CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

 

Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

 

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015).

 

Proceso número:	25000-23-26-000-1998-05855-01 (23225)
Demandantes:	Pablo Enrique García Martínez y otros
Demandada:	Distrito Capital de Bogotá
Acción:	Reparación directa

           

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de mayo de 2002 por la Subsecctón A de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

 

SÍNTESIS

 

Se demanda la responsabilidad extracontractual del Distrito Capital, por los daños causados a los actores, que les fueron ocasionados con motivo de la aplicación del Decreto No. 791 del 10 de diciembre de 1995, y que trajo como consecuencia la incautación y destrucción de una mercancía pirotécnica de su propiedad, el día 8 de noviembre de 1996 en la residencia de la señora Flor María Guerrero Rodríguez, ubicada en la ciudad de Bogotá.

 

ANTECEDENTES

 

1. Pretensiones

 

El 4 de diciembre de 1997 (f. 119, c. ppal 1), en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, los señores Pablo Enrique García Martínez, Misael Huertas Sacristán, Mario Sánchez Puertos, Marco Aurelio Munevar Caballero, Hernando Munevar Caballero, Jairo Munevar Caballero, Carmen Edíth Viuda de la Hoz, Graciela Chivita Beltrán, Gustavo Rincón Ortiz, presentaron demanda contra el Distrito Capital de Bogotá, en el que solicitaron se accediera a las siguientes pretensiones¹ (f 84-85 y f. 144-145 c. ppal 1):

 

1. El Distrito Capital de Santafé de Bogotá, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a [los demandantes], por la expedición y aplicación de los Decretos 755 del 28 de noviembre de 1995, 791 del 10 de diciembre de 1995, 120 del 23 de febrero de 1996 y 717 del 8 de noviembre de 1996.

 

2. Se condene, en consecuencia al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, a pagar la indemnización a mis poderdantes, como reparación de los daños ocasionados, por los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados actuales y futuros sufridos por cada uno de los demandantes, teniendo en cuenta el valor de la pólvora que conforme a las denuncias que hicieron mis poderdantes ante la OPES y las actas de incautaciones, donde es responsable administrativamente el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, por los perjuicios de orden material y moral causados a [los demandantes], por la expedición y aplicación de los Decretos 755 del 28 de noviembre de 1995, 791 del 10 de diciembre de 1995, 120 del 23 de febrero de 1996 y 717 del 8 de noviembre de 1996, ya el sr. Alcalde Mayor de la Administración anterior Antenas Mockus se extralimitó en sus funciones, pues no era el competente para expedir los decretos anteriormente mencionados (...).

 

Condenar en consecuencia al Distrito Capital como reparación del daño ocasionado a pagar a los actores, la indemnización por los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y Muros los cuales estimo como mínimo en setecientos millones de pesos ($700.000.000).

 

3. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y se reconocerán los intereses legales comerciales desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

 

4. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los arts. 177 y 177 (sic) del Código Contencioso Administrativo.

 

2. Fundamentos de hecho

 

Como fundamento fáctico de la acción, adujo la parte actora los hechos que se resumen a continuación (f.85-99 c. ppal 1):

 

2.1 El día 28 de noviembre de 1995 el gobierno distrital de Bogotá expidió el Decreto No. 755 en cuyo artículo quinto, se autorizó la venta de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales entre las 9:00 a.m a 8:00 p.m, para los días 7, 15, 24 y 31 de diciembre de 1995, así como los días 5 y 6 de enero de 1996.

 

2.2 El 10 de diciembre de 1995, la Alcaldía expidió el Decreto número 791, por medio del cual se prohibió la venta, almacenamiento, manipulación y uso de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos en el Distrito Capital. En esta norma se estableció además sanciones como el decomiso de los productos, la retención del vendedor y el cierre del establecimiento, salvo que se contara con un permiso de la autoridad competente para producir tal mercancía.

 

El artículo 5° del Decreto 791 de 1995 en mención, dispuso que quien tuviere en su poder artículos pirotécnicos o fuegos artificiales, bien porque los ha producido o porque los haya adquirido para su posterior venta, podría denunciarlos ante la Secretaría de Gobierno del Distrito en un lapso de tiempo comprendido entre el 13 y 15 de diciembre de 1995. En el mismo artículo se estableció que la fecha, el procedimiento y el lugar de la entrega serían fijados posteriormente por la Oficina de Prevención y Atención de Emergencias.

 

2.3 De conformidad con la norma en cita (Decreto 791 de 1995), quienes se acogieran a la denuncia y entrega de los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales dentro de las fechas señaladas, tendrían derecho a recibir una compensación económica, además de la posibilidad de ser incluidos en los programas de Reconversión Laboral que adelantaba el Fondo de Ventas Populares, cumpliendo previamente los siguientes requisitos: a) el lleno del formulario de denuncia de los artículos; b) su posterior entrega dentro de las fechas señaladas en el Decreto y c) manifestar el deseo de acogerse al Programa de Reconversión Laboral.

 

Los actores resaltaron que el artículo 8 del Decreto 791 de 1995 dispuso que derogaba todas las disposiciones que le fuesen contrarías. La norma fue registrada en la Registraduría Distrital el 2 de enero de 1996.

 

2.4 Mediante Decreto No. 120 del 23 de febrero de 1996, la Alcaldía Mayor de Bogotá reglamentó el Decreto 791 de 1995, y en su artículo 1 estableció que las personas beneficiarías de la compensación económica serian únicamente aquellas que hubieren cumplido con las obligaciones establecidas en el precitado decreto, es decir, con la denuncia de los artículos pirotécnicos y su entrega entre el 13 y el 15 de diciembre de 1995.

 

2.5 El 20 de noviembre de 1996, el Gobierno Distrital expidió un nuevo decreto, el No. 717, por medio del cual dispuso de nuevas fechas para que la personas que tuvieren en su poder artículos pirotécnicos o fuegos artificiales dentro de la jurisdicción del Distrito Capital los entregaran al Cuerpo de Bomberos — Estación de Puente Aranda, esta vez, entre el 25 y el 29 de noviembre de 1996. El decreto referido señaló que quien se acogiera al nuevo plan podía ser incluido dentro de los Programas de Reconversión Laboral.

 

2.6 Los demandantes laboraban de mucho tiempo atrás con artículos pirotécnicos elaborándolos, comprándolos, almacenándolos y comercializándolos, y desde el mes de febrero de 1995 ya habían elaborado dichos fuegos y procesado la pólvora, pues no existía disposición legal que prohibiera tal actividad.

 

2.7 Los accionantes no se enteraron de la expedición del Decreto 791 de 1995 que prohibía la fabricación, manipulación y comercialización de fuegos pirotécnicos, toda vez que el Gobierno Distrital no hizo una campaña masiva de comunicación para información de los interesados. Los demandantes de por si residen en una vereda de Ciudad Bolívar y ante la presencia de rumores que circulaban, se dirigieron en varias oportunidades a la Oficina de Prevención y Atención de Emergencias de la Secretaría de Gobierno- antes llamada OPES- pero jamás recibieron información para proceder a efectuar la entrega de la mercancía y así obtener los beneficios económicos.

 

2.8 A los demandantes les fue decomisada su mercancía, así:

 

2.8.1 El día 7 de diciembre de 1995, el subintendente Eber Ruiz Sánchez en compañía del agente Julio Mejía Martínez y el patrullero Hernando Delgado FIórez se trasladaron a la dirección del señor Pablo Enrique Martínez y luego al lugar donde estaban los señores Marco Aurelio, Hernando y Jairo Munevar Caballero, y de manera arbitraria e injusta les incautaron su mercancía, respectivamente por valor de $28.620.000,  $6.075.590, $23.705.000 y $19.565.500.

 

Dicha incautación fue ilegal, pues para la fecha aún no había sido expedido el Decreto 791 del 10 de diciembre de 1995, por el contrario, estaba vigente el Decreto No. 755 del 28 de noviembre de 1995 que autorizaba la venta de artículos pirotécnicos en dicha fecha.

 

El 15 de diciembre de 1995, el señor Pablo Enrique García Martínez acudió a la OPES y denunció además de la mercancía que le habla sido incautada el 7 de diciembre de 1995, otra por valor de $13.500.000.

 

El 9 de abril de 1996, el señor García Martínez radicó ante el OPES una carta por la cual manifestó su ánimo de entregar la pólvora denunciada en diciembre, sin que tuviera contestación alguna por parte de la entidad.

 

2.8.2 El 10 de octubre de 1995, al señor Misael Huertas Sacristán le es incautada parte de su mercancía, razón por la cual el 14 de diciembre de 1995 denunció ante el OPES nuevos artículos pirotécnicos por valor de $5.240.000.

 

Pese a la denuncia del señor Huertas Sacristán, el 30 de diciembre de 1995 nuevamente fue objeto de otro decomiso de su mercancía, esta vez por valor de $3.745.000.

 

2.8.3 El 24 de diciembre de 1996, de manera injusta y arbitraria, al señor Mario Sánchez Puerto le fue incautada por parte de la patrulla San Jorge No. 3 la mercancía de su propiedad por valor de $822.000

 

2.8.4 Los agentes de policía Víctor Orlando Tequia y Gustavo Tequia Cobos, le incautaron a la señora Carmen Edith viuda de la Hoz mercancía por valor de $53.395.000

 

2.8.5 La señora Graciela Chivita Beltrán, por su parte, el 22 de diciembre de 1995 concurrió a la sexta estación de Fátima en Tunjuelito y de manera voluntaria entregó los juegos pirotécnicos de su propiedad por un valor de $1.405.000, con el fin de que le fuera reconocida la compensación económica de que trataban los decretos referentes a los productos pirotécnicos, sin embargo, el valor de su mercancía no le fue reconocido.

 

2.8.6 El 8 de noviembre de 1996, y pese a que el señor Gustavo Rincón Ortiz efectuó una denuncia de su mercancía y manifestó a la OPES su deseo de ser incluido en el Programa de Reconversión Laboral, el Alcalde de la localidad Rafael Uribe Uribe junto con varios miembros de la Décima Octava Estación de Policía, en forma arbitraria y abusando de su autoridad, le decomisaron a la señora María Margarita Arias, esposa del señor Rincón Ortiz, la mercancía que aquel tenía por valor de $31.200.000.

 

2.9 Todos los demandantes manifestaron ante la entidad accionada su deseo de entregar la mercancía que tenían en su poder a fin de recibir la compensación económica, y tener acceso a los programas de reconversión laboral; sin embargo, sus peticiones nunca fueron atendidas y por el contrario, de manera arbitraria e injusta su mercancía les fue incautada sin que recibieran una compensación por la misma.

 

2.10 La falla en el servicio se produjo por una extralimitación en las funciones de la Alcaldía Mayor como de la Policía, dado que no estaban legitimados para efectuar la incautación. Los actores sufrieron perjuicios en más de quinientos millones de pesos ($500.000.000) por concepto de daños patrimoniales y extrapatrimoniales.

 

3. Oposición a la demanda

 

En escrito presentado en forma oportuna (f. 134-143, c. ppal 1), el Distrito Capital de Bogotá contestó la demanda, y se opuso a todas las pretensiones.

 

Indicó que si bien el Decreto 755 de 1995 autorizó la venta de artículos pirotécnicos, la misma estaba restringida al parque Simón Bolívar y para ello, se debía tramitar previamente un permiso, aspecto que incumplieron los demandantes, quienes de por sí no demostraron que ejercían el comercio en legal forma.

 

El Código de Comercio índica que personas son consideradas como comerciantes, los que tienen entre sus cargas el pago del impuesto territorial de industria y comercio en la respectiva jurisdicción donde se desarrolla la actividad, el que se ve retribuido con el hecho de que se puede exigir al Estado la protección en el ejercicio de su actividad. En el caso bajo estudio, los accionantes no son comerciantes, no tienen derecho a exigir una indemnización y, en todo caso, no demostraron los presuntos perjuicios que dicen les fueron causados.

 

Por otra parte, señaló que el Código de Policía en sus artículos 62 y subsiguientes, faculta al alcaide para establecer las épocas, sitios y condiciones en general para la venta de pólvora y elementos pirotécnicos a fin de estudiar las condiciones de seguridad y autorizar la quema de los mismos.

 

Agregó que la entidad actuó conforme a derecho y en cumplimiento de los decretos debidamente expedidos, si los accionantes consideraron que se les causaron perjuicios por dichos administrativos, lo procedente era que impetraran la acción de nulidad y no la de reparación directa, razón por la cual formularon la indebida escogencia de la acción como excepción.

 

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

 

Mediante providencia del 2 de mayo de 2002, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A (f. 299-321, c. ppal 2), después de realizar la correspondiente valoración probatoria, negó las pretensiones de la demanda al encontrar que no se hallaba demostrada la incompetencia del mandatario local y las autoridades del distrito, para decomisar y posteriormente incinerar la mercancía pirotécnica que se encontró en manos de los demandantes, pues para la época de los hechos, estaban en plena vigencia los decretos distrital que prohibían expresamente el almacenamiento y comercialización de dicha mercancía.

