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SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO
GAMBOA
Bogotá D.C.,
treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Declara infundado. Caso Consorcio Aseo Capital, reversión de vehículos destinados para la recolección de basuras en Bogotá. SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Laudo arbitral.
Niega por cuanto no cumplió con la carga de argumentación de la solicitud. Si bien en el
presente asunto la solicitante cumplió con el requisito de oportunidad, pues
presentó su solicitud de suspensión en el mismo escrito por el cual sustentó el
recurso de anulación del laudo arbitral interpuesto; sin embargo no cumplió con
el requisito de la carga argumentativa mínima exigida para la procedencia de
dicha solicitud, pues no expuso las razones jurídicas, ni fácticas en las
cuales fundó su petición, sino que limitó su argumentación a hacer referencia
al artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 y a referirse a la naturaleza jurídica de
la UAESP, motivación que a juicio de la Sala resulta insuficiente para acceder
a la solicitud de suspensión en la ejecución del laudo arbitral. Por las
razones expuestas encuentra la Sala que la solicitud de suspensión de la
ejecución del laudo arbitral no se encuentra llamada a prosperar. NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso:
El 15 de julio de 2003 se celebró contrato de concesión entre la Unidad
Ejecutiva Especial de Servicios Públicos- UESP- y el Consorcio Aseo Capital
S.A. E.S.P. para que se adelantara –principalmente- la recolección y transporte
hasta el lugar de tratamiento o de disposición final de los residuos generados
por usuarios residenciales y pequeños productores, grandes generadores, así
como, el barrido y limpieza integral de las vías, áreas y elementos del
amoblamiento urbano público, y se llevara a cabo el mantenimiento, corte, limpieza
y recolección de residuos en zonas verdes, peatonales y demás del Distrito
Capital. Para estos efectos, se fijó plazo de duración inicial del contrato el
término de 7 años contados a partir del 15 de septiembre de 2003; dicho término
fue prorrogado en dos oportunidades. Las partes intentaron suscribir acta de
terminación bilateral del contrato, misma que fue fallida por diferencias
relacionadas con la reversión de los camiones destinados para la recolección de
la basura (vehículos automotores). Por lo anterior, el 31 de mayo de 2013, la
UAESAP realizó liquidación unilateral del contrato, misma que fue confirmada
mediante decisión de 15 de octubre del mismo año, y, frente a la cual, el 17 de
marzo de 2014, el Consorcio Aseo Capital instauró demanda arbitral. Problema
jurídico: ¿Tiene competencia el juez arbitral para pronunciarse respecto de los
efectos económicos de un acto administrativo que ordena la liquidación
unilateral de contrato estatal? RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES - Naturaleza / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES - Carga de sustentación del recurrente: Contenido De la carga de
sustentación se desprende que el impugnante debe expresar las razones que le
sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales
que alega. (…) Por supuesto que las razones que indique el recurrente deben
configurar la causal que aduce y por lo tanto la causal invocada será la que
estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o
denominación que se le dé. (…) resulta que la sustentación del recurso no
consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada
causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de
las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no
configuran ninguna de las previstas por el legislador. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Nulidad de acto
administrativo: Competencia a petición de parte o de oficio / PRINCIPIO DE
LEGALIDAD - Nulidad de contrato estatal. Tribunal de arbitramento / PRINCIPIO
DE HABILITACIÓN - Nulidad de contrato estatal. Tribunal de arbitramento /
RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Competencia de anulación de acto
administrativo Para la Sala es
claro que la competencia de los jueces arbitrales no solamente se encuentra
limitada en un aspecto temporal, sino también en un aspecto material teniendo
en cuenta el tipo de asuntos que pueden ser sometidos a su conocimiento,
estudio y decisión. (…) No obstante lo anterior y tal como ahora expresamente
lo establece el último inciso del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, los
jueces arbitrales sí ostentan la competencia para pronunciarse sobre los
efectos económicos de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de
las referidas potestades excepcionales al derecho común. (…) Por otro tanto y
con fundamento en el principio de legalidad al que se sujeta el arbitraje, los
árbitros también ostentan la competencia para pronunciarse sobre la validez de
los contratos estatales como si fuesen verdaderos jueces ordinarios. De ésta
forma, en ejercicio del principio de habilitación las partes a través de la
cláusula arbitral tienen la potestad de habilitar a los árbitros para que éstos
se pronuncien sobre la existencia y validez del contrato celebrado, de forma
tal que cuando éstas convienen que todas las diferencias surgidas con ocasión
del mismo serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, por virtud de la ley
dicha competencia se extiende a las eventuales nulidades del negocio jurídico.
(…) Así las cosas, los tribunales de arbitramento tienen competencia para
pronunciarse sobre la validez del contrato, no sólo como pretensión formulada
por el demandante o excepción alegada por el demandado, sino también de manera
oficiosa, conclusión a la que se llega con fundamento en las normas
constitucionales y legales que invisten a los árbitros de la facultad de
administrar justicia como verdaderos jueces para el caso concreto con los
mismos deberes, poderes y facultades de los jueces ordinarios. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL -
Juicio de legalidad de los actos administrativos: Valoración normativa /
RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Juicio de legalidad de los actos
administrativos: Se prescinde de la valoración de los efectos económicos El juicio de
legalidad de un determinado acto administrativo implica una valoración
estrictamente normativa, es decir una subsunción o encuadramiento entre el
contenido de dicho acto y el universo normativo de principios, valores, normas
jurídicas, disposiciones o enunciados normativos por los cuales se rige y que
son utilizados por el operador jurídico como parámetro de legalidad y en cuyo
ejercicio se prescinde de la valoración de los efectos económicos que se puedan
generar entre las partes. Conforme lo establece el artículo 87 del C.C.A. los
actos administrativos serán absolutamente nulos cuando: I) Se expidan con
infracción a las normas en las que debía fundarse; III) Por la falta de
competencia, ya sea funcional o temporal del funcionario u órgano que los
expide; IV) se expidan de forma irregular ó; V) con desconocimiento de los
derechos de audiencia y de defensa, es decir, con violación al derecho al
debido proceso; VI) Cuando estén falsamente motivados; y VII) Cuando se expidan
con desviación de las atribuciones propias del funcionario o Corporación que
los profirió. Ahora, el análisis que el operador jurídico realice de cada una
de las causales de nulidad de los actos administrativos implica necesariamente
un ejercicio de subsunción o encuadramiento entre el contenido de dicho acto y
el universo normativo de principios, valores, normas jurídicas, disposiciones o
enunciados normativos por los cuales se rige y que son utilizados por el
operador jurídico como parámetro de legalidad. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Pronunciamiento sobre los efectos económicos de los actos administrativos / ACTO ADMINISTRATIVO - Reversión de bienes / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DE REVERSIÓN DE BIENES El análisis o
estudio de los efectos económicos de un determinado acto administrativo implica
el análisis, estudio, valoración y determinación de las cargas o prestaciones
correlativas entre las partes con ocasión de la celebración de un contrato
estatal, así como también la verificación de que las sumas contenidas en éste
no resulten lesivas al patrimonio público y se encuentren suficientemente
respaldadas en las pruebas arrimadas para ello. (…) Luego, si lo que ocurre en
un determinado asunto es que se expide un acto administrativo por medio del
cual una entidad pública ordena la liquidación unilateral de un contrato de
concesión, incluyendo en el la reversión de unos bienes determinados y ante las
controversias presentadas entre las partes por dicho aspecto, el Tribunal de
arbitramento determina que en el referido acto administrativo no hay lugar a
incluir la reversión de dichos bienes argumentando que ello iría en contra de
lo estipulado por las partes en el contrato, es evidente que en ésta hipótesis
los jueces arbitrales no se estarían pronunciando ni sobre la cláusula de
reversión como potestad excepcional al derecho común, ni sobre la legalidad del
acto administrativo, sino sobre sus efectos económicos. PACTO ARBITRAL - Naturaleza contractual La naturaleza
jurídica del pacto arbitral es eminentemente contractual, pues por medio de
éste dos o más personas acuerdan sustraer de la competencia de los jueces
ordinarios la solución de las controversias que hayan surgido o que
eventualmente surjan entre ellas para otorgársela a una jurisdicción especial,
naturaleza que ahora se reafirma por medio del artículo 3º de la Ley 1563 de
2012. ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Por la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral / ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Inexistencia: Situación de hecho / ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Inexistencia: Eventos, requisitos La inexistencia es
la “situación de hecho” en la que queda un negocio jurídico que se proyectaba
celebrar pero que no alcanzó a formarse por la omisión de un elemento
estructural. Pero no puede entenderse que la inexistencia es la “nada
absoluta”, pues de ser así resultaría “intrascendente para el ordenamiento
jurídico”, lo que debe entenderse es que existe un proyecto de negocio jurídico
pero en el cual se omitió algún elemento indispensable para su formación,
omisión que impidió que éste pudiera estructurarse. (…) La inexistencia del
negocio jurídico se produce por: I) La omisión de alguno o algunos de los
elementos esenciales del negocio jurídico que se proyecta celebrar; II) Por la
ausencia de objeto; III) Por la ausencia de la causa; IV) Por la ausencia del
querer dispositivo; V) Por la omisión de la solemnidad requerida para el
perfeccionamiento del negocio; y VI) Por la falta de entrega de la cosa sobre
la cual versa el negocio, si el proyectado es real. Con todo, la inexistencia
no se constituye en una sanción impuesta por el ordenamiento, pues al omitirse
el elemento estructural no se contraviene ninguna norma imperativa ni se atenta
contra las buenas costumbres, sólo que no se realiza lo debido para la
formación del acto, es decir, no se reúnen los requisitos para que este se
estructure. (…) Ahora bien, si se entiende que el objeto del negocio jurídico
es el interés que es materia de la regulación con el respectivo negocio, la
carencia del objeto determina la inexistencia del negocio, lo que
específicamente significa en cuanto al pacto arbitral que este sería
inexistente si no se contempla el objeto o materia que quiere someterse a la decisión
de los árbitros, o cuando éste no existe y se cree equivocadamente que sí. (…)
También puede ocurrir que la causa, entendida ésta como la necesidad que se
pretende satisfacer o la finalidad que se pretende alcanzar con la celebración
del negocio, que en el caso del arbitraje se concreta en sustraer de la
competencia de los jueces la solución de las controversias originadas entre las
partes, no exista, caso en el cual también se originara la inexistencia del
negocio jurídico. ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Inexistencia:
No requiere declaración judicial. Diferencia con la nulidad A diferencia de la
nulidad, la inexistencia no requiere declaración judicial, pues se configura o
constituye una vez que se omite cualquiera de los elementos necesarios para su
formación. Pero lo anterior no implica que el juez no pueda pronunciarse sobre
la situación de hecho a la que se hace alusión, al contrario, puede hacerlo
pero no para constituir la inexistencia del negocio jurídico sino para
constatarla. ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Inexistencia:
No es susceptible de saneamiento. Insubsanable Por último, es de
resaltar que la inexistencia no es susceptible de ser saneada ni por
ratificación, ni por prescripción. ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Por la inexistencia,
invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral / ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL -
Invalidez del negocio jurídico / NULIDAD DE NEGOCIO JURÍDICO La nulidad o juicio
de valor negativo, sí requiere ser declarada judicialmente, pues se entiende
que el acto dispositivo o negocio jurídico existe, es válido y produce a
plenitud todos sus efectos hasta que el juez decrete la nulidad, razón por la
cual el fallo proferido en ése sentido es de carácter constitutivo. De ésta
forma, tanto el negocio jurídico como el vicio existen, pero la nulidad no se
configura mientras que el juez no la decrete. Ahora, si bien la nulidad puede
ser absoluta o relativa, tanto la una como la otra son susceptibles de
saneamiento, bien por ratificación o bien por el término de prescripción,
aclarando que si la nulidad proviene de un objeto o de una causa ilícitos, no
puede sanearse por ratificación. ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / NULIDAD
ABSOLUTA En anteriores
Estatutos se señalaba que sólo podían someterse a la decisión de los árbitros
asuntos que fueran susceptibles de transacción, sin embargo, por medio del
artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 se extiende el panorama de materias que
pueden someterse a su decisión al disponer que las controversias a solucionar
pueden versar sobre “asuntos de libre disposición o aquellos que la ley
autorice”. Por otro tanto, mediante los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993
se le otorgaba expresamente a las entidades públicas la facultad para celebrar
el contrato de arbitraje, (…) A su vez el último inciso del artículo 1º de la
Ley 1563 de 2012 reconoce dicha facultad
al disponer que cuando intervenga una entidad estatal o quien desempeñe funciones
administrativas, el laudo deberá proferirse en derecho cuando las controversias
que se someten a la decisión de los árbitros surjan por causa o con ocasión de
la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación o
liquidación de un contrato estatal, incluyendo las consecuencias económicas de
los actos administrativos expedidos en el ejercicio de facultades
excepcionales. Lo dispuesto en las normas referidas ya había sido desarrollado
a nivel jurisprudencial, señalándose que si bien los árbitros sí tenían la
facultad de pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos
administrativos, no podían hacerlo respecto de la legalidad de los actos
administrativos proferidos en ejercicio de las denominadas facultades excepcionales. ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / NULIDAD
RELATIVA - Eventos. Origen La nulidad relativa
puede originarse por: I) La incapacidad relativa de alguna de las partes; II)
La omisión en el cumplimiento de algún requisito exigido por la ley para el
valor del negocio jurídico en atención a la calidad o estado de las personas
que lo celebran y; III) El consentimiento viciado por el error, la fuerza o el
dolo. NULIDAD RELATIVA - Fundamentos para su
solicitud / NULIDAD RELATIVA - Saneamiento. Subsanabilidad La relativa sólo
puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes,
sus herederos o cesionarios y no puede ser declarada de oficio por el juez.
