De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto, de acuerdo a sus funciones establecidas los literales A y B¹ del artículo 8 del Decreto Distrital 330 de 2008, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Consulta jurídica.

1.1.¿Existe alguna limitación o prohibición legal para la realización de investigaciones académicas de campo por parte de un tercero en las Instituciones Educativas Distritales?

1.2.¿En caso negativo, qué medidas de prevención de la responsabilidad extracontractual debería tomar  la SED para esos casos?

2. Marco jurídico.

2.1.Constitución Política de Colombia de 1991.

2.2.Ley 1581 de 2012²

2.3.Jurisprudencia administrativa sobre responsabilidad de los centros educativos frente a sus alumnos.

3.Tesis jurídicas.

Para responder las consultas se analizarán los siguientes temas: i) tratamiento de datos personales de los menores y ii) línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre responsabilidad de los centros educativos frente a sus alumnos; y finalmente, iii) se dará respuesta a las consultas.

4. Análisis jurídico.

Previo a entrar en materia, precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica no responde consultas de casos particulares, por ende, a continuación abordaremos el caso consultado de manera general y serán los interesados quienes deberán aplicar las orientaciones generales dadas en este concepto a su caso concreto.

4.1. Tratamiento de datos personales de los menores.

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1581 de 2012, en el Tratamiento de datos personales de los menores se asegurará el respeto a sus derechos prevalentes. 

La jurisprudencia constitucional ha establecido que los datos de los niños, las niñas y adolescentes pueden ser objeto de tratamiento siempre y cuando no se ponga en riesgo la prevalencia de sus derechos fundamentales e inequívocamente responda a la realización del principio de su interés superior³, entendido como el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. Bajo esa conclusión, por su pertinencia, a continuación citamos "in extenso" la sentencia de control previo de constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 1581 de 2012.

“2.3. EXAMEN DEL ARTÍCULO 7: DERECHOS DE LOS NIÑOS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

2.9,1. Texto de la disposición

"Artículo 7°. Derechos de los niños, niñas y adolescentes. En el Tratamiento se asegurará el respeto a los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes.

Queda proscrito el Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública.

Es tarea del Estado y las entidades educativas de todo tipo proveer información y capacitar a los representantes legales y tutores sobre los eventuales riesgos a los que se enfrentan los niños, niñas y adolescentes respecto del Tratamiento indebido de sus datos personales, y proveer de conocimiento acerca del uso responsable y seguro por parte de niños, niñas y adolescentes de sus datos personales, su derecho a la privacidad y protección de su información personal y la de los demás. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley."

29.3.2. El fundamento jurídico del principio del interés superior de los menores de 18 años

(…)

El principio del interés superior del menor de dieciocho años, consagrado en distintos convenios de derechos humanos, se encuentra establecido expresamente en el artículo 8° del Código de la Infancia y la Adolescencia, así "(...) Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes". Por otra parte, el artículo 25 de este mismo Código, siguiendo el precepto superior de la prevalencia de los derechos de los menores de 18 años sobre los demás, estableció: “(…) En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona (...)"

En definitiva, la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los niños, las niñas y adolescentes, deviene del (i) artículo 44 Superior que establece que sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás, y del (ii) marco internacional, que consagra el principio del interés superior de los menores de dieciocho años.

Acerca de los criterios jurídicos que deben observarse para aplicar en concreto el principio del interés superior de los niños, las niñas y adolescentes, en la jurisprudencia de esta Corporación se han establecido los siguientes:

"En este sentido, en sentencias T-510 de 2003⁴ y T-572 de 2009⁵, la Corte fijó reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales aplicables para determinar el interés superior de cada niño, dependiendo de sus circunstancias particulares. Veamos:

(i). Garantía del desarrollo integral del niño. Se debe, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad. (…)

(ii) Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño. Los derechos de los niños deben interpretarse de conformidad con las disposiciones de los tratados e instrumentos de derecho internacional público que vinculan a Colombia. (...) En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.”

(iii) Protección del niño frente a riesgos prohibidos. Se debe a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades y protegerlos frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas. No en vano el artículo 44 de la Carta señala que los niños "serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos." Por su parte, el artículo 20 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece el conjunto de riesgos graves para los niños que deben ser evitados (...)

