 |
Cargando el Contenido del Documento |
| Por favor espere... |
|
Cargando el Contenido del Documento |
| Por favor espere... |
|
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN CUARTA
SUBSECCIÓN “B”
Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA
SENTENCIA:
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA contra la sentencia de 30 de noviembre de 2015, proferida por el JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ- SECCIÓN CUARTA- por medio de la cual se declaró la nulidad de las resoluciones demandadas.
1.1 HECHOS
Los narra el libelista en la demanda y pueden resumirse así (fls. 5 a 7 del C.I.):
1.1.1. El 29 de junio de 2011, la Unión Temporal CONTEIN-SOLINOFF suscribió contrato de obra No PN-DIRAF 06-610082 con la POLICÍA NACIONAL, en el cual señaló como su objeto: “la construcción, dotación, instalación de oficina abierta, cableado estructurado, equipos activos, planta eléctrica y UPS. del Centro Integrado de Inteligencia para la Seguridad Ciudadana de la Policía Nacional”.
1.1.2. La Unión Temporal CONTEIN-SOLINOFF presentó las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente al cuarto, quinto y sexto bimestre del año 2012, las cuales liquidó la tarifa del impuesto de 6.9 por mil. Sin embargo, no liquidó el saldo a favor correspondiente a las retenciones realizadas por la POLICIA NACIONAL debido a que el formulario electrónico no lo permitía.
1.1.3. El 23 de septiembre de 2013, la demandante presentó solicitud de devolución y/o compensación por pago en exceso del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año 2012 bajo el radicado No. 2013ER96497.
1.1.4. El 14 de noviembre de 2013 LA OFICINA DE CUENTAS CORRIENTES DE LA SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DEL SISTEMA TRIBUTARIO DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ profirió la Resolución No. DDI053119, mediante la cual negó la referida solicitud de devolución (fls 45 a 48 del c.l.).
1.1.5. El 13 de enero de 2014, la demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por EL JEFE DE LA OFICINA DE RECURSOS TRIBUTARIOS DE LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICO TRIBUTARIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ a través de la Resolución No. DDI 035178 del 27 de mayo de 2014, confirmando en todas sus partes el acto recurrido (fls. 49 a 54 del c. I.)
1.2. PRETENSIONES:
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone (fls. 6 y 7 del c. 1.), solicita:
“1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. DDI 053119 del 14 de noviembre de 2013, mediante la cual la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, negó la devolución por PAGO EN EXCESO, originado por la retención en la fuente del impuesto de industria y comercio ICA, practicada por la Policía Nacional a cargo de Unión Temporal CONTEIN-SOLINOFF, en los periodos 4, 5, y 6 del año 2012, y de la Resolución No. DD1035178 del 27 de mayo de 2014, mediante la cual fue decidido el recurso gubernativo de reposición (sic) interpuesto en contra del acto anterior por la misma entidad y que confirmó el acto impugnado.
3. A título de restablecimiento de derecho los demandantes solicitaron: se ordene a la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, que devuelva el exceso de impuesto pagado por retención en la fuente del ICA, practicado por la Policía Nacional con el respectivo reconocimiento de intereses por mora.
4. Que se condene en costas a la demandada, en el evento de que las pretensiones anteriores sean favorables a los libelistas”.
II. DEMANDA
2.1. NORMAS VIOLADAS
El apoderado judicial de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones:
• Artículos 29 y 228 de la Constitución Política.
• Artículos 127-4, 133, y 144 del Decreto 807 de 1993.
• Artículo 16 del Decreto Distrital 271 de 2002.
• Artículo 589 del Estatuto Tributario.
2.2. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
El señor apoderado de la parte demandante estima el concepto de violación en los siguientes términos (fl. 10 a 17 del C.l):
Asegura que en los casos de devolución de pago en exceso y/ o de lo no debido, no es requisito la corrección de la declaración con el fin de que refleje un saldo a favor de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 807 de 1993, razón por la cual su representada no debía proceder en tal sentido para solicitar la devolución.
Aunado a lo anterior, señala que las retenciones aplicadas por el Agente retenedor POLICIA NACIONAL, constituyen un pago en exceso liquidado en las declaraciones privadas que debe ser devuelto.
Así mismo, asegura que la Administración vulneró el artículo 144 del Decreto 807 de 1993 al negar la devolución del pago en exceso, bajo la premisa de que las declaraciones privadas no arrojaron ningún saldo a favor, toda vez que, puntualiza, es imposible reflejar saldos a favor en la declaración cuando esta se presenta mediante el procedimiento exclusivo de elaboración electrónica en el portal de la Secretaria de Hacienda; razón por la cual, insiste, el procedimiento de su representada al solicitar el reintegro ante la Administración fue el correcto, pues ya se habían presentado las declaraciones del ICA en las cuales se había imputado la retención aplicada por el agente retenedor POLICIA NACIONAL, por lo que los valores retenidos configuran un pago en exceso susceptible de ser devuelto.
