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ACCION DE REPARACION DIRECTA - Niega. Caso
municipio de Pradera no expidió oportunamente Plan Básico de Ordenamiento
Territorial y negó licencia de construcción CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS - La Constitución Política
de 1991 como cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado /
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS - Deber de reparar el daño
antijurídico ocasionado por el Estado
En relación con la
responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”
erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de
su patrimonio, sin distinguir su condición, situación e interés. (…) Según lo
prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la
responsabilidad extracontractual del Estado, este concepto tiene como
fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado,
y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como
por la omisión. NOTA DE RELATORIA: Con
aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, allegado a la
relatoría el 09/02/2017. Síntesis del caso: Se demanda al municipio de Pradera
por los perjuicios ocasionados al no expedir oportunamente el Plan Básico de
Ordenamiento Territorial y por ello negar licencia de construcción. Problema
jurídico: ¿La constitucionalización del derecho de daños se consolidó a partir
de la expedición de la Constitución Política colombiana de 1991? ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. No se
demostró el daño antijurídico alegado / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Actos
que pueden realizar las sociedades en liquidación / ACTOS QUE PUEDEN REALIZAR
LAS SOCIEDADES EN LIQUIDACIÓN - La sociedad demandante se encontraba en
liquidación y por tanto solo podía vender sus activos con fines de liquidación
y dentro de los mismos no existía ninguna licencia urbanística / LICENCIA
URBANÍSTICA - Fue solicitada por otra sociedad / PLAN DE ORDENAMIENTO
TERRITORIAL - Legislación aplicable. .Régimen de licencias urbanísticas En virtud de lo
dispuesto por el artículo 222 del Código de Comercio, a partir del 12 de
diciembre de 1996 la Sociedad demandante estaba en imposibilidad de adelantar
cualquier gestión tendiente a vender lotes vinculados con proyectos
urbanísticos. En consecuencia sólo podía vender sus activos con fines de
liquidación, y dentro de los mismos no existía ninguna licencia urbanística que
le hubiese sido otorgada, la misma fue otorgada a otra sociedad, (…) Lo
anterior evidencia a la Sala que el 11 de diciembre de 1996, fecha en la que se
disuelve la sociedad demandante, el plazo para expedir el plan de básico de
ordenamiento territorial, cuya omisión se alega en la demanda como el hecho
dañoso, ni siquiera había empezado a correr; pues esta es una obligación impuesta
por una legislación posterior ley 388 de 1997; y cuando esta obligación se
venció para el municipio de pradera, el 31 de diciembre de 2000, ya dicho incumplimiento no podía causar daño
alguno a la sociedad INVERSIONES CEPAPO S.A en liquidación, comoquiera que esta
no podía adelantar proyecto urbanístico alguno, y la venta que podía hacer
respecto de sus activos no podía tener otro propósito que liquidar el
patrimonio de esa sociedad, sin que dichos activos pudiesen estar vinculados a
algún proyecto urbanístico. Los bienes inmuebles que el liquidador estaba
autorizado a vender ya no se podían enajenar como activos móviles sino como
activos fijos, y en ese sentido, no podían estar vinculados a proyectos
urbanísticos, puesto que la sociedad ya disuelta no podía desarrollar su objeto
social. Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia
de primera instancia, comoquiera que no se acreditó el primero de los elementos
necesarios para que haya responsabilidad del estado, esto es, el daño
antijurídico. En efecto, la inexistencia
de un plan básico de ordenamiento territorial del municipio de Pradera- Valle,
después del 31 de diciembre de 2000 no constituye una lesión a la sociedad
demandante, por cuanto la misma en esa fecha no estaba autorizada para
desarrollar su objeto social, esto es, vender proyectos urbanísticos;
simplemente estaba a autorizada a vender sus activos fijos con fines de
liquidación y para ello no requería de la existencia del plan básico de
ordenamiento territorial. FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Acción de
reparación directa. Adecuación del título de imputación / TITULO DE IMPUTACIÓN
DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA
NOVIT CURIA De manera que es
posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de
imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio
aura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por
la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen
aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la
modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la
demanda como fundamento de la pretensión. CONDENA EN COSTAS - Normatividad aplicable / CONDENA EN COSTAS - Se
demostró temeridad en la actuación de la parte actora, sociedad demandante
De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la
imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente
y en este caso la Sala encuentra que la sociedad demandante actuó con
temeridad. En efecto el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, vigente
en el momento en que se interpuso el recurso de apelación; y el artículo 79 del
código General del Proceso, vigente en la fecha de esta providencia, determinan
que se actúa con temeridad cuando, entre otras hipótesis, sea manifiesta la
carencia de fundamento legal del recurso, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios
a la realidad. En el sub judice, es evidente que la parte actora sabía que con
ocasión de su disolución no podía ejercer su objeto social; no obstante ello, y
aunque el Tribunal de primera instancia lo había advertido, insistió en un
recurso carente del fundamento legal, pues el mismo liquidador a resolver el
interrogatorio admitió que la licencia de construcción estaba siendo solicitada
por otra empresa, debido a que INVERSIONES CEPAPO S.A. en liquidación no podía
desarrollar su objeto social desde el 12 de diciembre de 1996, fecha de su
disolución. En consecuencia, es evidente la temeridad con la que se actuó al
proponer el recurso de apelación que aquí se resuelve, por lo cual habrá de
condenarse en costas a la sociedad demandante, liquídense por secretaría. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 55 / CODIGO
GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 79 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 74
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME
ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., diez (10) de
noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número:
76001-23-31-000-2003-00707-01(33870) Actor: INVERSIONES CEPAPO S.A. - EN
LIQUIDACION Demandado: MUNICIPIO DE PRADERA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA
(APELACION SENTENCIA) Contenido: Se confirma la decisión de primera