[Además] (…) puede ser saneada por ratificación o por el transcurso del término
de 4 años, en materia civil, o de 2 años, en materia mercantil. ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Inoponibilidad En desarrollo del
principio de la relatividad de los contratos o negocios jurídicos, estos sólo
producen efectos, por regla general, entre las partes que lo celebran y no
respecto de terceros. (…) [Así las cosas,] la inoponibilidad, o ineficacia
relativa del negocio jurídico, se reduce a que, como los efectos de los actos
de disposición de intereses, por regla general, sólo tienen vocación de afectar
a las partes disponentes y no a quienes no han participado en su celebración,
los efectos o consecuencias de la celebración del acto dispositivo no pueden
afectar a estos o, con otras palabras, les son inoponibles. De ésta forma, por
regla general, el negocio jurídico tendrá una eficacia relativa puesto que
afectará a las partes pero no a los terceros, es decir, será relativamente
ineficaz ya que en principio no vincula a quienes no participaron en su
celebración. Así, se entiende que el negocio jurídico existe, es válido y
produce sus efectos frente a las partes que lo celebran pero las consecuencias
del negocio no alcanzan a quienes son ajenos a dicha relación. Ahora bien,
teniendo en cuenta que el pacto arbitral es un negocio jurídico, es
consecuencia obligada que en principio él sólo produce efectos jurídicos frente
a las partes que lo celebran y no a quienes no han sido parte en él, razón por
la cual tal negocio, por regla general, es inoponible frente a estos. Corrobora lo que se
viene diciendo lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012. (…) Si
esos terceros no adhieren al pacto arbitral o no pueden ser citados, el
Tribunal declarará la extinción de los efectos del compromiso o de la cláusula
compromisoria. (…) No sobra reiterar que en el anterior estatuto no estaba
consagrado expresamente este evento como causal de anulación del laudo
arbitral. NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA DE PACTO ARBITRAL - Procedibilidad. Proceden según causales estipuladas en la ley La cláusula
compromisoria se constituye en un verdadero negocio jurídico, la nulidad
absoluta o relativa de ésta únicamente se da por las causales de nulidad
previstas en la ley para la nulidad de los actos y contratos. CADUCIDAD - Noción, concepto La caducidad de la
acción se define como aquel fenómeno jurídico que implica la imposibilidad de
formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones por haber dejado
transcurrir el término que perentoriamente había sido señalado por la Ley para
ejercer la correspondiente acción. CADUCIDAD - El conteo de término está
recogido en normas de orden público / CADUCIDAD - Se estructura con el
transcurso del término de ley
Los términos de
caducidad de las acciones son de orden público y por lo tanto de obligatorio
cumplimiento frente a todos sus destinatarios, son irrenunciables y no son
susceptibles de ser modificados por las partes. (…) [Y] La caducidad se
estructura por el sólo hecho de haber transcurrido el término previsto en la
ley para ello y debe ser declarada por el juez ya sea a petición de parte o de
oficio cuando aparezca que ella ha operado. Así las cosas, una vez se da el
supuesto de hecho previsto por la ley para que se inicie la contabilización del
término de caducidad, éste indefectiblemente empezara a correr sin que las
partes puedan variarlo o modificarlo. ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Por caducidad
de la acción. Antes del Estatuto del Arbitraje / ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL -
Por caducidad de la acción. Estatuto de Arbitraje Previamente a la
inclusión de la causal a la que se alude, la jurisprudencia contencioso
administrativa consideraba que en aquellos eventos en los que se había
proferido un laudo arbitral cuando ya había operado la caducidad de la acción y
el Tribunal no lo había declarado así, la nulidad de aquel debía alegarse con
fundamento en la causal 8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es,
por haberse pronunciado el Tribunal arbitral sobre puntos no sujetos a su
decisión, pues se estimaba que en estos casos al operar la caducidad de la
acción el Tribunal carecía de competencia para resolver la controversia
respectiva. Ahora, en vigencia de la nueva ley es claro que ésta hipótesis ya
no podrá ser alegada bajo la causal 9ª del artículo 41 de la ley 1563 de 2012,
antes prevista en los numerales 8º y 9º del Decreto 1818 de 1998, pues ya la
causal 2ª de la Ley 1563 de 2012 regula de forma especial esa circunstancia
específica. COMPETENCIA - Noción, concepto La competencia es
la atribución que la ley le otorga a un determinado sujeto ya sea éste un
órgano público o particular para que ejerza determinadas funciones, adopte
ciertas decisiones o profiera determinados actos, bajo las condiciones, reglas
y procedimientos previamente fijados por ésta. JURISDICCIÓN - Concepto, noción Es la función
pública de administrar justicia, esto es, aplicar la ley a un determinado
conflicto y la competencia es la facultad que se le otorga a determinados
órganos públicos o particulares para ejercer dicha función sobre ciertos
asuntos o negocios determinados, es decir, ésta última es una parte de la
jurisdicción. COMPETENCIA EN MATERIA DE ARBITRAJE - Noción
/ PRINCIPIO DE HABILITACIÓN O VOLUNTARIEDAD / ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Por falta de jurisdicción o de competencia Al hablar de competencia
en materia de arbitraje es necesario hacer referencia al principio de
habilitación o voluntariedad, principio conforme al cual son las partes las que
en ejercicio de la autonomía dispositiva le otorgan la competencia a un juez
arbitral para resolver las controversias existentes o que surjan entre ellos,
fijando mediante el pacto arbitral las reglas a seguir en cuanto al tipo de
controversias que se someterán a la justicia arbitral, el procedimiento y la
forma de designar los árbitros. ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Niega. No agotó
requisito de procedibilidad. No interpuso recurso de reposición contra acto que
asume competencia / ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Causal 1 Falta de
competencia: Cargo no está llamado a prosperar Para la Sala es claro
que en éste caso, todos los argumentos expuestos por la recurrente alrededor de
la causal 1ª del artículo 41 de la ley 1563 de 2012 en realidad se arriman a
configurar la causal 2ª de ésa misma norma, esto es, la falta de competencia
del Tribunal de Arbitramento por haberse pronunciado sobre la legalidad de los
actos administrativos impugnados y como quiera que la recurrente no agotó el
requisito de procedibilidad previsto para la causal 1ª, es decir haciendo valer
ese motivo mediante el recurso de reposición contra el auto en que el árbitro
asumió competencia, no resulta procedente analizar si se configuró o no por las
razones anotadas. En ésta circunstancias, para la Sala es evidente que el cargo
alegado no se encuentra llamado a prosperar pues el recurso de anulación de
laudos arbitrales procede no sólo por las causales expresa y taxativamente
señaladas en la ley, sino también si se agotaron los requisitos de
procedibilidad que para algunas de ellas se exigen y cuando la cadena
argumentativa esbozada por los recurrentes estructuren la causal que en
realidad se alega. Y como quiera que para la causal del numeral 1º se pide por
la ley que se haya hecho valer el motivo que la configura, mediante la
interposición del recurso de reposición contra el auto que asume competencia, y
esto no se hizo, pues en el recurso interpuesto no se hizo referencia alguna a
la invalidez de la cláusula compromisoria, es conclusión obligada que el
recurso de anulación es infundado por dicha causal. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 -ARTÍCULO 41 NUMERAL 2 ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Causal 2
Carecer de Competencia: Cargo no está llamado a prosperar / ANULACIÓN DE LAUDO
ARBITRAL - Niega. Orden de reversión de bienes no implica pronunciarse sobre
efectos económicos del acto En segundo lugar y
con una argumentación similar afirma el recurrente que el Tribunal incurrió en
la causal del No. 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues carecía de
“jurisdicción” para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos
impugnados y que como mediante el laudo arbitral que ahora se impugna declaró
el incumplimiento de la convocada por incluir en los actos de liquidación
unilateral la reversión de los bienes utilizados para la prestación de los
servicios contratados, se estaría pronunciando sobre la legalidad de éstos y
sobre una cláusula excepcional. Señala que si bien el Tribunal sí ostentaba la
competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos
administrativos impugnados, no para pronunciarse sobre la legalidad de los
mismos. No podía el Tribunal declarar la nulidad de los actos administrativos
impugnados con fundamento en una causal no prevista en la Ley. Semejante
argumentación impone que se declare la improcedencia de la causal de anulación
que ahora se alega, pues lo que se logra evidenciar a través de la misma es la
inconformidad del recurrente con la decisión adoptada por el Tribunal de
Arbitramento y que lo realmente pretendido por éste es reabrir el debate
probatorio y jurídico efectuado para que de ésta forma se modifique la decisión
adoptada y se profiera una favorable a sus intereses. (…) Con otras palabras,
cuando el Tribunal resolvió declarar el incumplimiento de la convocada por
haber incluido en la reversión los vehículos utilizados para la prestación de
los servicios contratados y en consecuencia haber declarados que los únicos
bienes que podían ser objeto de reversión dentro de los actos de liquidación
unilateral eran los previstos en las clausulas Nos. 17 y 32 No. 11 del contrato
de concesión, se estaba pronunciando sobre los efectos económicos de la
cláusula de reversión, asunto sobre el cual sí tenía competencia. Pero además,
atina el Tribunal al señalar que no puede considerarse que los actos
administrativos por medio de los cuales se ordena la liquidación de un
determinado contrato, son actos expedidos en ejercicio de una potestad
excepcional, pues la liquidación unilateral no es de aquellas facultades de las
que trata el artículo 14 de la ley 80 de 1993. Dichas razones resultan suficientes
para declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por la causal que
ahora se revisa. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 -ARTÍCULO 41 NUMERAL 2 ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Causal 9 Por
decidir más allá de lo pedido o no decidir lo pedido / FALLO ULTRA PETITA /
FALLO EXTRA PETITA / ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - Por haber recaído sobre
aspectos no sujetos a decisión de los árbitros / ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL -
Por haber concedido más de lo pedido / ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - Por no
haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento En tercer lugar
afirma el recurrente que el Tribunal incurrió en la causal del No. 9º del
artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues incurrió en un fallo extra petita al
pronunciarse sobre un asunto que no estaba sometido a su decisión teniendo en
cuenta que carecía de competencia para declarar la nulidad de los actos
administrativos impugnados; así como también en un fallo ultra petita al fundar
dicha decisión en una causal de nulidad que no fue alegada por el consorcio
convocante en su demanda. (…) Ahora bien, de los argumentos expuestos por la
recurrente para sustentar esta causal no configura la causal que ahora aduce,
sino la prevista en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto
es, la falta de competencia del Tribunal de arbitramento para pronunciarse
sobre la legalidad de unos actos administrativos con fundamento en una causal
que no se encuentra prevista en la Ley de forma tal que mal puede venir ahora a
alegar la configuración de una causal de anulación, cuando la cadena
argumentativa por él esbozada no la configura. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 -ARTÍCULO 41 NUMERAL 2 / LEY
1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 Tema: Se declara
infundado el recurso de anulación de laudo arbitral por no haberse configurado
las causales 1ª,2ª y 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Restrictores:
La solicitud de suspensión de cumplimiento del laudo arbitral y las cargas de
oportunidad y motivación de la parte interesada, Naturaleza del recurso de
anulación de laudos arbitrales, Competencia de los Tribunales de Arbitramento
para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos, Juicio de
legalidad de los actos administrativos y pronunciamiento sobre sus efectos
económicos, La anulación del laudo arbitral por la inexistencia, invalidez o
inoponibilidad del pacto arbitral, La anulación del laudo arbitral por
caducidad de la acción falta de jurisdicción o de competencia del Tribunal de
arbitramento, La anulación del laudo por haber recaído sobre aspectos no
sujetos a decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber
decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
Procede la Sala a resolver
el recurso de anulación interpuesto por el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP- en
contra el laudo arbitral del 30 de marzo de 2016 proferido por el Tribunal de
Arbitramento constituido para dirimir las controversias originadas entre éste y
el Consorcio Aseo Capital S.A. E.S.P. con
ocasión del contrato de concesión No. 053 suscrito entre éstos el 15 de julio
de 2003. I. ANTECEDENTES. 1. El
15 de julio de 2003 se celebró entre la Unidad
Ejecutiva Especial de Servicios Públicos- UESP- y el Consorcio Aseo Capital S.A. E.S.P. el contrato de concesión No.
053, por virtud del cual éste se obligó frente aquella a la recolección y
transporte hasta el lugar de tratamiento o de disposición final, de los
residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores y de los
ordinarios producidos por grandes generadores; al barrido y limpieza integral
de las vías, áreas y elementos del amoblamiento urbano público; la recolección
y transporte de los residuos generados por dichas actividades; al corte de
césped y a la recolección y transporte de los residuos generados por dicha
actividad en todas las áreas verdes públicas del Distrito Capital ubicadas en
separadores viales, vías de tránsito automotor, peatonales y ciclo rutas,
glorietas, andenes que no estén a cargo de moradores, propietarios o
administradores de predios del frente, parques públicos, zonas de protección
ambiental y de espacio público, en las localidades ASE Nos. 31 y 42. 2. Como
plazo de duración inicial del contrato se fijó el término de 7 años contados
desde el 15 de septiembre de 2003. Dicho plazo se
extendió en una primera oportunidad por nueve (9) meses más contados desde el
16 de septiembre de 2010 y en una segunda oportunidad hasta el 15 de septiembre
de 2011. 3.Mediante
la Cláusula Cuarenta y uno (41) del contrato las partes convinieron una
cláusula compromisoria en los siguientes términos a saber: “CLÁUSULA
41. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que surjan entre las partes
como consecuencia de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación y
liquidación del presente contrato, que no puedan ser resueltas directamente
entre ellas o mediante los instrumentos de solución de que trata la cláusula
anterior, se someterán a la decisión de un Tribunal de arbitramento conformado
por tres (3) árbitros colombianos. Los árbitros serán designados de común
acuerdo por las partes, y a falta de acuerdo por el Centro de Arbitraje y
Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal decidirá en
derecho y funcionará en el Distrito Capital. En las controversias de menor
cuantía solo habrá un árbitro. Se entenderá por tales, aquellas cuyo monto sea
igual o inferior a cuarenta (40) SMLM. La designación, requerimiento, constitución,
funcionamiento y los demás aspectos del Tribunal se regirán por las
disposiciones legales vigentes sobre la materia en la fecha que el Tribunal se
convoque”. 4.El
30 de abril de 2012 Negreta Abogados
& Consultores, la firma asesora de la Convocada UAESP remitió ante el consorcio contratista el primer
proyecto de acta de liquidación bilateral del contrato para su suscripción,
quién se negó a firmarla señalando que en ella no se podía incluir la reversión
de los vehículos automotores utilizados para la ejecución del objeto del
contrato suscrito. 5.El
15 de junio de 2012 y ante las diferencias presentadas en la firma del acta de
liquidación bilateral del contrato de concesión, las partes suscribieron un
acta en la que convinieron extender el plazo para liquidarlo de común acuerdo
hasta el 31 de julio de 2012. 6.El
31 de julio de 2012 las partes convinieron prorrogar nuevamente el plazo para
llevar a cabo la liquidación bilateral del contrato hasta el 31 de octubre de
2012. 7. Mediante
la Resolución No. 220 del 31 de mayo de 2013 la convocada Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos-UAESP- ordenó
la liquidación unilateral del contrato de concesión No. 053 de 2003 incluyendo
en ella la reversión de los vehículos automotores utilizados para la ejecución
del objeto del contrato suscrito. 8. Contra dicha Resolución se instauró el recurso de reposición el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 553 del 15 de octubre de 2013 en el sentido de confirmarla en todas y cada una de sus partes. 9.El
17 de marzo de 20142 y en
atención a las controversias suscitadas entre las partes con ocasión de la
liquidación del contrato de concesión No. 053 suscrito entre éstas el 15 de
julio de 2003 el Consorcio Aseo Capital
S.A. E.S.P. instauró demanda arbitral, posteriormente reformada el 27 de
octubre de 20143 y
finalmente subsanada dicha reforma el 4 de noviembre de 20144,
contra el Distrito Capital- Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos- UAESP- formulando las siguientes pretensiones: En primer, segundo
y tercer lugar pidió que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 220
del 31 de mayo, la No. 533 del 15 de octubre y la No. 532 del 15 de octubre de
2013, mediante las cuales, respectivamente, se liquidó unilateralmente el
contrato de concesión No. 053 de 2003, se resolvió el correspondiente recurso
de reposición y se resolvió la coadyuvancia presentada por la Aseguradora Chubb
de Colombia Compañía de Seguros S.A. al recurso interpuesto por el Consorcio
Aseo Capital S.A. E.S.P. En cuarto lugar, y
a título de restablecimiento del derecho, solicitó que como consecuencia de las
anteriores declaraciones se ordenara el reintegro de las sumas que hubiere
cancelado o que llegaré a cancelar con ocasión de las referidas Resoluciones,
debidamente actualizadas, más los intereses causados. En quinto lugar, y
como consecuencia de las pretensiones 1ª, 2ª y 3ª pidió que se le diera una
interpretación al contrato de concesión No. 053 de 2003, de forma tal que se
entendiera que los únicos bienes que debían ser objeto de entrega a título de
reversión eran los referidos en las cláusulas Nos. 17 y 32 No. 11. Como primera y
segunda pretensión subsidiaria a la quinta principal pidió que se declarara que
con ocasión del contrato de concesión No. 053 de 2003, no eran objeto de
reversión los vehículos automotores utilizados para la prestación de los
servicios contratados; o que se declarara que ésta se limita a los bienes y la
información descrita en la cláusula décimo séptima del contrato de concesión suscrito.
Como tercera
pretensión subsidiaria a la quinta principal solicitó que se declarara que la
reversión de los vehículos automotores y equipos afectos a la prestación del
servicio público se limita a aquellos que son de propiedad de Aseo Capital S.A.
E.S.P. en servicio y en el estado en el que se encontraran una vez finalizado
el plazo de ejecución del contrato y que en caso de no ser ello posible, al
pago del valor al que se encontraban para esa misma fecha. En sexto lugar
pidió que se declarara que Aseo Capital S.A. E.S.P. cumplió con su obligación
de entregar, a título de restitución y reversión, los bienes y la información
respectiva. En séptimo lugar
solicitó que se declarara que durante la ejecución del contrato la contratista
incurrió en sobrecostos por concepto de recolección y transporte (repique) de
árboles caídos en espacio público, ruta selectiva y corte de césped en áreas
con morador. En octavo y noveno lugar solicitó que se declarara que el Distrito Capital- Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, hoy UAESP se encuentra obligada a cancelar en favor de Aseo Capital S.A. los sobrecostos en los que incurrió al ejecutar las referidas actividades, desde la fecha en la que se produjeron las respectivas erogaciones. Como primera y segunda
pretensión subsidiaria a la novena principal solicitó que se condenara a la
convocada al reconocimiento y pago de los sobrecostos por concepto de
recolección y transporte (repique) de árboles caídos en espacio público, ruta
selectiva y corte de césped en áreas con morador, desde la fecha en la que se
presentó la demanda arbitral, o desde la fecha en la que se profiera el
respectivo laudo arbitral conforme a lo que resultara probado en el
proceso. En décimo y onceavo
lugar pidió que se declarara que tuvo que ejecutar actividades adicionales de
corte de césped que no fueron reconocidas; y que el Distrito Capital- Unidad
Ejecutiva de Servicios Públicos, hoy UAESP debió reconocer y pagar los
perjuicios que le fueron causados por el no reconocimiento de los sobrecostos
ocasionados por la ejecución de dichas actividades. En doceavo y
treceavo lugar pidió que se declarara que el Distrito Capital- Unidad Ejecutiva
de Servicios Públicos, hoy UAESP se encontraba obligado a cancelar una
indemnización plena de los perjuicios que le fueron causados por el no
reconocimiento de las sumas derivadas de la ejecución de las referidas
actividades adicionales y que en consecuencia se le condene al reconocimiento y
pago de éstas. Como primera y
segunda pretensión subsidiaria a la treceava principal pidió que se condenara a
la convocada al reconocimiento y pago de una indemnización plena de los
perjuicios que le fueron ocasionados por la falta de reconocimiento y pago de
la ejecución de mayores actividades de corte de césped desde la fecha en la que
se presentó la demanda, o desde la fecha en la que se profiera el respectivo
laudo arbitral. En catorceavo,
quinceavo, dieciseisavo y decimoséptimo lugar pidió que se declarara que el
Consorcio Aseo Capital debió ejecutar actividades adicionales de recolección y
transporte (repique) de árboles caídos que fueron solicitadas por la UAESP, que
ésta debió reconocer y pagar las sumas por concepto de las referidas
actividades adicionales, que ésta se encuentra obligada a indemnizar
íntegramente los perjuicios que le fueron ocasionados por no reconocer dichas
sumas y que en consecuencia sea condenada al reconocimiento y pago de una
indemnización plena de dichos perjuicios. Como primera y
segunda pretensión subsidiaria a la pretensión decimoséptima solicitó que se
condenara a la convocada al reconocimiento y pago de una indemnización plena de
los referidos perjuicios, desde la fecha en la que se presentó la demanda o
desde la fecha en la que se profiera el respectivo laudo arbitral. En decimoctavo
lugar pidió que sobre las sumas anteriores se le reconocieran los intereses
moratorios causados a la tasa máxima permitida por la Ley, desde la fecha en la
que se produjeron las erogaciones respectivas por parte de Aseo Capital. Como primera y
segunda pretensión subsidiaria a la decimoctava principal solicitó que se
condenara a la convocada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios
causados sobre cualquiera de las sumas anteriores a la tasa máxima permitida
por la Ley, desde la fecha de presentación de la demanda arbitral o desde la
fecha en la que se profiera el respectivo laudo arbitral. En decimonoveno
lugar pidió que se condenara a la convocada al reconocimiento y pago de los
intereses moratorios causados sobre las
sumas anteriores a la tasa prevista en el No. 8º del artículo 4º de la ley 80
de 1993 desde la fecha en la que se produjeron las respectivas erogaciones por
parte de Aseo Capital. Como primera y
segunda pretensión subsidiaria a la decimonovena principal solicitó que se
condenara a la convocada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios
causados sobre las sumas anteriores a la tasa prevista en el No. 8º del
artículo 4º de la ley 80 de 1993, desde la fecha en la que se presentó la
demanda o desde la fecha en la que se profiera el respectivo laudo arbitral. En vigésimo lugar
solicitó que se condenara a la convocada al pago de las costas y agencias en
derecho. Como consecuencia
de las anteriores declaraciones, solicita que se condene a la demandada al
reconocimiento y pago de la suma de $56´415.985, por concepto de las
actividades adicionales de repique de árboles; de $119´586.238, por concepto de
repique de árboles caídos en espacio público más intereses; de $618´882.079,
por concepto de los sobrecostos causados por la recolección de material
selectivo adicional y; de $1.180´623.490, por concepto de los sobrecostos en
los que incurrió por corte de césped con morador. Estima la cuantía
total del proceso en la suma total equivalente a $4.160´723.156. 10.Designados
los árbitros en reunión que tuvo lugar el 28 de abril de 20145 e
instalado el Tribunal de Arbitramento, la demanda se admitió por medio del auto
No. 2 en la audiencia que tuvo lugar el 16 de junio de 20146. 11.El
Tribunal asumió su competencia por medio del auto proferido el 26 de marzo de
20157 en
el curso de la primera audiencia de trámite. Se declaró competente para resolver las controversias sometidas a su decisión, sin perjuicio de lo que en el laudo arbitral proferido se resolviera sobre la excepción de falta de competencia propuesta por la convocada contra dicha providencia la parte convocada instauró el recurso de reposición alegando que el Tribunal carecía de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos impugnados, pues éstos implicaban el ejercicio de una potestad excepcional de la administración8. 12. La Unidad Administrativa de Servicios Públicos- UAESP- contestó la demanda por medio de escrito del 10 de septiembre de 20149 en el que se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó la existencia de algunos hechos, negó la existencia de otros y frente a otros señaló que no le constaban; objetó el juramento estimatorio en lo relativo a las sumas solicitadas por concepto de los perjuicios derivados de la ruta de recolección selectiva adicional, aportó y solicitó la práctica de algunas pruebas. 12.1. A su vez, Bogotá Distrito Capital contestó la demanda por medio de escrito del 11 de septiembre de 201410 en el que se pronunció sobre los hechos, se refirió a su legitimación como parte en el proceso, a su régimen y naturaleza jurídica, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones las que denominó “La reversión de vehículos afectos a la prestación del servicio es una obligación inherente al contrato de concesión No. 53 de 2003”; y “La concesión otorgada al Consorcio Aseo Capital S.A., ESP., amortizaba la inversión en vehículos con recursos provenientes de la tarifa”. 12.2. Admitida que fue la reforma a la demanda11, la
UAESP le dio respuesta por medio de escrito del 28 de noviembre de 201413,
en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, se pronunció
nuevamente sobre los hechos y se opuso nuevamente a las sumas reclamadas por
concepto de la ruta de recolección selectiva adicional, aportó y solicitó
pruebas. Propuso como
excepciones las que denominó “falta de
competencia de la justicia arbitral para abordar la presente controversia”;
“falta de legitimación en la causa por pasiva para demandar la nulidad de la
Resolución No. 532 de 2013, que resolvió la “coadyuvancia” que presentó Chubb
de Colombia Compañía de Seguros S.A. al recurso de reposición presentado por
Aseo Capital S.A.”; “Legalidad de los actos administrativos demandados”; “La
reversión de vehículos afectos a la prestación del servicio es una obligación
inherente al contrato de concesión No. 53 de 2003”; “La concesión otorgada a
Aseo Capital amortizaba la inversión en vehículos con recursos provenientes de
la tarifa”; “Existencia de actividades pendientes por cumplir en los términos
de la cláusula 17 del contrato de concesión No. 53 de 2003”; “Ausencia del
derecho a obtener reconocimiento económico adicional al previsto en el contrato
de concesión por la ruta de recolección selectiva”; “Ausencia del derecho a
obtener reconocimiento económico adicional al previsto en el contrato de
concesión por corte de césped en andenes con morador”; “inexistencia del
derecho del concesionario a obtener el reconocimiento de valores adicionales
por la recolección de árboles caídos”; “Ausencia del derecho a percibir intereses moratorios o cualquier otra suma accesoria por los supuestos sobrecostos en que incurrió el concesionario”; y la de Compensación. 13.