En todo caso, se debe precisar que esta enunciación no agota todas las distintas situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular, las cuales deberán determinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

(iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los derechos del niño. Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los padres, pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un conflicto que no pueda resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del niño. En este contexto, los derechos e intereses de los padres solo podrán ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevalente. La forma en que se deben armonizar los derechos y resolver los conflictos entre los intereses de los padres y los intereses del niño, no se puede establecer en abstracto, sino en función de las circunstancias de cada caso particular y sin que pueda, en ningún caso, poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del niño, ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo, so pena de que el Estado intervenga para resguardar los intereses prevalecientes del niño en riesgo.

(…)

(v) Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del niño. El desarrollo integral y armónico de los niños (art. 44 CP), exige una familia en la que los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición, y le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección. (...)

(vi) Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno - filiales. El solo hecho de que el niño pueda estar en mejores condiciones económicas no justifica de por sí una intervención del Estado en la relación con sus padres; deben existir motivos adicionales poderosos, que hagan temer por su bienestar y desarrollo, y justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto separarle de su familia biológica. "Lo contrario equivaldría a efectuar una discriminación irrazonable entre niños ricos y niños pobres, en cuanto a la garantía de su derecho a tener una familia y a no ser separados de ella (…)

En definitiva, (i) el principio del interés superior de los niños, las niñas y adolescentes se realiza en el estudio de cada caso en particular y tiene por fin asegurar su desarrollo integral; (ii) este principio, además, persigue la realización efectiva de los derechos fundamentales de los menores de 18 años y también resguardarlos de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico. Estos riesgos no se agotan en los que enuncia la ley sino que también deben analizarse en el estudio de cada caso particular; (iii) debe propenderse por encontrar un equilibrio entre los derechos de los padres o sus representantes legales y los de los niños, las niñas y adolescentes. Sin embargo, cuando dicha armonización no sea posible, deberán prevalecer las garantías superiores de los menores de 18 años. En otras palabras, siempre que prevalezcan los derechos de los padres, es porque se ha entendido que ésta es la mejor manera de darle aplicación al principio del interés superior de los niños, las niñas y adolescentes.

2-9.3.3. El derecho fundamental de los niños, las niñas y adolescentes a ser escuchados

El principio del interés superior de los menores de 18 años se encuentra íntimamente relacionado con su derecho a ser escuchados. El artículo 12 de la Convención sobre los derechos del Niño lo define en los siguientes términos:

"1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional"

El Comité de los Derechos del Niño "El Comité", a través de la Observación General número 12 acerca del derecho de los niños, las niñas y adolescentes a ser escuchados, realizó el siguiente análisis: (i) esta garantía los reconoce como plenos sujetos de derechos, independientemente de que carezcan de la autonomía de los adultos; (ii) este derecho debe ser tenido en cuenta para la interpretación del resto de sus garantías. (iii) Respecto al precepto de que los niños, niñas y adolescentes deben ser escuchados en función de su edad y madurez, el Comité precisó: 1- Ante todo el del derecho a emitir su opinión es una opción no una obligación de los menores de 18 años. 2- los Estados partes deben partir del supuesto de que el niño, niña o adolescente tiene capacidad para formarse su propio juicio respecto de los asuntos que afectan su vida y reconocerles el derecho a expresarse. Es decir, no les corresponde demostrar previamente que tienen esa capacidad. Es el Estado quien deberá, en concreto, evaluar su capacidad para formarse una opinión autónoma. 3- No existe un límite de edad para que los menores de 18 años manifiesten su libre opinión en todos los asuntos que los afectan, aún más, el Comité desaconseja que los Estados fijen una edad para restringir su derecho a ser escuchados ⁶. 4- La disposición que se analiza no evidencia que la edad en sí misma determine la trascendencia de la opinión que emiten los menores de 18 años, pues en muchos casos su nivel de comprensión de todo cuanto lo rodea no está ligado a su edad biológica. "Se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo  contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso". 5- Respecto a la madurez, va ligada con el nivel de comprensión de un asunto y la evaluación de sus consecuencias, podría definirse como "la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente (...) cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del niño, más importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño". (iv) La opinión del niño, la niña o adolescente debe escucharse en todos los asuntos que los afecten cuando son capaces de expresar sus propias opiniones frente al mismo.