 

Señaló que si bien el Consejo de Estado anuló en forma parcial y con posterioridad apartes de los decretos, se dejó en claro que la prohibición de venta, almacenamiento y manipulación de artículos pirotécnico y fuegos artificiales se mantuvo y mantiene para aquellos que contuvieran fósforo blanco; así las cosas, el burgomaestre de la Capital fue competente para expedir los decretos que fueron de público conocimiento, los que la jurisdicción contencioso administrativa encontró ajustados a derecho, con excepción de los apartes declarados nulos.

 

En cuanto al presunto decomiso irregular de las mercancías, el a quo analizó cada hecho particular, así:

 

a) Respecto de los señores Pablo Enrique García, Marco Aurelio, Hernando y Jaíro Munevar Caballero a quien les fue decomisada su mercancía el día 7 de diciembre de 1997, el tribunal señaló que sí bien el Decreto 755 de 1995 autorizó la venta de pólvora en la fecha del 7 de diciembre de 1997, dicha venta estaba restringida únicamente aquellos elementos pirotécnicos que no tuvieran fosforo blanco.

 

Aunado a lo anterior, la prohibición de artículos de fuego pirotécnico que empleen fósforo blanco o que produzcan ruido sin efecto luminoso, también se encuentra en normas superiores como el artículo 9 de la Ley 9 de 1979 reglamentada por la resolución No. 4709 del 27 de noviembre de 1995.

 

Las personas a las que les fueron decomisados materiales que no contuvieran dicho elemento tienen derecho a ser indemnizadas, en razón a que la norma soporte de la actuación administrativa fue declarada contraría a Ley; empero, aquellos a los que les fueron decomisados los elementos que contienen fósforo blanco, la norma es clara que es prohibitivo la manipulación, almacenamiento y comercialización de fuegos artificiales que lo contengan, y por ende, las autoridades están facultadas para decomisar, incautar y destruir dicha mercancía.

 

Tratándose de los señores Pablo Enrique García, Marco Aurelio, Hernando y Jairo Munevar Caballero, aquellos no demostraron que la mercancía incautada no tuviese fósforo blanco, y por ende, no pueden solicitar ningún tipo de indemnización.

 

b) En el caso del señor Misael Huertas, el tribunal de primera instancia señaló que fueron dos los decomisos de mercancías por los cuales el actor demandada, uno ocurrido el 10 de octubre de 1995 y el otro, el 4 de diciembre de 1997.

 

En cuanto al primero hecho, señaló que existía caducidad de la acción de reparación directa, en cuanto al segundo hecho, negó las pretensiones reiterando los argumentos respecto a la carga de la prueba sobre la ausencia del fósforo blanco en la elaboración de los mismos.

 

c) Por su parte, respecto del señor Mario Sánchez Puertos, el tribunal manifestó que “se limita a manifestar que se incautó mercancía en diciembre 24 de 1996, en forma ilegal y arbitraria. // Es de recibo la argumentación central del presente fallo [en tomo al fósforo blanco], sin desconocer que en este caso no se menciona si existe declaración de mercancía, entrega de la misma a la autoridad competente, etc."

 

d) En relación a la señora Graciela Chivita Beltrán, indicó que si bien consta en el plenario que aquella el 22 de diciembre de 1995 entregó de manera voluntaria la pólvora que tenía en poder, revisada la declaración de entrega, de la misma no se puede establecer que se trate de productos prohibidos por la Ley 09 de 1979 que contengan fósforo blanco, y por ende, al no demostrarse que el material entregado no era de los prohibidos, negó las pretensiones de la actora.

 

e) El demandante Gustavo Rincón Ortiz afirmó que en abril 26 de 1996 radicó ante la OPES la denuncia de la mercancía que poseía, sin embargo, su obligación no solo era denunciarla sino también entregarla, y como no lo hizo, el decomiso se ajustó al marco normativo.

 

III. SEGUNDA INSTANCIA

 

1. Recurso de apelación

 

Mediante recurso de apelación presentado el 9 de mayo de 2002 (f. 323, c. ppal 2) y sustentado ante esta Corporación el 26 de septiembre de 2002 (f. 331-338, c. ppal 2), la parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia de primera Instancia, con los argumentos que se sintetizan:

 

1. El Tribunal de Cundinamarca no tuvo en cuenta los argumentos planteados en la demanda inicial y se apartó de los mismos, toda vez se demandó por los perjuicios causados por la expedición y aplicación de los Decretos 755 del 28 de noviembre de 1995, 791 del 10 de diciembre de 1995 y 120 del 23 de febrero de 1996, por los cuales se estableció un procedimiento irregular y se adoptaron medidas de prohibición para la venta de artículos pirotécnicos, aspecto que no fue analizado.

 

2. Todos los demandantes han ejercido de manera licita y legal desde hacía muchos años la actividad relacionada con la pirotécnica, algunos incluso con establecimientos de comercio reconocidos en la ciudad.

 

3. A varios de los actores, su mercancía les fue decomisada durante las fechas en que precisamente se les permitía vender sus productos y, contrario a lo señalado por el a quo, la mercancía incautada no contenía fósforo blanco ni se trataba de elementos productores de mucho ruido.

 

4. El fallo de primera instancia se equivocó al indicar que los actores debían demostrar que los elementos incautados no tenían fósforo blanco, pues debe recordarse que para el momento de los hechos e incluso a la presentación de la demanda, aún no se había proferido el fallo de nulidad del 10 de junio de 1999 que hizo alusión a la prohibición del fósforo blanco. Los magistrados del tribunal ordenan a la parte actora acreditar nuevos requisitos y formalidades que surgieron con posterioridad a la ocurrencia de la presentación de la demanda, lo que para los actores es contrario a derecho. El a quo planteó una situación fáctica diferente y posterior a la que estaba al momento de la demanda.

 

2. Trámite en segunda instancia

 

Junto con el recurso de apelación, la parte actora solicitó la práctica de pruebas en segunda instancia y allegó una serie de documentos visibles en folios 339 al 360 del cuaderno principal No. 2, los cuales solicitó como pruebas.

 

Esta Corporación, luego de admitir el recurso (f. 361, c. ppal 2), mediante auto del 10 de diciembre de 2002 (f, 593*594, c. ppal 2) accedió a la solicitud de pruebas, toda vez que se cumplían las previsiones del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo.

 

En firme la anterior providencia, mediante auto del 25 de febrero de 2004 (f. 425, c. ppal 2) se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad de la cual hizo uso la parte accionante, quien reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada y agregó que el fallo de primera instancia se equivoca al indicar que la parte demandante debía haber pedido la práctica de un dictamen pericial para establecer sí la pólvora tenía fósforo blanco, pues lo cierto es que la mercancía fue incinerada inmediatamente después de su incautación en la jurisdicción de Mondoñedo; sin embargo, señaló que de las pruebas obrantes en el plenario, es fácil establecer que la mercancía no contenía fósforo blanco (f. 426-438, c. ppal 2).

 

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN

 

1.1 Competencia y procedencia de la acción

 

En relación con la competencia de esta Corporación para desatar la controversia, se tiene que el proceso tiene vocación de doble instancia ya que la pretensión mayor individualmente considerada asciende a la suma de $53.395.000 (f. 103, c. ppal 2), valor que supera la cuantía mínima exigida para que un proceso tenga acceso a la misma², según los parámetros de competencia establecidos en el Decreto 597 de 1988, toda vez que el recurso de apelación fue interpuesto durante su vigencia.

 

La acción ejercitada es la procedente respecto de todos los demandantes, -con excepción de la señora Graciela Chitiva Beltrán-, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a la demandada por los daños ocasionados por la aplicación, entre otros, de los Decretos 755 del 28 de noviembre de 1995 y Decreto No. 791 del 10 de diciembre de 1995 y, que conllevó a la incautación en diferentes fechas de la mercancía de propiedad de los actores.

 

1.1.1 Procedibilidad de la acción en relación a la señora Graciela Chitiva Beltrán.

 

La señora Graciela Chitiva Beltrán manifestó que el 22 de diciembre de 1995 había entregado la pólvora que se encontraba en su poder ante la sala de denuncias de la sexta estación de Fátima, y que la entidad accionada no le había cancelado los beneficios económicos que por decreto se habían señalado y a los cuales tenía derecho.

 

Sobre el particular, se tiene que:

 

i) Mediante el Decreto 791 del 10 de diciembre de 1995, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. en uso de sus atribuciones legales, en especial las que le confieren los Decretos Leyes 1355 de 1970 y 522 de 1971 y el Acuerdo 18 de 1989, prohibió la venta de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos, así como el uso de los mismos productos en el distrito capital. La mencionada norma previó dos consecuencias distintas, dependiendo si los referidos artículos fueron producidos o adquiridos para la venta o si su posesión tenía como objeto su uso personal o familiar, en los siguientes términos;

 

(…) ARTÍCULO QUINTO - Quien posea artículos pirotécnicos o fuegos artificiales, porque los ha producido o adquirido para la venta podrá denunciarlos ante la Secretaría de Gobierno, para su posterior entrega a las autoridades, en un lapso de tiempo comprendido entre el trece (13) y el quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1.995).

 

La fecha, procedimiento y lugar de entrega serán definidos por la Oficina para la Prevención y Atención de Emergencias.

 

PARÁGRAFO PRIMERO.- Quien se acoja a lo establecido en el presente artículo, dentro de las fechas señaladas anteriormente, tendrá derecho a recibir una compensación económica limitada por parte de la administración distrital, mediante el procedimiento que para el efecto señale la Alcaldía Mayor, y podrá ser incluido en los programas de reconversión laboral que busquen acceso a una actividad económica alternativa, que adelantará el Fondo de Ventas Populares del Distrito.

 

Para los efectos a que se refiere el presente parágrafo se tendrá en cuenta un orden de prioridad con base en un factor de cantidad de artículos denunciados y entregados y un factor de oportunidad que favorece a quienes primero denuncien y entreguen los artículos. Tanto la compensación económica como los programas de reconversión laboral estarán limitados por los recursos que el distrito disponga pata tal efecto.

 

ARTÍCULO SEXTO.- Quienes hayan adquirido fuegos artificiales o artículos pirotécnicos para su uso personal o familiar podrán desactivarlos en actos públicos organizados por las Alcaldías Locales antes del veintitrés (23) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1.995), o entregarlos a la Alcaldía Local o a la Defensa Civil antes del veintitrés (23) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1.995) (...) (se destaca) (fis. 115 y 116, c. 2).

 

ii) El 22 de diciembre de 1995, ante la estación sexta de Policía de Fátima, la señora Graciela Chitiva Beltrán entregó voluntariamente un material pirotécnico, según la constancia del 8 de agosto de 1996 suscrita por el SS. Víctor Orlando Acero, así (f. 50, c. pruebas);

 

Comedidamente me permito hacer costar que el día 22 de diciembre de 1995, la señora Graciela Chitiva Beltrán con c.c (...) de Bogotá, quien reside en la calle 49 No. 5D - 19 sur, barrio San Agustín, y quien entregó pólvora con ¡as siguientes características y la cantidad que a continuación se especifica”

 

NOTA: La anterior mercancía fue entregada en la sala de denuncias de la sexta estación de Fátima.

 

iii) Mediante Decreto Distrital 120 del 23 de febrero de 1996, el Alcalde Mayor de Bogotá D. C., fijó un procedimiento en relación con la compensación económica establecida en el Decreto 791 de 1995, e indicó que:

 

ARTÍCULO PRIMERO. Serán beneficiarios de la compensación económica señalada en el Decreto 791 de 1995, aquellas personas que dieron cumplimiento a lo establecido en el artículo quinto del citado Decreto, es decir quienes denunciaron y posteriormente entregaron los fuegos artificiales y artículos pirotécnicos que se encontraban en su poder, entre el 13 y el 15 de diciembre de 1.995.

 

Así mismo quienes se acogieron parcialmente al citado Decreto, es decir quienes pusieron a disposición del Cuerpo Oficial de Bomberos los fuegos artifíciales y artículos pirotécnicos hasta el 31 de Diciembre de 1995, obtendrán una compensación económica menor, siempre y cuando demuestren dicha entrega con el acta de recibo expedida por el Cuerpo Oficial de Bomberos.

 

ARTÍCULO SEGUNDO. Para los efectos consagrados en el parágrafo 1o. del artículo 5o., del Decreto 791 del 10 de Diciembre de 1995, se adopta la transacción como procedimiento para el pago de la compensación económica limitada, y por ende, el Distrito Capital por iniciativa de su representante legal promoverá la transacción conforme a lo señalado por los artículos 2469 y siguientes del Código Civil.

 

ARTÍCULO TERCERO. La transacción citada en el artículo anterior será tramitada por intermedio del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien será el encargado de realizar las citaciones a aquellas personas que se acogieron a lo establecido en el artículo quinto del Decreto 791 de 1995 y al artículo primero de este Decreto, con la participación del represente legal de la Alcaldía Mayor (...) (negrillas fuera de texto).

 

iv) La adora manifestó que realizó la solicitud de compensación económica mediante oficio del 20 de agosto de 1996 (f. 49, c. pruebas), documento que de por sí no cuenta con recibido de la entidad demandada.

