada incumplió el
contrato de obra pública 013 de 1994, por entregar tardíamente el anticipo
pactado, ii) que se declare que durante la ejecución del citado contrato se
fracturó el equilibro económico – financiero, al aumentarse considerablemente los
costos en que incurrió el contratista por la demora en la iniciación de las
obras y la entrega de los dineros a los que se obligó la Superintendencia de
Notariado y Registro y iii) que se condene a la demandada a la indemnización de
los perjuicios causados como consecuencia de la demora en la iniciación de la
obra, representados en los mayores gastos administrativos y el mayor costo en
personal, materiales y equipos. 2. Hechos Los fundamentos
fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. Mediante resolución 1351 del 10 de marzo de 1994, la Superintendencia de Notariado y Registro adjudicó la licitación pública 52 de 1993, para la construcción de la primera etapa de la sede de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, a Jairo Antonio Ossa López, por $481’967.847.73. En consecuencia, el 24 de marzo de 1994, fue suscrito entre Jairo
Antonio Ossa López (contratista) y la Superintendencia de Notariado y Registro (contratante),
el contrato 013 de 1994. 2.2. Las pólizas de seguro referentes a la correcta
amortización del anticipo, pago de prestaciones sociales y cumplimiento fueron
aprobadas por la Superintendencia de Notariado y Registro, de modo que el
contrato, según la demanda, quedó perfeccionado el 8 de abril de 1994. 2.3. El contrato 013 de 1994 fue modificado por los
siguientes actos jurídicos: i) contrato adicional del 24 de diciembre de 1994,
cuyo objeto fue autorizar el pago del valor del contrato al contratista, ii) contrato
adicional del 28 de agosto de 1995, que prorrogó la vigencia del contrato
principal en 4 meses y adicionó el precio del contrato en $3’079.374.oo y iii) contrato
adicional del 5 de diciembre de 1995, mediante el cual se extendió la vigencia
del contrato en 4 meses más, “…por cuanto
se presentaron mayores cantidades de obra y obras no pactadas inicialmente” (fl.
2.4. Según la cláusula décima del contrato, la
Superintendencia debía entregar al contratista el 70% del valor del mismo, a
título de anticipo, una vez perfeccionado éste y aprobadas las garantías
presentadas por el contratista; pero, como la contratante no tenía sino el 60%
del valor del contrato, el 28 de abril de 1994 el contratista envió una
comunicación a la entidad, en la cual solicitó ajustar el valor del anticipo a dicho
porcentaje, porque preveía que el precio del hierro y del concreto sufriría un
alza a partir de la primera semana de mayo de 1994, de modo que, para evitar
incurrir en ese sobrecosto, el contratista prefería pagar el material
inmediatamente; no obstante, la Superintendencia no dio respuesta alguna. 2.5. El 14 de julio de 1994, el contratista allegó a la
Superintendencia de Notariado y Registro un escrito en el cual comparó los
precios ofertados con los precios del mercado de los materiales básicos de
construcción y encontró que hubo un alza de $48’514.103.90. La entidad
contratante no se pronunció. 2.6. El 1º de agosto de 1994, el contratista solicitó a la
entidad contratante que le informara la fecha en la que podría iniciar las
obras, “…con el fin de organizar
nuevamente la planta de trabajo…” (fl. 2.7. El 19 de agosto de 1994, el contratista insistió en la
modificación de la “…cláusula económica
del contrato…” (ibídem) y, mediante comunicaciones
del 23 de agosto y del 29 de septiembre de 1994, reclamó la falta de entrega
del anticipo pactado, al tiempo que solicitó la entrega del mismo. La entidad
pública, una vez más, guardó silencio. 2.8. El 1º de septiembre de 1994, mediante oficio DAR 043,
la Superintendencia de Notariado y Registro le informó al contratista que las
obras contratadas no se habían podido iniciar, porque el Concejo de Santiago de
Cali había expedido un Acuerdo que modificaba la reglamentación para obtener la
licencia de construcción y, por tal razón, la entidad tuvo que efectuar algunos
ajustes en los diseños del proyecto inicial. El 7 de septiembre siguiente, el
contratista informó a la contratante que estaba desplazando personal a Santiago
de Cali y organizando el equipo para dar inicio a las obras el 20 de septiembre
del mismo año. En esta oportunidad, el contratista solicitó nuevamente el
reajuste de los precios del contrato. La entidad pública guardó silencio. 2.9. El 13 de diciembre de 1994, la Superintendencia
entregó al contratista el anticipo pactado (70% del precio del contrato). El 16
de enero de 1995, el contratista inició los trabajos de descapote y retiro de basuras
del lote donde se ejecutarían las obras; pero, 15 días después, la
interventoría ordenó detener los trabajos, porque no se contaba aún con la
licencia de construcción. Esa circunstancia generó mayores sobrecostos al
contratista, pues había dispuesto de personal y de equipos para iniciar las
obras. 2.10. El 20 de junio de 1995, las partes dieron inicio a la
ejecución de las obras. 2.11. El 26 de diciembre de 1995, el contratista solicitó el
pago del saldo del contrato, sin respuesta positiva. 2.12. El 6 de febrero de 1996, el contratista se vio
obligado a suspender las obras, por la absoluta carencia de fondos e informó a
la Superintendencia que había destinado $70’000.000.oo de su patrimonio para la
ejecución de las mismas, por lo que se hacía necesario que aprobara el reajuste
de precios solicitado de tiempo atrás. La Superintendencia guardó silencio. 2.13. El 7 de junio de 1996, el contratista y el
interventor suscribieron un acta tendiente a liquidar el contrato y en ella el
contratista dejó constancia de que se reservaba el derecho de reclamar el
desequilibrio económico que se presentó durante la ejecución del mismo; sin
embargo, el acta no fue suscrita por el coordinador del proyecto ni por el
Superintendente de Notariado y Registro (fls. 3. Fundamentos de derecho La demanda invocó el
Decreto-ley 222 de 1983 y los artículos 1494 y siguientes del C.C. 4. La
actuación procesal Por auto del 30 de enero de 1997, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió la demanda, por competencia, al Tribunal Administrativo del Valle (fl. 27, C. 1) y, éste, mediante auto del 27 de junio del mismo año, la admitió, ordenó la vinculación de la Superintendencia de Notariado y Registro al proceso, ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público, ordenó fijar en lista el negocio y reconoció personería al apoderado de la parte actora (fls. 33 y 34, C. 1). La Superintendencia de Notariado y Registro contestó la demanda en forma extemporánea 5. Los alegatos de primera instancia 5.1. El demandante reiteró
los fundamentos de hecho de la demanda y señaló que los mismos fueron probados
en el proceso, razón por la que solicitó acceder a las pretensiones formuladas
(fls. 5.2. La Superintendencia
de Notariado y Registro sostuvo que la acción interpuesta estaba caducada, pues
transcurrieron más de los dos (2) años
que la ley prevé para el ejercicio de la acción contractual, contados a partir
del supuesto de hecho que dio origen a la controversia. Por otra
parte, señaló que no fue demostrada la fractura del equilibrio económico –
financiero del contrato alegada en la demanda y adujo que el dictamen pericial
adolece de error grave. 6. La sentencia recurrida Es la proferida el 28 de febrero de 2001 por el Tribunal Administrativo –Sala de Descongestión Sede Cali-, la cual negó las pretensiones de la demanda. Previo a resolver el fondo del asunto, el Tribunal criticó la actuación de la Superintendencia de Notariado y Registro, en cuanto a que su representante se negó a suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato 013 de 1994, aduciendo que el contratista pretendía modificar el texto original de la misma, cuando lo que realmente perseguía éste era dejar a salvo la posibilidad de cuestionar, por la vía judicial, algunos aspectos contenidos en el acta de liquidación bilateral. Hecha la anterior anotación, el Tribunal precisó que el contrato 013 de 1994 fue celebrado “…conforme al Decreto 222 de 1983 al cual debía sujetarse por disposición del art. 78 de la ley 80 de 1993…”. Por otra parte, precisó que, en virtud de los parágrafos primero y segundo de la cláusula novena del citado contrato, el contratista renunció expresamente al cobro de suma alguna por reajustes de precios. Advirtió que la
estipulación contractual plasmada en los citados parágrafos sería “…inválida o ineficaz…” (fl. “Puede decirse que
fuera de la renuncia expresa a reclamos por reajuste de precios existió una
convalidación tácita del mismo actor al presentarse a dar inicio a la obra al
año y tres meses de suscrito el contrato y cuando recibió un anticipo del 70% cinco meses antes del
acta de iniciación de obra…” (fl. En cuanto a las
pretensiones atinentes a la declaración de incumplimiento del contrato, el
Tribunal sostuvo que, al igual que las anteriores, estaban condenadas al
fracaso, porque el contratista convalidó el incumplimiento en el cual incurrió
la entidad contratante, al recibir el anticipo 9 meses después de la fecha
inicialmente prevista para el efecto; además, mantuvo en su poder el anticipo
por 6 meses y, luego, decidió suscribir el acta de inicio de las obras, pese a
que “…lo lógico y jurídico tendría que
haber sido o firmar un otro sí (sic) al
contrato imponiendo los reajustes de precios, o, haberse abstenido de iniciar
las obras y proceder de inmediato, aún habiendo recibido el anticipo, a
demandar el incumplimiento” (fl. Precisó que, el 28
de agosto de 1995, fue suscrito un contrato adicional en plazo y otro en
precio, sin que el contratista manifestara inconformidad respecto de las
reclamaciones que ahora formula (fls. 7. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, para que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, la compensación que se impone cuando se ha alterado el equilibrio económico de los contratos no es una innovación de la Ley 80 de 1993, ello ha sido fruto de la aplicación de la teoría de la imprevisión que, con fundamento en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, ha surgido como principio general de derecho. Citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación relacionada con el tema, para señalar que la sentencia de primera instancia admitió la existencia del desequilibrio económico del contrato en el sub júdice, por la ocurrencia de un hecho ajeno al contratista, razón por la que debe ser restablecido, para garantizar la realización de los postulados de equidad y de justicia y para salvaguardar el principio de la buena fe, desconocido por la entidad contratante y por la sentencia de primera instancia. Advirtió que, si bien el contratista renunció a reclamar por el reajuste de precios, “Tal renuncia, consta en el contrato, pero, en aras de la justicia y de la equidad, debe entenderse que tal renuncia tiene cabal operancia (sic) si el contrato se hubiera desarrollado normalmente, o anormalmente por causas imputables al contratista….”(fls. 153 a 158, C. Consejo). 8. Los alegatos de segunda instancia 8.1. La parte actora
reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación
(fls. 163 a 168, C. Consejo). 8.2. La entidad demandada defendió la decisión de primera instancia, para lo cual asumió como propios los fundamentos de la sentencia del Tribunal; además, reiteró que la acción se encuentra caducada, que no fue acreditado el desequilibrio económico del contrato 013 de 1994 y que el dictamen pericial rendido en el proceso adolece de error grave (fls. 169 a 171, C. Consejo). Por último, señaló: “La decisión de cancelar al contratista el valor total del contrato tuvo su origen en factores presupuestales. El dinero producto de este pago no era directamente para el contratista, como el actor lo pretende hacer ver, sino que de él se efectuarían desembolsos equivalentes al 30% del valor de las obras ejecutadas mensualmente recibidas mediante acta. (sic) Por lo que no podía el contratista pretender el pago de la totalidad para que el (sic) libremente lo administrara, Sin embargo, este dinero finalmente se entregó en un solo instalamento” (fl. 172, C. Consejo).
9. El concepto del Ministerio Público La delegada del Ministerio Público realizó una
síntesis de los hechos que, en su criterio, se encuentran probados en el
proceso y, con base en ellos, afirmó que la fractura del equilibrio económico
del contrato, por causas no imputables al contratista, se encuentra acreditada
en el proceso, en la medida en que fue por la falta de la licencia de
construcción, cuya consecución se hallaba a cargo de la entidad contratante,
que no fue posible iniciar la ejecución del contrato en la fecha prevista. Esa circunstancia llevó a que se alterara la previsión económica que el contratista había efectuado, para efectos de ejecutar el objeto contractual, por cuanto, entre la fecha de elaboración de la propuesta presentada y la fecha de iniciación de las obras, se produjeron alzas considerables en los precios de los materiales de la construcción y reajustes en los salarios. En opinión de la delegada del Ministerio Público, el mantenimiento del equilibrio económico de los contratos no puede ser desconocido por el hecho de que el régimen del contrato sea el contenido en el Decreto-ley 222 de 1983. Solicitó que la sentencia de primera instancia se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 183 a 208, C. Consejo). CONSIDERACIONES I. La competencia La Sala es competente para conocer del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo –Sala de Descongestión Sede Cali- el 28 de febrero de 2001, por
cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente por el demandante en
la suma de $80’000.000.oo y para la época de interposición de la demanda1,
eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en
ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $13’460.000.oo2,
monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra
parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para
conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas
por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo
dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. II.