instancia que había negado las pretensiones, especificando que tal negativa
obedece a la ausencia de daño antijurídico. Presupuestos de la responsabilidad
Extracontractual del Estado. El régimen de las licencias urbanísticas Los actos
que pueden realizar las sociedades disueltas
y en estado de liquidación. Decide la Sala el
recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra de la sentencia de 6 de abril de 2006 proferida por el
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca –, que dispuso: “NIÉGANSE las pretensiones de la demanda COPIESE NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE”. ANTECEDENTES
1. La demanda. Fue presentada el
10 de marzo de 2003 por INVERSIONES CEPAPO S.A. EN LIQUIDACION, mediante
apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en
el artículo 86 del C.C.A, con el objeto de que se declarara responsable
administrativa y patrimonialmente al MUNICIPIO DE PRADERA de los daños y
perjuicios de carácter moral y material que sufrieron como consecuencia de la
omisión de la entidad territorial demandada, de expedir oportunamente el Plan
Básico de Ordenamiento Territorial PBOT. Como consecuencia
de la anterior declaración, los demandantes solicitaron condenar al MUNICIPIO
DE PRADERA a pagar, en favor de INVERSIONES CEPAPO S.A. EN LIQUIDACION, por
concepto de perjuicios materiales, consistentes en la utilidad que dejó de
percibir por el negocio que no pudo realizar con la Caja de Compensación
Familiar COMFAUNION; perjuicios que estimó en la suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA
MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($ 1.260.368.000.oo). Además,
solicitó la actora que se condenara al municipio demandado a pagar a la
sociedad demandante por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a
1000 gramos de oro. 3. Fundamentos Fácticos: Como fundamento de
las pretensiones, el actor expuso los hechos que la Sala sintetiza así: La sociedad
INVERSIONES CEPAPO S.A. se constituyó en
junio de 1996 y fue declarada disuelta y en estado de liquidación en
diciembre del mismo año. Uno de los objetos sociales de esta compañía era “la compraventa de lotes y demás bienes
inmuebles, su parcelación, construcción y
remodelación”. Se afirma en la
demanda que la compañía demandante, ya encontrándose en estado de liquidación,
y en desarrollo de su objeto social, inicia un proyecto inmobiliario en un lote
de terreno ubicado en el municipio de Pradera, Departamento del Valle del
Cauca; inmueble que le había sido adjudicado en desarrollo de la
liquidación de la sociedad ETELCOPOS LTDA. Según lo relatado
en el libelo, trascurridos aproximadamente 10 años desde el momento en que se
inició el proyecto, al solicitar la licencia de construcción el municipio
demandado negó la expedición aduciendo que esta entidad territorial no había
aprobado su plan de ordenamiento territorial, circunstancia que le impedía
expedir licencias. Considera la
sociedad actora que lo anterior constituye una omisión que genera una falla del servicio , la que a su vez le
generó daños, comoquiera que no pudo concretar su proyecto inmobiliario, ni
tampoco perfeccionar algunos negocios con terceros sobre el referido lote. 2. Actuación procesal en primera instancia. Mediante
providencia de fecha 13 de mayo de 2003 el Tribunal Contencioso Administrativo
del Valle del Cauca admitió la demanda (Fl. 463 Cdn.1), la que fue debidamente
notificada a la entidad demandada el 20 de octubre siguiente (Fl. 473 Cdn.1). El municipio de
Pradera contestó la demanda en la
oportunidad legal (Fls. 482494 Cdn.1), mediante escrito en que manifestó que se
oponía a las pretensiones; admitió algunos hechos, negó otros, y respecto de otros sostuvo que no le constaban.
A propósito del estado de liquidación en que se encuentra la demandante, afirma
que al tratarse de una sociedad cuyo objeto era la parcelación, construcción y
remodelación de lotes destinados a vivienda; lo pertinente era el trámite
administrativo de intervención, con el fin de que se tomara posesión de ésta y
se procediera a su liquidación forzosa. Por lo tanto no era procedente el
desarrollo de actividades propias del objeto social, teniendo en cuenta que el
liquidador designado no había notificado al Alcalde Municipal. En la contestación
de la demanda se propusieron las excepciones de caducidad de la acción, ineptitud
sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, culpa
exclusiva del demandante. La primera de estas excepciones la fundamentó en que
la obligación que tenían los municipios de expedir el Plan Básico de
Ordenamiento Territorial, vencía el 24
de enero de 1999, por lo tanto la actora contaba hasta el 24 de enero de 2001
para demandar. La indebida escogencia de la acción la sostuvo en que no existe
ninguna omisión por parte de la administración, sino que se discute la no
expedición de las licencias de construcción por la no aprobación del PBOT del
municipio de pradera. Finalmente, la culpa exclusiva de la compañía demandante
la hace consistir en que ésta no solicitó previamente las licencias de
construcción, y en que no solicitó la intervención del municipio para vender lotes, dado el Estado de
liquidación en que se encontraba es sociedad.
Mediante auto de
fecha 5 de diciembre de 2003, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca
decretó la apertura a pruebas (Fl. 496 Cdn.1); y por auto de fecha 28 de
noviembre de 2005 se corrió traslado común a las partes para que presentaran
sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto
escrito (Fls. 517 Cdn.1). El 13 de diciembre
de 2005 el apoderado judicial de la actora presentó sus alegatos de conclusión,
insistiendo en que el Plan Básico de Ordenamiento Territorial reviste un
aspecto de importancia para todos los municipios del país, al punto que el gobierno modificó los plazos para
permitir que todos estos entes territoriales pudieran expedir el propio. En
cuanto al argumento expuesto en la contestación de la demanda, según el cual lo
que procedía era la liquidación obligatoria, sostiene que ello no es cierto,
por cuanto INVERSIONES CEPAPO S.A EN
LIQUIDACION no es una empresa que haya
estado en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de sus
obligaciones (fls.521-524 Cdn.1). El mismo 13 de diciembre de 2005, el apoderado judicial
de la entidad demandada (Fls.518-520 Cdn.1) radicó sus alegatos de conclusión,
en éstos reiteró que la obligación de expedir el Plan Básico de Ordenamiento
Territorial no dependía exclusivamente del Municipio de Pradera, por lo tanto
no existe omisión de esta entidad territorial, pues ésta cumplió con su parte
de presentar oportunamente el proyecto
de plan a consideración del Honorable Consejo Municipal y a las demás
entidades; cosa distinta es que los
organismos asesores interinstitucionales hayan hecho objeciones que generaron
la demora en la expedición del PBOT. El Ministerio
Público en esta instancia no rindió concepto escrito. 3. Sentencia de primera instancia
El Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda.