 

Teniendo en cuenta lo anteriormente probado, la Sala observa que la acción que la adora debía haber incoado era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación di reda, tal y como fue señalado en asuntos similares por esta Sala³, con fundamento en las siguientes consideraciones que se citan en extenso:

 

En lo que tiene que ver con la indebida escogencia de la acción, se recuerda que, para acceder al trámite de una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es menester que el demandante escoja la vía procesal adecuada para buscar que prosperen sus pretensiones, escogencia que depende de la causa generadora o fuente del daño cuyo restablecimiento se pretende. Ello implica que las solicitudes del demandante pueden resolverse de fondo, sólo si se accedió a la jurisdicción mediante la acción pertinente pues, de acuerdo con reiterado criterio de esta Sala, el adecuado ejercicio de las vías procesales para demandar es un requisito sustancial indispensable para que se pueda analizar de fondo un determinado caso.

 

Así las cosas, cuando el menoscabo cuyo restablecimiento se pretende tiene su causa en un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si el daño proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un Inmueble, entonces lo adecuado es la Instauración de una acción de reparación directa; y, por su parte, en los eventos en los que se trata de un perjuicio causado en el marco de una relación contractual, el mecanismo procesal procedente para obtener su reparación es el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales (...).

 

Ahora bien, cuando el actor escoge una vía inadecuada para demandar el restablecimiento de su situación, o para perseguir la indemnización de los perjuicios que le han sido irrogados, es procedente el rechazo de la demanda si ésta no se ha admitido, o la expedición de un fallo inhibitorio cuando el defecto sustantivo presente en el libelo introductorio no ha sido advertido por el juez en una etapa procesal anterior.

 

En el caso concreto, la Sala advierte que se presenta una indebida escogencia de la acción, pues no obstante la parte demandante hubiera señalado que la administración distrital incumplió con lo dispuesto en los Decretos 791 de 1995 y 120 de 1996 al no pagar la compensación económica a que tenía derecho por la entrega de material pirotécnico, lo cierto es que no era posible demandaría por esa supuesta omisión en consideración a que se configuró un silencio administrativo negativo del cual se deriva un acto administrativo ficto o presunto en dicho sentido de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 del C.C.A.

 

De esta manera, la fuente del daño en el presente asunto no se derivó de un hecho, omisión u operación administrativa, sino de un acto administrativo presunto consistente en la negativa del reconocimiento del derecho a ser citada para fijar la compensación económica que debió recibir de conformidad con las normas aludidas y según lo aducido en la demanda, cuyo medio de control judicial pertinente e idóneo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Ciertamente, mediante el Decreto 791 de 1995 se prohibió totalmente la venta, almacenamiento, manipulación y uso de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos, en Bogotá D.C. Sin perjuicio de lo anterior, con el fin de no afectar a las personas que para esa época adquirieran o fabricaran dichos productos destinados a su venta, se previó que podían denunciarlos y entregarlos entre el 13 y 15 de diciembre de 1995, a cambio de recibir una compensación económica limitada por parte de la administración distrital -ver párrafo 7.2-. Posteriormente, por medio del Decreto 120 de 1996, se estableció que quienes entregaran los mencionados fuegos artificiales después de la fecha referida recibirían una compensación económica menor y, que el procedimiento para el pago de ambas consistía en la convocatoria mediante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara, de Comercio de Bogotá, de quienes hubieren cumplido con los requisitos correspondientes, con el fin de fijar su monto mediante el mecanismo de la transacción establecido en los artículos 2469 y siguientes del C. C.

 

Con fundamento en lo anterior, resulta claro que al momento de entregarse los productos en comento por la actora -ver párrafos 7.3, 7.4 y 7.5-y por todas las personas que para entonces comerciaban con ellos, Bogotá D.C. debió haber iniciado una actuación administrativa que tenía que culminar con la producción de un acto administrativo tendiente a determinar qué personas tenían derecho a ser convocadas para definir el monto que recibirían como compensación económica limitada, conclusión a la que se llega a partir de lo dispuesto por el artículo 27 del C.C.A., norma que establece el cumplimiento de un deber legal como fuente de ¡as actuaciones administrativas por medio de las cuales se obtiene una decisión de fondo por parte de la administración y, cuyo contenido en principio es de carácter vinculante.

 

En efecto, se encuentra acreditado que se expidieron ciertas disposiciones -Decreto 791 de 1995 y 120 de 1996- que impusieron la denuncia y entrega de pólvora, con el objeto de que quienes comerciaban con dichos productos en el distrito capital de Bogotá se vieran beneficiados de una ayuda pecuniaria otorgada por el mismo distrito, previendo así el inicio de una actuación administrativa que debió finalizar con un acto que, como se manifestó, individualizara a las personas que iban a ser citadas para celebrar la referida transacción, las cuales debían ser aquellas que hubieran cumplido con lo señalado por los decretos en comento y adicionalmente, que tuvieran el permiso de la autoridad competente para comerciar con esa mercancía, comoquiera que el artículo 22 del Decreto Ley 522 de 1971 estableció como una contravención la fabricación y venta de fuegos artificiales cuando no se contara con éste.

 

Habida cuenta de que no se demostró que se hubiera producido una decisión de fondo por parte de la administración en dicho sentido respecto de la señora Castaño Botero, se configuró el silencio administrativo negativo en relación con que ella tuviera el derecho a ser convocada para recibir la ayuda prevista en los decretos aludidos - teniendo en cuenta que el silencio sólo equivale a una decisión positiva en los casos expresamente previstos por disposiciones especiales de conformidad con lo señalado por el artículo 41⁴ del C.C.A., lo cual no ocurre en el presente caso-.

 

Cabe precisar en relación con el aludido silencio que si bien opera de pleno derecho según lo dispuesto por el mencionado artículo 40 del C.C.A. y, por consiguiente, no requiere de declaración por parte del Juez, es necesaria la manifestación por parte del administrado que lo configure. Al respecto, la Sala dijo:

 

“(...) cuestión que, a la vez, sirve para poner de presente que si bien el silencio administrativo opera por ministerio de la ley, es decir sin necesidad de declaración judicial que lo reconozca, que lo declare o que lo constituya, ello no significa que el silencio administrativo negativo sustancial o inicial opere o se configure de manera automática, por la sola expiración del plazo consagrado como requisito para su configuración, como quiera que en cuanto se trata de una garantía consagrada a favor del peticionario, quedará a voluntad de éste determinar su efectiva configuración a partir de la conducta que decida emprender, puesto que dicho peticionario siempre tendrá la opción de continuar esperando un tiempo más para que la autoridad competente se pronuncie de manera expresa -pronunciamiento que puede realizarse en cualquier momento, mientras la Administración conserve la competencia para ello y que de darse excluye, per se, la opción de que se llegue a configurar un acto administrativo ficto o presunto-, o, por el contrario, dejar de esperar y dar por configurado el respectivo silencio, bien porque hubiere procedido a interponer, en debida forma, los recursos pertinentes en la vía gubernativa contra el correspondiente acto ficto o presunto o bien porque hubiere procedido a demandar la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo presunto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo"-

 

Debido a que el acto de la demandante consistente en denunciar y entregar el material pirotécnico que se encontraba a su disposición debió concluir en un acto administrativo que señalara si ella tenía derecho o no a ser convocada para recibir una compensación económica limitada, teniendo en cuenta que a dicha actuación administrativa y al acto correspondiente Íes resultan aplicables las disposiciones previstas para aquellas actuaciones iniciadas por la presentación de un derecho de petición -artículo 27 del C.C.A., ver nota 16-, es claro que al no pronunciarse la administración, su decisión en relación con el reconocimiento de dicho derecho debía entenderse denegada y, por consiguiente, el acto que se deriva de su silencio era demandable por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -con observancia de que la señora Gloria Inés Castaño Botero pretende ser resarcida en el daño que le ocasionó el no haber sido convocada a recibir compensación pecuniaria alguna-, (...)

 

Por todo lo expuesto, se encuentra acreditada la indebida escogencia de la acción, lo cual hace que la Sala se encuentre inhibida para pronunciarse de fondo sobre el asunto mediante una sentencia de mérito y, en consecuencia, la providencia impugnada será revocada, toda vez que la sentencia inhibitoria no constituye cosa juzgada de acuerdo a lo señalado por el artículo 333 del C.P.C.

 

En ese orden de ideas, se tiene que la actora debió haber solicitado a la administración mediante derecho de petición pago de la compensación económica, y ante el silencio de esta, sé tendría que existió un silencio administrativo negativo ficto, cuya decisión debió impugnarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

En el caso de autos, comoquiera que en los términos del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo se tiene que la decisión ficta se dio al finalizar los tres meses contados a partir de la entrega de la mercancía, esto es, el 22 de marzo de 1996, para dicha fecha la acción procedente ya se encontraba caducada, máxime si se tiene cuenta que la demanda se presentó el 4 de diciembre de 1997, por lo que resulta improcedente su envío al competente⁵.

 

Así las cosas, esta Sala en el resuelve del presente proveído, en relación a la acción incoada por la señora Graciela Chivita Beltrán, revocara lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se inhibirá para fallar de fondo por indebida escogencia de la acción.

 

1.2 Caducidad de la acción

 

Toda vez que las incautaciones realizadas a los actores ocurrieron los días 7, 24 y 30 de diciembre de 1995, y 8 de noviembre de 1996, observa la Sala que no hay operancia de la caducidad de la acción de reparación directa frente a cada una de dichas incautaciones, máxime si se tiene en cuenta que la demanda fue presentada el día 4 de diciembre de 1997(1 119, c. ppal 1).

 

La anterior consideración no se predica frente a la mercancía que le fue decomisada al señor Misael Huertas Sacristán el día 10 de octubre de 1995 (acta de relación de mercancía incautada de dicha fecha 1 23-26,c. pruebas), pues cuando fue presentada la demanda, ya habían pasado los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 C.CA, y en consecuencia, declarará probada de oficio la excepción de caducidad de la acción frente al hecho del 10 de octubre de 1995.

 

1.3 Legitimación en la causa

 

1.3.1 Demandantes

 

Al proceso fueron allegados cuatro oficios del 7 de diciembre de 1995 (f. 24, 37, 38 y 40 c. pruebas), constancia del 13 de marzo de 1995 (f. 28. c. pruebas), oficio del 15 de diciembre de 1995 (f. 46, c. pruebas), acta de incautación del 24 de diciembre de 1996 (f. 36, c. pruebas), y constancia del 8 de noviembre de 1996 (f. 59, c. pruebas), por medio de los cuales, los integrantes de la Sexta Estación de Policía, Comandante de la Décima Novena Zona de Ciudad Bolívar, Zona 18 de Rafael Uribe Uribe y Comandante del CAI de Tunjuelito, Indicaron que en las fechas del 7, 24 y 30 de diciembre de 1995, así como el 8 de noviembre de 1996, se llevaron a cabo incautaciones de mercancía de pólvora encontrada a los señores Pablo Enrique García Martínez, Misael Huertas Sacristán, Mario Sánchez Puertas, Marco Aurelio, Hernando Munevar y Jairo Munevar Caballero, Carmen Edith Viuda de la Hoz y Gustavo Rincón. El tener la pólvora en su poder, bien sea como productor, propietario o comerciante, faculta a los citados como accionantes, al señalar que la mercancía les fue incautada en forma arbitraría e ilegal.

 

1.3.2 Demandada

 

El Distrito Capital de Bogotá se encuentra legitimado como demandado, toda vez que se trató de la entidad que se acusa ordenó las incautaciones de la pólvora encontrada a los accionantes. La responsabilidad de la entidad, será analizada de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

 

Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso el Distrito Capital de Bogotá es extracontractualmente responsable por la incautación del material pirotécnico encontrado en manos de los demandantes, o, si por el contrario, no se encuentra demostrada la responsabilidad de la entidad pública demandada.

 

3. CUESTIÓN PRELIMINAR

 

Al plenario fueron aportados algunos documentos en copia simple, que podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en reciente fallo de unificación de jurisprudencia⁶, consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala, que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

 

4. LOS ELEMENTOS EXTRACONTRACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD

 

En aras de establecer la existencia la existencia del daño antijurídico deprecado por la parte demandante y si este es imputable a la accionada, es menester para el caso analizar lo probado en el proceso;

 

i) Mediante decretos 755⁷ del 28 de noviembre, 791⁸ del 10 de diciembre de 1995 y 905 del 29 de diciembre de 1995⁹, así como los decretos 120¹⁰ del 23 de febrero y 717¹¹ del 20 de noviembre de 1996 (f. 1-13, 201-211 y 220 cuaderno de pruebas), la Alcaldía Distrital de Bogotá adoptó diversas medidas de prohibición y control para la venta y uso de globos, artículos pirotécnicos y fuegos artificiales para la capital del país.

 

Cabe decir que antes de la expedición de los mentados acuerdos, se llevó a cabo reuniones entre representantes de los Polvoreros y la Alcaldía Mayor de Bogotá, a fin de establecer la forma en que los primeros podían ser ayudados económicamente (informe y acta sobre reunión entre funcionarios de la ORES, la defensoría del pueblo y polvoreros f. 62-64, c. pruebas y f. 420-423, c. ppal 2).

 

ii) En los decretos se mencionaba, que quienes se acogieran a los mismos podían obtener una compensación económica. Prueba de la compensación que algunos personas recibieron, se encuentran entre otros, en el acuerdo de transacción celebrado el 12 de marzo de 1996 entre el señor Alfonso López y un representante de la Alcaldía Mayor de Bogotá ante el centro de conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (f. 65, c. pruebas y 356-360, c. ppal 2).