El
27 de febrero de 201512 se
celebró entre las partes la audiencia de conciliación prevista en la ley, la
cual se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio entre las partes y
se ordenó continuar con el trámite del proceso.
14.
El
Tribunal de Arbitramento que se convocó para el efecto profirió el
correspondiente laudo el 30 de marzo de 201613 en el que declaró como no
probada la excepción que la UAESP denominó “falta
de competencia de la justicia arbitral para abordar la presente controversia”.
Declaró como
probada la que se denominó “falta de
legitimación en la causa por pasiva para demandar la nulidad de la Resolución
No. 532 de 2013, que resolvió la “coadyuvancia” que presentó Chubb de Colombia
Compañía de Seguros S.A. al recurso de reposición presentado por Aseo Capital
S.A.” y en consecuencia se inhibió para pronunciarse sobre la pretensión 3ª
principal. Declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa del Distrito Capital de Bogotá y; como no prosperas las excepciones que la UAESP denominó “Legalidad de los actos administrativos demandados”; “La reversión de vehículos afectos a la prestación del servicio es una obligación inherente al contrato de concesión No. 53 de 2003”; “La concesión otorgada a Aseo Capital amortizaba la inversión en vehículos con recursos provenientes de la tarifa”; “Existencia de actividades pendientes por cumplir en los términos de la cláusula 17 del contrato de concesión No. 53 de 2003”. De otra parte,
declaró como prósperas las excepciones que la convocada denominó “Ausencia del derecho a obtener
reconocimiento económico adicional al previsto en el contrato de concesión por
la ruta de recolección selectiva”; “Ausencia del derecho a obtener
reconocimiento económico adicional al previsto en el contrato de concesión por
corte de césped en andenes con morador”; “inexistencia del derecho del
concesionario a obtener el reconocimiento de valores adicionales por la
recolección de árboles caídos”; “Ausencia
del derecho a percibir intereses moratorios o cualquier otra suma accesoria por
los supuestos sobrecostos en que incurrió el concesionario”. En consecuencia,
accede a la pretensión quinta principal de la demanda al declarar que con
ocasión del contrato de concesión No. 053 de 2003 celebrado entre las partes
los únicos bienes que debían ser objeto de entrega por parte de Aseo Capital a
título de reversión eran los referidos en las clausulas Nos. 17 y 32 No. 11; y
negó los restantes pedimentos de la demanda arbitral. 15. Frente al laudo en mención el Consorcio Aseo Capital S.A. presentó la solicitud de aclaración y/o complementación del laudo arbitral14, las cuales se resolvieron por medio del auto proferido en la audiencia que tuvo lugar el 11 de abril de 201615 donde el Tribunal resolvió no acceder a ninguna de ellas con base en los siguientes argumentos: 16. Dice que contrario a lo que afirma el consorcio convocante, en el laudo no se omitió el análisis de los argumentos que debían ser objeto de pronunciamiento. Afirma que el
Tribunal de arbitramento había sido claro al señalar que su competencia no se
extendía a realizar un juicio de validez sobre los actos administrativos
demandados respecto de causales que trascendían el interés de las partes para
hacer parte del orden público, sino que se limitaría a pronunciarse sobre las
consecuencias económicas de los actos administrativos impugnados y a determinar
si éstos se ajustaban o no a las estipulaciones contractuales. Luego de
transcribir algunos de los apartes del laudo arbitral señaló que en el presente
asunto no se había configurado la alegada omisión por parte del Tribunal de
Arbitramento al no pronunciarse sobre los cargos de nulidad relacionados con la
formación de los actos administrativos impugnados, sino que éste no ostentaba
la competencia para ello. Concluye precisando
que la decisión de nulidad por “falsa motivación”, se adoptó al analizar el
contenido de los actos administrativos impugnados respecto de lo convenido en
el contrato por las partes. Con base en las anteriores consideraciones resuelve no acceder a las solicitudes de adición y/o complementación presentadas por el consorcio convocante.
16.El
23 de mayo de 2016[16] la
convocada Unidad Administrativa Especial
de Servicios Públicos-UAESP- instauró el recurso de anulación contra el
laudo arbitral proferido el 30 de marzo de 2016 invocando las causales
previstas en los numerales 1º, 2º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de
2012. 17. En
el mismo escrito del recurso de anulación interpuesto la convocada solicitó la
suspensión de los efectos del laudo arbitral del 30 de marzo de 2016 en los
siguientes términos a saber: “Solicito de manera respetuosa que el presente recurso extraordinario se conceda en el efecto suspensivo en los términos del inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012. La anterior petición se fundamenta por ser la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos-UAESP una Entidad Pública de naturaleza técnica definida en el artículo 116 del Decreto Distrital No. 257 de 2006 del Concejo de Bogotá, satisfecha la exigencia normativa del estatuto arbitral para que se confiera el efecto solicitado al presente recurso extraordinario”. 18.Por medio de escrito del 15 de junio de 2016[17] el convocante Consorcio Aseo Capital S.A. E.S.P. se opuso a la procedencia del recurso de anulación del laudo arbitral interpuesto. 19.El
22 de junio de 2016[18] la
Secretaría del Tribunal de Arbitramento remitió el expediente a esta
Corporación, contentivo de 4 cuadernos principales y 22 cuadernos de pruebas
para efectos de que se le diera trámite al recurso interpuesto. 20.Mediante
el auto del 19 de septiembre de 2016[19] ésta Corporación resolvió
avocar el conocimiento del recurso de anulación interpuesto. II. EL RECURSO DE ANULACION. El recurrente pide
que se anule el laudo arbitral proferido el 30 de marzo de 2016 con fundamento
en las siguientes causales y razones: 1) La causal 1ª del artículo 41 de la ley 1563 de 2012, esto es, “La inexistencia, invalidez o inoponibilidad
del pacto arbitral”. Inicia su
argumentación el recurrente señalando que el alcance que se le dio a la
cláusula compromisoria en el sentido de entender que el Tribunal de
arbitramento podía ejercer un control de legalidad sobre los actos
administrativos impugnados, genera su invalidez “absoluta”, pues éste era un asunto de orden público, razón por la
cual debía declararse la nulidad parcial del numeral primero y la nulidad del
numeral noveno de la parte resolutiva del laudo. Resalta que dio
cumplimiento al requisito de procedibilidad de la causal previsto en el inciso
1º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues interpuso el recurso de
reposición contra el auto de asunción de competencia proferido el 26 de marzo
de 2015 alegando que el Tribunal de arbitramento no podía pronunciarse sobre la
legalidad de los actos administrativos impugnados. Incurre en un error
de comprensión el Tribunal al señalar que para determinar el alcance de la
cláusula compromisoria únicamente se deben considerar dos limites a su
competencia, esto es, que no se trate de un acto administrativo expedido en
ejercicio de una de las potestades exorbitantes previstas en el artículo 14 de
la ley 80 de 1993 y; que no se trate de las causales de nulidad del acto
administrativo de que trata el artículo 137 del CPACA al ser estos aspectos que
trascienden al interés de las partes. Trae a cuento la
sentencia C-1436 de 2000 relativa a la naturaleza de los actos administrativos
y su control por parte de la justicia arbitral, para luego señalar que la
interpretación sobre la competencia de los árbitros era de carácter restrictivo
y que teniendo en cuenta que la administración al proferir actos
administrativos debía actuar con sujeción al orden público, el examen de
legalidad de los mismos era de competencia exclusiva de los jueces contencioso
administrativos. Dice que si bien
los árbitros pueden asumir el conocimiento de asuntos que son transigibles y de
libre disposición de las partes, no pueden hacerlo sobre asuntos que
trascienden a la voluntad de éstas, tales como asuntos relacionados con el
ejercicio de las potestades excepcionales que se materializan en la expedición
de actos administrativos unilaterales. Así, señala que los
actos administrativos unilaterales no pueden ser revisados por la justicia
arbitral, pues al ser actos que no son objeto de acuerdo entre las partes el
contenido de éstos tampoco es de carácter transigible, para lo cual trae a
cuento la sentencia SU- 174 de 2007. A su vez, conforme
a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 el Tribunal de
arbitramento no era competente para pronunciarse sobre la legalidad de los
actos administrativos de liquidación unilateral del contrato de concesión No.
053, más si sobre sus consecuencias económicas.
Hace referencia a
dos laudos arbitrales proferidos el 10 de junio de 2009, radicado bajo el No.
36.252 y el 20 de abril de 2014, radicado bajo el No. 41.046 por la Sección
Tercera de ésta Corporación, para luego concluir que existían límites objetivos
a la competencia de los árbitros que se concretaban en que éstos no podían
asumir el conocimiento de asuntos relacionados con actos administrativos
expedidos en el ejercicio de potestades excepcionales, de actos administrativos
de carácter de orden público que trascendiera al interés de las partes y; todos
aquellos actos que no tuvieran su origen en la celebración de un respectivo
contrato estatal. Afirma que teniendo
en cuenta que el Capitulo octavo y el punto 8.1 de la de los actos
administrativos impugnados hacían referencia a la reversión de vehículos
afectos a la prestación del servicio público contratado y que por medio de
éstos se declaraba el incumplimiento contractual, dichos actos sí habían sido
expedidos en ejercicio de una potestad excepcional de la administración, razón
por la cual éste carecía de competencia para pronunciarse sobre el mismo. Manifiesta que el
Tribunal de arbitramento incurrió en una extralimitación en el ejercicio de sus
funciones al crear una nueva causal de nulidad de los actos administrativos que
denominó “contravención a las estipulaciones contractuales”. La competencia de
los árbitros deriva de la voluntad de las partes y éstas sólo pueden someter a
su decisión asuntos que sean de carácter transigible, razón por la cual la
legalidad de los actos administrativos no es un asunto que pueden someter a la
decisión de la justicia arbitral a través de un contrato, pues es un asunto de
orden público que va más allá de la voluntad de las partes. Concluye señalando
que mediante la cláusula compromisoria pactada entre las partes no se le podía
otorgar competencia a los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de las
Resoluciones Nos. 220 y 553 de 2013 y en consecuencia solicita que se declare la
nulidad parcial del numeral primero y la nulidad del numeral noveno de la parte
resolutiva del laudo. 2) La causal 2ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, “La caducidad de la acción, la falta de
jurisdicción o de competencia”. Con una argumentación
similar a la expuesta respecto de la causal antes referida afirma que el
Tribunal de arbitramento carecía de jurisdicción para pronunciarse sobre la
legalidad de los actos administrativos impugnados, siendo ésta una competencia
exclusiva de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual
considera que debe declararse la nulidad parcial del numeral primero y la
nulidad del numeral noveno de la parte resolutiva del laudo. Reitera que
incurrió en una equivocación el Tribunal al considerar que para determinar el
alcance de la cláusula compromisoria únicamente se deben considerar dos limites
a su competencia, esto es, que no se trate de un acto administrativo expedido
en ejercicio de una de las potestades exorbitantes previstas en el artículo 14
de la ley 80 de 1993 y; que no se trate de las causales de nulidad del acto
administrativo de que trata el artículo 137 del CPACA al ser estos aspectos que
trascienden al interés de las partes. El Tribunal no tuvo
en cuenta que por medio de la Resolución No. 220 de 2013 la convocada declaró
el incumplimiento de Aseo Capital S.A. E.S.P. por no revertir los bienes
respectivos, lo que en últimas implicaba el ejercicio de una potestad
excepcional. Afirma que la falta
de jurisdicción del Tribunal de arbitramento resulta evidente, paladina y
mayúscula, pues se trataba de un asunto que al no ser de libre disposición por
las partes se encontraba prohibido por la ley a la competencia de la justicia
arbitral. Señala que era
sobre las pretensiones de nulidad sobre las cuales el Tribunal de arbitramento
debía declarar su falta de jurisdicción. Reitera los
argumentos expuestos para sustentar la causal antes referida para luego
concluir que los árbitros carecían de jurisdicción para pronunciarse sobre la
legalidad de los actos administrativos impugnados y que por tal razón debía
declararse la nulidad parcial del No. 1º y la nulidad del No. 9º de la parte
resolutiva del laudo arbitral. 3) La causal 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, “Haber recaído el laudo sobre aspectos no
sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no
haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. Dice que el
Tribunal de arbitramento incurrió en un fallo extra petita al pronunciarse sobre un asunto que no estaba sometido
a su decisión teniendo en cuenta que carecía de competencia para declarar la
nulidad de los actos administrativos impugnados; así como también en un fallo ultra petita al fundar dicha decisión en
una causal de nulidad que no fue alegada por el consorcio convocante en su
demanda. Para asumir el
conocimiento del presente asunto el Tribunal parte de la base equivocada de
considerar que los actos administrativos impugnados son de liquidación
unilateral del contrato de concesión celebrado, cuando éstos son actos
expedidos en ejercicio de la potestad excepcional de reversión en los términos
del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Afirma que lo que
resulta realmente reprochable es que el Tribunal se haya pronunciado respecto
de la legalidad de los actos administrativos demandados, más no sobre los
efectos económicos de éstos. Señala que el
Tribunal de arbitramento no podía declarar la nulidad de los actos
administrativos impugnados con fundamento en una causal que no había sido
alegada por el consorcio convocante en su demanda, tanto era así que cuando
solicitó la adición y/o complementación del laudo arbitral pidió al Tribunal
que se pronunciara respecto de las causales de nulidad de los actos
administrativos previstos en la Ley. Reitera que el
Tribunal de arbitramento se excedió en el ejercicio de sus competencias al
declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados con fundamento en
una causal que denominó “Contravención a
las estipulaciones contractuales”. Reitera los
argumentos expuestos para sustentar las causales antes referidas para luego
concluir que debía declararse la nulidad parcial del No. 1º y la nulidad del
No. 9º de la parte resolutiva del laudo arbitral teniendo en cuenta que en éste
el Tribunal de arbitramento se pronunció sobre aspectos que no debía pronunciarse
y por declarar la nulidad de las Resoluciones impugnadas con fundamento en una
causal de nulidad que no se alegó en la demanda. III.
EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio
Público guardó silencio en ésta instancia.
No advirtiéndose
causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar el
recurso de anulación interpuesto previas las siguientes. IV.
CONSIDERACIONES. Para resolver lo
pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por el
recurrente, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su
decisión: 1) la solicitud de suspensión de cumplimiento del laudo arbitral y
las cargas de oportunidad y motivación de la parte interesada; 2) Naturaleza
del recurso de anulación de laudos arbitrales; 3) Competencia de los Tribunales
de Arbitramento para pronunciarse sobre la legalidad de los actos
administrativos; 3.1) Juicio de legalidad sobre los actos administrativos; 3.2)
pronunciamiento sobre sus efectos económicos; 4) La anulación del laudo
arbitral por la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral; 5)
La anulación del laudo arbitral por la caducidad de la acción, la falta de
jurisdicción o de competencia del Tribunal de Arbitramento; 6) La anulación del
laudo por haber recaído sobre aspectos no sujetos a decisión de los árbitros,
haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas
al arbitramento; 7) La solución del caso concreto. 1.- La solicitud de suspensión de cumplimiento del laudo arbitral y las cargas de oportunidad y motivación de la parte interesada. Por medio de
escrito del 23 de mayo de 2016 la convocada solicitó la suspensión de los
efectos del laudo arbitral del 30 de marzo de 2016 en los siguientes términos a
saber: “Solicito de manera respetuosa que el
presente recurso extraordinario se conceda en el efecto suspensivo en los
términos del inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012. La anterior
petición se fundamenta por ser la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos-UAESP una Entidad Pública de naturaleza técnica definida en el
artículo 116 del Decreto Distrital No. 257 de 2006 del Concejo de Bogotá,
satisfecha la exigencia normativa del estatuto arbitral para que se confiera el
efecto solicitado al presente recurso extraordinario”. Sobre el particular
ya en anteriores oportunidades ésta Subsección había señalado al respecto: “1.3.- Enseña el inciso tercero del artículo
42 de la Ley 1563 de 2012: “La interposición y el trámite del recurso
extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el
laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión”. De
los elementos semánticos y sintácticos que integran el precepto legal
reproducido se desprenden los siguientes referentes normativos: i) se afirma
como premisa inicial el cumplimiento del laudo dictado por el tribunal de
arbitramento, sin que ello se vea afectado por la proposición del recurso de
anulación, ii) se propone una regla de excepción aplicable respecto de un
sujeto determinado: la entidad pública condenada, quien deviene facultada para
solicitar la suspensión del laudo. 1.4.- Entiende la Sala, por otro tanto, la
razonabilidad de la regla fijada por el legislador pues, de una parte, honrando
la independencia de las autoridades judiciales (como también de las instancias
arbitrales) refrendó el respeto y cumplimiento de los laudos y, por otro lado,
excepcionó esta regla en favor de las entidades públicas condenadas, en una
inobjetable ponderación que favoreció la protección al patrimonio público,
concediéndole la facultad a estos entes de solicitar la suspensión del fallo
arbitral. 1.5.- No obstante, lo anterior, advierte la
Sala la existencia de vacíos en la regulación procedimental que convocan,
inexorablemente, a una integración normativa en aras de responder a cuestiones
medulares para la aproximación y procedencia de la suspensión del cumplimiento
de los laudos arbitrales: las cuestiones relativas a la oportunidad y las
cargas procesales que deben ser satisfechas por la parte interesada en esta
medida. 1. 6.-
La oportunidad de la petición de suspensión. Sabido
es por todos que los procesos judiciales se presentan como escenarios donde el
discurso y la discusión jurídica se encuentran limitados por términos u
oportunidades perentorias para el ejercicio de cargas procesales o
prerrogativas que concede la ley procesal, por ende, imaginar potestades
absolutas e ilimitadas para alguna de las partes resulta, cuanto menos,
excepcional y exótico en los procesos judiciales, lo que se contrae a aquellos
casos donde el legislador expresamente prevé tal amplitud para actuar. 1.6.1.- Y es que este punto resulta medular
máxime cuando se toma en cuenta que la Ley 1563 de 2012, en un notable esfuerzo
por imprimir mayor celeridad procesal al trámite del recurso de anulación de
laudos, concentró la tramitación de este medio de impugnación en sede del
Tribunal de Arbitramento, limitando la intervención del juez que desata el
recurso a dos pronunciamientos concretos: dictar el proveído admisorio del
recurso y fallo el pleito, sin conceder en el interregno que va de uno al otro
términos a las partes o intervinientes para realizar actuaciones procesales,
pues a la ejecutoria del auto admisorio el expediente pasa al Despacho para
fallo. Como se verá seguidamente todas las actuaciones quedaron previstas para
ser agotadas ante el juez arbitral. La siguiente gráfica comparativa, plasmada
en el Auto de 6 de junio de 2013 del Pleno de Sección Tercera[20], ilustra la
modificación legislativa que se viene de comentar:
1.6.2.- Precisado como quedó el trámite
procedimental del recurso de anulación en uno y otro estatuto, la Sala aborda
la primera de las cuestiones arriba anunciadas: la oportunidad. 1.6.2.- Siendo que a la luz del nuevo esquema
procedimental, de la Ley 1563 de 2012, las partes sólo les asiste la
posibilidad de intervenir en dos momentos procesales bien delimitados: i) como
impugnante, en el término de treinta (30) días siguientes a la notificación del
laudo o de aquel que resulta sus aclaraciones, correcciones o adiciones o ii)
como parte respecto de la cual se surte el traslado para contradicción del
recurso de anulación, lo que ocurre en el término de quince (15) días que
siguen al vencimiento de los primeros treinta (30) otorgados para la
proposición del recurso, esta Sala encuentra que sólo dentro de cada una de
estas oportunidades es que la entidad pública puede ejercer la solicitud de
suspensión del cumplimiento de la condena prevista en el laudo arbitral, siendo
esta de treinta (30) días si el ente público obra como recurrente o de quince
(15) días en caso de ser sujeto no impugnante. Por fuera de estos momentos
habrá lugar a predicar la extemporaneidad de la petición, pues la ley no ha
dispensado otras oportunidades para intervenir en el recurso de anulación. 1.6.3.- Lo anterior es así, se reitera, por
cuanto entiende la Sala que la pretensión del legislador fue la de imprimir
celeridad a este trámite liberando al juez del recurso de anulación de la
concesión de oportunidades o términos para los intervinientes para que se ocupe
únicamente de admitir la censura y proveer el fallo que desate el (o los)
recurso (s) de anulación intentado. 1. 7.-
La carga de motivación en la solicitud de suspensión. El proceso judicial, en tanto escenario
institucionalizado21 donde tiene lugar el
discurso jurídico, impone a quienes toman parte en él (partes, terceros
intervinientes y autoridad judicial) el deber de corresponderse con los
estándares propios de los hablantes en un contexto del discurso práctico –
general. Es decir, en cada una de las etapas del proceso (conformación del
contradictorio, instrucción y alegación) tiene lugar una práctica discursiva y
argumentativa donde las partes pretenden demostrar que sus afirmaciones y
actuaciones se encuentran racional y razonablemente fundamentadas, conforme a
las reglas del discurso. 1.7.1.- Así, importa resaltar que dentro de
las reglas fundamentales26 que tienen lugar en el discurso jurídico
se encuentran la prohibición de contradicción de los hablantes, el deber de
sinceridad cuando se afirma algo (un hablante solo puede afirmar lo que cree),
la coherencia en el discurso de los hablantes (aplicar misma consecuencia a un
objeto igual en sus aspectos relevantes) y la comunidad de uso del lenguaje
(que los distintos hablantes usen la misma expresión con el mismo significado).
Tales reglas ostentan la condición de fundamentales por cuanto son “condición
de posibilidad de cualquier comunicación lingüística en que se trate de la
verdad o corrección”27. 1.7.2.- En este orden de ideas, vale la pena
destacar que el razonamiento jurídico se presenta como un caso especial del
razonamiento práctico, es decir, el enfocado a discutir enunciados normativos
como aquello que es prohibido, permitido u ordenado28 pero a luz del
sistema jurídico vigente29, que descansa en la formulación de
proposiciones y argumentos tendientes a demostrar la justificación de las
premisas que constituirán el sustento de la decisión adoptada30,
procedimiento éste que puede ser intersubjetivamente controlado por los
potenciales destinatarios de la decisión, ofreciendo certeza jurídica31;
es por ello que se ha sostenido que el discurso jurídico conlleva una
pretensión de corrección que implica que lo decidido “en el contexto de un
ordenamiento jurídico vigente pueda ser racionalmente fundamentado”32.
1.7.3.- Adicionalmente, existen ciertos
deberes que permiten que el proceso pueda llegar a un buen término y cumplir
con los fines convencionales y constitucionales previstos. Como el proceso no
se contrae a una mera discusión de intereses En otras, como en la discusión de cuestiones jurídicas entre
abogados, no es éste el caso.”. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación
jurídica. 2° ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2012, p. 205. 26 Alexy distingue entre
reglas fundamentales, reglas de razón, reglas sobre la carga de la
argumentación, reglas de fundamentación y reglas de transición. Cfr. ALEXY,
Robert. Ibíd., p. 184-201. 27 ALEXY, Robert. Ibíd., p. 185. 28 Señala Peczenik al respecto: “La argumentación
jurídica da respuesta a cuestiones prácticas, es decir, decide lo que uno hará
o puede hacer.”. PECZENIK, Aleksander. Derecho y razón. México, Editorial
Fontamara, 2000 p. 12. 29 Alexy señala
que se trata de un caso especial en tanto que i) se discuten cuestiones
prácticas “sobre lo que hay que hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho
u omitido”, ii) la discusión se efectúa a la luz de la pretensión de corrección
y iii) por corresponder a una discusión jurídica, ésta se presenta bajo
condiciones de limitación. ALEXY, Robert. Ibíd., p. 207 30 Al respecto Taruffo señala: “…los juicios de
valor pueden ser justificados a partir de hacer explícito el criterio de
valoración utilizado, y sobre todo demostrando que, a partir de ese criterio de
valoración, derivan como consecuencia lógica diversas ponderaciones específicas
en el caso, lo que indica que también existe una lógica de los juicios de
valor: Ahora bien, regresando al tema de la necesaria obligación de
que la motivación sea completa, podemos derivar que también los juicios de
valor que el juez formula, y que pos supuesto condicionan la forma en la cual
toma la decisión, deben ser justificados.”. TARUFFO, Michele. Proceso y
decisión. Lecciones mexicanas de Derecho Procesal. Madrid, Marcial Pons, 2012,
p. 102-103. 31 “En resumen, en una
sociedad moderna la certeza jurídica cubre dos elementos diferentes (a) en el
razonamiento jurídico ha de evitarse la arbitrariedad (principio del Estado de
Derecho) y (b) la decisión misma, el resultado final, debe ser apropiado. De
acuerdo con el punto (b), las decisiones jurídicas deben estar de acuerdo no
solo con el Derecho (formal), sino que también tienen que satisfacer criterios
de certeza axiológica (moral). (…) El proceso de razonamiento debe ser racional
y sus resultados deben satisfacer las demandas de justicia. Además, si una
decisión no es aceptable tampoco puede ser legítima – en el sentido amplio de
la palabra.”. AARNIO, Aulis. P. 26. La tesis de la única respuesta correcta y
el principio regulativo del razonamiento jurídico. En: Revista Doxa, No. 8 (1990), p. 23-38, especialmente 26. 32 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación
jurídica. Ibíd. p. 208. privados, sino que el Estado y la comunidad
en general tienen interés en que las disputas jurídicas se resuelvan conforme a
los cauces que el derecho prescribe, se sigue de allí la lógica incorporación
de criterios de moralización del actuar de las partes involucradas22. 1.7.4.- Es por ello que se afirma como lugar
común que existen deberes de colaboración entre las partes para la consecución
de la prueba judicial, las cargas procesales que tiene cada uno de dar
cumplimiento a cierto acto en aras de continuar la actividad judicial, la
prohibición a las partes de realizar actos que perturben el proceso, la prohibición
del fraude, entre otros más. 1.7.5.- Todos estos deberes, cargas y
prohibiciones encuentran un sustento razonable en la idea de proteger la normal
marcha del proceso judicial y además en la misma filosofía que emana del debido
proceso y las garantías judiciales; es decir, a la vez que las partes gozan de
ciertos derechos ante la administración de justicia, ésta misma circunstancia
los ubica como sujetos de deberes para con el proceso y con las demás partes. 1.7.6.- Con otras palabras, dado que no se
predican derechos absolutos, la autoridad normativa puede imponer allí la
satisfacción de ciertas cargas o prestaciones a quienes acuden ante la
judicatura con el objeto de evitar comportamientos desviados o abusivos. 1.7.7.- Así, el derecho que tienen las partes
para actuar y elaborar sus respectivas estrategias defensivas, en procura de
satisfacer sus intereses, en el proceso judicial encuentra necesaria
restricción, por cuanto deben ajustarse a un estándar objetivo de conducta leal
(o de lealtad procesal). Tal cosa se hace evidente con los conceptos de abuso
del derecho y la teoría de los actos propios como figuras estas que hunden sus
raíces en el principio de la buena fe y que, como no puede ser de otra manera,
hacen necesaria presencia en el proceso judicial. 1.7.8.- A tal conclusión sólo se puede
arribar cuando se toma en consideración que el acceso a la administración de
justicia y su ejercicio se encuentra configurado a partir de un doble nivel
normativo de principios y valores, por una parte, y de reglas, por la otra,
donde lo que importa, decididamente, es verificar en cada caso que los actos de
la parte se encuentren en consonancia con la teleología que inspira el
principio que fundamenta la regla concreta de permisión, acción u omisión. 1.7.9.- Tales consideraciones precedentes
tienen importancia cardinal en este asunto por cuanto llama a integrar lo
dispuesto en el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 con las
cargas básicas de la argumentación jurídica y la buena fe procesal para extraer
de allí el deber que les asiste a las entidades públicas solicitantes de una
carga de motivación mínima en la que exponga las razones por las cuales funda
su petición. 1.7.10.- Ello es así, además, si se toman en
cuenta otros dos argumentos adicionales: el primero que dice relación con el
respeto y acatamiento que deben profesar las autoridades administrativas a las
decisiones judiciales, en este caso arbitrales, como presupuesto básico de
respeto hacia la independencia judicial y la otra razón dice que si el querer
del legislador hubiera sido la de conceder una suspensión del laudo ipso iure
hubiere redactado el precepto legal en términos similares a otras disposiciones
recién promulgadas en la legislación procesal que no conceden margen de
intervención al juez, como, por ejemplo, lo pregona el artículo 611 del Código
General del Proceso al referirse a la suspensión del proceso por la
intervención de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado donde, inter alia, se
lee: “Los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción, se suspenderán
por el término de treinta (30) días cuando la Agencia Nacional de Defensa del
Estado manifieste su intención de intervenir en el proceso, mediante escrito
presentado ante el juez de conocimiento. La
suspensión tendrá efectos automáticos para todas las partes desde el momento en
que se radique el respectivo escrito (…)” (Resaltado propio). 1.7.11.- Por consiguiente, como es verdad
irrefutable que en el proceso judicial partes e intervinientes deben seguir un
estándar objetivo de moralidad impuesta por la buena fe procesal, como también
lo es que el proceso implica un escenario de discusión y deliberación de
argumentos de estirpe jurídica, considerando que la garantía de independencia
judicial pasa, entre otros elementos, por el respeto hacia las decisiones
judiciales y, finalmente, tomando nota de la textura abierta de la redacción de
la norma legal pluricitada, la Sala llega a la conclusión que es exigible a la
entidad pública condenada el deber de satisfacer una carga mínima de motivación
de su petición suspensoria del cumplimiento del laudo arbitral impugnado pues
como no se trata de una suspensión que opere ipso iure, es claro que la misma
sólo entrará a operar desde la notificación del auto que así lo admita,
decisión que sólo puede ser dictada por el Juez con el acopio de argumentos
jurídicos del caso concreto que le exponga la parte interesada en la suspensión
del laudo. 1.8.-
Conclusión. Corolario de lo expuesto, esta Sala de
Subsección interpreta el alcance del inciso tercero del artículo 42 de la Ley
1563 de 2012 de manera armónica con los principios y valores convencionales y
constitucionales que campean en la actuación judicial y fruto de tal
interpretación conforme al ordenamiento superior, considera que la petición de
suspensión de cumplimiento del laudo arbitral debe satisfacer dos presupuestos
para su admisión por parte del Juez que conozca del recurso de anulación: i) Oportunidad. Una interpretación e
integración del procedimiento dispuesto por la Ley 1563 de 2012 para el trámite
del recurso de anulación lleva concluir que el momento procesal adecuado para
solicitar la suspensión del laudo es en los treinta (30) días que se tienen
para proponer el recurso de anulación o en los quince (15) de traslado de la
impugnación, según la conducta procesal asumida por la entidad pública en cada
caso y ii) Carga argumentativa. Una
reflexión similar sobre la buena fe procesal, el respeto hacia las decisiones
judiciales, la naturaleza discusiva de los procesos judiciales y la propia
manera en que se ha redactado la norma legal llevan a la Sala a sostener que es
exigible a la entidad demandada la satisfacción de una carga argumentativa
mínima donde se expongan las razones jurídicas en que se funda la solicitud de
suspensión”[23]. Ahora, si bien en
el presente asunto la solicitante cumplió con el requisito de oportunidad, pues
presentó su solicitud de suspensión en el mismo escrito por el cual sustentó el
recurso de anulación del laudo arbitral interpuesto; sin embargo no cumplió con
el requisito de la carga argumentativa mínima exigida para la procedencia de
dicha solicitud, pues no expuso las razones jurídicas, ni fácticas en las
cuales fundó su petición, sino que limitó su argumentación a hacer referencia
al artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 y a referirse a la naturaleza jurídica de
la UAESP, motivación que a juicio de la Sala resulta insuficiente para acceder
a la solicitud de suspensión en la ejecución del laudo arbitral. Por las razones
expuestas encuentra la Sala que la solicitud de suspensión de la ejecución del
laudo arbitral no se encuentra llamada a prosperar. 2. La Naturaleza del Recurso de anulación de
laudos arbitrales. Ya en anteriores
oportunidades[24] se
ha resaltado que la naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso de
anulación de laudo arbitral, así como su finalidad primordial tendiente a
proteger la garantía fundamental al debido proceso, hacen que éste sólo sea
procedente por vicios procedimentales o in
procedendo, más no de juzgamiento o
in iudicando y con fundamento en las causales expresa y taxativamente
señaladas en la ley. Así, se torna a
todas luces improcedente que en sede de anulación el Juez contencioso Administrativo
aborde nuevamente el estudio y análisis del asunto de fondo, reviva el debate
probatorio efectuado en el curso del trámite arbitral, o cuestione los
razonamientos jurídicos o la valoración probatoria utilizada por el juez
arbitral para adoptar su decisión. Ahora bien, según
lo establecía el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 las causales de anulación
del laudo arbitral eran las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de
1989 o las normas que lo modificaran, derogaran o sustituyeran. A su vez, el
Decreto 1818 de 1998 compiló las normas existentes sobre arbitramento, entre
ellas las contenidas en el Decreto 2279 de 1989, razón por la cual finalmente
las causales de nulidad de los laudos arbitrales que se relacionen con los
contratos estatales vinieron a ser las consagradas en el artículo 163 del
Decreto primeramente citado. Ahora, con la
expedición de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 “Por medio de la cual se Expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e
Internacional y se dictan otras disposiciones” los recursos de anulación de
laudo arbitral cuyo proceso se hubiere iniciado con posterioridad a su vigencia
se regirán por dicho estatuto, razón por la cual las causales de anulación de
laudo ahora se encuentran incorporadas en su artículo 41. Teniendo en cuenta
que por medio del artículo 119 del Estatuto al que se alude se precisó que éste
empezaría a regir 3 meses después de su promulgación, esto es, desde el 12 de
octubre de 2012 y que el proceso que dio lugar al presente litigio se inició el
17 de marzo de 2014[25], es
evidente que al presente asunto le son aplicables las normas previstas en dicho
Estatuto. 2.1. Tal como se manifestó en líneas anteriores el carácter extraordinario y
excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral conduce a una limitación
en la competencia del juez del recurso, de forma tal que en sede de anulación
éste no puede suponer lo manifestado por el recurrente para tratar de
establecer la causal que invoca.[26][27] Así las cosas, la
impugnación del laudo por la vía del recurso de anulación supone que se cimente
en las causales previstas en la ley pero además que se sustente clara y
suficientemente, de forma tal que el juez de anulación no se encuentre
compelido a realizar un esfuerzo adicional para tratar de deducir la causal que
se aduce. De la carga de
sustentación se desprende que el impugnante debe expresar las razones que le
sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales
que alega. Por supuesto que
las razones que indique el recurrente deben configurar la causal que aduce y
por lo tanto la causal invocada será la que estructure la cadena argumentativa
de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé. Conjugando todo lo
que se acaba de expresar resulta que la sustentación del recurso no consiste en
la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como
tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales
enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran
ninguna de las previstas por el legislador.