III. CONTESTACION DE LA DEMANDA
La parte demandada en oportunidad legal comparece al proceso por conducto de apoderado judicial que para el efecto constituye, quien contesta la demanda en los siguientes términos (fls. 107 a 112 del c.l.):
Señala que la decisión adoptada en los actos administrativos frente a la negativa de la devolución del pago en exceso solicitado se encuentra fundada en la realidad fáctica y en el recaudo probatorio durante la actuación administrativa que condujo al convencimiento de que la demandante no cumplía con los requisitos de ley para acceder a la devolución.
Indica que la Administración Tributaria atendió la solicitud de devolución ajustada de manera estricta a los procedimientos legales, mediante los cuales estableció la situación fiscal de la contribuyente sin desconocer el debido proceso y su derecho de contradicción.
IV. SENTENCIA APELADA:
El JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ -SECCIÓN CUARTA- mediante la sentencia de 30 de noviembre de 2015, declara la nulidad de los actos demandados al considerar, que la Administración Tributaria vulneró el debido proceso de la demandante al exigir la corrección de la declaración como requisito para acceder a la solicitud de devolución, la cual, considera, no es procedente tratándose de devoluciones de pagos en exceso correspondiente a retenciones practicadas (fls 139 a 162 del c.l.).
V. RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado judicial de la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que se revoque, reiterando los argumentos señalados en el escrito de contestación a la demanda (fls. 172 a 175 del c.l.). VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:
Corrido el traslado de que trata el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tanto la UNIÓN TEMPORAL CONTEIN-SOLINOFF (fls. 187 a 196 del C.L), como la SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA (fls. 202 a 203 del c.l.), por conducto de sus apoderados judiciales, allegan sus escritos de alegatos de conclusión, en los cuales reiteran las razones consignadas en el escrito de demanda y de la contestación, respectivamente.
Por su parte, el MINISTERIO PÚBLICO rinde concepto en el cual el cual señala que los actos demandados adolecen de nulidad habida cuenta que, asegura, en las solicitudes de devolución de pagos en exceso no es necesario agotar la corrección de la declaración privada VII. CONSIDERACIONES:
Corresponde en esta instancia resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de 30 de noviembre de 2015, proferida por el JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ- SECCIÓN CUARTA- que declaró la nulidad de los actos demandados.
7.1. Vistos los extremos que plantea la contienda, al decidirla es preciso resolver el siguiente problema jurídico: 1) ¿Se requiere la corrección de la declaración privada de un impuesto para, solicitar la devolución de un pago en exceso?
7.2. GENERALIDADES DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y AVISOS EN EL DISTRITO CAPITAL.
Comienza la Sala por recordar que la ley tributaria que regula la relación jurídica existente entre el Estado y los contribuyentes, para hacer efectiva la satisfacción de los tributos, establece como elementos esenciales constitutivos del tributo, los siguientes’; El sujeto pasivo, que es la entidad pública titular del crédito fiscal; el hecho generador, que es el acontecimiento de cuya realización depende el nacimiento de la obligación tributaria; la base gravable, que es un factor variable que determina en cada caso la cuantía que servirá de base en la determinación del impuesto; la tarifa, que es un factor constante para aplicar a la base gravable y liquidar el tributo; el sujeto pasivo, que es la persona natural o jurídica conminada al pago del impuesto, que adquiere esta condición al realizar el hecho generador o imponible del tributo.
El Impuesto de Industria y Comercio, reorganizado y unificado para todos los municipios del país a partir de la Ley 14 de 1983 “por la cual se fortalecen los fiscos de las Entidades Territoriales y se dictan otras disposiciones", recogió en su artículo 39 las prohibiciones para gravar por concepto de industria y comercio que en normatividad dispersa se encontraban vigentes a la fecha de su expedición, con lo cual, a partir de ese momento, los municipios contaron con una ley general que señalaba los elementos estructurales del impuesto que desde la Ley 97 de 1913 se había consagrado en forma genérica y sin señalar varios de los componentes de la obligación tributaria.
Ahora bien, en lo que respecta al Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, el Decreto 352 de 2002, establece lo siguiente:
“ARTICULO 32. 'HECHO GENERADOR. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos”.
ARTICULO 41. SUJETO PASIVO. Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital”.
De la norma transcrita, la Sala deduce que el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio es aquella persona natural o jurídica o sociedad de hecho que ejerza o desarrolle la actividad comercial industrial o de servicios, directa o indirectamente, en forma permanente u ocasional en inmueble determinado, con establecimiento comercial o sin ellos, en la Jurisdicción de Bogotá. Es del caso resaltar, que no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona como característica del sujeto pasivo de dicho gravamen, habida consideración de que la ley no hace distinción alguna y que el factor determinante de tal calidad es la actividad ejercida por el sujeto.
En otras palabras, lo que genera la obligación de declarar y pagar el Impuesto de Industria y Comercio no atiende a la naturaleza jurídica de la entidad o persona que realiza las actividades gravadas, sino la actividad que desarrolle dentro del territorio donde se considera sujeto pasivo del impuesto.