 

iii) Los accionantes que se relacionan a continuación, denunciaron ante el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias del Distrito Capital los artículos pirotécnicos que manifestaron se encontraban en su poder, en tas siguientes sumas de dinero¹²;

 

 

iv) Mediante oficios del 7 de diciembre de 1995, el subintendente Eber Ruíz Sánchez dejó a disposición del comandante de la sexta estación de Policía, los elementos que les fueron incautados a loa señores Pablo Enrique García Martínez, Marco Aurelio, Hernando Munevar y Jairo Munevar Caballero, así:

 

• Oficio en relación a la mercancía incautada al señor Pablo Enrique García Martínez (f. 24, c. ppal 1):

 

Respetuosamente dejo a disposición de ese comando, los elementos que a continuación se relacionan y los cuales fueron incautados en cumplimiento del Decreto 755 del 28 de noviembre de 1995 emanado de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

Los cuales fueron incautados al señor Pablo Enrique García con C.C No. (...), residente en la vereda Quiba, teléfono (...), profesión pirotécnico en momentos que se encontraba vendiendo.

 

Relación de elementos incautados

  

 

10 gruesas de voladores

 

10 golpes

 

Juegos artificiales varios,

 

5 gruesas voladores colores

 

Hechos sucedidos en la CU 53 era 180 barrio San Carlos a las 19:55 horas del mes de diciembre de 1995.

 

(...)

 

Anexo acta de incautación. - Negrillas fuero de texto-

 

• Oficio en relación a la mercancía incautada al señor Marco Aurelio Munevar Caballero (f. 37, c. pruebas):

 

Respetuosamente dejo a disposición de ese comando, los elementos que a continuación se relacionan y los cuales fueron incautados en cumplimiento del Decreto 755 del 28 de noviembre de 1995 emanado de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

Los cuales fueron incautados al señor Marco Aurelio Munevar Caballero con C.C No (...), residente carrera 5x No. 48L-23. Barrio mirador, profesión albañil en momentos que se encontraba vendiendo.

 

Relación de elementos incautados

 

 

Cohetes 131, tantán 32 docenas

 

Hechos sucedidos en la CU 53 era 18A barrio San Carlos a las 18.55 horas del mes de diciembre de 1995.

 

(....)

 

Anexo acta de incautación (-negrillas fuera de texto-).

 

• Oficio en relación a la mercancía incautada al señor Hernando Munevar Caballero (f. 38, c. pruebas):

 

Respetuosamente dejo a disposición de ese comando, los elementos que a continuación se relacionan y los cuales fueron incautados en cumplimiento del Decreto 755 del 280 (sic) de noviembre de 1995 emanado de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

Los cuales fueron incautados al señor Hernando Munevar Caballero con C.C No (...), residente calle 55 No. 12-16 sur Barrio Tunjuelito, profesión vendedor, en momentos que se encontraba vendiendo.

 

Relación de elementos incautados

 

 

100 culebras de 100 golpes

 

Hechos sucedidos en la Cll 53 cra 18A barrio San Carlos a las 20.00 horas del mes de diciembre de 1995 (...).

 

Anexo acta de incautación - Negrillas fuera de texto-.

 

• Oficio en relación a la mercancía incautada al señor Jairo Munevar Caballero (f. 40, c. pruebas).

 

Respetuosamente dejo a disposición de ese comando, los elementos que a continuación se relacionan y los cuales fueron incautados en cumplimiento del Decreto 755 del 28 de noviembre de 1995 emanado de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

Los cuales fueron incautados al señor Jairo Munevar Caballero con C.C No (...), residente calle 55 No. 12-16 sur Barrio Tunjuelito, profesión vendedor, en momentos que se encontraba vendiendo.

 

Relación de elementos incautados

 

 

Cohetes 181 docenas, tantán 320 docenas.

 

Hechos sucedidos en la CU 53 era 18A barrio San Carlos a las 20.00 horas del mes de diciembre de 1995.

 

v) EI15 de diciembre de 1995, a la señora Carmen Edith Viuda de la Hoz le fue incautada mercancía encontrada en su poder, tal y como quedó consignado en el oficio del 15 de diciembre de 1995 suscrito por el policial Orlando Acero Chivita (f. 46, c. pruebas):

 

Respetuosamente dejo a disposición de ese comando, los elementos que a continuación se relacionan y los cuales fueron incautados en cumplimiento del Decreto 755 del 28 de noviembre de 1995 emanado de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

Los cuales fueron incautados a la señora Carmen Edith viuda de la Hoz con C.C No., residente en la carrera 14 A No. 55-53 sur Barrio Tunjuelito, profesión vendedora pólvora en momentos que se encontraba almacenada en dicho lugar.

 

Relación de elementos incautados

 

 

300 docenas voladores, docenas luces, rosas chinas, 50 cajas * 50 unidades.

 

Cohetes 181 docenas, tantán 320 docenas.

 

Hechos sucedidos en la Carrera 14 A No. 55-53 barrio Tunjuelito a las 18.30 horas del 15 de diciembre de 1995. (...)

 

Anexo acta de incautación. - - Negrillas fuera de texto-.

 

vi) El 30 de diciembre de 1995, al señor Misael Huertas Sacristán, le fue incautada la mercancía que se encontraba en su poder, tal y como se indica en la constancia del 13 de marzo de 1996 suscrita por el comandante de la Décima Novena Zona de Ciudad Bolívar, así (f. 28, c. pruebas);

 

El suscrito Comandante de la Décima Novena Zona de Ciudad Bolívar hace constar que al señor MISAEL HUERTAS SACRISTÁN ... se le decomisó pólvora en la vereda de Quiba el día 30 de diciembre de 1995, caso conocido por el señor Capitán Freddy Wilson Novoa, Comandante del Bloque de Búsqueda No. 1.

 

Lo anterior se expide a solicitud verbal del interesado con el fin de presentarlo al OPES (...).

 

vii) El 8 de noviembre de 1996, miembros de la policía incautaron mercancía del señor Gustavo Rincón Ortíz, así (f. 59, c. pruebas);

Al señor Gustavo Rincón Ortiz se le incautó el siguiente material de pólvora así:

 

-3800 docenas volado 5 golpes

 

240 docenas volador de 10 golpes -120 docenas volador de luces

 

-1200 docenas volador dama

 

Materiales varios de trabajo

 

La anterior incautación se le realizó entregando la misma la señora María Margarita Arias Rivera. - Negrillas fuera de texto-.

 

viii) El 24 de diciembre de 1996, miembros de la policía le incautaron al señor Mario Sánchez Puerto los juegos pirotécnicos que se encontraban en su poder, así (acta de incautación f. 35-36, c. pruebas):

 

Diciembre 24 de 1996,

 

Acta

 

Que trata del decomiso real y material de los siguientes elementos así:

 

 

Incautación hecha al señor Mario Sánchez Puerto residente en la calle 47 No. 10-35 sur San Jorge, profesión polvorero, casado, estudios primarios.

 

Siendo aproximadamente las 09.00 horas del día de hoy en la calle 47 No. 10-35 sur se efectuó la incautación por los policiales Pf. Peña Pajarito José, Ag. Guzmán Osario Julio, caso San Jorge tres. - Negrillas fuera de texto-.

 

ix) Con ocasión de la incautación realizada, el señor Misael Huertas Sacristán elevó dos peticiones ante el OPES con el fin de que la entidad les reconociera el valor de los productos que fueron incautados (carta del 20 de marzo de 1996, f. 29, c. pruebas; escrito del 25 de agosto de 1995, f. 30, c. pruebas).

 

x) La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 19 de marzo de 1998, decretó la nulidad de los Decretos 755 y 791 de 1995 y 120 de 1996, expedidos por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá (f. 149-178, c. ppal 1 y 223- 252, c. pruebas) empero, dicho proveído fue modificado por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera, el que en fallo de segunda instancia, revocó parcialmente la decisión señalada, y respecto del Decreto 755 de 1995, sólo decretó la nulidad de los artículos 6° ,7° y 11° los cuales eran concernientes a la retención de personas y la conducción de menores (f. 70-122, c. pruebas).

 

xi) Obran en el plenario, varias certificaciones de las empresas Juegos Pirotécnicos Luces de Colombia (f. 339 y 412, c. ppal 2), Mesa Hermanos y Cía. (f. 342-344, c. ppal 2), Materquim Ltda. (f. 345, c. ppal 2), Chispitas Carnaval Fireworks (f. 346, c. ppal 2), Martinicas el Vaquero (f. 347 y 383, c. ppal 2), Alfonvar Ltda. (f. 380, c. ppal 2), fábrica de juegos artificiales Mariposa (f. 382. c. ppal 2), en los que respondiendo a solicitudes de esta Corporación, indicaron que los productos enlistados - que corresponden a los que fueron objeto de decomiso a los accionantes- no poseen fósforo blanco ni rojo.

 

Del haz probatorio reseñado, se tiene que el daño producido a los actores deviene de la incautación y/o decomiso de varios productos pirotécnicos de su propiedad, por lo que se impone analizar la antijuridicidad del daño y su imputación, siendo del caso estudiar, en atención a la demanda y el recurso de apelación, en primer lugar lo correspondiente a la facultad del distrito especial para expedir las normas sobre incautación de la mercancía pirotécnica y, en segundo lugar, el procedimiento de incautación y decomiso del material pirotécnico realizado a los actores, estudiando caso en particular.

 

i) Sobre las normas de incautación de la mercancía pirotécnica

 

Para la fecha del 7 de diciembre de 1995, fecha en que se llevó a cabo la incautación de la mercancía pirotécnica encontrada a los señores Pablo Enrique García Martínez, Marco Aurelio, Hernando Munevar y Jairo Munevar Caballero, se encontraba vigente el decreto 755 de 1995; por su parte, para los días 15 y 22 de diciembre de 1995¹³, además de la anterior norma, había entrado en vigencia el decreto 791 del 10 de diciembre de 1995.

 

En las fechas del 24 y 30 de diciembre de 1995¹⁴, estaba vigentes los decretos 755, 791 y 905 de 1995, mientras que para el 8 de noviembre de 1996¹⁵, además de los anteriores, se encontraba en vigencia el decreto No. 120 del 23 de febrero de 1996, que junto con las demás normas, establecía una prohibición para la venta, comercialización y tenencia de productos pirotécnicos.

 

Ahora bien, los accionantes tanto en la demanda como en el recurso de apelación, afirmaron que como quiera que los decretos 755, 791 de 1995 y 120 de 1996 fueron declarados nulos en vahos de sus apartes por la jurisdicción contencioso administrativa, los perjuicios que se causaron bajo el amparo de dichas normas debían ser resarcidos, en tanto las actuación de la accionada tuvo por fundamento una normativa ilegal.

 

Sobre el particular, la Sala encuentra que al momento de interponerse la demanda, las normas referidas aún se encontraban en firmes, y si bien, esta Corporación en proveído del 10 de junio de 1999 declaró la nulidad solamente de algunos apartes de los decretos mencionados, el decomiso de juegos pirotécnicos ya estaba regulado en normas anteriores plenamente vigentes.

 

En efecto, en la Ley 9 de 1979¹⁶ se prohibió la fabricación tanto de artículos pirotécnicos cuya composición empleara fosforo blanco, como aquellos detonantes que produjeran ruidos sin efectos luminosos, y se estableció una serie de requisitos para quienes manipulan los artículos pirotécnicos.

 

El Ministerio de Salud por su parte, mediante las resoluciones 19703 de 1988 y 4709 de 1995¹⁷ reguló lo concerniente a la venta y utilización de artefactos pirotécnicos, y reiteró la prohibición de utilización de fósforo blanco en la fabricación de juegos pirotécnicos, y venta a menores de edad y personas en estado de embriaguez.

 

De igual forma, el Código de Policía Distrital¹⁸, vigente para la época de los hechos, prohibió la venta de productos pirotécnicos en forma ambulante, así como su venta a menores de 16 años y estableció como sanción para las personas que incurrieran en tales contravenciones en una sanción equivalente al decomiso del producto y el trabajo social¹⁹.

 

Así las cosas, para el año de 1996, ya se encontraba en vigencia toda una normativa que autorizaba el decomiso de juegos pirotécnicos para aquellos productores y expendedores que no cumplieran con el lleno de los requisito para la comercialización de tales artículos, o para quienes incurrieran en alguna de las conductas prohibidas señaladas en tales preceptos.

 

Con la expedición del Decreto 755 de 1995, el Alcalde Mayor de Bogotá reguló la venta de los fuegos pirotécnicos restringiéndola únicamente a aquellos sitios que tuvieran permiso expedido por la administración municipal y Únicamente para determinadas fechas. Se indicó (f. 1-5, 201- 205, c. pruebas):

 

ARTICULO 4. Se prohíbe la venta de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales, tanto en establecimientos comerciales de cualquier índole, como en recintos abiertos, casetas o cualquier tipo de expendios en el Distrito Capital, salvo con permiso de venta expedido por la Secretaría de Gobierno.

 

PARAGRAFO. La Secretaría de Gobierno determinará los lugares y demás condiciones para la venta de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales permitidos, dentro de los horarios que se establecen en el presente decreto.