Por otra parte, en concordancia con el numeral 2 del artículo 12 de la Convención, el Código de la Infancia y la Adolescencia de nuestro país en su artículo 26, reconoce el derecho al debido proceso en los siguientes términos: "En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados los niños las niñas los adolescentes tendrán derecho a ser escuchados sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta". (Subraya fuera de texto)

Frente al contenido de esta garantía fundamental, en particular, el establecido en el numeral 2 del artículo 12 de la Convención, el Comité recomienda que en lo posible se brinde al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento. Es decir, si un menor de 18 años demuestra capacidad para emitir una opinión con conocimiento de causa sobre su tratamiento, los Estados deberán tomar debidamente esta opinión.

2.934. El examen de constitucionalidad del artículo 7.

Esta Sala observa que la interpretación del inciso segundo, no debe entenderse en el sentido de que existe una prohibición casi absoluta del tratamiento de los datos de los menores de 18 años, exceptuando los de naturaleza pública, pues ello, daría lugar a la negación de otros derechos superiores de esta población como el de la seguridad social en salud, interpretación ésta que no se encuentra conforme con la Constitución. De lo que se trata entonces, es de reconocer y asegurar la plena vigencia de todos los derechos fundamentales de esta población, incluido el habeas data.

En este mismo sentido, debe interpretarse la expresión "naturaleza pública". Es decir, el tratamiento de los datos personales de los menores de 18 años, al margen de su naturaleza, pueden ser objeto de tratamiento siempre y cuando el fin que se persiga con dicho tratamiento responda al interés superior de los niños, las niñas y adolescentes y se asegure sin excepción alguna el respeto de sus derechos  prevalentes.

Sumado a la efectividad del interés superior de esta población, también es importante que se les asegure su derecho a ser escuchados en todos los asuntos que los afecten; y el tratamiento de sus datos, sin duda alguna, es un asunto que les concierne directamente.

En definitiva, siguiendo las recomendaciones que emitió el Comité acerca de esta importante garantía la Corte considera relevante que la opinión del menor de 18 años sea siempre tenida en cuenta, pues la madurez con que expresen sus juicios acerca de los hechos que los afectan debe analizarse caso por caso. La madurez y la autonomía no se encuentran asociadas a la edad, más bien están relacionadas con el entorno familiar, social, cultural en el cual han crecido. En este contexto, la opinión del niño, niña, y adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y el elemento subjetivo de la norma "madurez" deberá analizarse en concreto, es decir, la capacidad que ellos tengan de entender lo que está sucediendo (el asunto que les concierne) y derivar sus posibles consecuencias.

En definitiva, el inciso segundo del artículo objeto de estudio es exequible, si se interpreta que los datos de los niños, las niñas y adolescentes pueden ser objeto de tratamiento siempre y cuando no se ponga en riesgo la prevalencia de sus derechos fundamentales e inequívocamente responda a la realización  del principio de su interés superior, cuya aplicación específica devendrá del análisis de cada caso en particular.

En cuanto al inciso 3° del artículo 7° del proyecto debe también resaltarse que no sólo el Estado y las entidades educativas deben desarrollar acciones para evitar el uso inadecuado de los datos personales de los menores de 18 años sino que también son responsables en el aseguramiento de dicha garantía (i) los progenitores u otras personas que se encuentren a cargo de su cuidado y los educadores; (ii) el legislador, quien debe asegurarse que en cumplimiento de sus funciones legislativas, específicamente, en lo referente al tratamiento de los datos personales de los menores de 18 años, dicha normativa no deje de contener las medidas adecuadas de protección para garantizar su desarrollo armónico e integral, y la efectividad de sus derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política y en los estándares internacionales que existen sobre la materia; (iii) el sistema judicial; específicamente los servidores públicos deben proteger los derechos derivados del uso de los datos personales de los menores de 18 años observando los estándares internacionales o documentos especializados sobre la materia; (iv) los medios de comunicación; (v) las empresas que proveen los servicios de acceso a la Internet, desarrollan las aplicaciones o las redes sociales digitales, a quienes se advierte que deben comprometerse en la defensa de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

En definitiva, existe una corresponsabilidad de todos los actores frente al manejo y tratamiento de la información de los niños, niñas y adolescentes.⁷ " (Negritas y subrayado nuestros)

4.2. Línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre responsabilidad de los centros educativos frente a sus alumnos.

En diversos pronunciamientos esta Oficina Asesora Jurídica se ha referido a la responsabilidad que tienen los establecimientos educativos frente a sus alumnos, por ende, a continuación nos permitimos reiterar nuestra posición al respecto.