3. Competencia de los Tribunales de
Arbitramento para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos.
Ya en anteriores
oportunidades se ha señalado que los particulares investidos transitoriamente
de la facultad de administrar justicia carecen de competencia para pronunciarse
sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las
denominadas potestades excepcionales al derecho común previstas en el artículo
14 de la Ley 80 de 1993, es decir, la de interpretación unilateral; la de
modificación unilateral; la de terminación unilateral; la de sometimiento a las
leyes nacionales; la de caducidad administrativa; y la de reversión. Así lo precisó no
sólo la Corte Constitucional en sentencia C- 1436 de 200028 sino también la Sección
Tercera de esta Corporación en sentencia de Sala Plena del 18 de abril de 2013,
expediente: 17859, en la que expuso lo siguiente: “(…) la Sección Tercera de esta Corporación,
mediante sentencia del 10 de junio de 200939, se pronunció sobre el
alcance de la sentencia C-1436 de 200029,
mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los
artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. En aquella oportunidad, esta Sección concluyó,
tal como lo hizo el juez constitucional, que los
particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los
actos administrativos contractuales que comportan
el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por
parte del Estado, con clara alusión a
aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es
decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación
unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d)
sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó
también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del
ejercicio de facultades distintas a aquellas
que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y
a la decisión de árbitros, “en la
medida en que no se encuentran cobijados
por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con
los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna”30. Así las cosas, para la Sala es claro que la competencia de los jueces arbitrales no solamente se encuentra limitada en un aspecto temporal, sino también en un aspecto material teniendo en cuenta el tipo de asuntos que pueden ser sometidos a su conocimiento, estudio y decisión. No obstante lo
anterior y tal como ahora expresamente lo establece el último inciso del
artículo 1º de la Ley 1563 de 201231, los
jueces arbitrales sí ostentan la competencia para pronunciarse sobre los
efectos económicos de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de
las referidas potestades excepcionales al derecho común. Por otro tanto y
con fundamento en el principio de legalidad al que se sujeta el arbitraje, los
árbitros también ostentan la competencia para pronunciarse sobre la validez de
los contratos estatales como si fuesen verdaderos jueces ordinarios43.
De ésta forma, en
ejercicio del principio de habilitación las partes a través de la cláusula
arbitral tienen la potestad de habilitar a los árbitros para que éstos se
pronuncien sobre la existencia y validez del contrato celebrado, de forma tal
que cuando éstas convienen que todas las diferencias surgidas con ocasión del
mismo serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, por virtud de la ley
dicha competencia se extiende a las eventuales nulidades del negocio jurídico[32]. Así las cosas, los
tribunales de arbitramento tienen competencia para pronunciarse sobre la
validez del contrato, no sólo como pretensión formulada por el demandante o
excepción alegada por el demandado, sino también de manera oficiosa, conclusión
a la que se llega con fundamento en las normas constitucionales y legales que
invisten a los árbitros de la facultad de administrar justicia como verdaderos
jueces para el caso concreto con los mismos deberes, poderes y facultades de
los jueces ordinarios[33]. 3.1. Juicio de legalidad de los actos
administrativos.
El juicio de legalidad
implica un ejercicio de subsunción o encuadramiento entre el contenido del acto
administrativo objeto de revisión o estudio y el universo normativo de
principios, valores, normas jurídicas, disposiciones o enunciados normativos
por los cuales se rige y que son utilizados por el operador jurídico como
parámetro de legalidad. Ahora bien, para
realizar dicho ejercicio de subsunción o encuadramiento entre el contenido del
acto administrativo y el universo normativo de principios, valores, normas jurídicas,
disposiciones o enunciados normativos por los cuales se rige, el operador
jurídico previamente debe realizar una interpretación sistemática de éstos con
el objeto de determinar su verdadero contenido y alcance. Con otras palabras,
previamente a realizar un juicio de legalidad el operador jurídico, mediante el
ejercicio interpretativo debe determinar el sentido razonable de los
principios, valores, normas jurídicas, disposiciones o enunciados normativos
que resulten aplicables o que deban ser utilizados como parámetro de legalidad
del contenido del acto administrativo que se trate. Ya en anteriores oportunidades se había señalado al respecto: “(…)el razonamiento jurídico se presenta como
un caso especial del razonamiento práctico, es decir, el enfocado a discutir
enunciados normativos como aquello que es prohibido permitido u ordenado34 pero a luz del sistema
jurídico vigente35, que descansa en la
formulación de proposiciones y argumentos tendientes a demostrar la
justificación de las premisas que constituirán el sustento de la decisión
adoptada36, procedimiento éste que
puede ser intersubjetivamente controlado por los potenciales destinatarios de
la decisión, ofreciendo certeza jurídica37;
es por ello que se ha sostenido que el discurso jurídico conlleva una
pretensión de corrección que implica que lo decidido “en el contexto de un
ordenamiento jurídico vigente pueda ser racionalmente fundamentado”38. 4.1.8.- Sin embargo, la interpretación en el
marco del constitucionalismo trata de un proceso continuo e inacabado que tiene
lugar en el marco de una cadena interpretativa que parte desde el momento mismo
de la promulgación de un determinado cuerpo normativo y se extiende durante
todo el momento en que los partícipes de la práctica jurídica han hecho uso de
diversos recursos argumentativos para cumplir con su deber de extraer de dichas
normas la mejor lectura posible conforme a los principios constitucionales que
fundamentan un sistema jurídico; tal como lo señala Dworkin quien precisa que “Cada juez debe verse a sí mismo, al
sentenciar un nuevo caso, como un eslabón en la compleja cadena de una empresa
en la que todas aquellas innumerables sentencias, decisiones, estructuras,
convenciones y prácticas son la historia. Su responsabilidad es continuar esa
historia hacia el futuro gracias a su labor de hoy. “debe” interpretar lo que
ha venido ocurriendo porque tiene la responsabilidad de hacer progresar esa
empresa que tiene entre manos antes que tomar de golpe por su propio camino. De
manera que debe establecer, en acuerdo a su propio juicio, hasta dónde habían
llegado las decisiones previas, cuál era el asunto primordial o tema de la
práctica hasta ese punto y todo esto tomado como un conjunto integral.”39. 4.1.9.- Es por las anteriores razones que se
sostiene la inconsistencia del positivismo jurídico frente a las tendencias de
los sistemas jurídicos contemporáneos, dotados de constituciones rígidas
formalmente, enriquecidas con sus contenidos sustantivos garantes de los
derechos individuales y que busca, como una de sus finalidades, fortalecer la
vigencia cotidiana del principio democrático deliberativo en todas y cada una
de las instancias de poder del Estado. Por lo tanto, una situación descrita en
los anteriores términos no puede ser explicada a partir de la teoría
positivista para la cual es absolutamente irrelevante el contenido del derecho40 así como tampoco presta
mayor atención a la necesidad de garantizar de manera
efectiva la vigencia de los postulados sustantivos de la Constitución por vía
de un método de interpretación dirigido a los operadores jurídicos en tal
sentido53-54. De ésta forma, se
entiende que el juicio de legalidad de un determinado acto administrativo
implica una valoración estrictamente normativa, es decir una subsunción o
encuadramiento entre el contenido de dicho acto y el universo normativo de
principios, valores, normas jurídicas, disposiciones o enunciados normativos
por los cuales se rige y que son utilizados por el operador jurídico como
parámetro de legalidad y en cuyo ejercicio se prescinde de la valoración de los
efectos económicos que se puedan generar entre las partes. Conforme lo
establece el artículo 87 del C.C.A. los actos administrativos serán
absolutamente nulos cuando: I) Se expidan con infracción a las normas en las
que debía fundarse; III) Por la falta de competencia, ya sea funcional o
temporal del funcionario u órgano que los expide; IV) se expidan de forma
irregular ó; V) con desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa,
es decir, con violación al derecho al debido proceso; VI) Cuando estén
falsamente motivados; y VII) Cuando se expidan con desviación de las
atribuciones propias del funcionario o Corporación que los profirió. Ahora, el análisis que el operador jurídico realice de cada una de las causales de nulidad de los actos administrativos implica necesariamente un ejercicio de subsunción o encuadramiento entre el contenido de dicho acto y el universo normativo de principios, valores, normas jurídicas, disposiciones o enunciados diferente del orden jurídico es irrelevante, dado que la ciencia jurídica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino conocerlo y describirlo. Aun cuando las normas del derecho, como prescripciones de deber, constituyen deberes, la función de la ciencia jurídica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en una descripción axiológicamente neutral de su objeto.” KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. (Traducción de la 2º edición en alemán 1960) México. Universidad Nacional Autónoma de México, p, 81 (Original del fallo que se cita). 53 Como lo señala Zagrebelsky quien describe la despectiva postura del positivismo frente a los principios en los siguientes términos: “Según la mentalidad del positivismo jurídico, las normas de principio, al contener fórmulas vagas, referencias a aspiraciones ético-políticas, promesas no realizables por el momento, esconderían un vacío jurídico y producirían una “contaminación de las verdaderas normas jurídicas con afirmaciones políticas, proclamaciones de buenas intenciones, etc.” ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia. Madrid, Trotta, 4º edición, 2002, p. 112. Sobre la conexión de derecho y moral que supone el neo constitucionalismo Prieto Sanchís señala: “la dimensión conceptual y metodológica del neoconstitucionalismo … representa una revisión de algunas de las tesis centrales del positivismo, al menos de la versión más ortodoxa de este último, y, de forma muy esquemática y simplificadora, puede resumirse así: dado que el constitucionalismo es el modelo óptimo de Estado de Derecho e incorpora un nutrido conjunto de valores o principios de naturaleza moral, al menos allí donde existe ese modelo cabe sostener una conexión necesaria entre el Derecho y la moral” PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid, Trotta, 2009, p. 103. 54 Una revisión crítica de la inconsistencia del positivismo
jurídico con los Estados Constitucionales contemporáneos se encuentra en
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Dejemos atrás el positivismo jurídico. En:
Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Instituto Tecnológico
Autónomo de México. No. 27.
2007, p. 7-28. normativos por los
cuales se rige y que son utilizados por el operador jurídico como parámetro de
legalidad. 3.2. Pronunciamiento sobre los efectos
económicos de los actos administrativos.
El análisis o
estudio de los efectos económicos de un determinado acto administrativo implica
el análisis, estudio, valoración y determinación de las cargas o prestaciones
correlativas entre las partes con ocasión de la celebración de un contrato
estatal, así como también la verificación de que las sumas contenidas en éste
no resulten lesivas al patrimonio público y se encuentren suficientemente
respaldadas en las pruebas arrimadas para ello
Luego, si lo que
ocurre en un determinado asunto es que se expide un acto administrativo por
medio del cual una entidad pública ordena la liquidación unilateral de un
contrato de concesión, incluyendo en el la reversión de unos bienes
determinados y ante las controversias presentadas entre las partes por dicho
aspecto, el Tribunal de arbitramento determina que en el referido acto
administrativo no hay lugar a incluir la reversión de dichos bienes
argumentando que ello iría en contra de lo estipulado por las partes en el
contrato, es evidente que en ésta hipótesis los jueces arbitrales no se
estarían pronunciando ni sobre la cláusula de reversión como potestad
excepcional al derecho común, ni sobre la legalidad del acto administrativo,
sino sobre sus efectos económicos. 4. La anulación del laudo arbitral por la
inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral. Sobre la nulidad
del pacto arbitral ésta Subsección ya había tenido la oportunidad de
pronunciarse en vigencia del Estatuto anterior al señalar que: “El ámbito de ésta causal fácilmente se
comprende si se tiene en cuenta la naturaleza jurídica del pacto arbitral (sic)
sea él una cláusula compromisoria o un compromiso. En el ordenamiento jurídico colombiano no se
remite a duda que tal pacto es de naturaleza contractual porque se trata de un
acuerdo entre dos o más partes, mediante el cual convienen que sus diferencias
de carácter transigible sean resueltas por uno o varios terceros investidos
transitoriamente de la facultad jurisdiccional. Así que entonces tal descripción se ajusta a
la noción de contrato, en especial la señalada en el artículo 864 del código de
Comercio, pues mediante ese acuerdo se regula lo atinente a la definición o
solución de determinadas controversias existentes entre las partes sobre sus
relaciones jurídicas de carácter económico. Y resulta inoficioso entrar en
disquisiciones, como las que se hacen en otras latitudes, sobre si los
convenios que regulan o extinguen obligaciones son de naturaleza contractual
toda vez que la precitada norma mercantil al referirse al contrato habla de “un
acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas
una relación jurídica patrimonial… Siendo entonces el pacto arbitral un
contrato, él debe reunir los presupuestos de validez de todo negocio jurídico,
es decir, objeto y causa lícitos, capacidad de obrar de las partes y expresión
del querer negocial sin vicio alguno. Si estos presupuestos no están presentes el
negocio queda maculado en unos casos con nulidad absoluta, como en los eventos
de objeto o causa ilícitos o discapacidad absoluta de una de las partes (y
también cuando se omiten requisitos o formalidades que las leyes piden para el
valor de algunos actos en atención a su naturaleza, que desde luego no son las
solemnidades constitutivas porque la omisión de éstas generan inexistencia), y
en otros con nulidad relativa, tal como ocurre cuando hay discapacidad relativa
de una de las partes o se presentan vicios en el consentimiento. Pues bien, estas cuestiones, que son de
carácter sustantivo y no adjetivo, son a las que se refiere la causal 1ª del
artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y por ende mal puede entenderse que en
alguna parte del precepto se está permitiendo atacar el laudo por las nulidades
procesales que enlista el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil”41. De ésta forma, se
entendía y ahora se entiende que la naturaleza jurídica del pacto arbitral es
eminentemente contractual, pues por medio de éste dos o más personas acuerdan
sustraer de la competencia de los jueces ordinarios la solución de las
controversias que hayan surgido o que eventualmente surjan entre ellas para
otorgársela a una jurisdicción especial, naturaleza que ahora se reafirma por
medio del artículo 3º de la Ley 1563 de 201242. También se entiende
que siendo la anulación de laudos arbitrales un recurso judicial que tiene una
regulación especial respecto de las causales que pueden ser alegadas en su
curso, no es posible que ésta primera causal pueda invocarse cuando el pacto
arbitral se encuentre viciado por alguna de las nulidades previstas en el
artículo 140 del Estatuto Procesal Civil, pero además, y este es el punto,
central, ésta disposición procesal hace referencia a nulidades adjetivas
mientras que la causal primera de anulación se refiere, entre otros fenómenos,
a la nulidad sustancial del pacto arbitral.