 

ARTICULO 5. Se autoriza la venta de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales el día siete (7) de diciembre, del día quince (15) al día veinticuatro (24) de diciembre, el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1.995), y los días cinco (5) y seis (6) de enero de mil novecientos noventa y seis (1.996), desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.), hasta las ocho de la noche (08:00 p.m.) (...)

 

ARTÍCULO SEXTO. Quien venda artículos pirotécnicos o fuegos artificiales a menores de edad, o en lugar, fecha u horario no autorizado, incurrirá en retención transitoria hasta por veinticuatro (24) horas y en el decomiso del producto. Si tal venta se realiza en establecimiento comercial o en expendio autorizado conforme el presente decreto, se impondrá el cierre inmediato por la autoridad de policía y la autoridad competente revocará la licencia de funcionamiento del establecimiento o el permiso de venta para el expendio. - subrayado declarado nulo, sentencia del 10 de junio de 1999-.

 

ARTÍCULO OCTAVO. La Secretarla de Gobierno determinará el lugar en donde se autorizará el expendio de artículos pirotécnicos y fuegos artifíciales permitidos y expedirá los permisos de venta a los interesados, para lo cual deberá tener en cuenta el cumplimiento de tos siguientes artículos:

 

a. Pertenecer como miembro activo a alguna federación de pirotécnicos legalmente establecida.

 

b. Haber obtenido del Cuerpo Oficial de Bomberos, licencia para la venta de pólvora durante el año de 1994 u obtenerla para el presente año hasta el (15) de diciembre.

 

c. Consignar a favor del Tesoro Distrital en la cuenta especial de la Secretaría de Gobierno una caución equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la consignación, que será constituida a favor del Tesoro Distrital (...).

 

Los artículos transcritos de ninguna manera fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, el que en fallo del 10 de junio de 1999, señaló que el Alcalde tenia competencia para regular lo concerniente a los juegos artificiales, y que los preceptos señalados se ajustaban a ley, se indicó (f. 316-367, c. pruebas No. 2):

 

[N]o se debe perder de vista que la potestad reglamentaria dentro del poder de policía, si bien es reglada, se entiende que se tiene en relación con todas las actividades y conductas que son objeto del poder de policía, es decir, las que son susceptibles de ser limitadas en procura de la conservación del orden público, y que ha de ejercerse, no sólo de acuerdo con la ley y para la ejecución de ¡a misma, sino también de acuerdo con el reglamento y para ejecución de éste, tal como se dispone en el antes comentado artículo 9° del Código Nacional de Policía.

 

De modo que, en virtud de las anteriores disposiciones legales, se puede decir que, por tratarse de asuntos de naturaleza policiva, el Alcalde Mayor de Bogotá, bien podía expedir, como actos reglamentarios, los actos acusados, pero claro está con sujeción a la ley, al Código de Policía del Distrito Capital y a las normas pertinentes del Ministerio de Salud analizadas.

 

2.2. Revisión de los decretos demandados

 

2.2.1. Generalidades (...)

 

2.2.2. El decreto 755 de 28 de noviembre de 1.995

 

Este decreto contiene doce (12) artículos (...) y en lo que concierne a pólvora y fuegos pirotécnicos no se puede predicar que infrinja las normas superiores invocadas por el a quo porque, en general, no hace otra cosa que reproducirlas y precisarlas, con lo cual es claro que al expedirlo el Alcalde Mayor se ajustó a lo mandado en el artículo 9° del Código Nacional de Policía (...).

 

Tampoco las infringe en lo que toca con globos elevados con aire calentado mediante dispositivos alimentados por fuego, por la sencilla razón de que ni la ley de 1.979, ni las resoluciones 19703 de 1998 y 004709 de 1995 se ocupan del tema. No obstante, conviene poner de presente que el artículo primero, en cuanto prohíbe totalmente la venta de estos globos, resulta armónico con el artículo 93 del Código de Policía del Distrito, toda vez que con el fin de evitar incendios en el territorio del Distrito Capital autoriza que se impida ¡a realización de toda actividad que pueda provocarlos, y no se puede desconocer que tal prohibición es una manera efectiva para ello, teniendo en cuenta la alta probabilidad de causarlos con la elevación de los mismos.

 

En consecuencia, la sentencia se revocará en lo que corresponde a este decreto para, en su lugar, decretar sólo la nulidad en lo concerniente a la retención de personas y conducción de menores (artículos 6°, 7° y 11).

 

En la sentencia precitada, solo se declaró la nulidad de los apartes de los artículos concernientes a la retención de personas y conducción de menores.

 

Ahora bien, pocos días después de haber sido expedido el Decreto 755 de 1995, el Alcalde Mayor del Distrito Capital promulgó el Decreto 791 de 1995, que indicó:

 

ARTICULO PRIMERO: Se prohíbe totalmente la venta, almacenamiento, manipulación y uso de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos, en Santa fe de Bogotá D.C. Declarado NULO por el Consejo de Estado mediante Fallo 3881 de 1999.

 

ARTICULO SEGUNDO: Quien venda artículos pirotécnicos, fuegos artificiales o globos incurrirá en retención transitoria hasta por veinticuatro (24) horas y en el decomiso del producto. Si tal venta se realiza en establecimientos comerciales de cualquier índole, así como en recintos abiertos, casetas o cualquier tipo de expendio en el Distrito Capital, se impondrá el cierre inmediato por siete (7) días por la autoridad de policía. Texto subrayado declarado NULO por el Consejo de Estado mediante Fallo 3881 de 1999.

 

En la misma sanción incurrirá quien almacene dichos artículos, salvo si cuenta con permiso de la autoridad competente para producirlos

 

El artículo primero de la norma en comento y que había prohibido totalmente la tenencia, comercialización y uso de todo tipo de juegos pirotécnicos y similares, fue declaro nulo por el Consejo de Estado al establecer que el alcalde se excedió en su competencia, pues el marco legal superior permitía bajo determinadas condiciones, la venta y comercialización de juegos pirotécnicos que no tuvieran fósforo blanco, de tal forma que la normativa distrital no podía ser contraria a las normas superiores.

  

La anulación de artículo primero del Decreto 791 de 1995, de ninguna manera se entendió como una posibilidad de vender cualquier tipo de pólvora o elementos pirotécnicos. Esta Corporación en la sentencia citada, fue clara en señalar que la comercialización de juegos pirotécnicos estaba supeditada al cumplimiento de las normas superiores y los decretos expedidos por el distrito capital en los apartes que no fueron objeto de anulación.

 

Así las cosas, se tiene que contrario a lo señalado por los demandantes, la administración distrital se encontraba facultada para incautar y decomisar aquellos juegos pirotécnicos que se comercializaban sin el cumplimiento de las normas referidas.

 

ii) El procedimiento realizado

 

Como fue expuesto en el acápite anterior, la administración distrital podía incautar y decomisar los juegos pirotécnicos que no cumplían las exigencias legales; empero, dicha incautación y decomiso debía ser ajustado al procedimiento legal de la época, y es este uno de los reproches que los demandantes acusan a la entidad accionada, esto es, que la policía en cumplimiento de los decretos emitidos por el burgomaestre de la ciudad de Bogotá, actuó en forma arbitraria al incautar las mercancías de los aquí actores.

 

En los decretos 755, 791 de 1995 y 120 de 1996 no se estableció algún procedimiento especial para la incautación de la mercancía pirotécnica, por lo que la comercialización de esta sin el cumplimiento de ley, al ser una contravención²⁰ se encontró regulada por el Código de Policía Distrital de la época. Acuerdo 18 de 1989, que en su artículo 4 dispuso que “Todo hecho u omisión que viole las disposiciones de este Código, constituye contravención de policía y el responsable será sancionado con medida correctiva, salvo en los casos de fuerza mayor, caso fortuito, orden de autoridad o enajenación mental”.

 

Como medida correctiva, el artículo 16 del estatuto en comento prescribió²¹ entre otros la figura del decomiso, el que también estaba contemplado en la Ley 9 de 1979 en la que se estipuló que:

 

ARTICULO 577. Teniendo en cuenta la gravedad del hecho y mediante resolución motivada, la violación de las disposiciones de esta Ley, será sancionada por la entidad encargada de hacerlas cumplir con alguna o algunas de las siguientes sanciones:

 

a) Amonestación;

 

b) Multas sucesivas hasta poruña suma equivalente a 10.000 salarios diarios mínimos legales al máximo valor vigente en el momento de dictarse la respectiva resolución;

 

c) Decomiso de productos;

 

d) Suspensión o cancelación del registro o de la licencia, y

 

e) Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio respectivo

 

La Ley 9 de 1979 estipuló que el decomiso debía ser ordenado mediante resolución motivada, aspecto que fue reiterado en el artículo 29 del Código de Policía del Distrito Capital en el que se dispuso que:

 

Compete al Alcalde o a quien haga sus veces, imponer el decomiso mediante resolución motivada, en la que dispondrá que los bienes se vendan en pública subasta o se entreguen, previo recibo y formalidades de rigor a un establecimiento de asistencia pública, salvo que pertenezcan a un tercero, caso en el cual se le devolverán.

 

El producto de la subasta se entregará a la Tesorería Distrital. Cuando se trate de bebidas, comestibles y víveres en general que se encuentren en mal estado, la policía procederá a destruirlos en presencia de su tenedor.

 

Del Código de Policía del Distrito Capital, la ley 9 de 1979 y las demás normas a que se ha hecho referencia, se tiene que la policía nacional ejerciendo funciones de policía administrativa, de conformidad con el ordenamiento jurídico, poseía facultades de decomisar la mercancía pirotécnica de los vendedores ambulantes y establecimientos de comercio que no tuvieran los permisos correspondientes, previo el cumplimiento de la existencia de una orden del alcalde o de quien hiciera sus veces.

 

Así las cosas, teniendo en cuenta lo señalado, procede la sala a estudiar las incautaciones realizadas a cada uno de los demandantes.

 

1. Las incautaciones del siete de diciembre de 1995 realizadas a los señores Pablo Enrique García Martínez, Marco Aurelio, Hernando Munevar y Jairo Munevar Caballero.

 

En la demanda, los actores señalaron que las incautaciones realizadas al señor Pablo Enrique García Martínez y a los señores Marco Aurelio, Hernando Munevar y Jairo Munevar Caballero fueron “arbitrarias e injustas, pues el Decreto 755 del 28 de noviembre de 1998, en su artículo 5 autorizaba la venta de artículos pirotécnicos el día 7, del 15 al día 24 de diciembre, 31 de diciembre de 1995 y 5 y 6 de enero de 1996, desde las 9 de la mañana hasta las 8 de la noche“.

 

Sobre el particular, la Sala encuentra que los actores no probaron que los procedimientos realizados fueran en contra de las normas que regulaban la incautación por lo que se confirmara la sentencia impugnada en tanto no se demostró que la incautación fuese ilegal, tal y como pasa a explicarse.

 

Como fue transcrito en apartes anteriores, el Decreto 755 del 28 de noviembre de 1998 autorizaba en su artículo quinto la venta de artículos pirotécnicos para para los días, entre otros, del siete, quince, veintidós y veinticuatro de diciembre de 1995; sin embargo, en el artículo octavo precisaba que dicha venta debía contar con la autorización de la secretaría de Gobierno, la que de por sí expediría los permisos de venta a los interesados que cumplieran con tres requisitos a saber: i) que fuera miembro activo de una federación de pirotécnicos legalmente establecida, ii) que tuviera licencia de venta de pólvora durante el año de 1994 o la tuviera hasta el 15 de diciembre de 1995, y iii) que consignará a favor del tesoro distrital en la cuenta especial de la Secretaría de Gobierno una caución equivalente a veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

En el mentado decreto, sé indicó de igual forma, que quienes vendieran sus productos en un lugar no autorizado incurrirían en el decomiso de la mercancía.

 

Esta Corporación sobre la forma en que se debía llevar el decomiso, ha dicho en otras oportunidades que tratándose de dicha figura, de conformidad con el artículo 29 del Código de Policía del Distrito Capital, debía hacerse mediante resolución motivada. Se indicó²²:

 

[E]l artículo 29 del Código de Policía del Distrito Capital, Acuerdo 18 de f989^3 vigente para la época de los hechos, disponía:

 

Compete al Alcalde o a quien haga sus veces, imponer el decomiso mediante resolución motivada, en la que dispondrá que los bienes se vendan en pública subasta o se entreguen, previo recibo y formalidades de rigor a un establecimiento de asistencia pública, salvo que pertenezcan a un tercero, caso en el cual se le devolverán.

 

El producto de la subasta se entregará a la Tesorería Distrital. Cuando se trate de bebidas, comestibles y víveres en general que se encuentren en mal estado, la policía procederá a destruirlos en presencia de su tenedor.