En el fallo se declaran imprósperas las excepciones propuestas por el municipio
demandado, sin embargo, se niegan las
pretensiones con base en dos argumentos: La inexistencia de una omisión por
parte del municipio, toda vez que, según el a quo, la obligación de expedir el
Plan Básico de Ordenamiento Territorial no dependía enteramente de éste, y lo
que le correspondía hacer al respecto lo realizó oportunamente. En segundo lugar,
se afirma en el fallo que, pese a que el anterior argumento resultaría
suficiente para negar las pretensiones, advierte además, que no está demostrado
el daño, comoquiera que las autorizaciones para adelantar el proyecto
SERREZUELA, fueron adelantadas por la Compañía
CEPAPO LTDA, persona jurídica distinta a
INVERSIONES CEPAPO S.A- EN LIQUIDACION, que es la que aquí demanda.
(Fls. 526-542 Cdn. Ppal). El fallo, pese a
que se expidió el 6 de abril de 2006,
fue notificado a las partes mediante edicto el 16 de enero de 2007. (fl. 542,
anverso Cdn. Ppal). 4. Recurso de Apelación
Encontrándose
dentro de la oportunidad legal, la parte actora, mediante apoderado judicial,
interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia del a quo (Fls.543- 545 Cdn. Ppal). Arguye
que no es cierto que el municipio demandado haya realizado los trámites
necesarios para adoptar el PBOT, pues se trató de una actividad realizada por
pura inercia; además, el plazo previsto por la ley vincula al municipio y no a
las demás entidades. De otra parte, a
propósito del impedimento que presuntamente tendría la sociedad actora para
desarrollar su objeto social mientras se encontraba en estado de liquidación,
sostiene el recurrente que dicho impedimento se predica de actos nuevos
realizados en desarrollo de tal objeto; pero que la sociedad mantiene incólume
su capacidad de realizar actos que tienen que ver con su liquidación. 5. Actuación en segunda instancia. 1 El recurso de
apelación fue admitido mediante providencia del 6 de agosto de 2007 (Fls. 552
Cdn. Ppal.) Mediante auto del 1 de febrero de 2008, se corrió traslado a las
partes para que presentaran los alegatos de conclusión; y al Ministerio Público
para que, sí a bien lo tenía, presentara su concepto escrito. (Fl. 554 Cdn. Ppal.). Las partes y el
Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. Competencia
La Corporación es
competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca, el 6 de abril de 2006, mediante la cual se
negaron las súplicas de la demanda. A efectos de
determinar la competencia de la Sala para
conocer de la segunda instancia del presente asunto, debe tenerse en
cuenta lo previsto en el Decreto 597 de
1988, el cual señalaba que para el año 2003, toda vez que el recurso se
presentó antes de que entraran en funcionamiento los Juzgados Administrativos;
pues bien, en la fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para
que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de
apelación era de $36.950.000.oo, la cual se determina por el valor de las
pretensiones, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios
reclamados como accesorios; que se causen con posterioridad al libelo
introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de
perjuicio material, que fue estimado en la suma MIL DOSCIENTOS SESENTA MILLONES
TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($1.260.368.000.oo), con lo cual se
evidencia que el presente asunto debe ser ventilado en dos instancias, y para
adelantar la segunda de estas instancias es competente esta Sala. 2. Objeto del Recurso. El análisis de la
impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la
parte demandante en su escrito de apelación oportunamente presentado [siguiendo
la sentencia de Sala Plena de Sección Tercera de 9 de febrero de 2012,
expediente 21060]. Por lo cual la Sala procederá a analizar si la sociedad
demandante al encontrarse en estado de liquidación estaba en condiciones de
desarrollar o vender el proyecto de la urbanización Serrezuela; solo si la
respuesta a este interrogante es afirmativa, la Sala pasará a examinar si
existió o no una falla en el servicio del municipio demandado por la no
expedición oportuna del Plan Básico de
Ordenamiento Territorial. Para resolver lo
pertinente la Sala en primer lugar se reseñarán las pruebas obrantes en el
proceso que se consideran trascendentes para tomar la decisión; luego se
analizarán los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado; a continuación
se examinará el régimen de las licencias urbanísticas; enseguida se estudiarán
los actos que pueden realizar las sociedades que se encuentran disueltas y en
estado de liquidación; y finalmente, se analizará el caso concreto. 3. Hechos Probados
1. Comunicación de
Acuavalle, dirigida al Administrador de ETELCOPOS LTDA, el 22 de abril de 1993,
en el que se informa que para determinar la viabilidad de servicios de
acueducto en el predio “La Serrezuela”,
es necesario allegar un plano
topográfico de la nivelación del terreno, y el plano de loteo con el número de
viviendas a construir (fl.68 Cdn.1). 2. Escritura
pública No. 1603 del 28 de febrero de 1994, mediante la cual se liquidó la
sociedad ETELCOPOS LTDA, y en la que se
le adjudicó el lote de terreno “La Serrezuela” que dio lugar a este proceso a
CEPACO LTDA(fl. 24-58 Cdn.1). 3. Escritura
pública No. 330 del 30 de marzo de 1995, mediante la cual CEPAPO LTDA, realizó
el loteo del terreno denominado “La Serrezuela” (fls. 165-219 Cdn 1). 4. Certificado
expedido el 30 de junio de 1995, por la Alcaldía del Municipio de pradera en el
que hace constar la aprobación del plano de loteo urbanístico a la Sociedad
CEPAPO LTDA, hecha el 5 de mayo de ese mismo año, para la urbanización
“Serrezuela”; y que en la actualidad se encuentra adelantando trámites de
aprobación de servicios públicos y estudios ambientales, para obtener la
licencia de parcelación (fl.221 cdn1). 5. Comunicación de
ENRIQUE POSADA PATIÑO, gerente de CEPAPO LTDA, de fecha 21 de septiembre de
1995, en la que solicita se le informe cuáles son los requisitos que debe
presentar la empresa, para obtener la licencia de urbanización como también el
permiso de enajenación, del proyecto denominado URBANIZACIÓN SERREZUELA I y II
Etapa; y se advierte en este documento que dichas etapas se encuentran
aprobadas a nivel de Planeación Municipal de Pradera desde enero 31 de 1995.