En la sentencia 25000-23-26-000-1995-1365-01 (14869) del 07/09/2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que podríamos considerar como hito dentro de esta línea dada su reiteración en muchos pronunciamientos de esa misma corporación⁸, se dejó sentada la posición imperante respecto a la responsabilidad de las instituciones educativas frente a sus estudiantes, así:

"2 La responsabilidad de los centros educativos frente a sus alumnos

El artículo 2347 del Código Civil, establece que "toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado".

Así los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso."

La custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no solo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares.

El deber de cuidado surge de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, pues el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no sólo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente.

Sobre este tema, la doctrina ha dicho:

"Para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquél soportaba esa obligación de vigilancia en el momento preciso de la realización del daño... La obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo y a los paseos: comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa; subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo"⁹.

Agréguese a lo dicho que si bien dentro de las nuevas tendencias pedagógicas, la educación que se imparte en los colegios debe respetar ciertos parámetros de libertad y autonomía, ello no obsta para que se adopten las medidas de seguridad necesarias con el fin de garantizar la integridad física de los alumnos, respetando desde luego la independencia que se les otorga.

Este deber encuentra su fundamento en la protección que debe brindarse al alumno, no sólo respecto de los daños que éste pueda causarse a sí mismo, sino también de los que pueda ocasionar a los demás.

El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, que la obligación de cuidado de los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir, aunque aquellos pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.

Así lo establece el inciso final del artículo 2347 del Código Civil: "Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho".

Debe advertirse que el deber de vigilancia de los centros educativos por los daños que causen o puedan sufrir los alumnos, es inversamente proporcional a su edad o capacidad de discernimiento: es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos mayores de edad. Es decir, aunque los centros educativos mantienen el deber de seguridad y cuidado sobre todos los alumnos, es claro que entre más avanzada sea la edad de los mismos, mayor libertad de decisión deberá concedérseles y por lo tanto, el deber de vigilancia se mantendrá para advertirles del peligro, prohibirles el ejercicio de actividades que puedan representarles riesgos y rodearlos de todas las medidas de seguridad aconsejables.

No obstante, sin consideración a la edad de los alumnos, las entidades educativas responderán por los daños que se generen como consecuencia de los riesgos que ellas mismas creen en el ejercicio de las actividades académicas, sin que le sea exigible a los alumnos y padres asumir una actitud prevenida frente a esas eventualidades, en razón de la confianza que debe animar las relaciones entre educandos, directores y docentes. Así por ejemplo, los establecimientos educativos y los docentes responderán por los daños que se cause en ejercicio de una práctica de laboratorio, cuando el profesor encargado de la clase confunda sustancias químicas y ocasione una explosión en la que muere o resulta lesionado el alumno que las manipulaba. En este caso, es evidente la responsabilidad de la institución educativa y del docente, pues es éste quien posee la instrucción académica necesaria para hacer seguras dichas prácticas, sin que sea exigible a los alumnos y padres cerciorarse previamente de la corrección de tales prácticas." (Negritas y subrayado nuestros)

De la cita jurisprudencial transcrita, se pueden sacar las siguientes conclusiones: i) el deber de custodia de los maestros y de las instituciones educativas respecto de sus alumnos inicia cuando éstos ingresan al plantel y termina cuando salen de las instalaciones; excepción hecha cuando el profesor se encarga de su vigilancia en la ruta del colegio a su casa; ii) dicho deber de custodia se extiende incluso a otras actividades educativas o de recreación como visitas a sitios de interés, paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares; iii) el deber de vigilancia es inversamente proporcional a la edad o capacidad de discernimiento de los alumnos, es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos de mayor edad; y iv) los maestros y las instituciones educativas pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.

Otra sentencia relevante dentro de esta línea jurisprudencial es la 05001-23-25-000-1994-0095101(20135) del 19/10/2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dadas las claridades que hace respecto del deber de las instituciones educativas de responder por el hecho de sus estudiantes y la instrumentalización de medidas preventivas frente a la potencialidad de la materialización de un daño. Veamos:

"Ahora, en relación con las obligaciones de vigilancia y supervisión de los directores de establecimientos educativos, el artículo 2347 del Código Civil señala que son responsables por los hechos de las personas que están bajo su supervisión o dependencia y generalmente se configura por la negligencia o insuficiente vigilancia sobre quien causa el daño. La norma establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 2347. Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y

.los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso.

Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que por su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho".

El concepto de director debe entenderse de forma amplia, ya que abarca a todas aquellas personas que de uno u otro modo ejercen funciones directivas en los planteles educativos, tal como lo hacen los profesores ¹⁰, razón por la cual a la luz de las disposiciones constitucionales mencionadas debe interpretarse lo dispuesto en el artículo 2347 del Código Civil, según el cual los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado "pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere, no hubieren podido impedir el hecho".

Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que el Estatuto Docente, contenido en el Decreto Ley 2277 del 14 de septiembre de 1979 establece como deberes de los docentes vinculados al sector oficial, cumplir la Constitución y las leyes de Colombia y, entre otros, desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo (art. 44).

Con fundamento en el ordenamiento jurídico, se puede concluir que los planteles educativos, a través del director y los profesores, están obligados a cumplir los postulados constitucionales y legales que le imponen velar por la vida y la integridad de sus alumnos en cada una de las actividades desarrolladas por ellos.

El deber de responder, impuesto en la norma puede abarcar diferentes variantes de daños. Es claro que la principal función es brindar educación ¹¹, pero ésta lleva implícita la obligación de seguridad que asumen, para preservar la integridad física y moral de los alumnos y reintegrarlos sanos y salvos a sus hoqares¹².

Al respecto cabe destacar la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se han señalado algunos casos en los cuales se ha configurado la responsabilidad del Estado por la falla del servicio de vigilancia de los estudiantes: (i) cuando por el descuido de los profesores en su calidad de vigilantes, permitieron la ocurrencia de accidentes o no prestaron la seguridad necesaria al interior de sus instalaciones¹³, (ii) cuando por la deficiencia en la construcción de las instalaciones de los planteles cayó un muro y causó la muerte de un menor de edad que se encontraba en el lugar por orden de una profesora¹⁴, (iii) cuando por la conducta irregular de un profesor durante un paseo del colegio a la costa, autorizó a los alumnos para ingresar al mar, a pesar de que en ese momento se presentaba "mar de leva" y aun así no estuvo atento y uno de éstos murió cuando su cuerpo golpeó contra las rocas por la fuerza de las olas¹⁵; (iv) cuando un menor de edad que se asistió a un paseo escolar murió por ahogamiento ante la falta de vigilancia de los profesores, quienes solo advirtieron su ausencia a la hora del regreso¹⁶; (v) cuando un menor de edad lesionó a una niña de su salón al lanzar un gancho de cosedora que impactó el ojo izquierdo de la menor¹⁷.

Y en materia específica del deber de seguridad de las instituciones educativas, es dable destacar igualmente el pronunciamiento de la Sección Tercer¹⁸ al respecto, en cuanto explicó que los planteles educativos deben adoptar las medidas de seguridad necesarias para garantizar la integridad física de los alumnos, deber que encuentra fundamento en la protección que se debe brindar al educando frente a los daños que pueda causarse a sí mismo y a los demás estudiantes o inclusive, a los profesores y que la única forma de exonerarse de responsabilidad por este tipo de hechos, consiste en demostrar que actuaron con diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o por el hecho exclusivo de la víctima¹⁹.

Por otro lado es preciso resaltar que en estos eventos, juega un papel trascendental la precaución, la prevención y la corrección del daño, a través de la adopción de medidas transitorias tales corno la implementación de dispositivos de seguridad²⁰, por ejemplo. Se trata de principios en los que cabe exigir el concurso de todos los actores educativos²¹, teniendo relevancia el papel del establecimiento educativo como sujeto llamado a ejercer con eficacia las acciones precautorias, preventivas y correctoras ante las acciones que puedan alterar las reglas disciplinarias y de orden del mismo establecimiento (observados los reglamentos, manuales y directivas de control, regulación y vigilancia educativa de cada establecimiento). El daño se previene por la simple posibilidad de que pueda concretarse y si no existe certeza acerca de su ocurrencia presente o futura se puede acudir a la tutela cautelar y preventiva para eliminar el temor a su realización dentro de los límites que permite la exigencia de no gravar excesivamente la libertad ajena²². (Negritas y subrayado nuestros)