 

Así las cosas, llama la atención a la Sala el acta de incautación de los bienes, pues si bien figura suscrita por los miembros de la SIJIN Bacatá (fl. 18, c. 2), quienes adelantaron el decomiso, se echa de menos la referencia a la previa orden para proceder en tal sentido, que no podía provenir sino del Alcalde distrital, como lo imponía la norma en cita. Omisión que no se subsana con el documento elaborado cuatro horas más tarde, acorde con el cual la Alcaldesa Local de Santafé “procede a levantar la correspondiente acta de decomiso de la pólvora”

 

En el caso de autos, la Sala observa que respecto de los citados actores, si bien se aportaron los oficios mediante los cuales los agentes de policía que participaron en el decomiso remitieron a su respectivo comandante los elementos incautados, no obra en el plenario las actas de incautación respectivas, por lo que no se puede establecer la forma en que se llevó a cabo el procedimiento.

 

Sobre esto último, la Sala resalta que si bien obra en el plenario los testimonios de los señores Orlando Cesar Ahumada de la Torre (f. 125- 127, c. pruebas), Gladys Munevar Caballero (f. 128-130, c. pruebas), Silvio Moreno Pinilla (f. 131-132, c. pruebas), Carmen Rosa Aguasaco Munevar (f. 133-134, c. pruebas) que se refieren a la incautación de la mercancía de los citados actores, sus dichos no refieren la forma exacta en que el procedimiento de incautación se llevó a cabo.

 

El señor Orlando Cesar Ahumada de la Torre, refirió (f. 125-127, c. pruebas):

 

PREGUNTADO: Indique al despacho si conoce de trato, vista y comunicación y actividad de los señores Hernando Munevar Caballero, Marco Aurelio Munevar Caballero y Jairo Munevar: COTNESTÓ: Si los conozco, son hermanos, ellos se dedican a la venta de pólvora, Hernando fue de la policía y son buena familia, no conozco nada malo, ellos son buenas personas. PREGUNTADO: Indique al despacho si tuvo conocimiento o le consta que a la los hermanos Munevar Caballero le fue incautada por parte de la fuerza pública mercancía pirotécnica el 7 de diciembre de 1995. CONTESTÓ: Si, si tuve conocimiento, no conozco en que cantidad. PREGUNTADO: Indique al despacho si los hermanos Munevar Caballero desde que época se dedican a comercial en pólvora en Santa fé de Bogotá. COTNESTÓ: Exactamente no lo sé, operó desde antes de yo conocerlos, ya se dedicaban a ello.- PREGUNTADO: Teniendo en cuenta la respuesta anterior si de acuerdo a saber y entender, si con la incautación que se les hiciera a los hermanos Munevar el 7 de diciembre de 12995, se les causó algún tipo de perjuicio? CONTESTÓ: Si porque ellos siempre han vivido de eso y al quitarles el trabajo, se quedan sin con que vivi4r. PREGUNTADO: Indique al despacho si sabe o tiene conocimiento a que persona natural o proveedores compraban los hermanos Munevar Caballero productos pirotécnicos para posteriormente venderla en época navideña. CONTESTÓ: Ellos compraban a Alberto Sáenz y a la señora de Adalberto Sáenz, porque ellos eran proveedores. PREGUNTADO: Indique al despacho si le consta o tiene conocimiento que para los años 1990 a 1994, la secretaría de Gobierno, expedía algún tipo de licencio para que las personas que comerciaban en materia pirotécnica pudieran venderla en Bogotá. COTNESTPO No, no tengo conocimiento de esto.

 

Aunque el señor Ahumada de la Torre refirió conocer el hecho de que a los señores Munevar Caballero les fue incautada una mercancía, no refiere nada sobre el procedimiento, de igual forma, manifiesta no saber que mercancía y que cantidad fue la que se incautó.

 

La señora Gladys Munevar Caballero, quien manifestó ser hermana de los señores Munevar Caballero, por su parte refirió que (f. 128-130, c. pruebas):

 

PREGUNTADO: Conoce por qué fue llamada a esta diligencia? CONTESTÓ: Si, entiendo qué es por lo que le incautaron la pólvora a mis hermanos Jairo, Hernando, Marcos, Jorge Munevar, todos comercian en pólvora y otras personas, entre ellas conozco un señor Enrique, - no me acuerdo el apellido y otro señor, un señor Chiviata. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho todo lo que le conste en relación con el allanamiento e incautación de la pólvora a que usted ha hecho referencia. COTNESTÓ (sic): Eso ocurrió el 7 de diciembre de 1995, eso fue de 6 y 30 a 7 de la noche, estábamos comenzando a venderla pólvora, yo iba con mi esposo y como yo distribuía en varias partes, en esas hubo una redada de la policía, eso fue en el barrio San Carlos, una redada y cogieron a toda la gente que estaba con la pólvora y las arrastró y los llevaron a todos, eso fue unos de los eventos que yo vi, atropelló a la gente terriblemente y se llevaron toda la pólvora. PREGUNTADO: En relación con sus hermanos, les fue incautada pólvora ese día. CONTESTÓ: Ellos estaban distribuyendo ahí también y ellos también se la quitaron. No podría decir que cantidad, tenían, si yo era que era distribuidora, una cajita pequeña valdría mínimo quinientos o seiscientos mil pesos. PREGUNTADO: Conoció si a esas personas a las que se les incautó la pólvora, se les entregó algún inventarío o relación de la mercancía decomisada? CONTESTÓ: Yo sé que a ellos se los llevaron por las 24 horas que habían en ese momento, la policía tenía que dar un inventario de las cosas que les quitaban y si se lo dieron, los que lo exigieron porque a otras personas y en varias partes la policía arrastraba con todo y no les daba inventarío (...) PREGUNTADO: Indique si el 7 de diciembre de 1995, cuando vio la incautación masiva a la que ha referido en el barrio San Carlos, diga si los agentes de la fuerza pública exhibieron alguna orden, donde los autorizaba a ellos para practicar ese tipo de incautación, sobre la mercancía pirotécnica que se encontraba en ese sitio. CONTESTÓ: Ellos si utilizaron que el Alcalde ya les había dado la orden por decreto 791, que ese decreto ya estaba y que la orden era hacerlo cumplir, ese decreto era del año 1995 PREGUNTADO: Indique al despacho si tiene conocimiento o le consta como distribuidora mayorista de productos pirotécnicos, la alcaldía mayor a través de la secretarla de gobierno otorgaba la licencia para que las personas se hicieran en un sitio fijo y vender la mercancía pirotécnica al público. CONTESTÓ: Si, la alcaldía daba permiso, varia gente tenía licencia y las alcaldías menores también daban permiso. Los sitios habían cantidad de sitios, autorizados por las alcaldías, había en San Carlos, los mártires, Kennedy, en todos los barrios había y todas tenían licencia, fuera de los permisos que daban las alcaldías menores, que las personas tenían puesticos con permisos. PREGUNTADO: Indique al despacho que pasó con la pólvora incautada en el Distrito Especial y en especial la incautada a los señores demandantes. CONTESTO: Esa pólvora supuestamente la entregaban a los bomberos y ellos la llevaban a Mondoñedo a quemar y eso es cierto porque yo fui varias veces. PREGUNTADO: Indique al despacho que tipo de mercancía pirotécnica (...)PREGUNTADO: Teniendo en cuenta la respuesta anterior indique si los señores demandantes y usted como comerciante mayorista estaban asociados a sindicato de asociación, mucho antes de que saliera la restricción por parte del Alcalde Mayor de Bogotá, para los años de 1995 hacía atrás? CONTESTÓ: Si, estábamos afiliados a FENALPI (Federación Nacional de Polvoreros), al sindicado de polvoreros, especialmente los demandantes y teníamos un carnet.

 

La señora Gladys Munevar manifestó que vio el procedimiento realizado y que ella también fue objeto de decomiso; señaló que se debía contar con una licencia o permiso para vender la pólvora -aspecto que ratifica el hecho de que la orden de autorización era conocida-, no especifica si sus hermanos la contaban.

 

De igual forma, la señora Munevar también indicó que al momento de hacer la “redada”, los policías que participaron en la misma exhibieron o indicaron que contaban con una autorización, y que además citaban el decreto 791 de 1995; sobre el particular, sobre la afirmación de que se citó el decreto 791 del 10 de diciembre de 1995, la Sala encuentra que la misma resulta poco creíble, máxime si se tiene en cuenta que para dicha fecha el mismo ni siquiera había sido expedido y, en todo caso, en los oficios remisorios se indicó que el decreto citado fue el 755 del 28 de noviembre de 1995, vigente para la época de los hechos.

 

Así mismo, la testigo refirió que sus hermanos para la fecha de los hechos se encontraban afiliados a FENALPI, afirmación que no cuenta con sustento probatorio, pues los carnets allegados por los señores Hernando y Jairo Munevar Caballero, refieren que aquellos se afiliaron a la Fundación Social de Juegos Pirotécnicos de Colombia -que difiere de la Federación Nacional de Pirotécnicos FENALPI- el primero, del 15 de octubre de 1997 al 15 de abril de 1998 (f. 39, c. pruebas) y el segundo, del 24 de octubre de 1997 al 24 de abril de 1998 (f. 41, c. pruebas) mucho tiempo después del procedimiento de decomiso que ocupa la atención de la Sala.

 

Por último, la declarante señaló que aunque no tenía el conocimiento exacto del lugar donde fue depositada la mercancía, señaló que esta fue quemada en Mondoñedo porque lo vio varias veces, aunque respecto de la mercancía de sus hermanos, no pudo Indicar con certeza el destino de la misma.

El señor Silvio Moreno Pinilla por su parte, expuso que (f. 131-132, c. pruebas):

 

PREGUNTADO: Manifiéstele si conoce al señor Pablo Enrique García Martínez, Mario Sánchez, Misael Huertas, Marco Aurelio, Hernando, Jairo, Munevar Caballero, Carmen Munevar, en caso positivo desde cuándo y bajo que circunstancias. CONTESTÓ: Yo conozco a Jorge, Marcos y Jairo y otros hermanos de ellos, pero con los otros poco trato he tenido. Los conozco desde hace como 15 años porque ellos vendían pólvora, para navidad yo les compraba.- PREGUTNADO: Conoció usted que a los hermanos Munevar les fue decomisada mercancía pirotécnica, en caso positivo en qué fecha y bajo qué circunstancias. CONTESTÓ. Yo conozco a Jorge, Marcos y Jairo, yo otros hermanos de ellos, pero con los otros poco trato he tenido. Los conozco desde hace como 15 años porque ellos vendían pólvora, para navidad yo les compraba. PREGUNTADO. Conoció usted que a los hermanos Munevar les fue decomisada mercancía pirotécnica, en caso positivo en qué fecha y bajo qué circunstancias. COTNESTÓ: Hace como 3 años, les quitaron un poco de pólvora que estaban vendiendo, triquitraques y voladores, pólvora artificial, ellos la vendían cerca de San Carlos, ellos estaban vendiendo y vino la policía les quitó la pólvora se las llevó con todo y pólvora, yo le tuve que avisar a la mamá, me fue a Tunjuelito a avisarles, yo estaba haciendo unas compras para navidad y me halle (sic) a eso, se llevaron a varios, no sé quiénes son los otros. Yo los conozco a ellos desde hace como 14 años o más su oficio era vender pólvora todos los años. Yo no supe que les habían quitado la pólvora por un decreto del alcalde, pero no me acuerdo si por el alcalde entrante o saliente. A continuación pregunta el apoderado del actor. Teniendo en cuenta lo manifestado por usted, diga si los agentes procedieron a incautar la mercancía pirotécnica a los hermanos Munevar, mostraron alguna orden de incautación o de allanamiento o alguna disposición vigente para realizar la incautación, el 7 efe diciembre de 1995? CONTESTÓ: Eso no lo sé porque como yo estaba haciendo mis compras y fue cuando vi que los estaban echando al carro con la pólvora, no vi si traían alguna orden.

 

El testigo manifestó conocer a los actores con anterioridad a la fecha de los hechos, y en cuanto al procedimiento, señaló que no estaba presente cuando el mismo ocurrió, sino que llegó al lugar cuando ya el mismo se había realizado.

 

La señora Carmen Rosa Aguasaco Munevar indicó que (f. 133-134, c. pruebas):

 

PREGUNTADO: Manifieste al despacho si conoció quien y cuando le quitaron la pólvora a los hermanos Munevar? CONTESTÓ. Eso ocurrió el 1 de diciembre de 1995, y eso fue entre las 6 y 30 a 7 de la noche en el barrio San Carlos, ellos distribuían toda clase de pólvora y yo pasaba de casualidad por ahí y como la policía se los llevó, yo avisé a la familia que la policía se los había llevado. Yo supe que los habían llevado porque les habían encontrado ¡a pólvora y los habían llevado por eso. PREGUNTADO: Conocido usted si la policía llevaba orden para recoger la pólvora. CONTESTÓ: No, no supe, si llevaría orden o no. PREGUTNADO (sic): Conoció usted que pasó con la pólvora recogida por la policía. CONTESTÓ: No, no supe, lo que supe fue que a ellos no se la devolvieron-.

 

La testigo manifestó no conocer sobre la forma en que se llevó el operativo, si había una orden previa, así como tampoco el destino final de la mercancía.

 

Visto lo señalado por los declarantes, se tiene que la mayoría de ellos no conocieron la forma como se llevó a cabo el procedimiento -al no ser testigos directos-, con excepción de la señora Gladys Munevar, quien respecto de sus hermanos relató varios aspectos que no contaron con la fuerza probatoria suficiente para que a su dicho se le dé plena credibilidad.