Ahora para analizar
la causal que ahora se revisa resulta necesario precisar en qué consisten los
fenómenos jurídicos de la inexistencia, invalidez e inoponibilidad de los
negocios jurídicos y, en consecuencia del pacto arbitral, sin dejar de advertir
en éste punto que en vigencia del Decreto No. 1818 de 1998 no era posible
alegar con fundamento en ésta causal circunstancias que dieran lugar a la
inexistencia o inoponibilidad del pacto.
4.1. De
la inexistencia como causal de nulidad del laudo. La inexistencia es
la “situación de hecho” en la que
queda un negocio jurídico que se proyectaba celebrar pero que no alcanzó a
formarse por la omisión de un elemento estructural43. Pero no puede
entenderse que la inexistencia es la “nada
absoluta”, pues de ser así resultaría “intrascendente
para el ordenamiento jurídico”44, lo que debe
entenderse es que existe un proyecto
de negocio jurídico pero en el cual se omitió algún elemento indispensable para
su formación, omisión que impidió que éste pudiera estructurarse. La inexistencia del
negocio jurídico se produce por: I) La omisión de alguno o algunos de los
elementos esenciales del negocio jurídico que se proyecta celebrar; II) Por la
ausencia de objeto; III) Por la ausencia de la causa; IV) Por la ausencia del
querer dispositivo; V) Por la omisión de la solemnidad requerida para el
perfeccionamiento del negocio; y VI) Por la falta de entrega de la cosa sobre
la cual versa el negocio, si el proyectado es real.45 Con todo, la
inexistencia no se constituye en una sanción impuesta por el ordenamiento, pues
al omitirse el elemento estructural no se contraviene ninguna norma imperativa
ni se atenta contra las buenas costumbres, sólo que no se realiza lo debido
para la formación del acto, es decir, no se reúnen los requisitos para que este
se estructure[46]. A diferencia de la
nulidad, la inexistencia no requiere declaración judicial, pues se configura o
constituye una vez que se omite cualquiera de los elementos necesarios para su
formación. Pero lo anterior no
implica que el juez no pueda pronunciarse sobre la situación de hecho a la que
se hace alusión, al contrario, puede hacerlo pero no para constituir la
inexistencia del negocio jurídico sino para constatarla[47]. Por último, es de
resaltar que la inexistencia no es susceptible de ser saneada ni por
ratificación, ni por prescripción. En efecto, si bien
el inciso 1º del artículo 898 del Código de Comercio establece que la “ratificación expresa de las partes dando
cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionara el acto inexistente a
la fecha de tal ratificación…”, de la lectura de dicha norma mal puede
entenderse que en realidad se encuentre referida a esa figura, pues “sólo puede ratificarse el acto que
jurídicamente tiene existencia; y es por esto que lo que allí hay que entender que
se dice es que si se ha pretendido celebrar un negocio jurídico y este devino
en inexistente, el negocio se
perfeccionará si tal elemento se incluye y en la fecha en que se llene. Pero
como lo que allí se dispone es protuberantemente obvio, resulta notoriamente
inútil semejante previsión”[48]. Tampoco puede
sanearse el vicio de la inexistencia por prescripción, pues el solo transcurso
del tiempo no puede hacer aparecer el elemento estructural que requiere el
negocio para su formación. [49] Ahora bien, si se
entiende que el objeto del negocio jurídico es el interés que es materia de la
regulación con el respectivo negocio, la carencia del objeto determina la
inexistencia del negocio, lo que específicamente significa en cuanto al pacto
arbitral que este sería inexistente si no se contempla el objeto o materia que
quiere someterse a la decisión de los árbitros, o cuando éste no existe y se
cree equivocadamente que sí[50]. También puede
ocurrir que la causa, entendida ésta como la necesidad que se pretende
satisfacer o la finalidad que se pretende alcanzar con la celebración del
negocio, que en el caso del arbitraje se concreta en sustraer de la competencia
de los jueces la solución de las controversias originadas entre las partes, no
exista, caso en el cual también se originara la inexistencia del negocio
jurídico. 4.2. La invalidez del negocio jurídico,
como causal de nulidad del laudo. La invalidez es el
“juicio negativo de valor que se le hace
a un acto dispositivo de intereses con el que se vulnera una norma imperativa,
las buenas costumbres o cualquier norma establecida en favor de personas
susceptibles de especial protección”[51]. A diferencia de la
inexistencia, la nulidad o juicio de valor negativo, sí requiere ser declarada
judicialmente, pues se entiende que el acto dispositivo o negocio jurídico
existe, es válido y produce a plenitud todos sus efectos hasta que el juez
decrete la nulidad, razón por la cual el fallo proferido en ése sentido es de
carácter constitutivo. De ésta forma,
tanto el negocio jurídico como el vicio existen, pero la nulidad no se
configura mientras que el juez no la decrete.
Ahora, si bien la
nulidad puede ser absoluta o relativa, tanto la una como la otra son
susceptibles de saneamiento, bien por ratificación o bien por el término de
prescripción, aclarando que si la nulidad proviene de un objeto o de una causa
ilícitos, no puede sanearse por ratificación[52]. 2.2.1. La nulidad absoluta del pacto
arbitral. La nulidad absoluta
se produce por alguno de los siguientes vicios a saber: I) Por objeto ilícito;
II) Por causa ilícita; III) Por la Incapacidad absoluta de alguna de las partes
y; IV) Por la omisión de alguna de las “solemnidades
que la ley pida para la validez del acto en consideración a su naturaleza y no
a la calidad o estado de las partes que lo celebran”53. Es de aclarar que
configuran nulidad absoluta la omisión de solemnidades exigidas para “el valor” del acto en atención a su
naturaleza y no por la omisión de solemnidades constitutivas. Teniendo en cuenta
que por medio de la nulidad absoluta se “protege
el orden público, las normas imperativas, las buenas costumbres, a los
absolutamente incapaces y, ocasionalmente, el negocio en los eventos de nulidad
parcial”54, ésta puede ser
alegada por las partes, por todo aquel que conozca el vicio y aún por el
Ministerio Público en salvaguarda del interés de la “moral o de la ley”55. También puede ser
declarada de oficio por el juez cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato, siempre y cuando estén presentes en el proceso todas las partes del
negocio cuya nulidad se pretende decretar oficiosamente, según lo disponen los
artículos 1742 del Código Civil, 306 del C.P.C. y 282 del C.G.P. Se considera que
hay objeto ilícito o causa ilícita cuando estos se encuentran prohibidos por la
ley o son contrarios a las buenas costumbres o al orden público. El objeto del pacto
arbitral son los intereses que las partes deciden someter a la decisión de los
árbitros, es decir la controversia en torno a la cual gira el proceso
arbitral. En anteriores
Estatutos se señalaba que sólo podían someterse a la decisión de los árbitros
asuntos que fueran susceptibles de transacción, sin embargo por medio del
artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 se extiende el panorama de materias que
pueden someterse a su decisión al disponer que las controversias a solucionar
pueden versar sobre “asuntos de libre
disposición o aquellos que la ley autorice”. Por otro tanto,
mediante los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 se le otorgaba expresamente
a las entidades públicas la facultad para celebrar el contrato de arbitraje, al
disponer que éstas podrán pactar en sus contratos una cláusula compromisoria o
compromiso con el fin de someter a la decisión de los árbitros la diferencias
que se susciten en relación con éstos, su ejecución, desarrollo, terminación y
liquidación. A su vez el último
inciso del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 reconoce dicha facultad al
disponer que cuando intervenga una entidad estatal o quien desempeñe funciones
administrativas, el laudo deberá proferirse en derecho cuando las controversias
que se someten a la decisión de los árbitros surjan por causa o con ocasión de
la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación o liquidación
de un contrato estatal, incluyendo las consecuencias económicas de los actos
administrativos expedidos en el ejercicio de facultades excepcionales. Lo dispuesto en las
normas referidas ya había sido desarrollado a nivel jurisprudencial,
señalándose que si bien los árbitros sí tenían la facultad de pronunciarse
sobre los efectos económicos de los actos administrativos, no podían hacerlo
respecto de la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio
de las denominadas facultades excepcionales56. 2.2.2. La nulidad relativa del pacto
arbitral. La nulidad relativa
puede originarse por: I) La incapacidad relativa de alguna de las partes; II)
La omisión en el cumplimiento de algún requisito exigido por la ley para el
valor del negocio jurídico en atención a la calidad o estado de las personas
que lo celebran y; III) El consentimiento viciado por el error, la fuerza o el
dolo. En efecto, según lo
dispone el artículo 1508 del Código Civil los vicios de los que puede adolecer
el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. Según los artículos
1510 a 1512 del mismo Estatuto el error es la “discordancia entre la realidad y lo que una de las partes cree sobre
la identidad de las cosas, las calidades esenciales o accidentales de ellas, la
naturaleza del negocio jurídico que se celebra, o la persona con la que se
celebra”71. La fuerza conforme
a los artículos 1513 a 1514 del Código Civil es la presión física o moral de
carácter grave y determinante que se ejerce sobre una persona bajo las
consideraciones de su sexo, edad o condición, para que celebre un determinado
contrato72. El dolo según el
artículo 1515 del Código Civil es la maquinación fraudulenta o engañosa que
despliega una persona con el objeto de obtener el consentimiento de otra u
otras para celebrar un determinado negocio jurídico. Ahora bien, para
que el dolo se constituya en un vicio que afecta el consentimiento de las
partes contratantes debe estar debidamente acreditado y debe ser como
tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de
justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta
a los parámetros legales, analizando, específicamente, si las motivaciones
expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público
y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento
del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al
Estado-contratista. Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los
particulares, pues a éstos no se les puede transferir la competencia de decidir
sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución
ésta, exclusiva de los jueces (…)en ningún caso la investidura de árbitros les
otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como
los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación
unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en
todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en
defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto
de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida
por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez
natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto
por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política”. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de julio de 2012, Exp. 23.605. 72 Ibídem. determinante para la celebración del acto o negocio jurídico, es decir debe constituirse en el móvil que indujo a la persona a contratar. A diferencia de la
nulidad absoluta, la relativa sólo puede ser alegada por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios y no puede
ser declarada de oficio por el juez. Esta puede ser
saneada por ratificación o por el transcurso del término de 4 años, en materia
civil, o de 2 años, en materia mercantil.
2.2.3. De la inoponibilidad del pacto
arbitral. En desarrollo del principio de la relatividad de los contratos o negocios jurídicos, estos sólo producen efectos, por regla general, entre las partes que lo celebran y no respecto de terceros.[57] El principio al que
se alude se funda en la autonomía dispositiva y en la protección de la esfera
de la libertad de todo sujeto, en virtud de lo cual el titular de los intereses
es el llamado a disponer de ellos en la oportunidad y en la forma que a bien lo
tenga, teniendo en cuenta que, en primer lugar, esa libertad dispositiva tiene
límites y que, en segundo lugar, no disponer de ellos es otra forma de
disposición. Sin embargo, el
anterior postulado se ha visto matizado porque hay eventos en que los efectos
de un determinado negocio jurídico no sólo se producen entre las partes
disponentes, sino que también se extienden a terceros, esto es a personas que
no han participado en la celebración del acto o negocio. Con otras palabras,
los efectos de un negocio jurídico normalmente se producen frente a las partes
pero sólo excepcionalmente en relación con quienes no han sido parte en él,
caso éste último en el cual entonces se dirá que el acto o negocio celebrado es
oponible a terceros.58 Así las cosas, la
oponibilidad de los negocios jurídicos se traduce en la virtualidad de estos
para incidir en la esfera jurídica de los terceros, es decir produciendo
efectos jurídicos frente a personas ajenas al negocio, ya sea creando,
modificando o extinguiendo las posiciones jurídicas de estos.59 Así que, por consiguiente,
la inoponibilidad, o ineficacia relativa del negocio jurídico, se reduce a que,
como los efectos de los actos de disposición de intereses, por regla general,
sólo tienen vocación de afectar a las partes disponentes y no a quienes no han
participado en su celebración, los efectos o consecuencias de la celebración
del acto dispositivo no pueden afectar a estos o, con otras palabras, les son
inoponibles. De ésta forma, por
regla general, el negocio jurídico tendrá una eficacia relativa puesto que
afectará a las partes pero no a los terceros, es decir, será relativamente
ineficaz ya que en principio no vincula a quienes no participaron en su
celebración.60 Así, se entiende
que el negocio jurídico existe, es válido y produce sus efectos frente a las
partes que lo celebran pero las consecuencias del negocio no alcanzan a quienes
son ajenos a dicha relación. Ahora bien,
teniendo en cuenta que el pacto arbitral es un negocio jurídico, es
consecuencia obligada que en principio él sólo produce efectos jurídicos frente
a las partes que lo celebran y no a quienes no han sido parte en él, razón por
la cual tal negocio, por regla general, es inoponible frente a estos. Corrobora lo que se
viene diciendo lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012. En efecto, el
artículo 36 del Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional señala que
en aquellos eventos en los cuales el laudo arbitral produzca o genere efectos
de cosa juzgada frente a terceros que no suscribieron el pacto arbitral, estos
deberán ser citados de forma personal para que manifiesten su voluntad de
adherir al pacto y sus efectos. Si esos terceros no
adhieren al pacto arbitral o no pueden ser citados, el Tribunal declarará la
extinción de los efectos del compromiso o de la cláusula compromisoria. Por su parte, el
artículo 37 dispone que en tratándose de la intervención en el trámite arbitral
del llamado en garantía o del denunciado en el pleito, se aplicaran las
disposiciones que el Código de Procedimiento Civil prevé, razón por la cual una
vez notificados de la citación se tendrán como litisconsortes del llamante o
del denunciante, respectivamente. No sobra reiterar
que en el anterior estatuto no estaba consagrado expresamente este evento como
causal de anulación del laudo arbitral. Precisado lo
anterior, para la Sala es claro que teniendo en cuenta que la cláusula
compromisoria se constituye en un verdadero negocio jurídico, la nulidad
absoluta o relativa de ésta únicamente se da por las causales de nulidad
previstas en la ley para la nulidad de los actos y contratos. Pero además, para
que resulte procedente la causal a la que se alude se requiere que las
circunstancias que hayan dado lugar a su configuración hayan sido invocadas
oportunamente mediante la interposición del recurso de reposición contra el
auto de asunción de competencia. 3. La anulación del laudo arbitral por la
caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o competencia. 3.1. La caducidad de la acción. Si bien el
arbitraje como mecanismo alterno de solución de conflictos se rige por las
normas especiales de la materia, es claro que en tratándose de litigios en los
cuales se encuentre de por medio un contrato estatal debe darse aplicación a
las disposiciones procesales que de forma especial regulan los términos de
caducidad del medio de control de controversias contractuales, es decir, el
previsto en el artículo 141 del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo. Y esto es así
porque las normas que rigen los términos de caducidad son de orden público y de
obligatorio cumplimiento para todos sus destinatarios, razón por la cual “no le es dado a los árbitros interpretar
cosa contraria, ni mucho menos a las partes desconocer estas disposiciones
cuando habiliten a los particulares a actuar como árbitros”61. Así que entonces,
en el curso del proceso la acción que se ejerza ante el Tribunal de
Arbitramento se sustituye al juez ordinario por otro habilitado transitoriamente
por las partes para administrar justicia, el cual si bien se encuentra regido
por una normativa especial, deberá sujetarse a las disposiciones procesales
especiales que en materia administrativa regulan los términos de caducidad62. La caducidad de la
acción se define como aquel fenómeno jurídico que implica la imposibilidad de
formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones por haber dejado
transcurrir el término que perentoriamente había sido señalado por la Ley para
ejercer la correspondiente acción63. Tal como se señaló
en líneas anteriores, las normas que establecen los términos de caducidad de
las acciones son de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento
frente a todos sus destinatarios, son irrenunciables y no son susceptibles de
ser modificados por las partes64. La caducidad se
estructura por el sólo hecho de haber transcurrido el término previsto en la
ley para ello y debe ser declarada por el juez ya sea a petición de parte o de
oficio cuando aparezca que ella ha operado.
Así las cosas, una vez se da el supuesto de hecho previsto por la ley
para que se inicie la contabilización del término de caducidad, éste
indefectiblemente empezara a correr sin que las partes puedan variarlo o
modificarlo65. Es de anotar en
éste punto que previamente a la inclusión de la causal a la que se alude, la
jurisprudencia contencioso administrativa consideraba que en aquellos eventos
en los que se había proferido un laudo arbitral cuando ya había operado la
caducidad de la acción y el Tribunal no lo había declarado así, la nulidad de
aquel debía alegarse con fundamento en la causal 8ª del artículo 163 del
Decreto 1818 de 1998, esto es, por haberse pronunciado el Tribunal arbitral
sobre puntos no sujetos a su decisión, pues se estimaba que en estos casos al
operar la caducidad de la acción el Tribunal carecía de competencia para
resolver la controversia respectiva66. Ahora, en vigencia
de la nueva ley es claro que ésta hipótesis ya no podrá ser alegada bajo la
causal 9ª del artículo 41 de la ley 1563 de 2012, antes prevista en los
numerales 8º y 9º del Decreto 1818 de 1998, pues ya la causal 2ª de la Ley 1563
de 2012 regula de forma especial esa circunstancia específica. 3.2.