Como corolario de la jurisprudencia citada, podemos tener lo siguiente:

i) El deber de formación de las instituciones educativas lleva implícita la obligación de preservar la integridad física y moral de los alumnos y reintegrarlos sanos y salvos a sus hogares;

ii) El concepto de director del artículo 2347 del Código Civil, mediante el cual se establece el deber de los centros educativos de responder por los actos de sus alumnos, debe interpretarse en sentido lato, incluyendo docentes y directivos docentes, por ende, es la totalidad de los docentes y directivos docentes quienes deben asumir el acompañamiento de los estudiantes durante el almuerzo porque son todos ellos quienes eventualmente deben responder por los actos de sus alumnos;

iii) El deber de custodia de los maestros y de las instituciones educativas respecto de sus alumnos inicia cuando éstos ingresan al plantel y termina cuando salen de las instalaciones; excepción hecha cuando el profesor se encarga de su vigilancia en la ruta del colegio a su casa;

iv) Dicho deber de custodia se extiende incluso a otras actividades educativas o de recreación como visitas a sitios de interés, paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares;

v) El deber de vigilancia es inversamente proporcional a la edad o capacidad de discernimiento de los alumnos, es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos de mayor edad;

vi) Los maestros y las instituciones educativas solo pueden exonerarse de responsabilidad frente a un eventual hecho dañoso sobre los estudiantes, si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima y;

vii) Frente a la posibilidad latente de daño presente o futuro, cumple un rol importantísimo la precaución, la prevención y la corrección del daño por parte de todos los actores de la comunidad educativa, a través de medidas tales como la implementación de dispositivos de seguridad, implementados a través de los reglamentos, manuales y directivas de control, regulación y vigilancia educativa de cada establecimiento.

5.Respuesta a las consultas jurídicas.

5.1. ¿Existe alguna limitación o prohibición legal para la realización de investigaciones académicas de campo por parte de un tercero en las Instituciones Educativas Distritales?

Respuesta. Salvo los deberes de prevalencia del interés superior de los menores y de protección de sus datos personales contra cualquier uso no autorizado o ilegal que se exige al Estado, la sociedad y la familia, no existe ninguna limitación o prohibición legal respecto a la realización de investigaciones académicas de campo por parte de terceros en las IES, conforme quedó analizado en este concepto.

5.2. ¿En caso negativo, qué medidas de prevención de la responsabilidad extracontractual debería tomar la SED para esos casos?

Respuesta. En la práctica existen tantas medidas de precaución contra la potencial responsabilidad extracontractual como posibilidades de daño pueden presentarse en la realidad, de suerte que es prácticamente imposible establecer de antemano un listado que pueda llegar a contenerlas todas.

Sin embargo, a modo meramente enunciativo podemos enlistar las siguientes:

a. Tener la certeza de que la investigación académica que se pretende realizar asegura la prevalencia del interés superior de los menores estudiantes.

b. Establecer directivas de acompañamiento, vigilancia y control por parte del personal docente y/o administrativo de la SED durante la realización de la investigación en campo.

c. Exponer y exigir el cumplimiento de la política de manejo de datos personales de la SED al tercero investigador.

d. Suscribir de un acuerdo de confidencialidad de la información reservada con la institución investigadora.

e. Suscribir un acuerdo de confidencialidad de la información reservada con cada uno de los investigadores o personas que laboren o presten sus servicios a la institución investigadora y que por razón de la investigación tengan acceso a información reservada.

f. Anonimizar los datos personales reservados en la publicación de la investigación.

g. Exigir una póliza de responsabilidad extracontractual.

Naturalmente, dependiendo de la naturaleza, alcance y fines de cada investigación académica, es posible que alguna o algunas de las medidas de precaución enunciadas a título de ejemplo anteriormente no resulten necesarias, adecuadas o proporcionales y en cambio, se precise de otras, según las circunstancias de cada caso concreto

Cordialmente,

HEYBY POVEDA FERRO

Jefe Oficina Asesora Jurídica 

Proyectó: Javier Bolaños Zambrano, Abogado Contratista Oficina Asesora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

¹ Artículo 8° Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica las siguientes:

A. Asesorar y apoyar en materia jurídica al Despacho del Secretario y demás dependencias de la SED.

B. Conceptuar sobre los asuntos de carácter jurídico que le sean consultados por las dependencias de la SED y apoyarlas en la resolución de recursos."

² "Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales.

³. Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011.