Cuestión previa. El régimen jurídico del contrato El Tribunal de primera instancia sostuvo que el
contrato 013 de 1994 estuvo regido, en los aspectos de orden sustancial, por el
Decreto-ley 222 de 1983 y, a partir de esa premisa, analizó los supuestos que
informan la demanda. Lo mismo sostuvo la entidad contratante durante la
relación contractual. Según la prueba allegada al proceso, mediante
resolución 7651 del 30 de diciembre de 1993 el Superintendente de Notariado y
Registro ordenó, por segunda vez, la apertura de la licitación pública 052 de
1993, con miras a seleccionar el contratista que ejecutaría la “…construcción de la primera (1ra) etapa de
la sede de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali (Valle)...”
(fl. De lo anterior, surge que, si bien el proceso de
selección inició cuando aún estaba vigente el estatuto de contratación
contenido en el Decreto-ley 222 de 1983, lo cierto es que el contrato fue
celebrado en vigencia de la Ley 80 de 1993 y, por tal razón, su régimen es el
contenido en esta última normatividad. En efecto, el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 dispuso
que los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en
curso a la fecha en que entrara a regir la citada ley continuarían sujetos a
las normas vigentes “…en el momento de su
celebración o iniciación”, lo cual, contrario
sensu significa que, particularmente, los contratos celebrados después de
la entrada en vigencia de la Ley 80 de 19933 se regirían por esta
última, a pesar de que el procedimiento de selección se hubiera adelantado con
base en la normatividad anterior. La citada disposición guarda consonancia con el artículo
38 de la Ley 153 de 1887, el cual, con el propósito de brindar seguridad
jurídica a los contratantes, prevé que en todo contrato se deben entender incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Es de anotar que el parágrafo del artículo 27 del
Decreto Reglamentario 679 de 1994 dispuso que, sin perjuicio de lo dispuesto
por el artículo 25 (numeral 8) de la Ley 80 de 1993, los contratos que se
celebren como consecuencia de concursos o licitaciones abiertos bajo la
vigencia de la legislación anterior a dicha ley se sujetarán a las
disposiciones de la ley bajo la cual se inició el proceso de selección; sin
embargo, tal norma fue declarada nula por esta Corporación, mediante sentencia del
19 de febrero de 1998, por ser contraria, precisamente, al artículo 78 de la
Ley 80 de 1993 (exp. 9.825). En suma, contrario a lo que sostuvo el Tribunal de
primera instancia, el contrato 013 de 1994 se rige por la Ley 80 de 1993 y por
las disposiciones civiles y comerciales que le resulten aplicables. III.
La oportunidad de la acción. La parte demandada manifestó en los alegatos de
primera y de segunda instancia que la acción ejercitada se encontraba caducada,
por cuanto, entre la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la
acción y la interposición de la demanda, transcurrieron más de los dos (2) años
previstos por el inciso final del artículo 136 del C.C.A. (subrogado por el
Decreto-ley 2304 de 1989); no obstante, el Tribunal de primera instancia guardó
silencio sobre tal aspecto, de modo que la Sala, en aplicación de lo dispuesto
por el inciso final del artículo 164 del C.C.A. se pronunciará respecto del
medio exceptivo. En opinión de la
Sala, la interpretación literal de la citada disposición llevaría a concluir
que los conflictos que se suscitaran en torno a una misma relación negocial
podrían tener distintos momentos para efectos de contabilizar el término de
caducidad de la acción contractual, dependiendo de la fecha de ocurrencia de
los hechos que originan el litigio, o de la ejecutoria de los actos
administrativos susceptibles de cuestionamiento a través de la misma. Si bien es cierto la
jurisprudencia de esta Corporación sostuvo por algún período, que el término de
caducidad de la acción contractual comenzaba a correr “…a partir de la expedición de un acto administrativo contractual
(declaratoria de caducidad o terminación unilateral, modificación, imposición
de multas, etc., etc.) o de la ocurrencia de un hecho causal del litigio
(incumplimiento del convenio, variación imprevista del equilibrio contractual,
razones de orden público)…”4, también lo es que en el año 1995 la
Sala modificó su jurisprudencia, para señalar que la relación negocial
constituye un todo inescindible y, por ello, la fecha a partir de la cual se debe
contabilizar el término de caducidad de la acción, respecto de los conflictos suscitados
en torno a una misma relación contractual, es una sola, pues lo contrario implicaría,
por ejemplo, que en los contratos de ejecución sucesiva tuviera que demandarse
cada vez que se presentara un hecho constitutivo de incumplimiento o se profiriera
un acto administrativo en desarrollo de la relación contractual. Así se
advierte del siguiente pronunciamiento5: “En materia
contractual habrá de distinguir los negocios que requieren de una etapa
posterior a su vigencia para liquidarlos de aquellos otros que no necesitan de la
misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su
extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los
dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos, respecto a los
cuales se impone el trámite adicional de la liquidación, dicho bienio para
accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo
de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se
hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente
por la Administración. “La Sala reitera su
punto de vista sentado en oportunidades anteriores en el sentido de que los
pagos periódicos que deba efectuar la Administración como consecuencia de un
contrato, no pueden ser mirados como hechos aislados para aplicarles exegéticamente
el concepto de caducidad de la acción, sino que deberá aplicarse la solución
consignada en el párrafo inmediatamente anterior de esta providencia. Dicho de
otra manera no puede imponérsele al contratista la dura e ilógica tarea de
estar presentando demandas sucesivas por los incumplimientos periódicos
imputables a la Administración, pues ello no se compadece con la lógica, con la
cordialidad y armonía que debe reinar entre las partes ni con la seriedad y
consideración debida a la Administración de Justicia. Semejante tesis solo
fomenta la proliferación de controversias judiciales colocando en serios
peligros los derechos sustanciales de los justiciables, amén de lo ya
consignado”6. Los lineamientos
jurisprudenciales trazados a partir del año 1995 fueron elevados a rango legal
luego de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 y, por regla
general, permiten tomar un solo extremo para contabilizar el término de
caducidad, de manera que, si el contrato es de aquellos que no requieren de
liquidación, la posibilidad real para acudir a la jurisdicción, en ejercicio
del derecho público subjetivo de acción, surge cuando el contrato se extingue, siempre que la naturaleza del
supuesto que se presente, esto es, el modo de extinción, permita acudir a la
jurisdicción en procura de la protección de un derecho subjetivo. Por el
contrario, si el contrato es de aquellos que requieren el trámite adicional de
liquidación, la caducidad sólo comenzará a contarse a partir de la fecha en que
se efectúe el trabajo de liquidación, bilateral o unilateral, o se agote el
plazo establecido para el efecto. En el sub júdice, el término de caducidad de la acción
debe contarse desde el momento en que se agotó el plazo establecido para liquidar
el contrato 013 del 24 de marzo de 1994, por tratarse de un contrato de
ejecución sucesiva o periódica y, porque, para la fecha de interposición de la
demanda aún no se había liquidado. Pues bien, el acta de recibo final de las obras fue
suscrita el 3 de abril de 1996 (fls. Lo anterior significa que, a partir del 3 de agosto de
1996 y hasta el 2 de octubre de 1996, la administración pudo liquidar
unilateralmente el contrato y a partir de esta última fecha comenzó a correr el
término de caducidad de los 2 años previstos por el ordenamiento jurídico, de
donde se sigue que la acción contractual podía ejercitarse válidamente hasta el
3 de octubre de 1998. La demanda fue interpuesta el 16 de diciembre de 1996
(fl. IV.
La validez de la prueba documental recaudada Para efectos de resolver el recurso de apelación, la
Sala sólo tendrá en cuenta las pruebas regularmente allegadas al proceso, es
decir, aquellas que cumplen las exigencias contempladas por las normas del
Código de Procedimiento Civil que rigen la disciplina probatoria en este tipo
de procesos; por esta razón, sólo serán valorados los documentos que reúnan las
condiciones de autenticidad contempladas por los artículos 253 y 254 del C. de
P.C. y, contrario sensu, no se
otorgará mérito probatorio a los documentos que obran en copia simple dentro
del expediente (algunos contenidos en el cuaderno 4 de pruebas). V.
Valoración probatoria 1.- El 24 de marzo de 1994, entre la Superintendencia
de Notariado y Registro (contratante) y Jairo Antonio Ossa López (contratista),
fue celebrado el contrato 013 (fls. El costo directo fue pactado en $397’008.111.80 y el
AIU, del 21.4%, en $84’959.735.93, de modo que el costo total del contrato ascendió
a $481’967.847.73 (cláusula primera). El parágrafo primero de la cláusula primera del
contrato dice: “Los planos, normas, especificaciones, prioridades a
que debe sujetarse el CONTRATISTA en la ejecución de las obras materia de este
contrato son las que suministre la SUPERINTENDENCIA. Cualquier variación no
autorizada previamente por la SUPERINTENDENCIA se entenderá como incumplimiento
del contrato y no habrá lugar a reconocimiento alguno por concepto de obras
adicionales o cambio de especificaciones en su caso. No obstante el CONTRATISTA
podrá solicitar a la SUPERINTENDENCIA adiciones o supresiones a los planos y
especificaciones, mediante un acta que debe llevar el visto bueno del
interventor y/o Coordinador con la aprobación final de la SUPERINTENDENTE” (fl.
A través del parágrafo segundo, las partes convinieron
que las obras y los precios no previstos serían acordados, antes de ser
ejecutados, entre el contratista y el Interventor o Coordinador, con el visto
bueno del Jefe del Grupo Interno de Mantenimiento y la aprobación previa de la
Superintendencia. En la cláusula segunda, atinente a las obligaciones
del contratista, las partes convinieron, entre otras cosas, que éste se
obligaba a ejecutar la obra con materiales de primera calidad y que, una vez
terminada la misma, debía retirar los sobrantes y desechos y trasladarlos al
lugar escogido con el visto bueno del Coordinador o el Interventor (parágrafo
2º, fl. En la cláusula séptima, convinieron que la vigencia
del contrato sería de 9 meses, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento.
El plazo para la entrega de las obras fue pactado en la cláusula octava, así: “La entrega de las obras se efectuará dentro
de los ciento sesenta y ocho (168) días calendario siguientes a la fecha del
acta de iniciación de las mismas” (fl. La cláusula novena, atinente al precio del contrato,
dice: “El valor del presente contrato se fija en la suma de
CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS
CUARENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($481’967.847.73 MCTE), el
cual será el total de la suma de los productos que resulten de multiplicar las
cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas. En el valor del
contrato se consideran incluidos todos los costos que puedan provenir de la ejecución
de la obra contratada. PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que los compromisos que
adquiera (sic) el CONTRATISTA en desarrollo del presente contrato excedan la
suma de que trata esta cláusula, los excedentes serán cubiertos con los propios
recursos del contratista, sin que la Superintendencia tenga la obligación de
reconocerlo. PARÁGRAFO SEGUNDO: El contratista por medio del presente contrato
renuncia expresamente al cobro de reajustes de precios (fl. La cláusula décima, referida a la forma de pago, dice: “El presente contrato se pagará de la siguiente forma
a) 70% en calidad de anticipo, que se entregará una vez constituidas las
respectivas garantías y perfeccionado el contrato, b) el 30% restante a la
entrega definitiva de los trabajos a entera satisfacción, para lo cual
requerirá el acta final de entrega de la obra y el acta de liquidación del
contrato” (fl. 2.- Mediante oficio del 11 de abril de 1994, la Jefe
de División de Servicios Administrativos de la Superintendencia de Notariado y
Registro informó al contratista que las pólizas otorgadas por anticipo,
cumplimiento y prestaciones sociales del contrato 013 de 1994 fueron aprobadas
el 8 de abril del mismo año, de modo que a partir de esa fecha comenzó a correr
el “…termino de vigencia”. (fl. 3.- Mediante comunicación del 3 de mayo de 1994, el
contratista planteó la posibilidad de celebrar un “…OTRO SÍ…” al contrato 013 de 1994, para modificar la cláusula atinente
al anticipo, en el sentido de que el contratista aceptaba recibir el 60% y no
el 70% del valor del contrato, por tal concepto. Para justificar la solicitud dijo que, “…como el contrato es a precios fijos y el
hierro y el concreto sube a partir de la primera semana de mayo y entendiéndose
que las cantidades son considerables, el porcentaje aumentado me afecta y lo
que pretendo es cancelar este material de inmediato para evitar este
sobrecosto” (fl. En el expediente no aparece respuesta de la entidad
contratante respecto de la anterior solicitud. En otra oportunidad, el contratista solicitó modificar
el contrato, en el sentido de incluir una cláusula de reajustes de precios, con
base en la variación de los índices de los costos de los materiales de
construcción (escrito del 2 de agosto de 1994, fl. 4.- En adelante, el contratista envió un número significativo
de comunicaciones a la entidad contratante, en las cuales advirtió los
sobrecostos que se estaban generando por la falta de iniciación de las obras.