La falta de jurisdicción o de
competencia La palabra jurisdicción proviene del latín “iuris dictio que etimológicamente significa imponer el derecho” o declararlo67. En términos
generales la jurisdicción es la función pública de administrar justicia, es
decir, aplicar el derecho y resolver los conflictos o situaciones que se
presenten conforme a los estrictos principios, procedimientos y reglas
previstas en el ordenamiento jurídico para ello68. Ahora, si bien se
ha considerado que la jurisdicción es una sola, esta se distribuye teniendo en
cuenta los diferentes campos de conocimiento y especialidades mediante la
asignación de competencias entre las diferentes ramas, órganos del poder
público o particulares para resolver determinados asuntos69. Así las cosas, se
entiende que el arbitraje como mecanismo alterno de solución de conflictos
implica el ejercicio de una función jurisdiccional, pero en éste caso no es la
ley la que le otorga la competencia a los árbitros sino las mismas partes
mediante el pacto arbitral. Por su parte, la
competencia es la facultad que la misma ley le otorga a determinados órganos
del poder público o a los particulares para que ejerzan la función de
administrar justicia sobre ciertos asuntos determinados. Con otras palabras, la competencia es la atribución que la
ley le otorga a un determinado sujeto ya sea éste un órgano público o
particular para que ejerza determinadas funciones, adopte ciertas decisiones o
profiera determinados actos, bajo las condiciones, reglas y procedimientos previamente
fijados por ésta. Ya en anteriores
oportunidades ésta Subsección había tenido la oportunidad de pronunciarse al
respecto al señalar que: “El atributo de la competencia, en general,
debe ser entendida como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto
es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor
de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un
tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan
los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el
estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia. De
observarse lo reglado, se tendrá que la competencia atribuida a un sujeto –y su
resultado- ha sido llevada a cabo de manera adecuada, mientras que, de no ser
así, el acto jurídico ejecutado en contravención se verá expuesto a la
consecuencia de la nulidad, en lo que hace referencia al específico escenario
judicial, y en general se dirá que no se llevó a cabo con éxito la competencia
otorgada, una consecuencia que se deriva del carácter su generis de las normas
de competencia70. (…) Sobre este punto se encuentra lo expresado
por Hans Kelsen al decir que “Cuando una norma califica el acto de cierto individuo
como supuesto jurídico o consecuencia de derecho, esto significa que sólo ese
individuo es “capaz” de realizar dicho acto; o sea que sólo él es “competente”
para realizarlo (usado el término en un sentido más amplio).”71 De manera que las
consecuencias de contar o no con esta atribución repercutirán en el ejercicio
de la actuación desplegada por el órgano, pues “Sólo si este individuo capaz y
competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o la
omisión que de acuerdo con la norma constituyen la condición o la consecuencia
jurídicas.”72; mientras que H.L.A.
Hart señala que la infracción a tales
normas no se puede asimilar como “un castigo establecido por una regla para que
uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe (…) [sino que]
simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico.”73, pues bueno es señalar
que las de competencia no participan de la categoría de las reglas de permisión
o de mandato. En esta misma línea, esta Corporación ha dicho que la
incompetencia es “la
falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias
necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”74 75. En éste orden de
ideas, se entiende que la jurisdicción es la función pública de administrar
justicia, esto es, aplicar la ley a un determinado conflicto y la competencia
es la facultad que se le otorga a determinados órganos públicos o particulares
para ejercer dicha función sobre ciertos asuntos o negocios determinados, es
decir, ésta última es una parte de la jurisdicción76. Al hablar de
competencia en materia de arbitraje es necesario hacer referencia al principio
de habilitación o voluntariedad, principio conforme al cual son las partes las
que en ejercicio de la autonomía dispositiva le otorgan la competencia a un
juez arbitral para resolver las controversias existentes o que surjan entre
ellos, fijando mediante el pacto arbitral las reglas a seguir en cuanto al tipo
de controversias que se someterán a la justicia arbitral, el procedimiento y la
forma de designar los árbitros. De ésta forma, el
Tribunal arbitral carecerá, entonces, de jurisdicción en aquellos eventos en
los cuales una de las partes del proceso no suscribió el pacto arbitral, o
cuando el asunto o materia que se somete a su decisión no es de aquellos que
autorizan la constitución política y la ley, para que sean resueltos en esa
sede77. Por su parte y en
desarrollo del principio de habilitación que rige en materia de arbitramento,
el Tribunal carece de competencia cuando se pronuncia sobre algún asunto que
por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión. En el presente
asunto la recurrente funda su recurso de anulación del laudo arbitral en que el
Tribunal de arbitramento carecía de competencia para pronunciarse sobre la
legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se ordenó la
liquidación unilateral del contrato de concesión suscrito y que como declaró el
incumplimiento de la convocada por incluir en la reversión los vehículos
utilizados para la prestación de los servicios contratados, los cuales
inicialmente no se habían acordado en el contrato, se estaría pronunciando
sobre la legalidad de una cláusula excepcional. Sobre éste punto
resulta necesario precisar que una cosa es declarar el cumplimiento o el
incumplimiento de un determinado contrato por incluir o por no incluir en la
reversión los bienes objeto de la concesión, y otra cosa muy diferente es
pronunciarse sobre la legalidad o la ilegalidad de la cláusula de reversión
como tal. En efecto, si
mediante un laudo arbitral los jueces arbitrales declaran el incumplimiento de
un contrato por incluir dentro del acto administrativo de liquidación
unilateral la reversión de unos bienes que inicialmente no se encontraban
incluidos dentro de ésta, no se estarían pronunciando sobre la licitud de la
reversión como tal, sino que en últimas se estarían pronunciando sobre los
efectos económicos del acto, asunto sobre el cual sí tenían la competencia para
pronunciarse. Luego si lo que
ocurre en un determinado asunto es que por medio de unos actos administrativos
se ordena la liquidación unilateral de un contrato de concesión y en éstos se
incluye la reversión de los bienes utilizados para la prestación de los
servicios contratados y en el proceso arbitral los árbitros resuelven declarar
el incumplimiento de la entidad por incluir dichos bienes, en últimas se
estarían pronunciando sobre los efectos económicos de dichos actos, más no
sobre su legalidad ni sobre la cláusula de reversión como tal. 4. La anulación del laudo arbitral por haber
recaído sobre aspectos no sujetos a decisión de los árbitros, haber concedido
más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. Ya en otras
oportunidades ésta Subsección había señalado al respecto: “Se encontraba antes prevista en los
numerales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. En efecto, el numeral 8º del decreto 1818 de
1998 preveía como causal de anulación “Haberse (sic) recaído el laudo sobre
puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo
pedido”. Pues bien, en vigencia de dicho Estatuto se
estimaba que por medio de ésta causal se procuraba garantizar el principio de
congruencia de las sentencias judiciales, principio éste que conforme al
artículo 281 del Código General del Proceso, consiste en la consonancia o
coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y los
hechos y las pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las
excepciones del demandado78. También se estimó en su oportunidad que la
causal referida tenía 2 modalidades de configuración conocidas normalmente en
la doctrina y la jurisprudencia como fallos extra petita que tienen lugar
cuando se condena al demandado por un objeto diverso al pretendido o por una
causa diferente a la que se invoca en la demanda y los fallos ultra petita, que
se presentan cuando se condena al demandado por más de lo pedido en la demanda.
Así las cosas, se consideraba que bajo ésta
causal el laudo arbitral podía anularse por un fallo extra petita o ultra
petita cuando el juez arbitral se pronunciaba sobre asuntos no sometidos a su
decisión en el pacto arbitral, sobre asuntos no susceptibles de ser resueltos
por ésta vía o cuando concedía más de lo pretendido en la demanda. De ésta forma, a efectos de determinar la
configuración de la causal en comento debía realizarse un cotejo o ejercicio
comparativo entre lo previsto en el respectivo pacto arbitral por las partes,
los hechos y las pretensiones de la demanda o su causa pretendí, o lo uno y lo
otro, con la parte resolutiva de la sentencia judicial, descartándose de ésta
forma, y también por regla general, que la consonancia como vicio in procediendo
se configurara ante las discrepancias que se presentaran entre aquellas y las
motivaciones de la decisión. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la
ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta
que por medio del numeral 2º del artículo 41 de dicho Estatuto arbitral se
incorporó una nueva causal de anulación que de forma especial y específica
regula las circunstancias de falta de jurisdicción o de competencia del juez
arbitral, forzoso es de concluir que por
vía de ésta causal, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del
Decreto 1818 de 1998 ya no se pueda alegar la nulidad del laudo cuando el juez
arbitral profiere un laudo pronunciándose sobre puntos no sujetos a su decisión
o que no eran susceptibles de disposición por mandato legal, pues se repite en
vigencia del nuevo estatuto arbitral ya existe una causal que específicamente
regula ésas hipótesis. Así las cosas, se entiende que bajo la
primera parte de ésta causal, esto es, “Haber recaído el laudo sobre aspectos
no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido”,
antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no
podrán alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción o competencia por
haberse pronunciado el juez arbitral sobre asuntos que no se encontraban
sujetos a su decisión por voluntad de las partes o sobre aquellos que por ley
no eran susceptibles de ser resueltos por ésta vía, pues con la entrada en
vigencia de la ley 1563 de 2012 ya es claro que dichas hipótesis deben ser alegadas
con fundamento en la causal del numeral 2º previsto en su artículo 41 que las
regula de forma específica. En conclusión ésta primera parte de la causal
que ahora se revisa en vigencia del nuevo Estatuto arbitral sólo podrá
configurarse por un fallo extra patita cuando el juez arbitral se pronuncie
sobre aspectos o puntos que no han sido solicitados en la demanda y por un
fallo ultra petita, cuando el juez arbitral condena por más de lo pedido en la
demanda, pues las demás hipótesis se entenderán incorporadas y deberán alegarse
bajo el imperio de la causal del numeral 2º de la ley 1563 de 2012. Luego, si lo que ocurre en un determinado
caso es que una entidad estatal no alega la falta de competencia del Tribunal
arbitral por estimar que éste se pronunció sobre aspectos que no se encontraban
sujetos a su decisión y no interpuso el recurso de reposición contra el auto de
asunción de competencia poniendo de presente dicha circunstancia, no puede
ahora venir a alegar la anulación del laudo arbitral con fundamento en la
causal a la que se alude, pues es claro que debió hacerlo con base en la causal
del numeral 2º del artículo 41 de la ley 1563 de 2012 y agotar el requisito de
impugnación aludido. Por su parte el numeral 9º del artículo 163
del Decreto 1818 de 1998, preveía como causal de anulación, “No haberse
decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. Sobre éste aparte de la causal que ahora se
examina se había señalado que ésta se configura cuando el juez incurre en un
fallo denominado por la jurisprudencia y la doctrina como fallo citra petita79 consistente en que el
juez arbitral no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la
demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o
sobre aquellas que se encuentren debidamente probadas y no deban ser alegadas. También respecto de ésta última hipótesis se
había señalado que el árbitro en su calidad de juez transitorio tenía y tiene
la obligación de reconocer oficiosamente las excepciones de fondo que encuentre
demostradas con excepción de las de prescripción, compensación y nulidad
relativa que deben siempre alegarse en la contestación de la demanda, tal como
lo preceptuaba el artículo 306 del C. P. C. y hoy el artículo 282 del Código
General del Proceso. Sin embargo, el inciso segundo del artículo
306 del C. P. C. y hoy el inciso tercero del artículo 282 del código General
del Proceso, preveía y ahora prevé que si el juez encuentra probada una
excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones puede abstenerse de
examinar las restantes. Así las cosas, se entendió y ahora se
entiende que para efectos de establecer si se ha incurrido en el yerro a que se
refiere esta causal es suficiente comparar lo pretendido y lo excepcionado, o
lo uno o lo otro, con lo resuelto en el respectivo laudo arbitral. Con todo lo expuesto, se tiene que la causal
del numeral 9º de la ley 1563 de 2012 se configura cuando el juez arbitral
profiere un fallo extra petita, es decir, se pronuncia sobre aspectos o puntos
que no han sido solicitados en la demanda, un fallo ultra petita, es decir,
cuando condena por más de lo pedido en la demanda o un fallo citra petita, es
decir, cuando no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la
demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o
que encuentra debidamente probadas; pues se entiende que las demás hipótesis se
encuentran incorporadas y deberán ser alegadas con fundamento en la causal
prevista en el numeral 2º de la ley 1563 de 2012”80. 5.
La solución del caso concreto. En el asunto que
aquí se revisa por la vía de la anulación se tiene que el recurrente invoca
como causales de anulación las previstas en los numerales 1º,2º y 9º del
artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, “La inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral”; “la
caducidad de la acción; la falta de jurisdicción o de competencia del Tribunal
de arbitramento” y; “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la
decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido
sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.
5.1. Funda la primera causal esgrimida, esto es la
del numeral 1º, en que la cláusula compromisoria pactada adolecía de invalidez
absoluta al otorgarle competencia al Tribunal de arbitramento para pronunciarse
sobre la legalidad de los actos administrativos impugnados, asunto que era
competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa. Dice que las partes
a través de la cláusula compromisoria no podían otorgarle competencia al
Tribunal de arbitramento para que se pronunciara sobre unos actos
administrativos unilaterales proferidos en ejercicio de la potestad excepcional
de reversión. Tampoco podía el
Tribunal declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados con
fundamento en una causal que denominó “Contravención
a las estipulaciones contractuales”.
Teniendo en cuenta
el carácter extraordinario y excepcional del recurso de anulación del laudo
arbitral, éste no sólo supone que se funde en las causales taxativamente
previstas en la ley, sino también que cada una de éstas se sustenten clara y
suficientemente, de forma tal que el juez de anulación no se encuentre obligado
a realizar un esfuerzo interpretativo adicional para tratar de deducir la
causal que se aduce. 5.1.1. Para resolver sobre la procedencia de la causal que se alega resulta
necesario precisar en primer lugar que las razones que exponga el recurrente
deben configurar la causal que alega y por ello la causal invocada será la que
estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o
denominación que se le dé. Ahora, revisada la
impugnación de la recurrente se evidencia que la cadena argumentativa esbozada
por ella, no configura la causal que ahora aduce, sino la prevista en el
numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es la falta de
competencia del tribunal por declarar la nulidad de los actos administrativos
impugnados con fundamento en la causal que denominó “Contravención a las estipulaciones contractuales”. Pero además, para que resulte procedente la causal que ahora se revisa ésta debe ser alegada oportunamente ante el Tribunal de arbitramento mediante la interposición del recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia. En el presente
asunto se encuentra que si bien el Tribunal asumió su competencia por medio del
auto proferido el 26 de marzo de 201581 en el curso de la primera
audiencia de trámite y que contra éste la convocada UAESP instauró el recurso
de reposición respectivo, en éste no hizo referencia alguna a la invalidez del
pacto arbitral sino que centró la sustentación del mismo a la falta de
competencia del Tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre los actos
administrativos impugnados. De ésta forma, la
Sala considera que la recurrente no dio cumplimiento al requisito de
procedibilidad previsto en el inciso 1º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012,
pues si bien sí interpuso el recurso de reposición respectivo en contra del
auto de asunción de competencia, en el mismo no hizo referencia alguna a la
invalidez absoluta del pacto arbitral. Así las cosas, para
la Sala es claro que en éste caso, todos los argumentos expuestos por la
recurrente alrededor de la causal 1ª del artículo 41 de la ley 1563 de 2012 en
realidad se arriman a configurar la causal 2ª de ésa misma norma, esto es, la
falta de competencia del Tribunal de Arbitramento por haberse pronunciado sobre
la legalidad de los actos administrativos impugnados y como quiera que la
recurrente no agotó el requisito de procedibilidad previsto para la causal 1ª,
es decir haciendo valer ese motivo mediante el recurso de reposición contra el
auto en que el árbitro asumió competencia, no resulta procedente analizar si se
configuró o no por las razones anotadas.
En ésta
circunstancias, para la Sala es evidente que el cargo alegado no se encuentra
llamado a prosperar pues el recurso de anulación de laudos arbitrales procede
no sólo por las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley, sino
también si se agotaron los requisitos de procedibilidad que para algunas de
ellas se exigen y cuando la cadena argumentativa esbozada por los recurrentes
estructuren la causal que en realidad se alega.
Y como quiera que
para la causal del numeral 1º se pide por la ley que se haya hecho valer el
motivo que la configura, mediante la interposición del recurso de reposición
contra el auto que asume competencia, y esto no se hizo, pues en el recurso
interpuesto no se hizo referencia alguna a la invalidez de la cláusula compromisoria,
es conclusión obligada que el recurso de anulación es infundado por dicha
causal. 5.2. En segundo lugar y con una argumentación similar afirma el recurrente
que el Tribunal incurrió en la causal del No. 2º del artículo 41 de la Ley 1563
de 2012, pues carecía de “jurisdicción” para pronunciarse sobre la legalidad de
los actos administrativos impugnados y que como mediante el laudo arbitral que
ahora se impugna declaró el incumplimiento de la convocada por incluir en los
actos de liquidación unilateral la reversión de los bienes utilizados para la
prestación de los servicios contratados, se estaría pronunciando sobre la
legalidad de éstos y sobre una cláusula excepcional. Señala que si bien
el Tribunal sí ostentaba la competencia para pronunciarse sobre los efectos
económicos de los actos administrativos impugnados, no para pronunciarse sobre
la legalidad de los mismos. No podía el
Tribunal declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados con
fundamento en una causal no prevista en la Ley. Semejante
argumentación impone que se declare la improcedencia de la causal de anulación
que ahora se alega, pues lo que se logra evidenciar a través de la misma es la
inconformidad del recurrente con la decisión adoptada por el Tribunal de
Arbitramento y que lo realmente pretendido por éste es reabrir el debate
probatorio y jurídico efectuado para que de ésta forma se modifique la decisión
adoptada y se profiera una favorable a sus intereses. En efecto, si se
entiende que precisamente a través del pacto arbitral las partes
voluntariamente deciden sustraer de la jurisdicción contencioso administrativa
la competencia para resolver sobre los efectos económicos de los actos
administrativos por medio de los cuales se ordenó la liquidación unilateral del
contrato de concesión celebrado entre las partes y trasladarle dicha
competencia a la jurisdicción arbitral, no puede entenderse que el Tribunal
arbitral carece de jurisdicción para resolverlo. Revisado el laudo
arbitral impugnado lo que se encuentra es que los jueces arbitrales no realizan
un juicio de legalidad sobre la cláusula de reversión, sino que circunscriben
su análisis a determinar si existió o no un incumplimiento por haberse incluido
dentro de la reversión los vehículos utilizados para la prestación de los
servicios contratados, lo que en últimas implica que éstos únicamente se
pronunciaron sobre los efectos económicos de los actos administrativos
demandados. Con otras palabras,
cuando el Tribunal resolvió declarar el incumplimiento de la convocada por
haber incluido en la reversión los vehículos utilizados para la prestación de
los servicios contratados y en consecuencia haber declarados que los únicos
bienes que podían ser objeto de reversión dentro de los actos de liquidación
unilateral eran los previstos en las clausulas Nos. 17 y 32 No. 11del contrato
de concesión, se estaba pronunciando sobre los efectos económicos de la
cláusula de reversión, asunto sobre el cual sí tenía competencia Pero además, atina
el Tribunal al señalar que no puede considerarse que los actos administrativos
por medio de los cuales se ordena la liquidación de un determinado contrato,
son actos expedidos en ejercicio de una potestad excepcional, pues la
liquidación unilateral no es de aquellas facultades de las que trata el
artículo 14 de la ley 80 de 1993. Dichas razones
resultan suficientes para declarar infundado el recurso de anulación
interpuesto por la causal que ahora se revisa.