⁴ M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

⁵. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

⁶.En primer lugar (...) a raíz del día de debate general sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia celebrado en 2004 el Comité subrayó que (...) Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias. En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. En tercer lugar, los Estados Partes también tienen la obligación de garantizar la observancia de este derecho para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su opinión. Por ejemplo, los niños con discapacidades (...) minorías (...) indígenas (...) migrantes y otros (...) en la Observación General número 12 de 2009 del Comité de los derechos del niño.

^7.Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011.

⁸.Entre otras sentencias, puede consultarse las siguientes, todas de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 05001-23-31-000-1998-00634-01 (24058) del 28/06/2012, 15001-23-31-000-1997-17123-01 (28375) del 29/08/2012, 66001-23-31-000-2001-00731-01 (26251) del 28/08/2014, 05001-23-31-000-1996-02223-01(23343) del 19/11/2012, 66001-23-31-000-2001-00098-01(24884) del 06/03/2013, 73001-23-31-000-1999-02489-01 (24779) del 29/08/2012, 63001-23-31-000-1998-00812-01 (20144) del 19/08/2011, 85001-23-31-000-1998-00085-01(18627) (R-0085) del 23/08/2010, 05001-23-31-000-1997-03193-01 (28796) del 30/10/2013, 50001-23-31-000-1996-5497-01(21188) del 30/01/2013, 76001-23-24-000-1996-02897-01(18468) del 23/06/2010, 05001-23-25-000-1994-00951-01(20135) del 19/10/2011, 05001-23-26-000-1994-00928-01(18279) del 11/05/2011, 41001-23-31-000-1994-07752-01 (28433) del 12/06/2014, 50001-23-31-000-1994-04691-01 (17497) del 29/10/2012.

⁹.MAZEAUD TUNC. Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América 1977, primer tomo, volumen ll, pág. 545.

¹⁰.El artículo 2 del Decreto 2277 de 1979 señala: "Profesión docente. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo".

^11.Ley 115 de 1994: "Artículo 92.- Formación del educando. La educación debe favorecer el pleno desarrollo de la personalidad del educando, dar acceso a la cultura, al logro del conocimiento científico y técnico y a la formación de valores éticos, estéticos, morales, ciudadanos y religiosos, que le faciliten la realización de una actividad útil para el desarrollo socioeconómico del país. (Subrayado declarado exequible Sentencia C 555 de 1994 Corte Constitucional".

¹² Ley 115 de 1994: "Artículo 104.- El educador. El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad".

¹³ Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de diciembre de 2005. Exp: 22.838.

14.Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de febrero de 1996. Exp: 10.395.

15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de junio de 1997. Exp: 12.098.

16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 28 de julio de 2005. Exp: 14.998.

17 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de agosto de 2011. Exp: 20.144.

18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de septiembre de 2004. Exp: 14.869.

19 En Argentina, para que opere este tipo de responsabilidad, que se extiende a la seguridad física y moral de los estudiantes e incluye los daños causados por estudiantes a otros, se exige que quien causa el daño sea mayor de diez años y menor de la mayoría de edad legalmente establecida, que la actividad dañosa desplegada configure un acto ilícito, que la conducta nociva se presente dentro del plantel educativo mientras está bajo la vigilancia del director y que el daño lo sufra un tercero, que puede ser otro alumno, un profesor o una persona extraña al establecimiento. Para que opere la exoneración de responsabilidad, la cual en ese país se presume, se debe acreditar que el director estuvo en imposibilidad de impedir el daño, es decir, que adoptó las medidas que estuvieron a su alcance. ARGOGLIA, María Martha. BORAGINA, Juan Carlos y MEZA, Jorge Alfredo. "Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Responsabilidad de los directores de colegio, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 609. Esto se explica por cuanto el director solo tiene influencia moral sobre un alumno dotado de discernimiento, con capacidad para comprenderlas directivas que se le imparten.