En una de aquellas comunicaciones, con fecha 14 de julio de 1994, el
contratista realizó un cuadro comparativo del precio establecido en la
propuesta para el concreto de 1.500, 2.000, 3.000, 3.500, 4.000 y 4.500 PSI, el
mortero, el acero, el hierro y aligeramiento recuperable, señalando que la
diferencia con los precios actuales era de $48’514.103.90 (fls. 20 y Se observan algunos requerimientos en los que el
contratista solicitó a la entidad contratante restablecer la ecuación económica
del contrato, la cual, según afirmó, se vio alterada por causas que no le son
imputables (fls. 5.- Mediante oficio DAR 043, del 22 de agosto de 1994,
la Superintendencia de Notariado y Registro informó al contratista que no había
sido posible dar inicio a las obras, porque el Concejo de Santiago de Cali expidió
un Acuerdo en el cual se modificaron los aspectos atinentes a la reglamentación
para la expedición de las licencias de construcción a partir de 1994 y ello
generó que la entidad tuviera que realizar ajustes en el diseño; además, señaló
que el contrato fue celebrado en vigencia del Decreto 222 de 1983 y que el
contratista renunció expresamente a los reajustes de precios. Por otra parte,
señaló que, a pesar de que la licitación pública se efectuó a finales de 1993,
los precios pactados fueron los correspondientes al año 1994, luego, en opinión
de la entidad, no se produjo perjuicio alguno. También anunció que las obras se
iniciarían en septiembre de 1994 (fls. 306 y 6.- El 31 de octubre de 1994, la Coordinadora del
Grupo de Arquitectura y Mantenimiento de la Superintendencia de Notariado y
Registro elaboró un informe para la Directora Administrativa del Registro de
Instrumentos Públicos, en el cual detalló los antecedentes de la construcción
de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Valle del Cauca. Señaló que el terreno de 7.- El 28 de diciembre de 1994, la Superintendencia de
Notariado y Registro y Jairo Antonio Ossa López suscribieron el contrato
adicional 01 al contrato 013 de 1994, cuyo objeto fue, por una parte, ampliar
la “…vigencia del contrato 013 de 1994,
establecida en la cláusula séptima, en nueve (9) meses más, contados a partir
del vencimiento de la [fecha] inicialmente
fijada, es decir hasta el 7 de octubre de “El presente contrato se pagará en (sic) la siguiente forma: a) El 70% en calidad de anticipo, que se entregará una vez constituida la respectiva garantía. b) El 30% restante se entregará una vez ampliada la garantía de buen manejo e inversión del anticipo y de su aprobación por parte de la Superintendencia. PARÁGRAFO: Con la suma objeto del último pago, se abrirá una cuenta corriente conjunta entre el CONTRATISTA y el INTERVENTOR a nombre de la obra, de la cual se efectuarán desembolsos equivalentes al 30% del valor de la obra ejecutada mensualmente y recibida mediante acta” (fls. 244 y 245, C. 2). Pese a lo anterior, el anticipo fue desembolsado el 13 de diciembre de 1994, según se desprende de la orden de pago 0001582, suscrita por el contratista7 (fl. 80, C. 4). 8.- Mediante escrito del 19 de enero de 1995, el
Director de Interventoría informó a la Jefe de Servicios Administrativos de la
Superintendencia de Notariado y Registro que, el 16 de los mismos mes y año, el
contratista inició actividades de remoción de escombros, tierra y basuras del
lote donde se levantaría la construcción (fl. 9.- El 20 de junio de 1995, fue suscrita el acta de
inicio de obra por el contratista, el interventor, el coordinador de obra y la
coordinadora del Grupo de Arquitectura y Mantenimiento de la Superintendencia
de Notariado y Registro. En el documento quedó constancia de que la licencia de
construcción provisional fue expedida el 3 de mayo de 1995 (fl. 10.- El 7 de julio de 1995, el inteventor del contrato
emitió concepto favorable a la solicitud del contratista respecto de la
aprobación de los precios unitarios para aplicar morteros de protección en los
taludes. El contratista consideró que el precio del metro cuadrado era de
$5.132.39 (fls. 204 y 11.- El 28 de agosto de 1995, fueron suscritos los
contratos adicionales 02 y 03 al contrato 013 de 1994. El primero de los contratos adicionales tuvo por
objeto “Ampliar la vigencia del Contrato
(sic) de Obra (sic) Pública (sic) 013 de 1994 y su adicional 01 de 1994, en
cuatro (4) meses más, contados a partir de la vigencia del contrato adicional
antes mencionado…”; en
consecuencia, la vigencia se extendió hasta el 7 de febrero de 1995 (fls. 161 y
El segundo de los contratos adicionales mencionados (el
03 de 1995), tuvo por objeto adicionar el precio del contrato 013 de 1994 en
$3’079.374 (fls. 158 y 12.- El 24 de noviembre de 1995, fue suscrita el acta
de cambio de especificaciones del contrato 013 de A través de la citada acta, las partes reorganizaron
los ítems del contrato, suprimiendo unas obras que estaban previstas
inicialmente (menores cantidades de obra), adicionando mayores cantidades de
obra e incluyendo obras no previstas, así:
(fl. Enseguida, sumaron los ítems de cada uno de los capítulos
reorganizados (obra prevista, obra no prevista y mayores cantidades de obra),
con el siguiente resultado:
(fl. La Sala observa que el precio de los ítems suprimidos
y los correspondientes a la mayor cantidad de obra fueron calculados con base
en los precios ofertados por el contratista (cfr. folios El 5 de diciembre de 1995, las partes celebraron el
contrato adicional 04, con el objeto de ampliar por 4 meses más el plazo del
contrato 013 de 1994, de modo que la entrega de las obras quedó prevista para
el 5 de abril de 1996 (fls. 119 y 13.- El 27 de marzo de 1996, fue suscrita por el
contratista, el coordinador de obra, el interventor y el Superintendente de
Notariado y Registro el acta 2 de cambio de especificaciones, en virtud de la
cual las partes decidieron nuevamente reorganizar los ítems, disminuyendo la
cantidad de obra pactada en el contrato inicial y la acordada en el acta de
modificación de especificaciones 1, en los capítulos denominados preliminares,
cimientos, desagües y estructura, de modo que acordaron ejecutar mayores
cantidades de obra en los mismos capítulos y ejecutar obras no previstas
inicialmente. La menor cantidad de obra fue calculada con los mismos
precios de la propuesta presentada por el contratista y con los precios
pactados en el acta de cambio de especificaciones 1 (relativa a la obra no
prevista, cfr. folios 14.- El 3 de abril de 1996, fue suscrita por el
coordinador del proyecto de obra, el contratista, la
Jefe de División de Servicios Administrativos y el interventor el acta de
recibo final de la obra. En este documento se lee que: i) el precio total de la
obra ejecutada, incluyendo el AIU, fue de $476’379.194.04, ii) que el valor
total del contrato fue de $485’047.194.73 (incluido el valor del contrato
adicional 03 de 1995 $3’079.347.oo) y iii) el saldo a favor de la entidad
contratante, descontando el precio del contrato adicional 03 de 1995, que no se
pagó al contratista, fue de $5’588.653.69 (fls. 15.- La Superintendencia de Notariado y Registro elaboró
un proyecto de acta de liquidación bilateral del contrato; sin embargo, el jefe
de la entidad administrativa no suscribió el acta, porque el contratista
incluyó una nota en virtud de la cual se reservaba el derecho a reclamar “…por el desequilibrio económico tenido en
esta obra por la tardía iniciación de la misma…” (fl. 17 y IV.
Objeción al dictamen pericial La parte actora solicitó la práctica de un dictamen
pericial para establecer “…a cuánto
ascendió el mayor valor de los materiales y equipo (sic), desde la fecha en que
ha debido iniciarse, de conformidad con el contrato, la construcción del
edificio, hasta la fecha del acta de iniciación de la obra…” (fl. El dictamen pericial, rendido por dos ingenieros
civiles designados por el Tribunal, fue presentado el 20 de agosto de 1998.
Para su elaboración, los peritos afirmaron que la ejecución de las obras debió
iniciarse el 8 de abril de 1994 y comenzó el 20 de junio de 1995, es decir, con
un atraso de 14 meses y 12 días. Tomaron el costo directo de las obras, con el
ajuste realizado a través del acta de modificación de las especificaciones 1, esto
es, $399’544.639,77 y, con base en el “...Indice de Costo de Construcción…”
de abril de 1994 y de mayo de 1995, ajustaron el valor del contrato, lo cual
dio el siguiente resultado (tabla 1 del dictamen pericial):
(fl. Enseguida, los peritos calcularon el 20% de AIU ($13’916.139,80)
y el 14% del IVA ($974.129,79) sobre el 10% de la utilidad esperada y sumaron
el valor del reajuste ($69’580.699,oo), dando como
resultado la suma de $84’470.968.59. En la tabla 2 del dictamen, los peritos discriminaron el
valor neto con reajuste de cada acta parcial de obra, el valor nominal del acta
reajustada y el reajuste del valor del nominal, dando el siguiente resultado: “(1) TOTAL COSTO OBRAS EJECUTADAS = $476’379.194,04 “(2) SE TOMA COMO DATO DE REFERENCIA: TOTAL COSTO
OBRAS EJECUTADAS + TOTAL COSTO DEL AJUSTE A JUNIO/95 = $476’379.194,04 +
$84’470.968,59 = $560’850.162,63 “(3) GASTO QUE SE VIO FORZADO A ABSORVER (sic) EL
CONTRATISTA” (fl. La suma de los rubros por reajuste, AIU e IVA
($84’470.968,59), fue indexada con base en los índices de precios al consumidor
certificados por el DANE desde junio 1995 hasta marzo de 1999, mes en el que, en
opinión de los peritos, podría terminar el proceso. Por el mismo período calcularon
intereses de mora sobre el valor actualizado, así (fls.
(fl. Dentro del término del traslado, la parte demandada
objetó por error grave el dictamen pericial, para lo cual señaló que los
peritos confeccionaron la experticia con base en parámetros errados, pues pasaron
por alto la existencia de una póliza única de seguro de cumplimiento que
amparaba la seriedad de la propuesta. Indicó también que la vigencia de la
póliza se extendía hasta el 15 de mayo de 1994 y amparaba a la entidad por los
eventuales incumplimientos del oferente, uno de los cuales era el sostenimiento
del precio del contrato; por ende, la actualización de precios debió efectuarse
a partir del 16 de mayo de 1994 y no, como lo hicieron los peritos, a partir
del 8 de abril del mismo año. Señaló que los peritos se equivocaron al tomar como
base para el cálculo la suma de $399’544.639,77, pues los costos directos del
contrato fueron previstos, según éste, en $397’000.111,80. Por otra parte, sostuvo que el anticipo fue entregado
al contratista el 13 de diciembre de 1994, es decir, 6 meses antes del inicio
de las obras, de modo que los peritos debieron calcular el interés que produjo
ese dinero y descontarlo del mayor valor de las obras. Todo lo anterior condujo
a que se incurriera en error en el cálculo del AIU y del IVA. Según la objetante, los peritos omitieron aportar los
índices de costos de la construcción, expedidos por CAMACOL y, además,
incurrieron en error al actualizar el valor histórico. Precisó: “...El objeto de su dictamen fue claro y
preciso: verificar los mayores valores en que incurrió el contratista por la
demora de la iniciación de la obra; objeto que tampoco se cumplió puesto que si
bien es cierto se hizo un cálculo determinado, no se verificó que efectivamente
éste correspondiera a lo que realmente el contratista debió invertir como
sobrecostos en la obra, según los valores de los ítems de obra contratados” (fls.