5.3. En tercer lugar afirma el recurrente que el Tribunal incurrió en la causal
del No. 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues incurrió en un fallo extra petita al pronunciarse sobre un
asunto que no estaba sometido a su decisión teniendo en cuenta que carecía de
competencia para declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados;
así como también en un fallo ultra petita
al fundar dicha decisión en una causal de nulidad que no fue alegada por el
consorcio convocante en su demanda. En lo relativo a la
causal que se alega debe precisarse que en sede del recurso de anulación del
laudo arbitral, las razones que exponga el recurrente deben configurar la
causal que alega y por ello la causal invocada será la que estructure la cadena
argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé. Con otras palabras,
para que resulte procedente la causal que se alega se requiere que la cadena
argumentativa esbozada por el recurrente la estructure, por lo que no es de
recibo que el recurrente afirme que alega una causal cuando los argumentos
expuestos para sustentarla estructura otra.
Ahora bien, de los
argumentos expuestos por la recurrente para sustentar esta causal no configura
la causal que ahora aduce, sino la prevista en el numeral 2º del artículo 41 de
la Ley 1563 de 2012, esto es, la falta de competencia del Tribunal de
arbitramento para pronunciarse sobre la legalidad de unos actos administrativos
con fundamento en una causal que no se encuentra prevista en la Ley de forma
tal que mal puede venir ahora a alegar la configuración de una causal de
anulación, cuando la cadena argumentativa por él esbozada no la configura.
6. Condena en costas. En los términos del
artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, de los artículos 361 y siguientes del Nuevo Código General del
Proceso, del No. 3º del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil y del
Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003 y teniendo en cuenta que el recurso se
declaró infundado por las causales alegadas, la Sala fijará la condena en
costas en una suma equivalente a catorce millones de pesos
($14´000.000,00) En mérito de lo
expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la
República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación formulado por el
apoderado de la Unidad Administrativa
Especial de Servicios Públicos – UAESP- en contra el laudo arbitral del 30
de marzo de 2016 proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para
dirimir las controversias originadas entre éste y el Consorcio Aseo Capital S.A. E.S.P. con ocasión del contrato de
concesión No. 053 suscrito entre éstos el 15 de julio de 2003. SEGUNDO: CONDENAR en costas al recurrente y por consiguiente al
pago de la suma de CATORCE MILLONES DE
PESOS, ($14´000.000,00). TERCERO: ORDENAR devolver el expediente al Tribunal de
Arbitramento por conducto de su Secretaría. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 Localidades de ASE No. 3: Chapinero,
Barrios Unidos, Teusaquillo, Santafé, Candelaria y Mártires. 2 Localidades
de ASE No. 4: Puente Aranda, Tunjuelito y Ciudad Bolívar. 2 Folios
1 a 108 del C. Principal No. 1. 3 Folios
154 a 284 del C. Principal No. 2. 4 Folios
288 a 297 del C. Principal No. 2. 5 Folio
293 del C. Principal No. 1. 6 Folios
404 del C. Principal No. 1. 7 Folios
506 a 537 del C. Principal No. 2. 8 Folios
523 a 524 del C. Principal No. 2. 9 Folios
1 a 122 del C. Principal No. 2. 10 Folios
123 a 130 del C. Principal No. 2. 11 Folios 296 y 297 del C. Principal No.
2. 13 Folios 298 a 432 del C. Principal No. 2. 12 Folios
478 a 476 del C. Principal No. 2. 13 Folios
4 a 165 del C. Principal. 14 Folios
172 a 176 del C. Principal. 15 Folios
178 a 185 del C. Principal. 16 Folios
192 a 212 del C. Principal. 17 Folios
219 a 233 del C. Principal. 18 Folios
234 y 235 del C. Principal. 19 Folios 238 a 247 del C. Principal. 20 Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera. Auto de 6
de junio de 2013, Exp. 45922. 23 Decreto 1818 de 1998.
Artículos 161 a 165. 24 Ley 1563 de 2012. Artículos
38 a 43. 21 “Hay tipos totalmente
distintos de discusiones jurídicas. Se pueden distinguir así las discusiones de
la ciencia jurídica (de la dogmática), las deliberaciones de los jueces, los
debates ante los tribunales, el tratamiento de cuestiones jurídicas en los
órganos legislativos, en comisiones y en comités, la discusión de cuestiones
jurídicas (…), así como la discusión sobre problemas jurídicos en los medios de
comunicación en que aparezcan argumentos jurídicos. Las diferencias entre estas formas
de discusión, que pueden a su vez dividirse en muchas subcategorías, son de muy
diverso tipo. Algunas, como los debates ante los tribunales y las
deliberaciones judiciales, están institucionalizadas. 22 “Puesto
que ya el proceso civil no es considerado como una actividad privada, ni las
normas que lo regulan como de derecho privado, sino, por el contrario, que el
Estado y la sociedad están íntimamente vinculados a su eficacia y rectitud,
debe considerarse como un principio fundamental del procedimiento el de la
buena fe y la lealtad procesal de las partes y del juez. La moralización del
proceso es un fin perseguido por todas las legislaciones como medio
indispensable para la recta administración de justicia.” DEVIS ECHANDÍA,
Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Madrid, Aguilar, 1966,
p. 64. 23 Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
C, Laudo arbitral proferido el 21 de julio de 2016, Expediente: 55.477,
Matepotrancas y Daniel Fernando Reyes Reyes vs Instituto Financiero de
Casanare. 24 Entre ellas las siguientes: S entencia de mayo 15 de 1992 (Expediente 5326); Sentencia
de noviembre 12 de 1993 (Expediente 7809); Sentencia de junio16 de 1994
(Expediente 6751); Sentencia de octubre 24 de 1996 (Expediente 11632);
Sentencia de mayo 18 de 2000 (Expediente 17797); Sentencia de agosto 23 de 2001
(Expediente19090); Sentencia de junio 20 de 2002 (Expediente 19488); Sentencia
de julio 4 de 2002 (Expediente 21217); Sentencia de
julio 4 de 2002 (Expediente 22.012); Sentencia de agosto 1º de 2002 (Expediente 21041); Sentencia de noviembre 25 de 2004 (Expediente.25560); Sentencia de abril 28 de 2005 (Expediente 25811); Sentencia de junio 8 de 2006 (Expediente 32398); Sentencia de diciembre 4 de 2006 (Expediente 32871); Sentencia de marzo 26 de 2008 (Expediente 34071); Sentencia de mayo 21 de 2008 (Expediente 33643); y Sentencia de mayo 13 de 2009 (Expediente 34525). 25 Folios
1 a 108 del C. Principal No. 1. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 27 ,
Expediente 25094, entre otras, 28 “(…) cuando la materia sujeta a
decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter
patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán
pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún
caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la
legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un
contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la
interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en
ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser
de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de
controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso
administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los
actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237
y 238 de la Carta Política. Tal es la orientación, entre otras, de
las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la
Sección Tercera del Consejo de Estado. 39 Expediente
36252. 29 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra. 30 Este planteamiento ha sido reiterado en decisiones anteriores de esta Corporación como por ejemplo en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera 10 de junio de 2009, expediente 36.252 y más recientemente en sentencia de la Subsección B 8 de noviembre de 2012, expediente 36709. 31 “Por medio de la
cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan
otras disposiciones”. 43 En este sentido, ver, entre
otras: sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, 4 de abril de 2002, expediente: 20356, Auto de 14 de agosto de
2003, expediente: 24344; Sentencia de 25 de noviembre de 2004, expediente
25560, Sentencia de 3 de agosto de 2006, expediente 31354. 32 Sentencia
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 3 de
agosto de 2006, expediente: 31354. “De acuerdo con estas normas, el juez
arbitral en materia de estudio sobre la validez del contrato no está limitado a
que el punto le haya sido asignado expresamente o propuesto en las pretensiones
o en las excepciones formuladas por las partes, dado que el ordenamiento
jurídico le otorga los poderes oficiosos necesarios para el efecto, como son
los establecidos en los artículos 305 y 306 del C. P. Civil, el inciso 3º del
artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo
32 de la Ley 446 de 1998); el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, y el artículo
1742 del Código Civil subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936”. 33 Cfr.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-431 de 28 de septiembre de 1995. “Los
árbitros obran en forma similar a cualquier juez…”. 34 Señala
Peczenik al respecto: “La argumentación jurídica da respuesta a cuestiones
prácticas, es decir, decide lo que uno hará o puede hacer.”. PECZENIK,
Aleksander. Derecho y razón. México, Editorial Fontamara, 2000 p. 12 (Original
del fallo que se cita). 35 Alexy
señala que se trata de un caso especial en tanto que i) se discuten cuestiones
prácticas “sobre lo que hay que hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho
u omitido”, ii) la discusión se efectúa a la luz de la pretensión de corrección
y iii) por corresponder a una discusión jurídica, ésta se presenta bajo
condiciones de limitación. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica.
2° edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, p.
207 (Original del fallo que se cita). 36 Al
respecto Taruffo señala: “…los juicios de valor pueden ser justificados a
partir de hacer explícito el criterio de valoración utilizado, y sobre todo
demostrando que, a partir de ese criterio de valoración, derivan como
consecuencia lógica diversas ponderaciones específicas en el caso, lo que
indica que también existe una lógica de los juicios de valor: Ahora bien, regresando al tema de la necesaria obligación de que
la motivación sea completa, podemos derivar que también los juicios de valor
que el juez formula, y que pos supuesto condicionan la forma en la cual toma la
decisión, deben ser justificados.”. TARUFFO, Michele. Proceso y decisión.
lecciones mexicanas de Derecho Procesal. Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 102-103
(Original del fallo que se cita). 37 “En
resumen, en una sociedad moderna la certeza jurídica cubre dos elementos
diferentes (a) en el razonamiento jurídico ha de evitarse la arbitrariedad
(principio del Estado de Derecho) y (b) la decisión misma, el resultado final,
debe ser apropiado. De acuerdo con el punto (b), las decisiones jurídicas deben
estar de acuerdo no solo con el Derecho (formal), sino que también tienen que
satisfacer criterios de certeza axiológica (moral). (…) El proceso de
razonamiento debe ser racional y sus resultados deben satisfacer las demandas
de justicia. Además, si una decisión no es aceptable tampoco puede ser legítima
– en el sentido amplio de la palabra.”. AARNIO, Aulis. P. 26. La tesis de la
única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento
jurídico. En: Revista Doxa,No. 8 (1990), p. 23-38,
especialmente 26 (Original del fallo que se cita). 38 ALEXY,
Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Ibíd. p. 208 (Original del fallo
que se cita). 39 DWORKIN,
Ronald. “Cómo el derecho se parece a la literatura” En: RODRÍGUEZ, Cesar (Ed.)
La decisión judicial: El debate Hart-Dworkin, Bogotá, Editorial Siglo del
Hombre, 1997, p. 167. Un caso Una postura similar a la tesis defendida por
Dworkin se expone por parte de Carlos Santiago Nino, quien sostiene que “Sería
irracional para un juez resolver un caso como si estuviera creando todo el
orden jurídico con su decisión o incluso el orden jurídico relativo a la
cuestión bajo examen. El juez debe considerar las expectativas creadas por
decisiones de legisladores y jueces en el pasado para que sus conclusiones
armonicen con las decisiones simultaneas de sus colegas.” NINO, Carlos
Santiago. La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona, Gedisa,
1997, p. 54-55 (Original del fallo que se cita). 40 “La
exigencia de distinguir el derecho de la moral, y la ciencia jurídica de la
ética, significa que, desde el punto de vista de un conocimiento científico de!
derecho positivo, su legitimación a través de un orden moral 41 Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
C, Sentencia del 1º de febrero de 2012, Exp. 41.471. 42 Por
medio del Artículo 3º de la Ley 1563 de 2012 se define el pacto arbitral como
aquel “negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se
obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas”. 43 ALARCÓN ROJAS Fernando, “La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos”, Ed. Universidad Externado de Colombia, año 2011, pág. 236. 44 Ibídem.
Pág. 226 45 Ibídem.
Págs. 226 a 230. 46 Ibídem.
Pág. 236. 47 Ibídem.
Pág. 212. 48 Ibídem.
Pág. 238. 49 Ibídem.
Pág. 238. 50 Ibídem.
Pág. 229. 51 Ibídem.
Pág. 250 52 Ibídem.
Pág. 249. 53 Ibídem.
Pág. 249. 54 Ibídem.
Pág. 251 55 Artículo
1742 del Código Civil. 56 Por
medio de la Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, la Corte Constitucional
al pronunciarse respecto de la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley
80 de 1993 señaló: “(…) la facultad que tiene el Estado, a
través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración
con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar
si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia
exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través
de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.(…)Los particulares,
investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de
árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento
determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al
Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus
diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este
orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así
éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia,
por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes
en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es
objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un
acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la
ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad
de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es
exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden
público normativo, que no es susceptible de disposición alguna (…)las cláusulas
excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la
administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen
por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente
de la facultad de administrar justicia, pues si bien los mencionados actos a
través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones
de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el
Estado, asunto éste que no se puede desconocer y que sería la base para que los
árbitros pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del
ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el
análisis sobre éstas, sólo es procedente si se ha determinado la legalidad del
acto correspondiente, asunto éste que es de competencia exclusiva de los jueces
e indelegable en los particulares, dado que la determinación adoptada en esta
clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y 57 Bianca
Massimo C. “DERECHO CIVIL 3. EL CONTRATO”, Traducido por Fernando
Hinestrosa y Édgar Cortés Capítulo 11, “Los Terceros”, Ed. Universidad
Externado de Colombia 2007, Pág. 587. 58 Ibídem.
pág. 595 59 Ibídem.
pág. 195 60 F.
MESSINEO, “Doctrina General del Contrato”, Tomo II, Editorial EJEA, Jurídicas
Europa, América, Buenos Aires, 1988, Págs. 311 y 312. 61 J.O. Santofimio Gamboa. “Tratado de Derecho Administrativo, Contencioso Administrativo”. Tomo III. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2004, Págs. 323 y 324. 62 Ibídem,
Pág. 323. 63 Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
C, Sentencia del 12 de junio de 2014, Exp. 29. 469. 64 Ibídem. 65 Ibídem. 66 Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
C, Sentencia del 18 de febrero de 2012, Exp. 37.044. 67 H.F.
LÓPEZ BLANCO, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”,
Tomo I Capítulo IV, Jurisdicción y Competencia, Ed. Temis 1974, Pág. 93. 68 Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia
del 3 de agosto de 2006, Exp. 34.299. 69 H.F.
LÓPEZ BLANCO, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”,
Tomo I Capítulo IV, Jurisdicción y Competencia, Ed. Temis 1974, Págs. 96 y
97. 70 Atienza y Ruiz Manero, califican a las reglas de competencia o aquellas que confieren poderes como de carácter constitutivo que no participan de la categoría de normas deónticas: “el “poder” de una regla que confiere poder es el de alcanzar determinados resultados normativos por el hecho de que, dadas ciertas circunstancias, efectuamos una acción que, por otro lado, puede estar permitida, ser obligatoria o estar prohibida; lo opuesto a poder, en este segundo caso, es ser incompetente, es decir, no tener capacidad para producir un determinado resultado normativo; y, finalmente, las reglas que confieren poder no pueden tampoco incumplirse, pero no por la razón por la que no pueden incumplirse las permisiones, sino porque ellas no son normas deónticas: lo único que cabe con las reglas que confieren poder es usarlas con éxito o no.” ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. 2ª edición, 2004. Barcelona, Ariel. Pág. 99 (la cita es del texto citado). 71 KELSEN,
Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. 2° edición, 1958. Universidad
Nacional Autónoma de México. Pág. 106 (la cita es del texto citado). 72 KELSEN, Hans. Ibíd... pág. 106 (la cita es del texto citado). 73 HART. H.L.A. El concepto de derecho. 3ª edición, 2ª reimpresión, 2012. Buenos Aires, Abeledo Perrot. Pág. 43 (la cita es del texto citado). 74 “Si
en estricto sentido la competencia se refiere solo a la aptitud para tomar
decisiones, o sea emitir actos jurídicos, se tiene que la incompetencia es la
falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias
necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional.” Consejo
de Estado, Sección Segunda, C.P.: Auto de 31 de julio de 1980 (la cita es del
texto citado). 75 Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
C, Auto del 17 de octubre de 2013, Exp. 45.679. 76 L.B
Hernán Fabio, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Tomo
I parte general, Temis año 1974. Págs. 160 a 164. 77 Cfr.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de abril de
2016, Rad. 54.405 y 55.527. 78 Ibídem. 79 La
Corte Suprema de justicia en algunas oportunidades la ha denominado mínima
petita pero esta expresión debe quedar reservada para cuando se
concede menos de lo pedido, decisión ésta que no configura una causal de
incongruencia. 80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Laudo arbitral del 13 de abril de 2015, Expediente: 52.556, Emgesa S.A. vs Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 81 Folios 506 a 537 del C. Principal No. 2. |