 

Ahora bien, la Sala destaca que en los oficios remisorios -que fueron transcritos en apartes anteriores- se dejó constancia que: I) los actores se encontraban vendiendo la mercancía, ii) que el lugar donde vendían era diferente de su residencia -aspecto del que se deduce del que no hubo un allanamiento a su domicilio- y iii) en ningún aparte se indica que aquellos contaban con el permiso de que trataba el Decreto 755 de 1998.

 

Ciertamente, como fue indicado, si bien en el decreto referido se autorizó la venta para el siete de diciembre de 1995, la misma estaba condicionada a la tenencia de un permiso especial, el que no fue acreditado por los actores y el cual no tenían, pues así fue señalado por la Secretaria de Gobierno del Distrito en oficio No. 0060 del 14 de enero del 2000 (f. 153, c. pruebas) en el que se indicó:

 

Atendiendo la solicitud contenida dentro del oficio de la referencia y dando cumplimiento a lo ordenado dentro del auto de fecha 3 de junio de 1999, comedidamente le informo que de acuerdo a lo expuesto por la oficina de archivo central de ésta secretaría, en la misma no se encontró documento alguno relacionado con permisos expedidos para la venta de pólvora a las personas relacionadas en el folio 141 anexo24 a la presente solicitud.

 

Así las cosas, al no demostrarse que la incautación fue ilegal, hecho por el cual se demanda, no se puede establecer la responsabilidad de la entidad accionada.

 

2. La incautación del 15 de diciembre de 1995 realizada a la señora Carmen Edith viuda de la Hoz.

 

La señora Carmen Edíth viuda de la Hoz manifestó que para el día 15 de diciembre de 1995 se había permitido la venta de pólvora y que en forma ilegal (f. 95, c. pruebas), la policía incautó la mercancía de la cual era propietaria.

 

Sobre el particular, la Sala observa que si bien al igual que en el caso de los señores Munevar Caballero, no obra en el plenario el acta de incautación sino el oficio remisorio -el que fue transcrito anteriormente-, mediante el cual se dejó a disposición del comandante de la sexta estación de Policía los elementos que fueron incautados, del oficio remisorio se extrae que la incautación se llevó a cabo en el domicilio de la actora.

 

En efecto, en el oficio remisorio del 15 de diciembre de 1995 y visible en el folio 46 del cuaderno de pruebas, se indica que i) la actora residía en la carrera 14 A No. 55 - 53 sur, ii) que la mercancía se encontraba almacenada en el lugar - a diferencia de los señores Munevar Caballero, quienes se encontraban vendiéndola, iii) y que la incautación fue realizada en la dirección de residencia de la aquí actora.

 

Por su parte, sí bien en el oficio remisorio no se indica la forma en que se llevó a cabo el procedimiento, esto es, sí se contaba o no con orden previa, o si la actora permitió el ingreso, entre otros aspectos. Obra en el plenario el testimonio del señor Orlando Cesar Ahumada de la Torre, propietario del inmueble y testigo visual de los hechos, quien refirió las circunstancias de modo y lugar sobre cómo se llevó a cabo el operativo de decomiso. Indicó (f. 125-127, c. pruebas):

 

Resido en la Dirección carrera 14° No. 55°-53 sur Barrio Tunjuelito (...). PREGUNTADO: Conoce por que fue llamado a esta diligencia. CONTESTÓ: Si, parta servir de testigo de un allanamiento que se hizo en la casa cuya dirección di antes PREGUNTADO: Manifieste si conoce al señor Pablo Enrique García Martínez, en caso positivo desde cuándo y bajo qué circunstancias. CONTESTÓ: Luego que el despacho leyó al testigo los nombres de los demandantes en este proceso, dijo conocer a la señora Carmen Edith Vda. de ¡a Hoz. Yo la conozco porque ella es una hermana de Alberto Sáenz y yo le había arrendado a Alberto una casa que está en la misma dirección donde yo vivo y es la que suministré al comienzo, ella iba y se quedaba allá. Yo le arrendé del 91 hasta el 96 o 97. PREGUNTADO: Manifieste al despacho todo lo que le conste en relación con el allanamiento de la casa a que usted ha hecho referencia. CONTESTÓ: Eso ocurrió hace como el 95, el 95 de diciembre, por la tarde, como a las 5 o 6 y 30 de la tarde, llegaron y tocaron a la casa de la carrera 14° No. 55°~53 sur, llegaron y tocaron yo estaba allí, abrieron y era la puerta, era la policía, empujaron a la persona que abrió, dijeron que era un allanamiento, no mostraron ningún documento, sino que entraron arbitrariamente, requisaron y había una pólvora almacenada y se la llevaron, a la señora Carmen se la llevaron para la comisaria ahí cerca, la pólvora ella la tenía almacenada, yo sabía de la pólvora almacenada. La policía dijo que ellos tenían derecho a llevarse lo que fuera porque ellos eran la autoridad. Después soltaron a la señora y la pólvora se la llevaron en un camión, finalmente la pólvora fue decomisada, según me dijeron la iban a incinerar, pero yo no supe que paso con ella (...).

 

El declarante señaló ante el a quo, que los integrantes de la policía llegaron arbitrariamente y sin exhibir ninguna orden previa, procedieron al decomiso de la mercancía, la que se encontraba en la residencia de la señora Carmen Edith.

 

Esta Corporación, ya en otras oportunidades se ha pronunciado sobre la inviolabilidad del domicilio en los casos como el que ocupa la atención de la Sata, y en los que se indicó²⁵;

 

En consecuencia, como pudo verse en el acápite anterior, se tiene que tas actividades concernientes a los fuegos artificiales y el uso de artículos pirotécnicos no se encuentran prohibidas en el ordenamiento jurídico sino que se hallan sometidas a unas condiciones de cuidado y control más rigurosas. Sin embargo, el incumplimiento de tales preceptos no constituye delito sino una infracción de tipo contravencional, tal y como lo dispone el Código Distrital de Policía en su artículo 4, al señalar que “Todo hecho u omisión que viole las disposiciones de este Código, constituye contravención de policía y el responsable será sancionado con medida correctiva, salvo en los casos de fuerza mayor, caso fortuito, orden de autoridad o enajenación mental” (...).

 

Nótese como en el mentado listado (se refiere a las medidas correctivas del Código de Policía) no aparece la posibilidad de realizar allanamientos o similares diligencias, situación que tampoco fue contemplada en la ley 9 de 1979 (sic) en la que se estipularon las siguientes sanciones para los infractores de sus disposiciones (...).

 

En cuanto a los decretos 755, 791 de 1995 y 120 de 1996, observa la Sala que en parte alguna de ellos se contempla la posibilidad de realizar allanamientos con el fin de incautar el material pirotécnico, todo lo cual lleva a la sala a concluir que ninguna de las normas que reguló lo concerniente al uso, comercialización y distribución de artefactos pirotécnicos previó la posibilidad de la violación del domicilio para efectos de hacer cumplir los mandatos en ellas previstos, previsión que resultaba armónica con la regulación de la ley penal que, en el artículo 343 del C.P.P vigente en aquella época, reguló lo concerniente al allanamiento para permitir su procedencia únicamente cuando mediara orden de funcionario judicial (...).

 

Ahora bien, de forma excepcional, la ley consagró casos en los cuales existe la posibilidad de realizar limitaciones a la libertad y al domicilio sin que medie de manera previa la mentada orden judicial, sin embargo dichas circunstancias se limitan únicamente a los casos de flagrancia y se autoriza únicamente a las autoridades que ejerzan funciones de policía (...).

 

Significa lo anterior que normativamente se encuentran taxativamente establecidas las autoridades que ejercen funciones de policía judicial, las cuales no pueden entenderse asignadas a un organismo en particular, sino a funcionarios expresamente delegados y de las entidades expresamente contempladas en la norma²⁶(…).

 

Esta circunstancia que -se repite- se halla debidamente acreditada en el proceso y respecto de la cual ninguna explicación satisfactoria ha sido dada por la demandada, lleva a que la Sala considere que se encuentra acreditada la falla en el servicio alegada en la demanda, pues la conducta del señor MUNEVAR no era constitutiva de delito, sino que se trataba de una mera contravención, visión bajo la cual, no era posible para las autoridades realizar una diligencia de allanamiento como la que en este caso se produjo. Adicionalmente a lo anterior se tiene que no existe elemento probatorio alguno que indique que se hubiera tratado de un caso de flagrancia el que diera lugar a semejante actuación de la demandada, sino todo lo contrario, el examen de los testimonios recaudados en el proceso permiten entender que se trató de un operativo debidamente organizado por el cuerpo policial (...).

 

En el caso de autos, se tiene que miembros de la policía cumpliendo funciones administrativas, ingresaron arbitrariamente a la residencia de la señora Carmen Edith Viuda de la Hoz sin que hubiera una orden judicial previa y procedieron a la incautación de la mercancía almacenada.

 

Sobre esto último, aunque en el plenario no hay una certificación o similar de la entidad demandada en la que se indique el destino de los productos pirotécnicos que fueron objeto de incautación -de los que de por sí se probó no tienen fósforo blanco²⁷-, lo cierto es, que del testimonio de la señora Gladys Munevar Caballero se puede inferir que esta fue destruida.

 

Así las cosas, comoquiera que se tiene que la mercancía fue decomisada sin el procedimiento correspondiente, la parte accionada deberá pagar a la actora el valor de la misma.

 

En cuanto al precio de la mercancía, obra en el plenario el dictamen pericial rendido por los contadores Luz Helena Díaz Cárdenas y Luis Ernesto Forero (f. 137-152, c. pruebas) - el que cuenta con plena validez probatoría²⁸- y quienes respecto de la mercancía incautada a la aquí actora señalaron que para el 30 de noviembre de 1999 - fecha en que se rindió el dictamen-, los juegos pirotécnicos incautados a la señora Carmen Edith Viuda de la Hoz tenían un valor comercial de $34.163.000²⁹, los que actualizados a la fecha de la presente providencia arrojan:

 

 

 

Luego entonces, la accionada reconocerá a la aquí actora Carmen Edith Viuda de la Hoz, la suma de $73.555.891 por concepto de perjuicio material.

 

3. La incautación del 30 de diciembre de 1995 realizada al señor Misael Huertas Sacristán

 

En lo que respecta al señor Misael Huertas Sacristán, la Sala observa que en relación a la incautación de la mercancía del 30 de diciembre de 1995, además de los testimonios transcritos en folios 40 a 45 del cuaderno principal que no son testigos directos sobre la forma en que se llevó a cabo el procedimiento de incautación de la pólvora encontrada en dicho día, y que también se refieren al aquí actor, tan solo obra en el plenario una constancia del 13 de marzo de 1996 (f. 28, c. pruebas) - anteriormente transcrita- por medio del cual el Comandante de la Décima Novena Zona de Ciudad Bolívar indicó que aquel se le había decomisado productos pirotécnicos el día 30 de diciembre de 1995.

 

De dicha constancia no se establece las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la incautación, aspecto que incumbía demostrar a la parte accionante, máxime si se tiene en cuenta que en la demanda se alega que la incautación se llevó a cabo “en su inmueble ubicado en la vereda Quiba, jurisdicción de Ciudad Bolívar, el Bloque de Búsqueda No. 01 le decomisó la mercancía y materia pirotécnica que poseía en su poder” (f. 92, c. pruebas), hecho este del que podría inferirse que el actor indica que la incautación fue ilegal al haber sido realizada en su inmueble.

 

Sin embargo, como fue expuesto, de la constancia no se puede establecer si la incautación se llevó a cabo efectivamente en la residencia del actor, y por el contrario, de los testimonios señalados en acápites anteriores, se tiene que el operativo de dicha fecha fue realizado a los vendedores ambulantes.

 

Al no haberse demostrado el procedimiento en que se llevó la incautación, no sé puede endilgar responsabilidad a la accionada, toda vez no se demostró una actuación arbitraria o ilegal.

 

4. La incautación del 8 de noviembre de 1996 realizada al señor Gustavo Rincón Ortiz.

 

En cuanto a la incautación de la mercancía llevada a cabo el 8 de noviembre de 1996, la Sala observa que solo obra en el plenario una constancia de dicha fecha suscrita por el Comandante de la Patrulla del Sector y visible en folio 59 del cuaderno de pruebas -transcrita en párrafos anteriores- , en la cual sí bien se indica que hubo una incautación al aquí actor, a continuación se precisa que la mercancía fue entrega por la señora María Margarita Arias Riveras.

 

Ahora bien, en la demanda el actor señala que aquella es su cónyuge y que en realidad aquella no entregó la mercancía, sino que esta le fue decomisada en forma arbitraria e ilegal; hechos estos que no se encuentran probados en el expediente.

 

En efecto, en el plenario no se tiene constancia de quien es la señora María Margarita Arias Riveras, ni mucho menos la forma en que fue entregada la mercancía, esto es, si en efecto fue por una incautación o si por el contrario aquella la entregó de manera libre y voluntaria a fin de obtener una compensación económica.

 

De haber sido un decomiso en estricto sentido, no se encuentra probado en el plenario las circunstancias sobre la forma en que se procedió dicho decomiso, verbi gratia, si fue o no en el domicilio del actor, si hubo o no una orden previa, etc.