(fl. 224 Cdn.1). 6. Documento
suscrito por el Director de Planeación Municipal, en respuesta a la
comunicación anterior (fl.225 Cdn.1). 7. Escritura
pública No. 3497 del 20 de junio de 1996, mediante la cual la sociedad CEPAPO
LTDA, ante la necesidad de desarrollar parte de su objeto social, concretamente
el llevar a cabo proyectos urbanísticos, decidió escindir algunos activos y con ellos conformar una
nueva sociedad INVERSIONES CEPAPO S.A, para que fuera esta la que
desarrollara en forma independiente
tales proyectos (fls.2-20 cdn.1). 8. Certificado de
existencia y representación de la sociedad
INVERSIONES CEPAPO- EN LIQUIDACION. FL. 21-22 Cdn.1). En este documento
consta que mediante escritura pública
No. 1414 del 11 de diciembre de 1996, fue declarada disuelta y en estado
de liquidación esta sociedad. 9. Comunicación de
AcuaValle, 10. Certificado
por la Sociedad de Acueductos y
Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P, ACUAVALLE, expedido el 2 de
octubre de 1997 en la que hace constar
que la Urbanización Serrezuela cumplió todos los requisitos exigidos para la
instalación de la red de acueducto de acuerdo con el proyecto aprobado por la
subgerencia Operativa (fl 83 Cdn. 1). 11. Resolución No.
010, del 25 de noviembre de 1996, mediante la cual la Oficina de Planeación
Municipal de la Alcaldía de Pradera-
Valle, le concede a la sociedad CEPAPO LTDA, autorización para la enajenación de 541 lotes con servicios de acuerdo con el proyecto urbanístico
aprobado por la misma oficina (fls.249-250 Cdn.1). 12. Comunicación de
la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, dirigida a CEPAPO LTDA., en la cual se le
informa que con algunas modificaciones el proyecto puede ejecutarse conforme al
plan de Manejo ambiental (fl. 157 Cdn.1). 13. Resolución No. 009 del 30 de diciembre de 1996, expedida
por la Oficina de Planeación
Municipal de la Alcaldía de
Pradera –Valle, mediante la cual se le
otorga a la Sociedad CEPAPO LTDA, la
licencia urbanística para el desarrollo de la Urbanización Serrezuela. 4. Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
En relación con la
responsabilidad del Estado1, la Carta Política de 1991 produjo su
“constitucionalización”2 erigiéndola como garantía de los derechos e
intereses de los administrados3 y de su patrimonio4, sin
distinguir su condición, situación e interés5. Como bien se sostiene
en la doctrina, “La responsabilidad de la Administración, en
cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una
potestad6; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa
no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés
general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin
público”7. Según lo prescrito
en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad
extracontractual del Estado8, este concepto tiene como fundamento la
determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la
imputación del mismo a la administración pública9 tanto por la
acción, como por la omisión. En los anteriores
términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar
una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito
fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver,
desechando, de antemano, las excepciones propuestas por la entidad demandada,
denominadas “inexistencia del nexo de
causalidad como elemento constitutivo de la responsabilidad del Estado y el
rompimiento del nexo causal”. 4.1 Daño Antijurídico
En cuanto al daño
antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la, “… antijuridicidad del perjuicio no depende de
la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de
la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la
concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo
sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el
principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas
públicas es sustento de la actividad de la administración pública”10.
Así pues, el
precedente jurisprudencial constitucional ha señalado, “La Corte Constitucional ha entendido que
esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación
estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado
Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los
derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”11.
De igual manera, el
precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se
encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la
solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del
patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la
Constitución”12. Así mismo, queda
claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que
debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del
Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un
“Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona
humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” 13. Dicho daño tiene
como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o
determinable14, anormal15 y que se trate de una situación
jurídicamente protegida16. En el sub judice, se encuentra plenamente establecida
la existencia del daño antijurídico, consistente en la muerte de GUSTAVO MOLANO
MORALES, acaecida el día 9 de agosto de 1998, como consecuencia de la herida
que en su humanidad se causó con arma de fuego el día 31 de julio de 1998,
cuando transitaba por la calle decima entre carreras octava y novena de la
ciudad de Pereira – Risaralda, en el momento en que dos agentes de la Policía
Nacional perseguían a un ciudadano que para no ser requisado emprendió la
huida. Ciertamente, dicho
daño es a todas luces antijurídico y de él se derivan los perjuicios, cuya
reparación pretenden los demandantes y sobre los cuales se pronunciará la Sala,
en el evento de encontrar acreditada la imputación del daño a la entidad
demandada. 4.2 Imputación de la responsabilidad al Estado
En cuanto a la
imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la
imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un
deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación
consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del
servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las
cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta
relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva
de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente
jurisprudencial constitucional se sostiene, “La superioridad jerárquica de las normas
constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad
subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de
tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos
y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas
relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma
expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que
fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”17. Sin duda, en la
actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la
afirmación del principio de imputabilidad18, según el cual, la
indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el
sustento fáctico y la atribución jurídica19. Debe quedar claro, que
el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna
eficacia sobre las mismas”20. Al respecto, cabe
precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad
está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la
hora de adoptar las decisiones”21. Siendo esto así, la
imputación objetiva implica la “atribución”,
lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una
descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva,
cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación
descriptiva, instrumental y empírica de “cuando
un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada
conducta”22. Esto, sin duda, es
un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había
necesidad de “excluir del concepto de
acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse
obra del autor de la acción, sino obra del azar”23. Con lo
anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad,
la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la
causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde
será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.24
Dicha tendencia es
la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la
consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva)
a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad25
es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para
prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de
imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un
ejercicio de la ponderación26 que el juez está llamado a aplicar, de
tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no
satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de
satisfacción del otro” 27. En ese sentido, el
precedente jurisprudencial constitucional indica: “… el núcleo de la imputación no gira en torno
a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que
determinar si el sujeto era competente para
desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección28 frente a determinados bienes jurídicos con
respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y
cognoscible29. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra
súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro
generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción
esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica
que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital
cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar
de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de
garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco
tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar
el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible.
Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad
es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”30.
A lo que se agrega
por el mismo precedente, “En la actualidad, un sector importante de la
moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs,
Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva
distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de
garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen
dos fundamentos de la responsabilidad, a
saber: 1) En la interacción social se reconoce una
libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le
permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano
está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran
escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico
automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento
de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes
en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca
daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja
frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un
transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el
riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un
peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su
comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para
los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y
trasladarlo a un hospital si es necesario – (pensamiento de la injerencia).
Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o
de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda
a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto
ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la
solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su
contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde
a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de
configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la
estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano
por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y
ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se
caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar
un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el
riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe
evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le
imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran
aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se
fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones
básicas para la sociedad. Se trata de deberes
positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no
debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra
ciertos riesgos31”32. En una teoría de la imputación objetiva
construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de
acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es
decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal
dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia
porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la
demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su
posición de garante. “Si alguien tiene deberes de seguridad en el
tráfico, lo trascendente para la
imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el
peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no
interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el
desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de
seguridad que le impone el ejercicio de
una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se
desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo
sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido
(acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si
cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo
mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el
deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos.
El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no
sólo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un
tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la
técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la
omisión33. Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del
delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas,
socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado
cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente
adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable
que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un
comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una
construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen
deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione
con ella”34. Ahora bien, la Sala
advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos
fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto
implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la
formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni
que se establezca un curso causal hipotético arbitrario. De manera que es
posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de
imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio
iura novit curia, que implica que
frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al
juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del 0.juez que
no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda
como fundamento de la pretensión35. “La circunstancia de que los hechos relatados
en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un
evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen
de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica
que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho
ante la realidad histórica que las partes demuestren”.36 5. El régimen de las licencias urbanísticas
El régimen de las
licencias urbanísticas vigente para la época en que ocurrieron los hechos que
dieron lugar a esta demanda, estaba previsto en el artículo 63 de la ley 9 de
1989, que para el efecto consagraba: “Para adelantar obras de construcción,
ampliación, modificación, adecuación y reparación, demolición de edificaciones
o de urbanización y parcelación para construcción de inmuebles, de terrenos en
las áreas urbanas, suburbanas, y rurales de los municipios, se requiere permiso
o licencia expedido por los municipios, áreas metropolitanas, del Distrito
Especial de Bogotá o de la Intendencia de San Andrés y Providencia. El
funcionamiento de establecimientos comerciales, industriales, institucionales,
administrativos y de servicios requerirá de licencia de uso y funcionamiento
expedido por las mismas. Las entidades enumeradas en el inciso anterior tendrán
un término máximo de noventa (90) días hábiles para pronunciarse sobre las
solicitudes de otorgamiento de las licencias de urbanización y construcción y
de cuarenta y cinco (45) días para las licencias de uso y funcionamiento
contados desde la fecha de la solicitud. Vencidos los plazos anteriores sin que
la autoridad se hubiere pronunciado, las solicitudes de licencias se entenderán
aprobadas en los términos solicitados pero en ningún caso en contravención a
las normas que regulen la actividad. El plazo en el caso de las licencias de
construcción podrá prorrogarse hasta en la mitad del mismo, mediante resolución
motivada, por una sola vez, cuando el tamaño o la complejidad del proyecto lo
ameriten. La invocación del silencio administrativo positivo se someterá al
procedimiento previsto en los artículos 41 y 42 del Decreto-Ley 1 de 1984”.
Si bien es cierto
con posterioridad esta normatividad ha sido modificada, entre otras por la ley
388 de 1997, está la legislación posterior no resulta aplicable a los hechos
alegados por la actora, puesto que ésta dejó de ejercer su objeto social desde
el 11 de diciembre de 1996, como se demostrará más adelante. Concepto y naturaleza jurídica
de las licencias de construcción
Doctrinariamente se
ha sostenido que: “Por licencia se entienden comúnmente
situaciones jurídicas derivadas de particularidades propias del Estado
intervencionista, mediante acciones de verificación y control tendientes a
otorgar la habilitación para el ejercicio de ciertas actividades o derechos.
Bajo esta consideración, se entiende por licencia toda decisión previa de la
administración que contenga autorizaciones, permisos, anuencias,
consentimientos o aprobaciones para ejecutar determinadas actividades”37. Acerca de la
licencia de construcción la doctrina ha dicho que se trata de actos
administrativos que superan la visión individualista y que están atados a una
visión colectiva del derecho administrativo. Conforme con lo anterior, se le
atribuyen entre sus características, que constituyen actos administrativos
provisionales, esto es, sujetos a un término de vigencia especifico, que además
pueden ser en cualquier momento confrontados con las normas urbanísticas
vigentes. Sobre el particular se ha dicho: “Los actos administrativos que confieren
permisos, licencias, autorizaciones y similares, son actos provisionales,
subordinados al interés público y, por lo tanto, a los cambios que se presenten
en el ordenamiento jurídico respectivo, cuyas disposiciones, por ser de índole
policiva, revisten el mismo carácter, como ocurre con las normas pertinentes al
caso, esto es, las relativas al uso del suelo y desarrollo urbanístico. Quiere
decir ello que los derechos o situaciones jurídicas particulares nacidos de la
aplicación del derecho policivo, no son definitivos y mucho menos absolutos”38. La provisionalidad
que reviste las licencias se materializa en que las mismas son otorgadas por un
lapso determinado. La expiración del término de la licencia es sinónimo de
pérdida de vigencia del acto administrativo. Para el efecto es útil recordar
que el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo establece la pérdida de vigencia del acto
administrativo, como motivo de pérdida de fuerza ejecutoria del mismo. Así las
cosas, dicho vocablo, “vigencia”, denota
el plazo que en principio se le otorga al particular para ejecutar el
mismo. En este caso, el vencimiento del término de 6 meses
otorgado por la licencia de construcción 029, lo dejaba sin fuerza de
ejecutoria. 6. Los actos que pueden realizar las
sociedades disueltas y en Estado de Liquidación. Por cuanto la
demandante es una sociedad anónima disuelta y en estado de liquidación desde el
11 de diciembre de 1996, resulta oportuno examinar qué actos podía adelantar
esta compañía a partir de esa fecha. En ese propósito la Sala examina el
artículo 222 del Código de Comercio que establece: Art. 222.- Liquidación de la Sociedad.
Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En
consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y
conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la
inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los
autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a
los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al
revisor fiscal que no se hubiere opuesto.
6. Análisis del caso concreto
En el sub judice,
la sociedad INVERSIONES CEPACO S.A. en liquidación, no demostró el daño antijurídico alegado,
comoquiera que el hecho dañoso, esto es,
el incumplimiento del municipio de Pradera en la expedición de su Plan Básico de Ordenamiento Territorial, dentro de los términos previstos por la ley
388 de 1997, es una obligación que se le impuso mediante esta legislación, que
entró a regir 18 de agosto de 1997, y en esa fecha la demandante ya estaba en
imposibilidad de adelantar su objeto social; por lo tanto, no podía válidamente
tramitar licencias o autorizaciones para adelantar proyectos urbanísticos. En efecto, la
sociedad INVERSIONES CEPACO S.A se creó
por la escisión de la Sociedad CEPACO LTDA, mediante la escritura pública No.