La sentencia de primera instancia omitió resolver la
objeción propuesta por la entidad demandada contra el dictamen pericial
reseñado en los párrafos anteriores; sin embargo, la Sala debe pronunciarse
respecto de la citada objeción, porque a pesar de que ésta no fue materia de
apelación (y no podía serlo, porque, el fallo de primera instancia fue
favorable a los intereses de la objetante y ello hacía que careciera de interés
jurídico para recurrir la decisión), lo cierto es que el recurso de apelación,
interpuesto por la parte actora, está orientado a que se revoque el fallo de
primer grado y a que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda
y, precisamente, algunos de los hechos sobre los cuales estriban las
pretensiones aludidas están cimentados sobre el dictamen pericial objetado, de
manera que se impone, de manera inexorable, la obligación de resolver en esta
instancia la censura formulada contra la prueba pericial, por ser un punto
íntimamente ligado con aquellos que fueron apelados, tal como lo prevé el
artículo 357 del C. de P.C. A juicio de la Sala, los peritos incurrieron en varios
errores, de tal gravedad, que fueron determinantes en las conclusiones del
dictamen pericial, razón por la que no puede ser estimado. En efecto, el error grave radica en que los peritos tomaron
como base para el cálculo de los mayores costos, los costos directos del
contrato consignados en el acta de modificaciones 1, suscrita el 24 de
noviembre de 1995 (ver numeral 12 de estas consideraciones) y, aún así,
ajustaron los precios del contrato desde abril de 1994. Esa circunstancia
afectó las conclusiones del dictamen pericial, pues los peritos no tuvieron en
cuenta que, al ajustar las especificaciones del contrato a través de la citada
acta, las partes suprimieron algunas obras que se hallaban inicialmente
previstas y se incluyeron otras nuevas, es decir, obras que no estaban
inicialmente previstas en el contrato, cuyos precios, desde luego, fueron
pactados a la fecha de suscripción del acta (24 de noviembre de 1995 –se
reitera-). Lo anterior significa que los peritos no discriminaron entre los
precios de las obras no previstas, pactados al precio real de las mismas al mes
de noviembre 1995, y los precios de las mayores cantidades de obra pactados para
abril de 1994 y ello se tradujo en que, finalmente, actualizaran algunos de los
precios pactados en 1995 (para las obras no previstas), como si lo hubieran
sido en 1994 y, por supuesto, ello distorsionó las conclusiones del dictamen
pericial. Adicionalmente, los peritos no podían tomar el costo
total de la obra y actualizar dicha suma con base en los índices de costos de
construcción, sin antes discriminar los ítems que, realmente, sufrieron
alteración (bien sea por aumento o por disminución del precio) durante el período
respectivo, pues no podría asumirse, por lo menos no sin una explicación
válida, que todos los ítems contratados sufrieron alzas durante el período calculado,
de modo que el dictamen pericial requería, necesariamente, segregar cada uno de
los ítems que sufrió alteración en relación con los precios del mercado, para
así determinar los mayores costos en los que incurrió el contratista, en
aplicación de un sistema de auditoría, es decir, confrontando las erogaciones
efectivamente realizadas por él y, al no hacerlo, los peritos incurrieron en
error grave, con incidencia en las conclusiones del dictamen. La objeción prospera. V. El incumplimiento del contrato por la falta de entrega oportuna del anticipo pactado y del precio del contrato. La primera pretensión de la demanda está orientada a obtener la declaración de incumplimiento del contrato por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro, porque el anticipo pactado no fue entregado en la oportunidad prevista en el contrato, al igual que no fue oportunamente pago el saldo del contrato. Constituye requisito sine qua non para que se abra paso la pretensión de incumplimiento contractual, la existencia y la validez de la obligación que se dice incumplida. En este caso, a pesar de que no es el punto central del debate sustancial la legalidad de las estipulaciones contenidas en el contrato de obra pública 013, del 24 de marzo de 1994, la Sala no puede pasar desapercibidos los vicios que afectan la validez de la cláusula décima del mismo, atinente a la forma de pago y de la cláusula segunda del contrato adicional 01, del 28 de diciembre de 1994 (ver numerales 1 y 7 de estas consideraciones). En efecto, el inciso
primero del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 consagra la facultad de declarar
oficiosamente la nulidad absoluta de los contratos estatales, cuando éstos
adolezcan de vicios de tal raigambre, situación que también contempla el
artículo 1742 del C.C.9 al señalar que el juez puede pronunciarse,
de oficio, respecto de las nulidades absolutas de los actos jurídicos y de los
contratos, cuando éstas aparezcan de manifiesto en el respectivo acto o
contrato, todo lo cual tiene como fin garantizar la prevalencia del orden
público jurídico que debe regir las relaciones de la misma índole. Las causales de nulidad absoluta están concebidas por
el ordenamiento jurídico como una sanción que implica privar de eficacia los
actos jurídicos y los contratos que se han erigido en contravía de los
intereses superiores, por cuya protección propende el orden jurídico, con el
fin de salvaguardar al conglomerado social de los efectos adversos que puedan
desprenderse de un acto jurídico o un contrato viciado de tales tipos de
ilegalidad10. La Sala ha precisado que la facultad del juez de
declarar de manera oficiosa las nulidades absolutas que sean manifiestas en los
contratos no está sometida al régimen de la caducidad, no solo porque resulta
evidente que durante el trámite del proceso puede transcurrir el tiempo
previsto por el ordenamiento jurídico para que fenezca la oportunidad de
alegarlas por la vía de acción, sino porque la facultad oficiosa difiere
ostensiblemente del derecho público subjetivo de acción y los términos de
caducidad están concebidos como límites temporales para hacer efectivos ante la
jurisdicción, por la vía de acción, los derechos sustanciales; además, el
fenecimiento del término de caducidad carece de la virtualidad de sanear los
vicios de que adolezcan los contratos; sin embargo, la facultad del juez no es
ilimitada. En efecto, para declarar la nulidad de manera oficiosa, debe observar: i). Que no haya transcurrido el término de
prescripción extraordinaria al cual se refiere el artículo 1742 del C.C., pues,
ocurrida la prescripción, se produce el saneamiento de los vicios11 ii)
que al proceso se hallen vinculadas las partes intervinientes en el contrato o
sus causahabientes y iii) que el vicio surja de manera ostensible, palmaria o
patente12. Por otra parte, se precisa que el término de
prescripción extraordinaria que rige en el caso concreto es el de 20 años,
según lo dispuesto por el artículo 2532 del C.C13., norma de
carácter sustancial que se hallaba vigente14 para la fecha en que
comenzó a correr el término15, el cual resulta aplicable a términos
del artículo 41 de la Ley 153 de 188716. En el asunto sub – lite, la Sala encuentra reunidos
los presupuestos para declarar, de manera oficiosa, la nulidad absoluta de la
cláusula décima del contrato de obra pública 013 del 24 de marzo de 1994 y de
la cláusula segunda del contrato adicional 01 del 28 de diciembre de 1994. En efecto, no han transcurrido los veinte años (20)
años de la prescripción extraordinaria contemplada en aquella época por el
artículo 2532 del C.C., las partes intervinientes en el negocio jurídico fueron
vinculadas al presente proceso y el vicio que afecta la validez surge de manera
ostensible, como pasa a verse. Como se dijo párrafos atrás, el régimen jurídico que
gobierna el contrato en cita, es el contenido en la Ley 80 de 1993 (ver título II
de estas consideraciones) y, a términos del parágrafo del artículo 40 de dicha ley,
las partes pueden pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos que no
excedan el cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. En el sub examine, las partes pactaron la entrega de
un anticipo, a favor del contratista, del 70% del valor contrato, con lo cual
desconocieron de manera protuberante el precepto imperativo, de orden público y
de obligatorio cumplimiento, citado en el párrafo anterior; en tales
condiciones, las cláusulas décima del contrato 013, del 24 de marzo de 1994 y
segunda del contrato adicional 01, del 28 de diciembre de 1994, están incursas
en la causal de nulidad por objeto ilícito prevista por el artículo 1741
ibídem, la cual se integra al artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por expreso
mandato del inciso primero de esta misma norma, por cuanto fueron concebidas
contra normas que hacen parte del orden público jurídico. En las anteriores condiciones, la Sala se abstendrá de
analizar el incumplimiento cuya declaración se depreca al amparo de dichas
estipulaciones contractuales, pues una cláusula nula no puede engendrar
derechos a favor de ninguna de las partes; no obstante, resulta necesario
advertir que, a pesar de la declaración de nulidad, el negocio jurídico subsiste,
porque el vicio que lo aqueja no afecta la esencia del mismo, de modo que la
nulidad declarada es parcial y sólo comprende las disposiciones contractuales
aludidas, tal como lo dispone el artículo 47 de la Ley 80 de 1993. VI.
La nulidad del parágrafo segundo de la cláusula novena del contrato 013 del 24
de marzo de 1994 y precisión respecto del contenido del parágrafo primero de la
misma estipulación contractual. Previo a resolver las pretensiones de la demanda, atinentes
a la declaración de ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato
por los presuntos sobrecostos que se presentaron por la variación de precios
que se produjo entre la fecha contractualmente prevista para el inicio de las
obras y la fecha en la que realmente se iniciaron las mismas, resulta necesario
precisar que la disposición contenida en el parágrafo segundo de su cláusula
novena del contrato se halla viciada de nulidad absoluta, por ser abiertamente
contraria a los preceptos de los artículos 4 (numeral 8), 5 (numeral 1), 27 y
28 de la Ley 80 de 1993. En efecto, a través de la cláusula sub – exámine, las
partes pactaron que el contratista renunciaba expresamente al cobro de
reajustes de precios (ver numeral 1 de estas consideraciones), pero tal
estipulación desconoce los mandatos imperativos atinentes a los deberes de las
entidades estatales en la contratación y, a su turno, los derechos de los
contratistas; además, desconoce los valores de equidad y de justicia
(conmutativa), que informan a los contratos sinalagmáticos perfectos. Constituye un principio cardinal en la contratación
estatal el mantener durante el desarrollo y la ejecución del contrato las
condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de
proponer (en caso de licitación) o de contratar (en caso de contratación
directa, artículo 27, Ley 80 de 1993), equilibrio que se puede alterar por
varios factores, entre ellos y haciendo alusión únicamente al aspecto
económico, por la variación de los precios de los insumos necesarios para la
ejecución del contrato. Cuando esto ocurre, la ley ordena utilizar los
mecanismos de ajuste y revisión de precios (artículo 4 numeral 1, Ley 80 de
1993). Las partes de un contrato no pueden desconocer que los
precios de los bienes materiales e inmateriales, la moneda y el costo
financiero varían constantemente en una economía y, con mayor ahínco en aquellas
de los países en vías de desarrollo. a.
La variación de precios como supuesto de ruptura de la ecuación económica del
contrato. Como se dijo, uno de los supuestos que da lugar a la ruptura
del equilibrio económico-financiero de los contratos es la variación de precios,
bien sea por incremento o por disminución, y esa variación puede tener origen
en distintos fenómenos como: i) la fluctuación de la relación entre oferta y
demanda de bienes y servicios, pues constituye un principio elemental de la
economía que, a mayor demanda y menor oferta, el precio de los bienes en el
mercado sube y, por el contario, a mayor oferta y menor demanda los precios del
mercado tienden a bajar (ley de demanda)17, ii) la inflación que,
vista de manera general, se produce cuando el circulante monetario es mayor que
la cantidad de bienes que se producen en una economía determinada, lo cual
genera que el poder adquisitivo de la moneda sea menor y, como consecuencia
obligada, los precios tengan una alza generalizada y constante18,
iii) la devaluación, que se refiere a la pérdida del valor nominal de la moneda
de un país, pero, a diferencia de la inflación, se mide en relación con la
moneda extranjera y no en relación con los bienes que se producen en el orden
interno, aunque por efecto también causa alteración en los precios de los
bienes y servicios, pues, si el valor nominal de la moneda desciende, los
precios suben o, lo que es lo mismo, se debe pagar una mayor cantidad de moneda
circulante por un bien o un servicio determinado19 y iv) la
revaluación, que constituye el fenómeno opuesto a la devaluación20. Los anteriores supuestos, entre muchos otros, pueden
tener incidencia en los precios de los bienes y servicios y, aunque pueden ser previsibles
en cuanto a su ocurrencia, son imprevisibles en cuanto a sus efectos cualitativos,
cuantitativos y temporales (frecuencia); por tal razón, su estimación es
compleja, como complejo es el darles tratamiento de riesgo previsible; además, son
incontenibles, inevitables e irresistibles. Uno de esos riesgos previsibles en una economía
inflacionaria como la nuestra, es el económico, que se produce como
consecuencia de la fluctuación, el incremento continuo y generalizado o la
disminución del valor de los bienes, servicios y factores productivos, a lo
largo del tiempo; por esa razón, con el objeto de prefijar las consecuencias
futuras, previsibles y evitar que el riesgo impacte de forma grave la
economía del contrato, las partes deben pactar, siempre que resulte viable,
cláusulas de estabilización, reajustes o corrección de precios, para que el
contratista reciba una contraprestación real y equivalente a la prestación
ejecutada. Así pues, negar tales contingencias constituye una
grave equivocación, como también lo es el abstenerse o negarse a brindar la
posibilidad de utilizar los mecanismos que han sido creados para mitigar el
impacto que su ocurrencia puede producir en relación con los precios de un
contrato o de una obligación dineraria. La renuncia expresa a los reajustes de
precios no impide, per se, que los precios varíen o se mantengan inalterados y,
por lo mismo, tampoco puede impedir que se mantengan inalterables en la
relación contractual21. Tal dimisión equivale a renunciar a que se
mantenga el equilibrio económico-financiero del contrato o lo que es lo mismo,
a que, en caso de se produzca desequilibrio en el contenido obligacional, se
renuncie a obtener el restablecimiento. Una posición en tal sentido va contra
los valores de equidad y de justicia, por cuya realización propende el derecho
y, además, es contraria a los mandatos de la Ley 80 de 1993, aunque debe
advertirse, desde ahora, que los derechos económicos derivados de los reajustes
o las revisiones de precios pueden ser renunciados con posterioridad, al
momento de realizar el balance económico de la relación negocial, como se verá
más adelante (ver página 43). Particularmente, los contratos conmutativos, onerosos
y sinalagmáticos o bilaterales perfectos pueden resultar afectados por las variaciones
de precios, las cuales se ven reflejadas con mayor nitidez en los contratos
cuyas obligaciones son de ejecución sucesiva, es decir, en aquellos donde el
deudor debe observar un comportamiento contractual determinado durante un lapso
más o menos duradero, como en los contratos de obra, pues, naturalmente,
mientras mayor sea el plazo que medie entre la estructuración de la obligación (aceptación
de la oferta o celebración del contrato, según el caso) y el cumplimiento de la
prestación, mayor posibilidad habrá de que sufran alteración los precios y
también mayor será la intensidad de la afectación. Por lo anterior y ante la previsibilidad de la
ocurrencia de los fenómenos que pueden desembocar, principalmente, en el alza
de los precios, la legislación ha previsto desde hace varios años los
mecanismos de ajuste y revisión de precios. b.