 

Por el contrario, si la mercancía fue entregada de manera libre y voluntaria y lo que se busca es que se pague una compensación económica, al caso le corresponderían los mismos supuestos señalados anteriormente para la señora Graciela Chitiva, de tal suerte que no sería la acción de reparación directa la adecuada.

 

En todo caso, como quiera que no se probó que la incautación fue ilegal y arbitraria, se confirmará por las razones expuestas, las pretensiones de la demanda.

 

5. La incautación del 24 de diciembre de 1996 realizada a Mario Sánchez Puerto.

 

Respecto del señor Mario Sánchez Puerto, en la demanda se mencionó que; “mi poderdante MARIO SANCHEZ PUERTOS, en calidad de polvorero, a sus 65 años de edad le fue incautado por la Policía de Tequendama Zona 18 Rafael Uribe, por parte de la patrulla San Jorge No. 3, en cabeza del PT. JOSÉ PEÑA PAJARITO, siendo aproximadamente las 09 horas del día 24 de diciembre de 1996 se trasladó a la calle 47 No. 10-35 sur, con el fin de practicar a mi poderdante, incautación esta ilegal y de forma arbitraría'’.

 

Sobre lo expuesto en la demanda, obra en el plenario el acta de incautación del 24 de diciembre de 1996 -transcrita en folio 29 de este proveído- en la que solo se menciona que i) el actor reside en la calle 47 No. 10 -35 sur San Jorge, ii) que la incautación fue realizada en dicha dirección, y iii) que el operativo fue realizado por los policiales Pt. Peña Pajarito José, Ag. Guzmán Osorio Julio.

 

Ahora bien, en principio podría pensarse que al igual que en el caso de la señora Carmen Edith viuda de la Hoz, la incautación se realizó vulnerando el domicilio del actor; sin embargo, en el presente caso no se tiene constancia si el operativo en efecto ingresando en forma ilegal a la casa de habitación del demandante, o si por el contrario aquel se encontraba vendiendo en dicha dirección la mercancía.

 

En los casos que esta Corporación ha fallado - ya citados- y que se ha señalado la existencia de una Ilegalidad en el allanamiento, se ha probado fehacientemente que no había orden, que el actor no tenía conocimiento previo sobre el operativo, que la irrupción fue con violación de todas sus garantías, entre otros.

 

En el sub lite, no se puede predicar lo mismo del señor Marco Sánchez Puerto, por lo que procederá confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

 

7. OTRAS DETERMINACIONES

 

Mediante memorial visible en folio 300 a 305 del cuaderno principal No. 2, el abogado Luis Alfredo Caviedes Pastor impetró incidente de regulación de honorarios profesionales, a fin de que mediante dicho trámite se regularan los honorarios a que tiene derecho por la prestación del servicio profesional de abogado que brindó a los señores Hernando y Jairo Munevar Caballero.

 

Sobre el particular, la Sala advierte que de conformidad con el artículo 210 A del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984- , los incidentes de regulación de honorarios no son tramitados en segunda instancia, sino que su trámite y decisión corresponderá al juez de primera instancia; razón por la cual, en firme el presente proveído, se devolverá el expediente al a quo para que tramita y decida lo correspondiente al incidente de regulación de honorarios.

 

8. COSTAS

 

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

REVOCAR la sentencia del 2 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar se dispone:

 

PRIMERO: INHIBIRSE para fallar de fondo por indebida escogencia de la acción, en lo concerniente a la accionante Graciela Chitiva Beltrán, conforme lo expuesto en este proveído.

 

SEGUNDO: DECLARAR probada la caducidad de la acción frente a los hechos del 10 de octubre de 1995, conforme lo expuesto en este proveído.

 

TERCERO: DECLARAR al Distrito Capital de Bogotá responsable administrativamente de los perjuicios causados a la señora Carmen Edith viuda de la Hoz, con ocasión de la incautación del material pirotécnico realizada el día 15 de diciembre de 1995, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Distrito Capital a pagar a la mencionada en el numeral anterior, por concepto de los perjuicios materiales sufridos la suma de setenta y tres millones quinientos cincuenta y cinco mil ochocientos noventa y un pesos ($73.555.891).

 

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

 

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, quien deberá tramitar el incidente de regulación de honorarios propuesto por el abogado Luis Alfredo Caviedes Pastor.

 

SEPTIMO: Sin condena en costas.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

STELLA CONTO DIAZDEL CASTILLO

Presidente de Subsección

 

 

 

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

¹ Durante el término de fijación en lista, el apoderado de los demandantes presentó solicitud de adición y corrección de la demanda inicial (f 144-148, c. ppal 1), en la cual se corrigió entre otros, las dos primeras pretensiones. El a quo mediante auto del 20 de octubre de 1998 admitió la corrección y adición de la demanda (f. 193, c. ppal 1).

 

² El 4 de diciembre de 1997, fecha en que se presentó la demanda, la oiantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa fuera conocido en segunda instancia por esta Corporación era de $13.460.000 -artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597 de 1988- y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada en la suma de $53.395.000, por concepto de daño emergente a favor de la actora Carmen Edith Viuda de la Hoz, suma que para el momento de presentación de la demanda superaba la cuantía fijada por el Decreto 597 de 1988.

 

³ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Expediente 26004. M.P Stella Corto Díaz del Castillo; sentencia del 31 de mayo de 2012, Exp. 23.260, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

 

⁴ Cita original: “Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva (...)”

 

⁵ Aun cuando se dijera que los términos de la decisión ficta comenzaron a partir de la supuesta petición elevada por la actora para el pago de la mercancía, esto es, 20 de agosto de 1996 (f. 49, c. pruebas), la acción al momento de la presentación de la demanda, ya se encontraba caducada.

 

⁶ Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

 

⁷ En este decreto se determinó entre otros aspectos, la prohibición de venta de artículos pirotécnicos y similares en todos los lugares que no tuvieran permiso expedido por la administración municipal. Así mismo se autorizó la venta de dicho material únicamente en determinados días de la temporada decembrina.

 

⁸ El cual prohibió totalmente la tenencia, comercialización y uso de todo tipo de juegos pirotécnicos y similares y, a su vez, estableció que las personas que tuvieran tales elementos en su poder tendrían la oportunidad de entregarlos ante la autoridad con el fin de acceder a una compensación económica limitada.

 

⁹ Por el cual se modificó los artículos tercero y cuatro del decreto 791 del 10 de diciembre de 1995.

 

¹⁰ Por el cual el Distrito expidió los parámetros bajo los cuales se accedería a la compensación económica de que trataba el decreto 791.

 

¹¹ Mediante el cual se otorgó la posibilidad de entregar entre los días 25 a 29 de noviembre de 1996 los juegos pirotécnicos y fuegos artificiales que aun permanecieran en poder de tos particulares estableciendo la posibilidad de que estas personas accedieran a un programa de reconversión laboral y a una eventual compensación económica posterior.

 

¹² Obra en el plenarío una relación de artículos pirotécnicos del 20 de agosto de 1996 (1 49, c. pruebas) que se dice pertenecen a la señora Graciela Chitiva Beltrán; sin embargo, revisado el documento, aquel no tiene ninguna constancia, sello o similar que indique fue presentado ante alguna dependencia de la entidad accionada.

 

¹³ El 15 de diciembre de 1995 se decomisó la mercancía encontrada a la señora Carmen Edith viuda de la Hoz y la señora Graciela Chítiva Beltrán entregó su mercancía el 22 de diciembre de 1995.

 

¹⁴ Fechas en la que respectivamente se incautó la mercancía a los señores Mario Sánchez Puerto y Misael Huertas Sacristán.

 

¹⁵ Día en que se incautó la mercancía al señor Gustavo Rincón Ortiz.

 

¹⁶ ARTICULO 145. No se permitirá la fabricación de los siguientes artículos pirotécnicos:

 

a) Aquellos en cuya composición se emplee fósforo blanco y otras sustancias prohibidas para tal efecto por el Ministerio de Salud;

 

b) Detonantes cuyo fin principal sea la producción de ruidos sin efectos luminosos.

 

El Ministerio de Salud podrá eximir del cumplimiento de lo establecido en este numeral a aquellos artículos que, previo cumplimiento de los requisitos de seguridad, sean empleados para deportes u otros fines específicos.

 

ARTICULO 146. La venta al público y utilización de articules pirotécnicos diferentes a los mencionados en el artículo anterior, requiere autorización del Ministerio de Salud, la cual sólo podrá expedirse con el cumplimiento de los requisitos de seguridad y demás que se establezcan para tal efecto en la reglamentación de la presente Ley.

 

ARTICULO 147. Para la ubicación, construcción y operación de establecimientos que se destinen a la fabricación de artículos pirotécnicos se requiere cumplir con la reglamentación establecida por el Gobierno.

 

ARTICULO 148. Los artículos pirotécnicos que se importen o fabriquen en el país deberán ceñirse a las normas técnicas de seguridad vigentes.

 

¹⁷ Las que se pueden consultar en la página web del ministerio de Salud https://www.minsalud.gov.co/Normatividad Nuevo/RESOLUCI%C3%93N%204709% 20DE%201995.pdf

 

¹⁸ Acuerdo 18 de 1989

 

¹⁹ “Artículo 63°.- Se prohíbe, dentro del territorio del Distrito Especial de Bogotá el expendio, manipulación y uso de pólvora o artículos pirotécnicos que contengan fósforo blanco. Quien contravenga lo aquí dispuesto, incurrirá en el decomiso del producto.

 

Artículo 64°.- Se prohíbe la venta de pólvora y artículos pirotécnicos, dentro de los establecimientos comerciales o industriales o en recinto cerrado o abierto al público. La contravención a lo aquí dispuesto, se sancionará con el decomiso del producto.

 

Artículo 65°.- Se prohíbe la venta ambulante de pólvora o artículos pirotécnicos, dentro del Distrito Especial de Bogotá. // Quien contravenga lo aquí dispuesto, incurrirá en el decomiso del producto.

 

Artículo 66°.- Quien venda pólvora, artículos pirotécnicos o sustancias explosivas a menores de dieciséis (16) años, se hará acreedora la medida correctiva de trabajo en obras de interés público.

 

Artículo 67°.- A quien permita el uso de pólvora o artículos pirotécnicos de características peligrosas a menores de dieciséis (16) años, se le impondrá trabajo en obras de interés público”.

 

²⁰ Las actividades concernientes a fuegos artificiales y el uso de artículos pirotécnicos no constituían un delito sino una infracción contravencional, regulada por el Código Distrital de Policía en los artículos 63 a 67.

 

²¹ Son medidas correctivas: 1. La amonestación en privado // 2. La represión en audiencia pública // 3. La expulsión de sitio público o abierto al público // 4. La promesa de buena conducta. //5 La promesa de residir en otra zona o barrio. // 6 La prohibición de concurrir a determinados sitios públicos o abiertos al público. // 7. La presentación periódica ante el Comando de Policía. 8. La retención transitoria. 9. // La multa. //10 El decomiso. //II. El cierre de establecimiento. //12 La suspensión de permiso o licencia. //13. La suspensión de obra: //14. La demolición de obra. //15 La construcción de obra. //16 El trabajo en obras de interés público. //17 El arresto supletorio.

 

²² Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo, Exp. 25672. sentencia del 29 de octubre de 2012.

 

²³ Dicho Acuerdo fue dictado por el Concejo de Bogotá en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 16 del artículo 13 del Decreto 3133 de 1968 que prescribía;

 

“Además de las atribuciones conferidas por la Constitución y las leyes a los concejos municipales y en especial al de Bogotá, este tendrá las siguientes: (...) 16. Dictarlos códigos para el Distrito en materia de policía, fiscal, de tránsito y transportes, de construcción y administración”.

 

²⁴ Documento en el cual se encuentran relacionados los nombres de todos los demandantes en el proceso de la referencia.

 

²⁵ “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Exp. No. 21986 sentencia del 21 de marzo de 2012. M.P. Hernán Andrade Rincón.

 

²⁶ Cita original: Corte Constitucional Sentencia C-404/2003 en la que explicó: “Significa lo anterior, que no toda la Policía Nacional, ni todos los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, ni todos los integrantes del cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación, desempeñan funciones de policía Judicial, sino sólo quienes estén específicamente capacitados para ese efecto, es decir, quienes constituyan dentro de las entidades respectivas un cuerpo especial, el de “policía Judicial. Así mismo de dichos artículos se desprende que no todos los servidores de las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control, como en el caso de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ejercen dichas funciones sino solamente aquellos que el Director de la entidad en coordinación con el Fiscal General de la Nación determine y que en estos casos es solamente en relación con los asuntos de competencia de dichas entidades que dicha función se cumple”.

 

²⁷ Conforme las certificaciones obrantes en el plenario.

 

²⁸ Quienes entre otros aspectos, establecieron el valor de la mercancía incautado, utilizando para ello el método comparativo de mercado (allegando las diferentes cotizaciones sobre los diferentes productos pirotécnicos en varias fábricas expendedoras).

 

²⁹ En el dictamen pericial los peritos también consideraron el lucro cesante y el interés real, valores que no son considerados pues no se especificó cuál era la diferencia entre el valor comercial de venta del producto y lo que los peritos llamaron lucro cesante, pues el primer ya tiene en cuenta el valor de venta de la mercancía.