3497 del 20 de junio de 1996, en este instrumento público se consignó: “Aprobación de la escisión de la Sociedad. El presidente de la reunión explica a la
Junta obre los negocio de la sociedad y los proyectos que se tienen de dedicar
parte del patrimonio social a desarrollos urbanísticos e industriales, para lo
cual se hace necesarios que algunos activos sean objeto de escisión, para
conformar con los mismos una nueva sociedad, para que sea esta la que
desarrolle en forma independiente los proyectos aquí aludidos” (fl.2 Cdn1). Entre los activos
escindidos de la Sociedad Escindente, se encuentra el inmueble en el que CEPAPO
LTDA tenía proyectado adelantar el proyecto urbanístico denominado la
Serrezuela. Como consecuencia
de tal escisión, en ese mismo instrumento público se creó la sociedad
INVERSIONES CEPAPO S.A, aquí demandante, y se estipuló que su objeto sería: “a) la compra
venta de lotes y demás bienes inmuebles, su parcelación, construcción y remodelación b) la inversión y compraventa de acciones,
títulos de inversión y títulos valores en general. c) La promoción y formación de empresas
comerciales o industriales y el aporte a ellas de toda clase de bienes, la
inversión de capital o el aporte de industria en sociedades o empresas y venta
de lotes y terrenos. d) El estudio, programación y
administración de planes promocionales, construcción
y venta de urbanizaciones, parcelaciones, centros de vivienda, industriales y comerciales….” [Subrayado fuera de texto] (fl.10 Cdn.1). Obra también en el
expediente la escritura pública No. 1414 otorgada por la Notaría Única de
Pradera- Valle, el 11 de diciembre de 1996, mediante la cual los socios
determinaron disolver anticipadamente la Sociedad INVERSIONES CEPAPO S.A, en
este instrumento público se consignó: “Considerando que es voluntad de los
accionistas que la persona jurídica INVERSIONES
CEPAPO S.A. sea disuelta y liquidada en forma definitiva Resuelve: 1. Decretar la disolución anticipada de la
Sociedad por voluntad de los acciones (sic) a partir de la fecha 2. Nombrar como liquidador de la Sociedad al
señor Enrique Posada Patiño 3. Ordenar al liquidado la venta de los
activos de la Sociedad. 4. Ordenar al representante legal de la
sociedad elevara la presente acta a escritura pública y registrarla en la
Cámara de Comercio” (fl. 506
Cdn1). La anterior
escritura fue registrada en la Cámara de Comercio de Cali, según consta en el
certificado de existencia y representación de dicha compañía en el que se lee: “Que por escritura Nro. 1414 del 11 de diciembre
del año 1996, Notaría Única de Pradera, inscrita en Cámara de Comercio el 12 de diciembre del año 1996 bajo el No. 09254 del Libro IX,
fue declarada disuelta y en estado de liquidación”. Así las cosas, en
virtud de lo dispuesto por el artículo 222 del Código de Comercio, a partir del
12 de diciembre de 1996 la Sociedad demandante estaba en imposibilidad de
adelantar cualquier gestión tendiente a vender lotes vinculados con proyectos
urbanísticos. En consecuencia sólo podía vender sus activos con fines de
liquidación, y dentro de los mismos no existía ninguna licencia urbanística que
le hubiese sido otorgada, la misma fue otorgada a otra sociedad, CEPAPO LTDA,
el 30 de diciembre siguiente; por ello el recurrente se equivoca al sostener
que no se trataba de una nueva operación; es
evidente que sí lo era, puesto que esa sociedad no solicitó ninguna
licencia ni adelantó trámite alguno ante
el municipio demandado tendiente a llevar a cabo la urbanización La Serrezuela,
durante el corto lapso que transcurrió entre su creación y su liquidación (20
de junio de 1996 - 11 de diciembre de 1996). Los trámites para obtener permisos
y licencias para dicha urbanización los llevó a cabo, incluso durante el
anterior periodo, otra sociedad, CEPAPO LTDA. De lo anterior se
desprende que cualquier venta de inmueble que realizara a partir del 12 de
diciembre de 1996 INVERSIONES CEPAPO S.A., ya disuelta y en estado de
liquidación, no podía tener por objeto
nada distinto que la enajenación tendiente a lograr la liquidación de la misma. Esto mismo
lo corrobora el representante de tal sociedad y liquidador de dicha sociedad,
Enrique Posada Patiño, en el interrogatorio que absolvió ante el magistrado
ponente integrante de la Sala que profirió la sentencia de primera instancia,
cuando al preguntársele por qué en desarrollo del objeto social no hizo los
trámites pertinentes para solicitar la
expedición de licencias de construcción y urbanismo, contesto: “De acuerdo al Acta No. 004 de la empresa en
liquidación decide ordenar al liquidador la venta de los activos de la
sociedad, sin ningún tipo y posibilidad de desarrollo urbanístico motivo por el
cual los trámites de licencias y permisos los venía efectuando la EMPRESA
CEPAPO LTDA…” Lo anterior
evidencia a la Sala que el 11 de diciembre de 1996, fecha en la que se disuelve
la sociedad demandante, el plazo para expedir el plan de básico de ordenamiento
territorial, cuya omisión se alega en la demanda como el hecho dañoso, ni
siquiera había empezado a correr; pues esta es una obligación impuesta por una
legislación posterior ley 388 de 1997; y cuando esta obligación se venció para
el municipio de pradera, el 31 de diciembre de 2000, ya dicho incumplimiento no podía causar daño
alguno a la sociedad INVERSIONES CEPAPO S.A en liquidación, comoquiera que esta
no podía adelantar proyecto urbanístico alguno, y la venta que podía hacer
respecto de sus activos no podía tener otro propósito que liquidar el
patrimonio de esa sociedad, sin que dichos activos pudiesen estar vinculados a