El ajuste o el reajuste de precios como mecanismo para mantener constante el
equilibrio económico del contrato. El artículo 11 de la Ley 4 de 1964, “Por la cual se dictan disposiciones sobre
la industria de la construcción, concursos y contratos”, establecía la
obligación de pactar revisiones periódicas en los contratos celebrados a precio
alzado y precios unitarios, en función de la variación de los factores determinantes
de los costos previstos; además, contemplaba que, de ser posible, los ajustes
se realizarían con base en fórmulas matemáticas que debían incluirse en el
contrato. La anterior disposición fue reglamentada por el
artículo 17 del Decreto 1518 de 1965, en el cual se señaló que, para efectos del
reajuste o la “revisión” periódica de
precios, se elaboraría un listado de los principales elementos o factores
determinantes de los precios y se asignaría a cada uno de ellos una cuota o
porcentaje que representaría el conjunto de trabajos, para así determinar la
fórmula matemática que debía aplicarse. Las fórmulas matemáticas o las series
estadísticas debían incluirse en los respectivos pliegos de condiciones. El artículo 74 del Decreto-ley 150 de 1976 siguió similar
derrotero al de la legislación anterior, pues estableció la posibilidad de que,
en los contratos celebrados a precio alzado o a precios unitarios, se
pudieran pactar “revisiones periódicas en
función de las variaciones” que se presentaran “en los factores determinantes de los costos” y contempló la
posibilidad referida a que tales ajustes se realizaran con la utilización de fórmulas
matemáticas, las cuales debían incorporarse en el respectivo contrato; además,
prohibió que, por regla general, la suma de los reajustes superara el 100% del
precio inicial del contrato, “a menos que
la fórmula pactada fuera matemática”. El Decreto 808 del 11 de abril de 1979 reglamentó
parcialmente el Decreto extraordinario 150 de 1976 y dispuso que, una vez fuera
elaborada el acta mensual de obra y el contratista presentara la cuenta con el
lleno de los requisitos legales, ésta debía ajustarse con los índices de costo
correspondientes al mes de ejecución de los trabajos en los organismos que
tuvieran establecido este sistema; pero, si el pago se efectuaba después de 30
días de la presentación de la cuenta, el índice de ajuste de costos aplicable
sería el correspondiente al último mes antes de estar disponible el pago a
favor del contratista. Más adelante, el artículo 86 del Decreto-ley 222 de
1983 (capitulo I del título VIII, atinente a los contratos de obras públicas) estableció
la posibilidad de revisar periódicamente los precios, en términos muy similares
a los contemplados por el Decreto-ley 150 de 1976, aunque ordenó que las
revisiones fueran consignadas en actas suscritas por las partes y que se
reconocieran con el índice ajustado al mes anterior al cual se pagara la obra
ejecutada, cuando ésta correspondiera, al menos, a la cuota parte del plan de
trabajo previsto en el contrato. Así se puso fin a las dificultades que se
presentaban con la anterior reglamentación, por cuanto en algunas ocasiones
sólo se tenía en cuenta el índice de costos correspondiente al mes de ejecución
de los trabajos, pese a que los pagos se realizaban mucho después. Hoy día, el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 contempla
como derecho de las entidades estatales solicitar la actualización o la
revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren, en su
contra, el equilibrio económico o financiero del contrato (numeral 3).
Correlativamente, consagra como deber de dichas entidades adoptar las
medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato
las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento
de proponer o de contratar, según el caso, para lo cual ordena utilizar “…los mecanismos de ajuste y revisión de
precios...” (numeral 8) y acudir a los procedimientos
de revisión y corrección, si fracasan los supuestos o hipótesis para la
ejecución (ibídem). Como se puede observar, a diferencia de los ordenamientos
jurídicos anteriores la Ley 80 de 1993 consagra como derecho e impone como
obligación el mantener el equilibrio económico-financiero del contrato; además,
también se puede ver que el ordenamiento positivo no ha diferenciado, desde el
plano conceptual, los mecanismos de ajuste y revisión de precios; de hecho, algunas
legislaciones les han dado un tratamiento análogo, como si se tratara de un
único mecanismo. Desde el punto de vista conceptual, la actualización,
el reajuste o simplemente el ajuste de precios es un instrumento que se utiliza
para restablecer de manera automática o para mantener de forma constante la
ecuación o equivalencia económica originalmente pactada entre los precios y la
prestación prevista por las partes, en los contratos conmutativos, onerosos,
bilaterales o sinlagmáticos perfectos y de ejecución sucesiva. El fin de este instrumento
es corregir y estabilizar los precios y mitigar
el impacto que pueden ocasionar las variaciones de éstos, por los fenómenos
señalados párrafos atrás (fluctuación de la oferta y la demanda, inflación,
devaluación o revaluación en niveles previsibles, claro está), en la economía
del contrato. El ordenamiento jurídico actual no prevé un sistema
determinado de reajuste de precios, razón por la que las partes deben pactarlos
“ex contractu”. Varias son las
técnicas para corregir o reajustar los precios de los contratos, aunque las más
recurridas son las que prevén la utilización de fórmulas polinómicas múltiples,
sistemas de partidas o ítems, fórmula polinómica única e índices estadísticos22,
todo lo cual debe estar concebido en función de los factores que inciden en los
costos23 de ejecución del contrato. Sobre el particular, debe precisar la Sala que el
interés moratorio supletivo, previsto por el inciso segundo del numeral 8 del
artículo 4 de la Ley 80 de 1993, no está concebido como un sistema de ajuste de
precios que tenga como finalidad restablecer o mantener constante la ecuación
contractual. Ese interés es de naturaleza sancionatoria y reparatoria; por
ello, la cláusula de reajuste o estabilización de precios es compatible con el
pacto contractual de intereses. c.- La revisión de
precios como instrumento para restablecer el equilibrio económico fracturado. Revisar los precios significa volver24 sobre los precios ofertados o pactados en el contrato. El
mecanismo de revisión de precios opera cuando el sistema de ajuste resulta
inocuo o insuficiente para mantener constante el equilibrio del contrato frente
a la variación de los precios que inciden en la relación negocial o cuando las
partes no han acordado en el contrato un sistema de actualización de precios y
éstos sufren alteración por los fenómenos económicos anotados en precedencia.
Al
convenir la cláusula de reajuste, las partes, razonablemente, prevén lo
previsible, de modo que sólo frente a la ocurrencia de hechos (económicos)25 anormales,
extraordinarios e imprevisibles, que impacten en forma grave la economía del
contrato y frente a las cuales se tornen ineficaces los mecanismos de reajuste
estipulados, se pueden revisar los precios y arbitrar la corrección de la
cláusula de estabilización o redeterminar los precios ofertados o acordados al
celebrar el contrato, esto es, fijar unos nuevos precios, para que el
equilibrio que se ha visto alterado pueda ser restablecido; pero, también puede
suceder que las partes no hayan pactado una cláusula de estabilización o
fórmula de reajuste de precios en el contrato y, en este caso, la revisión es
procedente y debe hacerse por el sistema de auditoría, es decir, por la
compensación de las erogaciones comprobadas que haya hecho el contratista de
los ítems o precios que sufran afectación, respecto de los precios reales del
mercado. Lo anterior supone que la revisión de precios constituye uno de los mecanismos previstos para restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato, mientras que el ajuste de precios es un corrector que tiende a conservarlo, frente a las alteraciones que se presentan en ellos en el curso del contrato; no obstante, es de anotar que, de admitir la posibilidad a la renuncia anticipada de la actualización de precios, se aceptaría también la renuncia a la revisión de los mismos. d.- El reajuste y la revisión de precios a la luz de
las distintas modalidades de ejecución del contrato. Los mecanismos
de reajuste y de revisión de precios son procedentes, siempre que la modalidad
de ejecución del contrato conduzca a que los precios del mismo, pactados de
manera previa al inicio de la ejecución del objeto, puedan sufrir alteración
durante el curso del mismo. La experiencia
jurisprudencial ha indicado que, cuando la modalidad de pago es pactada a
precio o precios fijos, generalmente se acuerda la renuncia a los reajustes de
precios. Esto, precisamente, se presenta en el contrato que analiza la Sala y
ha sido una conducta recurrente de los sujetos intervinientes en el ámbito de
la contratación estatal; sin embargo, tal proceder es completamente equivocado,
pues, por una parte, la simple prohibición o la renuncia al cobro de los reajustes
de precios no impide que éstos varíen durante la ejecución del contrato y, por
otra parte, la prohibición en tal sentido sólo conduce a imposibilitar que se conserve
o se restablezca la ecuación económica del contrato, en detrimento del
patrimonio de una de las partes intervinientes y con el correlativo incremento
injusto del patrimonio de la parte contraria, lo cual pugna con el principio
general del derecho según el cual nadie puede enriquecerse, sin justa causa, a
expensas del patrimonio de otro, en la medida en que el comitente puede recibir
una construcción cuyo costo puede ser superior al que ha pagado por ella al
constructor. A diferencia
de los anteriores estatutos de contratación (Decretos-leyes 150 de 1976 y 222
de 1983), la Ley 80 de 1993 no se refiere, en particular, a los sistemas o
modalidades de ejecución y pago de los contratos estatales; no obstante, el
inciso tercero del artículo 40 ibídem señala que “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse
las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o
estipulaciones…” (subraya fuera del texto
original) que se consideren necesarias, siempre que no sean contrarias a la
Constitución, a la ley, al orden público y a los principios y
finalidades de la misma Ley 80 de 1993 o de la buena administración. Esto
implica que el legislador dejó a las partes en libertad de autorregular la
modalidad de ejecución y el pago del precio del contrato, lo cual significa que,
en la actualidad, son admisibles, incluso, aquellas modalidades o sistemas de
ejecución que, para los contratos de obra, contemplaban los ordenamientos
jurídicos anteriores a la Ley 80 de 1993, pues la estructura de cada uno de ellos
se mantiene vigente, en esencia, con algunas particularidades para que se
ajusten a las nuevas disposiciones constitucionales y legales. Las distintas
modalidades de ejecución de los contratos de obra pública están concebidas en
función del contenido o de la determinación del objeto contractual y ello
conlleva a que el precio del contrato se estructure de distintas formas, más o
menos discriminadas; pero ninguna de esas formas está creadas para beneficiar o
privilegiar económicamente a una de las partes dentro de la relación negocial,
en detrimento del patrimonio de la parte contraria, o para patrocinar la
inequidad en la correlación cualitativa y cuantitativa que debe existir entre
el precio y la prestación objeto del contrato (ecuación económico-financiera). Algunas de las modalidades de ejecución utilizadas con mayor frecuencia son a precio global fijo (o de ajuste alzado) y a precios unitarios (también llamada por unidad de medida)26. Existen otros sistemas, que hoy día no se suelen utilizar con mucha asiduidad, como son los de administración delegada (también llamada gerencia de construcción)27 y los de reembolso de gastos (llamado también de costes y costas)28, los cuales estaban previstos en legislaciones anteriores.