En España, la responsabilidad en esta materia es por regla general de carácter objetivo y directo. Sin embargo, se ha precisado que la prestación del servicio público de educación no implica que la administración se convierta en un asegurador universal de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier daño, razón por la cual se exige que éste último sea consecuencia directa e inmediata del funcionamiento del establecimiento educativo, máxime cuando el servicio que se presta en estos planteles no es de guardería. Se ha señalado igualmente que cobra especial relevancia la participación voluntaria de los alumnos en determinadas actividades, que conlleva a determinar la existencia, o no, del deber de soportar el daño. Se consideran integrados en la organización del servicio, el profesorado, dada su condición de funcionario público, así como otras personas que ejercen funciones del servicio educativo: "Concretamente, en alusión a la responsabilidad patrimonial en materia de educación, ha afirmado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sentencia de 7 de diciembre de 2005, que el dato de la integración en la organización administrativa amplía la noción de funcionario más allá de los límites que resultan del concepto formal: considerando como tales a todo tipo de autoridades, empleados o contratados, e incluso, cualquier agente que por un título desempeñe, aunque de modo ocasiona, esas funciones.

Además, los alumnos, mientras el servicio está en funcionamiento, se integran también en la organización administrativa, siendo los daños por ellos ocasionados, imputables a la Administración.

El criterio básico de imputación es el funcionamiento anormal o normal del servicio, es decir, el funcionamiento inadecuado por la actuación u omisión negligente del profesorado o de la propia Administración y el correcto funcionamiento del servicio que, no obstante, es susceptible de generar daños debido a los riesgos que forman parte de la actividad educativa". DÍAZ MADRERA, Beatriz. "Responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito de la Educación", Artículo publicado en "Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública Estudios generales y ámbitos sectoriales". Tomo ll, Valencia, 2009. Págs. 907 a 947.

^20.En cualquier caso, las medidas preventivas como la propuesta deben ser transitorias, pues de otra forma pueden vulnerar el derecho a la dignidad humana. Corte Constitucional. Sentencia T-220 de 2004. CP Eduardo Montealegre Lynett: “Las conductas con una potencialidad relativa de incidencia en el ámbito de protección del derecho están excluidas del amparo constitucional. En esta medida, formas al parecer inocentes de intromisión en las esferas privadas son, tratándose de menores, duramente censuradas por el orden jurídico. Esto implica que, por ejemplo, en el contexto escolar, donde las directivas y los profesores fungen como instancia de poder y de autoridad, las medidas correctivas deban estar guiadas pedagógicamente y de manera especial, evitando que las mismas por la forma en que se tomen resulten afectando esferas íntimas del menor".

²¹.Ley 115 de 1994, artículo 6: “(…). La comunidad educativa está conformada por estudiantes o educandos, educadores, padres de familia o acudientes de los estudiantes, egresados, directivos docentes y administradores escolares. Todos ellos, según su competencia, participarán en el diseño, ejecución y evaluación del Proyecto Educativo Institucional y en la buena marcha del respectivo establecimiento educativo".

²².DE CUPIS, Adriano. "El Daño" Editorial Bosch. Barcelona, 1975. Págs. 572 a 577. Ahora, cuando se presentan daños que no están íntima y directamente ligados con el servicio de educación como tal, sino que están relacionados con la seguridad física de los alumnos al interior de los planteles educativos, la responsabilidad no puede enfocarse únicamente en relación con tales establecimientos, sino que también debe realizarse un análisis acerca de las obligaciones de toda la comunidad educativa, especialmente la familia y la sociedad inmediata como lo son los demás alumnos que se rodean y acompañan mutuamente a diario. Puede verse la Ley 115 de 1994, artículo 7: "A la familia como núcleo fundamental de la sociedad y primer responsable de la educación de los hijos, hasta la mayoría de edad o hasta cuando ocurra cualquier otra clase o forma de emancipación, le corresponde:

a) Matricular a sus hijos en instituciones educativas que respondan a sus expectativas, para que reciban una educación conforme a los fines y objetivos establecidos en la Constitución, la ley y el proyecto educativo institucional;

b) Participar en las asociaciones de padres de familia;

c) Informarse sobre el rendimiento académico y el comportamiento de sus hijos, y sobre la marcha de la institución educativa, y en ambos casos, participar en las acciones de mejoramiento;

d).Buscar y recibir orientación sobre la educación de los hijos,

e) Participar en el Consejo Directivo, asociaciones o comités, para velar por la adecuada prestación del servicio educativo;

f) Contribuir solidariamente con la institución educativa para la formación de sus hijos, y

g) Educar a sus hijos y proporcionarles en el hogar el ambiente adecuado para su desarrollo integral".

Así mismo, el artículo 8: "La sociedad es responsable de la educación con la familia y el Estado. Colaborará con éste en la vigilancia de la prestación del servicio educativo y en el cumplimiento de su función social".