algún proyecto urbanístico. Los bienes inmuebles que el liquidador estaba
autorizado a vender ya no se podían enajenar como activos móviles sino como
activos fijos, y en ese sentido, no podían estar vinculados a proyectos
urbanísticos, puesto que la sociedad ya disuelta no podía desarrollar su objeto
social. Con base en lo
anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia,
comoquiera que no se acreditó el primero de los elementos necesarios para que
haya responsabilidad del estado, esto es, el daño antijurídico. En efecto, la inexistencia de un plan básico
de ordenamiento territorial del municipio de Pradera- Valle, después del 31 de
diciembre de 2000 no constituye una lesión a la sociedad demandante, por cuanto
la misma en esa fecha no estaba autorizada para desarrollar su objeto social,
esto es, vender proyectos urbanísticos; simplemente estaba autorizada a vender
sus activos fijos con fines de liquidación y para ello no requería de la
existencia del plan básico de ordenamiento territorial. 8. Condena
en costas
De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la
imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente
y en este caso la Sala encuentra que la sociedad demandante actuó con
temeridad. En efecto el
artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, vigente en el momento en que se
interpuso el recurso de apelación; y el artículo 79 del código General del
Proceso, vigente en la fecha de esta providencia, determinan que se actúa con
temeridad cuando, entre otras hipótesis, sea manifiesta la carencia de
fundamento legal del recurso, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la
realidad. En el sub judice, es evidente que la parte actora sabía que con
ocasión de su disolución no podía ejercer su objeto social; no obstante ello, y
aunque el Tribunal de primera instancia lo había advertido, insistió en un
recurso carente del fundamento legal, pues el mismo liquidador a resolver el
interrogatorio admitió que la licencia de construcción estaba siendo solicitada
por otra empresa, debido a que INVERSIONES CEPAPO S.A. en liquidación no podía
desarrollar su objeto social desde el 12 de diciembre de 1996, fecha de su
disolución. En consecuencia, es evidente la temeridad con la que se actuó al
proponer el recurso de apelación que aquí se resuelve, por lo cual habrá de
condenarse en costas a la sociedad demandante, liquídense por secretaría. En mérito de lo
expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera – Subsección C, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMESE la sentencia de 6 de abril de 2006 proferida
por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca, pero por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia. SEGUNDO: CONDÉNASE en COSTAS a la sociedad INVERSIONES CEPAPO S.A en liquidación. Liquídense por secretaría. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente
sentencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaró voto ACLARACIÓN DE VOTO DEL
CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS - Aclaración de voto:
Alcance relativo del fenómeno. Constitucionalización presentada con
anterioridad a la Constitución Política de 1991
[De una parte,] la
constitucionalización de este ámbito del derecho no es asunto nuevo, como que
antes de la carta de 1991, las decisiones del Consejo de Estado tuvieron por
fundamento preceptos constitucionales, en particular el artículo 16 de la
Constitución de 1886. (…) Cuidadosa construcción jurisprudencial que en todo
caso, (…) supuso la erosión de otros ámbitos del derecho y, en particular, de
las categorías generales del derecho de daños que (…) siguen siendo la columna
vertebral de la responsabilidad patrimonial del Estado. A tal punto fue la
influencia de la jurisprudencia centenaria en la construcción de todas las
particularidades del daño indemnizable en el ámbito público, que fue base
fundamental para la redacción del artículo 90 superior. (…) [Y], de otra, sus
consecuencias no son tan amplias como un sector de la doctrina plantea.
Referencias genéricas a ese fenómeno pueden desnaturalizar el derecho daños al
punto de convertirlo en un simple método judicial de aseguramiento y conlleva a
admitir una especie de “colonización principialística” que restringe el campo
de acción de las categorías, normas, métodos de interpretación e instituciones
que orientan su aplicación. NOTA DE
RELATORÍA: Síntesis del caso: Se demanda al municipio de Pradera por los
perjuicios ocasionados al no expedir oportunamente el Plan Básico de Ordenamiento
Territorial y por ello negar licencia de construcción. Problema jurídico: ¿La
constitucionalización del derecho de daños se consolidó a partir de la
expedición de la Constitución Política colombiana de 1991? POSICIÓN DE GARANTE - Reiteración de voto disidente / DAÑO ANTIJURÍDICO
- Reiteración de posición jurisprudencial en voto disidente
NOTA DE RELATORÍA: De conformidad con lo manifestado por el
despacho, las consideraciones acerca del voto disidente se encuentran
consignadas en los numerales 2 de la aclaración de voto presentada en el exp.
33494 y en el numeral 2 de la aclaración de voto radicada en el exp. 53704,
ambos del año 2016. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME
ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., diez (10) de
noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número:
76001-23-31-000-2003-00707-01(33870) Actor: INVERSIONES CEPAPO S.A. - EN
LIQUIDACIÓN Demandado: MUNICIPIO DE PRADERA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO)
Termas:
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS - Alcance relativo del fenómeno.