El contrato pactado
a precio alzado o a precio global fijo supone que las partes tienen perfectamente
determinadas las cantidades de obra a ejecutar y, por lo mismo, el precio del
contrato también se halla totalmente determinado, de modo que éste (el precio) está
constituido por una suma global fija que abarca no sólo los costos totales del
proyecto técnico (materiales, mano de obra, equipos, etc.) sino también las
utilidades o remuneración del constructor y los costos indirectos (A.I.U). Este
sistema se utiliza, por lo general, en obras que no demandan gran complejidad,
donde se hace posible realizar un estudio ponderado, completo y preciso de lo
que se pretende ejecutar. Empero, el
hecho de que se haya pactado una suma global fija para la ejecución de la
construcción no implica que los precios se mantengan inalterados e inalterables
durante toda la relación contractual. Los fenómenos económicos analizados en
precedencia pueden tener impacto en el precio de los insumos necesarios para
ejecutar la obra, al margen de la modalidad de ejecución pactada, y nadie está
obligado a asumir un riesgo económico que, eventualmente, puede ser previsible
en cuanto a su ocurrencia, pero que es desconocido o imprevisible en términos
cualitativos, cuantitativos y de periodicidad. Las
condiciones del contrato se deben mantener intactas sólo cuando en el curso de
su ejecución no sobrevengan circunstancias que alteren sustancialmente el
objeto de la prestación (pacta sunt
servanda, rebus sic stantibus), porque tales supuestos no forman parte de
la voluntad contractual original29, de modo que, cuando los precios
cambian, debe pagarse el precio real y no el pactado inicialmente, porque éste no
responderá de manera adecuada al intercambio del bien. Los anteriores
asertos se corroboran con sólo echar un vistazo a los antecedentes legislativos
de las figuras de ajuste y revisión de precios en el ordenamiento jurídico
patrio, los cuales fueron reseñados por la Sala párrafos atrás (Ley 4 de 1964 y
Decretos-leyes 150 de 1976 y 222 de 1983) en los que se observa que en las
modalidades de ejecución a precio alzado y a precios unitarios era
procedente acudir a la revisión de precios (haciendo referencia a la
actualización stricto sensu), para
mantener constantes las prestaciones a cargo de cada una de las partes. A este respecto, es importante precisar que la doctrina foránea distingue, dentro de esta modalidad de ejecución, entre el “ajuste alzado relativo” y el “ajuste alzado absoluto”30. El primero implica que la obra se ejecuta a cambio de una suma global que no puede ser alterada, salvo que se produzcan variaciones en los precios de los insumos. En cambio, el segundo supone que el precio y las especificaciones del proyecto técnico no se pueden cambiar bajo ninguna circunstancia. El precio alzado absoluto no es permitido a la luz de los mandatos de la Ley 80 de 1993, porque desconoce el principio del mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato y, desde luego, el equilibrio obligacional entre las partes, en la medida en que puede suceder que la construcción resulte mucho más onerosa, como consecuencia de la variación del precio de los insumos y el comitente termine pagando un precio menor que el verdadero costo de la obra, con lo cual, en últimas, se terminaría enriqueciendo el contratante o comitente a expensas del patrimonio del constructor. Bajo la modalidad
de precios unitarios o por unidad de medida sucede algo similar, en cuanto a la
procedencia de los reajustes de precios. Este sistema que suele ser el de mayor
utilización en la práctica contractual, se emplea cuando, dada la complejidad
del proyecto técnico que se pretende llevar a cabo, es difícil determinar las
cantidades de obra y las actividades que se deben desarrollar en la
construcción; por tal razón, se elabora un listado de cada unidad técnica
(ítems) de los elementos, de la mano de obra, de la maquinaria, de los equipos
y de las actividades requeridas (número de elementos, metros cúbicos, metros
cuadrados, metros lineales, hora-hombre, hora de equipo, por ejemplo), pues de
esta manera se logra establecer cuánto cuesta cada una de las unidades que, en
conjunto, constituyen el costo directo de la obra, de tal suerte que deben existir
tantos precios como ítems se hayan cotizado en la oferta. En todo caso, ninguna
de dichas modalidades (precio global o precios unitarios) está excluida de que
se puedan presentar variaciones en los precios de los respectivos ítems, por
los fenómenos económicos anotados a lo largo de esta providencia, ni de que,
por consiguiente, se deban actualizar o revisar los precios, según el caso. La correcta técnica
de la estructura de precios unitarios exige que se haga un análisis de los
mismos (análisis de precios unitarios), que no es cosa
distinta a descomponer los ítems para determinar los costos que lo integran. Además, exige
que se discrimine entre costos directos, es decir, los que están directamente
relacionados con la construcción de la obra (materiales, mano de obra,
maquinaria, etc.) y los costos indirectos que corresponden a los rubros que no
están directamente relacionados con la construcción, pero en los cuales se
requiere incurrir para poder ejecutar el proyecto (arriendo y gastos administrativos
de la oficina, honorarios del director de la obra, del contador, del residente
de obra y, en general, del personal especializado). Parte de esos costos
indirectos está representada por el componente denominado “AIU”, que
corresponde a un porcentaje de los costos directos estimados, donde “A”
significa administración y comprende los costos indirectos propiamente dichos,
destinados a cubrir los gastos a los que se ha hecho alusión, la “I” significa imprevistos
y corresponde a un porcentaje destinado a cubrir contingencias menores que se
puedan presentar en el curso del contrato (a este respecto, es bueno precisar,
que si bien el rubro de imprevistos debe estar contemplado en la oferta,
realmente no es un dinero que pertenezca o vaya a pertenecer al constructor;
por tal razón, al momento de liquidar el contrato, las partes deben tener en
cuenta si este porcentaje fue amortizado y, en caso de que no se haya afectado
este rubro, el dinero correspondiente debe ser reintegrado al comitente, pues, de
lo contrario, tales dineros se convertirían en ganancia del constructor, con lo
cual éste se enriquecería sin justa causa) y la “U” representa la utilidad o la
ganancia neta que recibirá el constructor por la ejecución del proyecto. El “AIU”
debe estar incluido en cada uno de los ítems cotizados, aunque la correcta
técnica exige que se analice y se discrimine por separado. Cuando la obra
se ejecuta a precios unitarios, el precio total del contrato será el que
resulte de multiplicar las cantidades de obra por el precio de los ítems
correspondientes, más los reajustes, pues éstos siempre se suelen
olvidar al momento de establecer tal extremo. De hecho, el numeral 13 del
artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispone que, en virtud del principio de
economía, “….Las autoridades constituirán
las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el
valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de
los ajustes resultantes de la cláusula de actualización de precios…” (a decir verdad, rara vez se observa que las entidades
estatales constituyan las reservas destinadas a cubrir los reajustes y esa mala
práctica conlleva a que se presenten algunas dificultades de orden presupuestal). Bajo esta
modalidad de contratación, cuando se presentan mayores cantidades de obra las
partes saben exactamente cuál o cuáles ítems se afectan y, por ende, no deben
entrar en discusión sobre los precios; además, al momento de ajustar estos
últimos, las partes también saben exactamente cuáles insumos resultan afectados
por la variación de precios y sólo a tales ítems se les aplicaría la fórmula o
fórmulas de reajuste, según el caso. En suma, las
consideraciones expuestas al analizar la modalidad de precio global fijo, en
cuanto se refiere a la variación de precios en el curso del contrato, son
aplicables, “mutatis mutandis”, a la
modalidad de precios unitarios fijos y variables, de modo que la prohibición o
la renuncia a la utilización de las cláusulas de reajuste o a los mecanismos de
revisión de precios constituye un ataque a la autonomía de la voluntad de las
partes y redunda en un indebido congelamiento de precios y en un desconocimiento
al principio de mantenimiento de la ecuación económica-financiera del contrato
estatal consagrado por la Ley 80 de 1993. Es de anotar
que, en algunos casos, la renuncia a los reajustes y revisión de precios, además
de desconocer el ordenamiento jurídico, puede hacer que el costo de la obra sea
mayor, pues, al ofertar, el contratista o el constructor aumenta, desde la
oferta, el precio global (en el caso de ajuste alzado) o el precio de los ítems
cotizados (en el caso de los precios unitarios), con el ánimo de prever la
fluctuación de precios, haciendo que los costos directos aumenten y se presente
un desfase en relación con los precios reales del mercado. En otros
sistemas de ejecución como el de administración delegada y el de reembolso de
gastos no es necesario pactar cláusulas de ajustes de precios, porque, en el
primero de los sistemas, el administrador delegado no es más que un director
técnico de obra o un gerente de construcción, de manera que la entidad
comitente provee de fondos al administrador, periódicamente, para que éste
compre los elementos e insumos y ejecute las obras acordadas, conforme al
cronograma previsto. En relación con la contratación de personal que ejecutará
la obra, el administrador sólo tiene la condición de intermediario, de suerte
que la construcción se realiza por cuenta y riesgo del comitente, es decir, de
la entidad contratante. Bajo esta modalidad, por lo general, no se pactan
cláusulas de estabilización o de reajuste de precios, porque el administrador
debe comprar los insumos al precio del mercado con los fondos que le provee el
comitente, aunque, es de anotar que, en algunas ocasiones las partes acuerdan
que sea el mismo comitente quien provea los insumos y los elementos necesarios
para la ejecución de la obra, caso en el cual el administrador solo recibe una
suma determinada o determinable por concepto de honorarios. Algo similar sucede
en el sistema de reembolso de gastos, pues a pesar de que el constructor
ejecuta la obra por su cuenta y riesgo, la entidad contratante paga los precios
bajo el sistema de auditoría, es decir, paga o reintegra al constructor los
gastos comprobados en los que haya incurrido para ejecutar el proyecto técnico,
de modo que los pagos se realizan con los precios del mercado al momento de la
ejecución de los respectivos rubros y, por lo mismo, la actualización se cumple
de manera automática, razón por la que no es necesario prever sistemas de
ajustes. La posibilidad de acudir a los instrumentos de ajuste
y revisión de precios refleja, entre otros, el principio de mantenimiento del
equilibrio económico del contrato, propio de los contratos conmutativos
onerosos (artículos Una cláusula contractual así concebida es, además,
abusiva, porque propende por el favorecimiento de una de las partes en la
relación contractual, sin que exista una justificación constitucional o legal
válida. El artículo 5 (numeral 1) de la Ley 80 de 1993 dispone
que, para la realización de los fines que se persiguen con la contratación
estatal, los contratistas tienen derecho “…a
recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la
misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato…”. El principio de equilibrio económico del contrato se
concreta en mandatos jurídicos de orden imperativo, que fungen como límites de
la autonomía de la voluntad de las partes y, por ello, no pueden ser
desconocidos por éstas al momento de estructurar el contrato, porque, de lo
contrario, se modificaría la naturaleza del mismo (conmutativo, oneroso, sinalagmático
perfecto o bilateral perfecto, para convertirlo en aleatorio), de modo que,
cuando las partes pactan en el contrato que el contratista renuncia a los
reajustes de precios, la disposición contractual surge viciada de nulidad
absoluta, porque excede o desborda el marco de libertad que las partes tienen
para autorregular la relación negocial, debido a que, de un lado, no es posible
que ellas modifiquen la esencia o la naturaleza del contrato (conmutativo – aleatorio)
y, de otro lado, no pueden concebir las disposiciones contractuales en
contravía de los preceptos legales imperativos. En ese sentido, las partes sólo pueden renunciar a los
derechos económicos derivados de los reajustes y de la revisión de precios
cuando conocen realmente el grado de afectación, lo que, dicho en otros
términos, significa que sólo pueden renunciar a tales derechos en el acta de
liquidación bilateral del contrato, bien sea por la manifestación expresa en
tal sentido o bien sea de manera tácita suscribiendo el documento sin salvedad
de ninguna clase. Lo anterior,
sin perjuicio de que la renuncia anticipada a los reajustes o a la revisión de
precios tenga como fundamento el hecho de que el contratista haya asumido expresa,
consciente y libremente el riesgo económico derivado de la fluctuación de
precios, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, pues en este
caso las partes previamente y de consuno han logrado tipificar (identificado,
definido y clasificado), estimar (desde el punto de vista cuantitativo y
cualitativo, de periodicidad de ocurrencia y nivel de impacto) y asignar a una
de ellas el riesgo, y el contratista, por su parte, ha tomado las previsiones
necesarias para administrarlo. En este orden de ideas, si el contratista no ha
asumido expresa, consciente y libremente este tipo de riesgo contractual,
cualquier renuncia a los reajustes o a la revisión de precios será ineficaz,
salvo –se insiste- que se produzca al momento de liquidar bilateralmente el
contrato. El artículo 40 ibídem prevé que en los contratos que
celebran las entidades estatales pueden incluirse las cláusulas que las partes
consideren convenientes, pero la misma ley señala que las estipulaciones
contractuales no pueden ser contrarias “…
a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de
esta ley y a los de la buena administración” y sucede, precisamente, que la
estipulación contractual analizada desconoce las normas imperativas de los
artículos 4 (numeral 8), 5 (numeral 1), 27 y 28 de la Ley 80 de 1993 y el
principio de mantenimiento de la ecuación contractual. Por lo anterior, el parágrafo segundo de la cláusula
novena del contrato 013 del 24 de marzo de 1994, al igual que las cláusulas
analizadas párrafos atrás, está viciada de nulidad absoluta, por objeto
ilícito, conforme a lo dispuesto por los artículos 1519 del C.C. (en armonía
con el 1741 ibídem) y 44 de la Ley 80 de 1993. Así lo declarará la Sala en la
parte resolutiva de esta providencia. Así las cosas, se entrará a decidir si verdaderamente
se produjo variación en los precios del contrato y si tuvo origen en factores
económicos externos susceptibles de fracturar el equilibrio
económico-financiero de éste o si, por el contrario, el supuesto alegado en la
demanda tuvo origen distinto; sin embargo, antes de continuar el análisis del
asunto, la Sala considera pertinente precisar el alcance del parágrafo primero
de la cláusula novena del contrato 013 del 24 de marzo de 1994. La precitada estipulación dispuso que, en caso de que
los compromisos que contrajera el contratista excedieran el precio señalado en
la primera parte de la cláusula sub exámine ($481’967.847.73), los excedentes
serían cubiertos con sus propios recursos, sin que la entidad contratante tuviera
obligación de reconocerlos. Para la Sala resulta fundamental precisar que no todos
los compromisos económicos que excedieran el precio del contrato se podrían
entender comprendidos dentro de la mencionada previsión contractual. Una
interpretación gramatical de la cláusula llevaría a considerar que el
contratista no podría efectuar reclamación económica alguna a su
co-contratante, lo cual resulta inconcebible, pues, por citar sólo un ejemplo,
los sobrecostos que hubiera asumido el contratista por la mayor permanencia en
la obra, por causas no imputables a éste, no tendría por qué asumirlos; de
admitir lo contrario, se desconocerían los mandatos y los principios señalados en
precedencia, atinentes al mantenimiento del equilibrio de las condiciones
económicas y financieras durante el desarrollo y ejecución del contrato y los
postulados de equidad y de justicia conmutativa. Así, entiende la Sala que la disposición contractual aludida
estaba concebida para impedir que el contratista contrajera compromisos económicos
que desbordaran el marco contractual, con el fin de obtener una remuneración
adicional a la pactada inicialmente, como sucede, por ejemplo, cuando el contratista
ejecuta, por sí mismo y sin la aquiescencia de la entidad contratante, obras
adicionales o trabajos distintos de los previstos o de los necesarios para
cumplir el objeto contractual31, debido a que el contrato fue
pactado a precios unitarios fijos. En ese sentido se debe interpretar la
disposición contractual, para darle un alcance secundum legem y evitar así anfibologías que impedirían analizar
las súplicas de la demanda. VII.-
La fractura del equilibrio económico-financiero del contrato. El demandante considera que el equilibrio económico - financiero
del contrato se quebrantó, porque las obras se iniciaron el 20 de junio de
1995, es decir, 14 meses después de lo previsto, por hechos no imputables a él y
ello generó sobrecostos que tuvo que asumir en los gastos administrativos y en
los materiales, en la mano de obra y en los equipos (hechos 18, 19, 26 y 27 de
la demanda). Para la Sala, los supuestos de hecho alegados no son
constitutivos de ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato, sino
de incumplimiento contractual. La ruptura del equilibrio
económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional
(correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la
relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado,
capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica,
bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual,
ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones
imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del
contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos
imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no
imputables a las partes. La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías
desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la
ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando
que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por
factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación
contractual. A los primeros se les denomina “hecho del príncipe”, y
“potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos
que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría
de la imprevisión” y paralelamente en la “teoría de la previsibilidad”.
Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado
por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por
situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación;
pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las
partes del contrato. El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el
comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un
proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y,
como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que,
desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento
genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados
a la parte cumplida. En esta oportunidad no es pertinente profundizar sobre
los fenómenos capaces de alterar el equilibrio económico - financiero de los
contratos del Estado, pues surge de manera palmaria que los supuestos alegados
por el demandante no se ubican, en
estricto rigor, en ninguno de aquéllos. En efecto, la ejecución de las obras sólo se inició el
20 de junio de 1995 –pese a que el contrato quedó perfeccionado 15 meses atrás
(24 de marzo de 1994 -numeral 1 de estas consideraciones-) y a que el término
de ejecución comenzó a correr el 8 de abril de 1994 (ver numeral 2 de estas
consideraciones)-, porque la entidad contratante incumplió las obligaciones a
su cargo, en la medida en que no hizo entrega oportuna de los planos y diseños
al constructor y, por ello, se sustrajo de la obligación de suscribir el acta
de iniciación de las obras, una vez satisfechos los requisitos de ejecución contemplados
por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, todo lo cual obedeció a que la entidad
pública celebró el contrato sin contar con licencia de construcción (ver informe
suscrito por la Coordinadora del Grupo de Arquitectura de la Superintendencia
de Notariado -numeral 6 de estas consideraciones-) y tal omisión generó que tardara
más de un año en dar cumplimiento a las obligaciones contractuales a su cargo
(cumplimiento tardío de la obligación). Sólo en julio de 1994, es decir, 3
meses después de iniciado el término de ejecución, la entidad administrativa
inició el procedimiento administrativo tendiente a obtener la licencia de
construcción y apenas 10 meses después fue expedida, con carácter provisional
(ver numeral 9 de estas consideraciones). Sin duda alguna, las irregularidades que
desencadenaron el incumplimiento contractual se comenzaron a gestar desde la
etapa precontractual, pues la entidad administrativa soslayó el principio de
planeación previsto en el artículo 30 del Decreto-ley 222 de 1983 (normatividad
que rigió el proceso de selección del contratista en este caso), por cuanto no
preparó de manera lógica, coherente y oportuna el proyecto constructivo y
decidió adelantar el proceso de selección, tendiente a escoger el contratista que
ejecutaría las obras estructurales del edificio, sin haber solicitado, siquiera,
la licencia de construcción y sin tener los planos y diseños estructurales
definitivos, según se desprende de la prueba allegada al proceso (ver numeral 6
de estas consideraciones). Una correcta planeación del proyecto implicaba que
la entidad administrativa hubiera encomendado al contratista la consecución de
la licencia de construcción y la elaboración de los planos y diseños
estructurales o, en caso contrario, que hubiera iniciado el proceso de
selección sólo cuando contara con éstos. La falta de planeación trajo como resultado que la
entidad administrativa incumpliera las obligaciones contractuales a su cargo (artículos
1603 del C.C. y 4 – numeral 9- de la Ley 80 de 1993). Las obras, que debían ejecutarse
en 168 días empezaron el 20 de junio de 1995, esto es, 14 meses y doce días después
de iniciado el plazo contractual, porque sólo en mayo de ese año la entidad
obtuvo la licencia de construcción provisional y ello generó que la vigencia
del contrato se extendiera casi por dos (2) años, cuando estaba prevista en
nueve (9) meses, de manera que los sobrecostos alegados por el demandante
tienen origen en el comportamiento antijurídico de la entidad contratante, es
decir, en el incumplimiento de la obligaciones contractuales a su cargo y no en
la ruptura del equilibrio contractual determinado por la expedición de normas
de carácter general, impersonal y abstracto, por el ejercicio de prerrogativas
legales propias de la entidad contratante o por hechos imprevistos,
imprevisibles e irresistibles que se ubiquen en la noción de imprevisión. Es de anotar que, si bien el inciso segundo del
numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los
supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las
obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se
diferencian, no sólo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado
en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro
caso. En efecto, la fractura del equilibrio económico da
lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de
proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho,
en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del
negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los
perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante
incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como
extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal
como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el
incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y Ahora bien, la Sala no puede dejar de llamar la atención
respecto de la afirmación, del Tribunal de primera instancia, atinente a que el
contratista convalidó el incumplimiento de su co-contratante, al suscribir el
acta de inicio de las obras después de lo previsto y al recibir el anticipo 9
meses después de iniciada la vigencia del contrato. En opinión de esta Sala, no consulta los postulados de
justicia efectuar un juicio de reproche al contratista cumplido, señalando que
con su obrar correcto y ajustado a derecho convalidó el comportamiento antijurídico
de la entidad contratante, constitutivo de incumplimiento de obligaciones a su
cargo, para concluir que aquél debió haber recibido el anticipo pactado,
abstenerse de ejecutar las obras y demandar el incumplimiento del contrato. Tal
recriminación se aleja de los principios fundamentales de los contratos y desconoce
la buena fe y la confianza que deben regentar la celebración, la ejecución y la
interpretación de tales actos jurídicos, según lo dispuesto por los artículos
1603 (en armonía con el 1618) del Código Civil, 871 del Código de Comercio y 23
y 28 de la Ley 80 de 1993. Por las razones expuestas, la Sala encuentra
acreditado que la entidad demandada incumplió algunas de las obligaciones
contractuales a su cargo, razón por la cual debe responder por los perjuicios
causados al demandante, en la medida en que se encuentren probados en el
proceso y tengan origen en los hechos constitutivos de incumplimiento. El demandante reclama la indemnización de los
perjuicios causados por el retraso en la iniciación de las obras, representados
en los mayores costos administrativos y en el mayor costo de materiales y
equipos. a.-
Los mayores costos administrativos. Para la Sala es claro que uno de los perjuicios ocasionados
al contratista por el cumplimiento tardío de las obligaciones a cargo de la
entidad contratante se concretó en los costos que él asumió, cuando menos, para
conservar la oficina en la ciudad de Cali y pagar servicios y salarios del
personal administrativo, mientras estuvo a la constante espera de la orden de
iniciar la ejecución de las obras (ver numeral 5 de estas consideraciones). Para acreditar tal extremo, la parte actora solicitó la
práctica de un dictamen pericial que, con base en la contabilidad del señor
Jairo Antonio Ossa López, estableciera “…el
valor de los mayores gastos administrativos en que incurrió el contratista como
consecuencia de la demora en el inicio de la obra y en los varios intentos que
se hicieron para comenzar la construcción del edificio…”. Para la práctica del dictamen, el Tribunal Administrativo
del Valle del Cauca comisionó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
debido a que las oficinas principales del constructor se encuentran en Bogotá. Con base en los soportes de los registros contables,
de los libros auxiliares, del libro diario y del libro mayor suministrados por
el contador del señor Jairo Antonio Ossa López, los peritos concluyeron que el
80.52% de los documentos corresponden a la obra relacionada con el contrato 013
de 1994 (resumen auxiliar detallado de gastos – listado de comprobantes de los
años 1994 y 1995) y que, en relación con este proyecto, el contratista incurrió
en los siguientes gastos, de abril de
(fls. A juicio de la Sala, al dictamen pericial se le debe otorgar
mérito probatorio, pues las conclusiones plasmadas en el mismo están fundadas
en los libros y soportes contables del demandante (comprobantes de egreso, de
consignaciones bancarias y facturas pagadas), los cuales, a su turno, reflejan
los mayores gastos en que incurrió el contratista entre la fecha en que comenzó
a correr el término de vigencia del contrato y la fecha de suscripción del acta
de inicio de las obras, tal como se observa en los cuadros anexos al dictamen
pericial. Por las anteriores razones, la Sala accederá a
reconocer las sumas de dinero en que incurrió el contratista entre los meses de
abril de 1994 y junio de 1995, para sufragar los mayores costos administrativos
relacionados con el contrato de obra pública 013 de 1994, por concepto de
sueldos, prestaciones sociales, servicios públicos, pasajes y arrendamiento de
la oficina, en las cuantías relacionadas en el aludido dictamen pericial. Resulta importante anotar que los mayores costos administrativos
en los que incurrió el contratista tienen origen en el incumplimiento de las
obligaciones contractuales a cargo de la entidad contratante, razón por la que,
si bien en el presente caso no existió mora en el cumplimiento de una
obligación dineraria, lo cierto es que el contratista debe ser resarcido por el
perjuicio que le generó el verse privado de disponer libremente de su dinero,
como consecuencia del cumplimiento tardío de algunas de las obligaciones
contraídas por la demandada, a través del contrato 013 de 1994 (mora en la
obligación de hacer). Así como la falta de pago oportuno de las obligaciones
pecuniarias trae como consecuencia el deber de indemnizar, mediante el pago de
intereses de mora, los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo
el dinero en la oportunidad debida32, con mayor razón está obligado
a indemnizar el perjuicio causado, pagando la misma clase de intereses, quien,
por la falta de cumplimiento de las obligaciones a su cargo o por el retraso en
la ejecución de las mismas33, somete a su co-contratante a incurrir
en unas erogaciones que no se hubieran causado si aquél hubiera cumplido en la
forma y tiempo debidos las obligaciones (de hacer) pactadas en el contrato. No sería justo ni equitativo que, quien por culpa de
su co-contratante se ve compelido a realizar algunos pagos que no le
correspondían, recibiera de vuelta, simplemente, el dinero indexado, pues de
esta manera no se repararía el daño que le habría causado la reducción de su
patrimonio34 para satisfacer gastos adicionales ocasionados,
exclusivamente, por la incuria de su co-contratante. Por lo dicho, se condenará a la entidad demandada a reconocer
intereses liquidados a la tasa prevista por el numeral 8 del artículo 4 de la
Ley 80 de 1993, debido a que las partes no previeron el pago de intereses en el
contrato, los cuales serán liquidados en la forma dispuesta por el artículo 1º
del Decreto 679 de 1994. La suma correspondiente a capital fue sufragada
mensualmente, según se advierte de los soportes de la experticia, razón por la que,
para efectuar la liquidación de los intereses, se dividirá el capital por el
número de meses transcurridos entre la fecha de vigencia del contrato (8 de abril
de 1994) y la fecha en que se suscribió el acta de inicio (20 de junio de
1995), así: Capital = $14’470.990.38 / 15 meses = $964.732.69
mensuales. Valor histórico = $964.732.69 La suma correspondiente a capital será actualizada con
base en los índices de precios al consumidor en aplicación de la siguiente
fórmula: Vf= Vh Índice final Índice inicial Donde: Vf= Valor final actualizado Vh= Valor histórico Índice final= al IPC correspondiente al mes anterior a
la fecha de esta sentencia35. Índice inicial= al IPC correspondiente al mes para el
cual se hizo exigible la obligación. Para la liquidación de los intereses, el valor
histórico se actualizará con base en el incremento del índice de precios al
consumidor certificado por el DANE entre el 1º de enero y el 31 de diciembre
del año anterior a la fecha de exigibilidad de la obligación36 y,
sobre el valor final actualizado, se aplicará una tasa equivalente al doble del
interés legal civil, tal como lo disponen el numeral 8 del artículo 4 de la Ley
80 de 1993 y el 1º del Decreto 679 de 1994, así: 1.-
Suma exigible en abril de 1994. Valor histórico: $964.732.69. Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 23.94 Vf= $4’539.562.97 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de abril de 2.-