POSICIÓN DE GARANTE - reiteración aclaración de voto 33.494/2016. DAÑO
ANTIJURÍDICO - Reiteración aclaración de voto 53.704/2016. ACLARACIÓN DE VOTO
Aunque comparto la
decisión adoptada en la providencia de 10 de noviembre de 2016, aclaro voto en
cuanto a los siguientes asuntos: 1. Según el fallo
la “constitucionalización” del derecho de daños y, en especial, los principios
de equidad y solidaridad que le sirven de base alteran a la visión
“tradicional” de la materia (f. 7). La
constitucionalización de este ámbito del derecho no es asunto nuevo, como que
antes de la carta de 1991, las decisiones del Consejo de Estado tuvieron por
fundamento preceptos constitucionales, en particular el artículo 16 de la
Constitución de 1886. Cuidadosa construcción jurisprudencial que en todo caso,
en momento alguno, supuso la erosión de otros ámbitos del derecho y, en
particular, de las categorías generales del derecho de daños que –con todo y
las especiales particularidades del derecho administrativo– siguen siendo la
columna vertebral de la responsabilidad patrimonial del Estado. A tal punto fue
la influencia de la jurisprudencia centenaria en la construcción de todas las
particularidades del daño indemnizable en el ámbito público, que fue base
fundamental para la redacción del artículo 90 superior. Tampoco es cierto
que la equidad sea una novedad en la definición de los elementos estructurales
de esta materia. La equidad ha jugado y seguirá jugando un rol correctivo en
las decisiones judiciales, para subsanar los defectos derivados de la
generalidad las normas y, por ello, viene en auxilio del derecho (arts. 230
C.N., 5 de la Ley 153 de 1887, 32 del Código Civil, 37.8 y 304 del CPC -hoy
retomado por el artículo 280 del CGP- y 871 Código de Comercio entre otros),
pero no supone la anulación del mismo. La equidad no está en contra de la
seguridad jurídica y tampoco justifica una resolución judicial contraria a la
ley. La tendencia a
exigir de manera “expansiva” la responsabilidad del Estado con fundamento en la
constitucionalización, contraviene el preciso alcance del artículo 90 de la
C.N., pues se funda más en criterios de solidaridad, propios del ámbito de
políticas públicas ajenos al juzgador, que en categorías del derecho de daños
que es el entorno de la justicia administrativa. En definitiva, la
“constitucionalización” del derecho en estos ámbitos, de una parte, no es un asunto
nuevo y, de otra, sus consecuencias no son tan amplias como un sector de la
doctrina plantea. Referencias genéricas a ese fenómeno pueden desnaturalizar el
derecho daños al punto de convertirlo en un simple método judicial de
aseguramiento y conlleva a admitir una especie de “colonización
principialística” que restringe el campo de acción de las categorías, normas,
métodos de interpretación e instituciones que orientan su aplicación. 2. En cuanto a la
posición de garante y la anormalidad del daño antijurídico me remito a los
numerales 2 del salvamento de voto 33.494/2016 y 2 de la aclaración de voto
53704/2016, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Magistrado
NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1. La “responsabilidad patrimonial del Estado
se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados
frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar
daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al
margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual
se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los
particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la
obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios
antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las
autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio
antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial
del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la
sentencia C- 892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta
Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de
una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por
las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte
Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2. En precedente jurisprudencial constitucional se
indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio
de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los
derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la
exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley
sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de
intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”.
Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001. 3. Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente
reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”.
ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ,
Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª
reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. 4. “La responsabilidad patrimonial del Estado
en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía
integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, sentencia
C-832 de 2001. 5. La “razón de ser de las autoridades públicas
es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad
institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los
medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo
meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En
la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de
la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de
peine privée. Paris, 1947. 6. “La responsabilidad, a diferencia de la
expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para
satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al
llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar,
precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La
responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de
la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta
producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial
de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid,
Civitas, 2001, p.120. 7. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad
patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit.,
pp.120-121. 8. “3- Hasta la Constitución de 1991, no
existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la
responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en
diversas normas de la constitución derogada – en especial en el artículo 16-
los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en
particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de
responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de
daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente
la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia
C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia
C-037 de 2003. 9. Conforme a lo establecido en el artículo 90 de
la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la
responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad
del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643.
Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño],
el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un
título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la
decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”.
Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial
constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta
señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño
antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha
reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i)
ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u
omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de
2002; C-918 de 2002. 10. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic)
construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la
responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla
del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio
en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el
punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está
determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación
del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por
la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de
soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”.
Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. 11. Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996.
Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se
agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo
panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En
primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros
por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que
sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque,
al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización
política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente
el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite
de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del
daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C- 285 de 2002. 12. Corte
Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. 13. Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de
sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus
recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza
pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de
febrero de 1995. Exp.9550. 14. Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad.
2001-01541 AG. 15. “por haber excedido los inconvenientes
inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre
de 2000. Exp.12166. 16. Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad.
1999-02382 AG. 17. Corte
Constitucional, sentencia C-043 de 2004. 18. En los términos de Kant, dicha imputación se entiende:
“Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual
alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se
llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la
vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio
iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio
diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid,
Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial
constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello
al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado
la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la
jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que
la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas
se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide
extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que
tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte
Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 19. El “otro principio de responsabilidad
patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la
indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista
título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del
constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una
autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional,
sentencia C-254 de 2003. 20. “Tenía razón Welzel al considerar que el
Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de
anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas.
Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de
adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar
de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”.
MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el
derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7. 21. “El Derecho se dirige a hombre y no a
adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun
cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para
nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es
precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las
consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo
(el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente
no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más
concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos
cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77
ss. 22. MIR
PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho
penal”, ob., cit., p.7. 23. LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR
PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho
penal”, ob., cit., p.7. 24. JAKOBS, G. La imputación objetiva en el
derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo
sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento
al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma
constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente
del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea
imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta
productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no
significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado
objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes
de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado
tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de
2005. Exp.14170. 25. “El principio de proporcionalidad se compone
de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de
proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de
optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son
normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible,
dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de
necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente
posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer
subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la
optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas
vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de
modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla:
Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un
principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla
puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto).
ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en
VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés.,
ob., cit., p.62. 26. “La ley de la ponderación pone de manifiesto
que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en
establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el
segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo
principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en
determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica
la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos
constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra
Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64. 27. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos
constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra
Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas
ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la
ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales.
Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel
de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la
“estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS,
Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que
agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para
ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria
o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para
concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que
refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en
el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona
con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS,
Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD,
Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p.430. 28. Deberes de protección que es “una
consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las
autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso
efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús
María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos
y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica
Andrés Bello, 2008, p.31. 29. Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim
Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung
bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1
y ss. 30. Corte
Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. 31. Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner
Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter
de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Pags. 796 y ss. 32. Corte
Constitucional, sentencia SU-1184 de 2001. 33. Cfr.
Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur
Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt
Berlin 1999. Pags. 51 y ss Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar
zum Strafgesetzbuch. Band
1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pag.389. 34. Corte
Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. 35. Consejo
de Estado, sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 22.655. 36. Sentencia
de 20 de febrero 1989, Exp. 4655. 37. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Carácter
colectivo de las licencias urbanísticas bajo los presupuestos del Estado social
y democrático de Derecho. La ruptura del individualismo clásico en el procedimiento
y la decisión administrativos de Licencia Urbanística, en Revista
Digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, No.
2, primer semestre de 2009, Pág. 43. 38. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Carácter
colectivo de las licencias urbanísticas bajo los presupuestos del Estado social
y democrático de Derecho. La ruptura del individualismo clásico en el procedimiento
y la decisión administrativos de Licencia Urbanística, en Revista
Digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, No.
2, primer semestre de 2009, Pág. 50. |