Suma exigible en mayo de 1994. Valor histórico: $964.732.69 Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 23.86 Vf= $4’554.783.63 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de mayo de 3.-
Suma exigible en junio de 1994. Valor histórico: $964.732.69. Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 23.08 Vf= $4’708.714.79 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de junio de 4.-
Suma exigible en julio de 1994. Valor histórico: $964.732.69. Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 22.69 Vf= $4’789.649.07 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de julio de 5.-
Suma exigible en agosto de 1994. Valor histórico: $964.732.69 Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 22.35 Vf= $4’862.511.74 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de agosto de 6.-
Suma exigible en septiembre de 1994. Valor histórico: $964.732.69 Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 22.31 Vf= $4’871.229.83 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de septiembre de 7.-
Suma exigible en octubre de 1994. Valor histórico: $964.732.69 Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 22.37 Vf= $4’858.164.39 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de octubre de 8.-
Suma exigible en noviembre de 1994. Valor histórico: $964.732.69 Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65
22.16 Vf= $4’904.202.95 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de noviembre de 9.-
Suma exigible en diciembre de 1994. Valor histórico: $964.732.69 Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 22.59 Vf= $4’810.851.59 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de diciembre de 10.-
Suma exigible en enero de 1995. Valor histórico: $964.732.69 Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 21.04 Vf= $5’165.263.19 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de enero de 11.-
Suma exigible en febrero de 1995. Valor histórico: $964.732.69 Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 20.86 Vf= $5’209.834.01 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de febrero de 12.-
Suma exigible en marzo de 1995. Valor histórico: $964.732.69 Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 21.33 Vf= $5’095.036.92 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de marzo de 13.- Suma exigible en abril de 1995. Valor
histórico: $964.732.69 Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 21.17 Vf= $5’133.544.52 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de abril de 14.-
Suma exigible en mayo de 1995. Valor histórico: $964.732.69 Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 21.30 Vf= $5’102.213.02 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de mayo de 15.- Suma exigible en junio de 1995. Valor
histórico: $964.732.69 Actualización
de capital: Vf= $964.732,69
112.65 21.66 Vf= $5’017.411.70 Liquidación
de intereses:
Subtotal
capital actualizado e intereses de junio de Total
a pagar por capital e intereses: CIENTO OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS
CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($184’558.146.75)
M/cte. b.-
Los costos mayores de materiales y equipos. La pretensión formulada al respecto está condenada al
fracaso, porque el único medio de prueba decretado para acreditar el perjuicio
sufrido por este concepto fue el dictamen pericial que, precisamente, la Sala
desestimó como resultado de la prosperidad de la objeción que, por error grave,
formuló la entidad demandada; no obstante, es de anotar que, además de las
razones expuestas al resolver la objeción al dictamen (ver título IV de estas
consideraciones), la simple aducción del índice de costos de construcción no
constituye prueba suficiente para acreditar la causación de los perjuicios alegados
por los mayores costos en los materiales y equipos en los que, presuntamente,
incurrió el contratista por el retraso en el inicio de las obras, porque el
perjuicio indemnizable debe ser cierto, real y personal. En efecto,
pese a que en el asunto sub exámine se encuentran demostrados los hechos
constitutivos de incumplimiento del contrato por parte de la entidad de la
demandada, éstos por sí mismos no resultan suficientes para proceder al reconocimiento
de los perjuicios cuya indemnización se depreca, pues, además, se requiere que
el demandante haya demostrado, de una parte, que efectivamente los sufrió,
es decir, que incurrió en las erogaciones a las que alude en los hechos y en
las pretensiones de su demanda y, de otra, que determine el quantum de los mismos, de modo que,
aún cuando la objeción formulada contra el dictamen pericial no hubiera
prosperado, la pretensión no habría tenido éxito, pues el demandante sólo adujo
que los precios de los materiales sufrieron alza, con base en lo que indicaban
los índices de costos de construcción, pero olvidó acreditar con los soportes
contables o las facturas que así lo demostraran que, realmente, incurrió en
esos mayores costos. En ese orden de ideas, el perjuicio alegado se torna
incierto y, por consiguiente, no es indemnizable. La pretensión
no prospera. VII.-
No se impondrá condena en costas,
porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones
contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- REVÓCASE el fallo
proferido por el Tribunal Administrativo –Sala de Descongestión Sede Cali, el 28
de febrero de 2001. Segundo.- DECLÁRASE
PROBADA la objeción que, por error grave, formuló la Superintendencia de
Notariado y Registro, contra el dictamen pericial rendido el 20 de agosto de
1998, por los ingenieros civiles Oswaldo Burgos Carrión y Julián Osorio
González. Tercero.- Como
consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNASE
a los ingenieros civiles Oswaldo Burgos Carrión y Julián Osorio González
devolver los honorarios que les hayan sido pagados por la elaboración del
dictamen pericial. Cuarto.- DECLÁRASE la nulidad
absoluta de la cláusula décima y del parágrafo segundo del contrato de obra
013, del 24 de marzo de 1994, y de la cláusula segunda del contrato adicional
01, del 28 de diciembre del mismo año, por lo expuesto en la parte motiva. Quinto.- DECLÁRASE
que la Superintendencia de Notario y Registro incumplió el contrato de
obra 013 del 24 de marzo de 1994, conforme a las razones expuestas en la parte
motiva. Sexto.-
Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la Superintendencia de Notariado y Registro a pagar, a
Jairo Antonio Ossa López, la suma de CIENTO
OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y
SEIS PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($184’558.146.75) M/cte, por los
mayores costos administrativos en los que incurrió en la ejecución del contrato
de obra 013 del 24 de marzo de 1994, por culpa imputable a la demandada. La
suma indicada cobija capital e intereses. Séptimo.- Para el
cumplimiento del fallo, se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 177
y 178 del C.C.A. Octavo.- Expídase copia
de la sentencia con destino a las partes, con las precisiones establecidas por
el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Noveno.- NIÉGANSE las demás
pretensiones de la demanda. Décimo.- Sin condena en
costas. Undécimo.- En firme esta
providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS
ALBERTO ZAMBRANO BARRERA NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 16 de diciembre de 1996. 2 Artículo 2º del Decreto 597 de 1988. 3 El inciso
segundo del artículo 81 de la Ley 80 de 1993 dispone: “(…) “A partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir
el parágrafo del artículo 2o.; el literal l) del numeral 1o. y el numeral 9o. del
artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de
concesión; el numeral 8o. del artículo 25; el numeral 5o., del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos
33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones. Las demás
disposiciones de la presente ley, entrarán a regir a partir del 1o. de enero de
1994 con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de
proponentes, cuya vigencia se iniciará un año después de la promulgación de
esta ley”. 4 Entre otras,
ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia del 3 de marzo de 1989, exp. 5.453. 5 Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 8 de junio
de 1995, exp. 10684. 6 Los planteamientos
expuestos fueron acogidos en sentencia del 22 de junio de 1995, exp. 9965. 7 Anota la Sala
que el anticipo fue desembolsado días antes de que fuera suscrito el contrato
adicional 01 de 1994. 8 Es de anotar
que también fue modificado el porcentaje del AIU, pues mientras en el contrato
013 de 1994 fue pactado en 21.4% (ver numeral 1 de las consideraciones) en el
acta de modificación de especificaciones fue calculado en un 20% sobre los
costos directos. 9 Artículo
1742.- Subrogado. Ley 50 de 1936, art. 2º. Acción de nulidad absoluta.
Titularidad. La nulidad absoluta puede y debe ser declara por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede
alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su
declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral y de la ley.
Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la
ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria. 10 BRUGI Biagio. Instituciones de Derecho Civil. Págs. 122 y s.s. 11 Corte Constitucional, sentencia C-597 de 1998. 12 Consejo de
Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de febrero de 2006, exp. 13.414. 13 Art. 2532.-
Tiempo necesario para la prescripción extraordinaria. “El lapso de tiempo
necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de 20 años contra
toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas por el artículo 14 Para la fecha
en que comenzó a correr dicho término no
se hallaba vigente el artículo 6º de la Ley 791 de 2002, en virtud del cual se
redujo el término de prescripción extraordinaria a 10 años. 15 Debe
entenderse que el término comenzó a correr a partir de la fecha de suscripción
de los respectivos contratos, esto es, el 24 de marzo de 1994 y el 28 de
diciembre del mismo año. 16 Art. 41.- “La
prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere
completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida
por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente;
pero eligiéndose la última, la prescripción no comenzará a contarse sino desde
la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”. 17 SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS,
William D. “Economía”. Editorial Mc
Graw Hill, Madrid, 2002, pág 40. 18 Ibídem. pág.
596 y ss. 19 Ibídem. pág.
536. 20 Ibídem. pág. 536. 21 Debe
precisarse que el precio es inalterado cuando no sufre alteración y es inalterable
cuando no se puede alterar. 22 Sobre los
sistemas de ajuste de precios, ver CRIVELLI, Julio César. “El ajuste del precio
en la locación de obra”. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma,
Buenos Aires, 2004. 23 A este respecto, ver:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección “A”. Sentencia del 23 de mayo de 2012, exp.
18.335. 24 CAORSI Benitez Juan J. “La revisión del contrato”. Editorial
Temis, Bogotá, 2010. 25 Desde luego,
el hecho jurídico de contenido económico no puede tener la entidad suficiente para imposibilitar el cumplimiento de las
obligaciones a cargo de las partes, pues, de ser así, no se estaría en
presencia de un supuesto de alteración de la equivalencia de las prestaciones
que imposibilite relativamente la ejecución del objeto contractual, sino de una
causa de extinción del negocio jurídico, por imposibilidad absoluta de cumplir
con el objeto de las obligaciones. 26 Ver por
ejemplo: SPOTA, Alberto G. “Tratado de locación de obra”. Editorial Ábaco DEPALMA,
Buenos Aries, 1975. 27 Cfr. CRIVELLI, Julio
César. Ob. Cit, pág. 52. 28 Ibídem. 29 Cfr. CAORSÍ Benítez,
Juan J. Ob. Cit., pág. 384. 30 Cfr.
MARIENHOFF, Miguel S. “Tratado de derecho administrativo”. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1965. 31 A este respecto ver
sentencia del 19 de octubre de 2011 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”. 32 PLANIOL Marcel
y RIPERT Georges. “Derecho Civil”. V. 8. Editorial Harla,
México, 1997, pág. 632. 33 MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, León y
TUNC, André. “Tratado
teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, T. 3,
V. I, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1963, pág. 504. CLARO
DEL SOLAR, Luis: “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, T. V.
Santiago, 1988, pág. 723 34 Ver, Corte
Constitucional, sentencia C-604 de 2012. 35 Para el mes de
febrero de 2013, el IPC certificado por el DANE fue de 112.65. Consulta
realizada el 6 de marzo del mismo año, en la siguiente página web: http://www.dane.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=103&Itemid=76. 36 La variación
porcentual de los índices de precios al consumidor por año vencido fue
consultada el 6 marzo de 2013, en la página citada en el pie de página
anterior. |
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