Para el caso sub judice, la Sala se remite a lo reglado por los artículos 33 a 35 del Decreto 352 de 2002 que califica como gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio a las actividades industriales, comerciales o de servicios, así:
'‘ARTÍCULO 33, ACTIVIDAD TSDUSTRIAL, Es actividad industrial, la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que peste sea.
ARTÍCULO 34. ACTIVIDAD COMERCIAL. Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes v mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre v cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.
ARTÍCULO 35. ACTIVIDAD DE SERVICIO. Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el Factor material o intelectual.”
De las tales disposiciones se desprende en lo pertinente que la actividad de servicios es toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genera una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual.
A su tumo, la actividad comercial es la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio y, la industrial es la consistente en la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que éste sea.
7.3. DEVOLUCIÓN DE PAGO EN EXCESO.
Comienza la Sala por señalar que el artículo 850 del Estatuto Tributario prevé que los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias, pueden solicitar su devolución. Así mismo, procede la devolución de los pagos en exceso y de lo no debido por concepto de las obligaciones tributarias siguiendo el procedimiento aplicable al de devolución de saldos a favor.
De esa manera, hay lugar a la devolución de lo pagado en los siguientes casos: i) de saldos a favor del contribuyente, resultado de la depuración de la declaración privada; ii) de pagos en exceso cuando se cancela por el impuesto una suma mayor a la que corresponde legalmente, y iii) del pago de lo no debido, que se origina cuando se cancela el impuesto sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento.
Frente a los pagos en exceso y/o no debido, el H. Consejo de Estado en sentencia de 20 de agosto de 2009, (Exp. 16.142, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia), expresó:
"Se configuran “pagos en exceso” cuando se cancelan por impuestos sumas mayores a las que corresponden legalmente y existe "pago de lo no debido en el evento de realizar pagos "sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento”.
Los pagos en exceso o de lo no debido se originan en las declaraciones, actos administrativos o providencias judiciales, cuando comportan un valor pasado de más o la ausencia de obligación, lo que da derecho a solicitar su compensación o devolución.
Existe un procedimiento unificado para solicitar v tramitar las devoluciones de lo pasado en exceso o indebidamente, para lo cual se debe atender lo dispuesto en los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario y el Decreto 1000 de 1997” (Subrayas fuera de texto).
Por su parte, en sentencia de 30 de septiembre de 2010, (Exp. 25000-23- 27-000-2006-00806-01(16576), M.P. William Giraldo Giraldo), el H. Consejo de Estado expresó:
“(…) se precisó que la corrección de la declaración es innecesaria cuando se trate del pago de lo no debido, por cuanto, en este caso, el contribuyente ha efectuado un pago sin que exista una norma que soporte la existencia de la obligación de pagar, o cuando dicha obligación ha existido, pero desapareció del mundo jurídico, por tanto, en el evento de que la Administración pretenda retener dicho dinero estaría incurriendo en enriquecimiento sin causa a favor del Estado.
(...)
Por tanto, para que un pago en materia de impuestos se pueda catalogar como de lo no debido, se requiere:
1) Haber realizado el pago.
2) Ausencia de causa legal para pagar.
3) Error de hecho o de Derecho de quien hizo el pago.
4) Ausencia de obligación que permita a la administración Retener lo pagado.
Verificada la ocurrencia de los anteriores presupuestos, en el evento de que la devolución verse sobre un saldo a favor generado en una declaración, es necesario que el saldo se registre en el cuerpo de la misma, por tanto si existe error en su elaboración, es menester corregirla por el artículo 19 del Decreto 807 de 1993, o solicitar su corrección bajo las prescripciones del artículo 20 ibídem, no por el artículo 43 de la Ley 962 de 2005 como lo asevera el actor, ya que ésta última solo permite la corrección de rubros que no tengan nada que ver con la liquidación o determinación del impuesto, que no es el caso.
Cuando existe un pago en exceso puede o no requerirse la aludida corrección, por cuanto no siempre los pagos de más devienen de una declaración. Sin embargo, la corrección es innecesaria cuando se trate del pago de lo no debido, por cuanto en este caso, el contribuyente ha efectuado un pago sin que exista una norma que soporte la existencia de la obligación de pagar, o cuando dicha obligación ha existido, pero desapareció del mundo jurídico, por tanto, en el evento de que la Administración Tributaria pretenda retener de dicho dinero, estaría incurriendo en enriquecimiento sin causa a favor del Estado”. (Subrayas y Negrillas fuera de texto)
En ese contexto, cuando se realiza el pago de lo no debido, no puede la Administración exigir la corrección a la declaración privada pues en tal caso el mismo no tiene origen en una causa legal por lo cual quien lo haya realizado puede presentar directamente la solicitud de devolución.
Por su parte, es necesario corregir la declaración privada cuando se realiza un pago en exceso, o cuando el mayor impuesto pagado obedece a errores en que se ha incurrido en la misma, evento en los cuales se origina un saldo a favor, para cuya solicitud de devolución se requiere de la corrección a la declaración.
No obstante, la Sala debe precisar que el procedimiento de corrección a la declaración tributaria como requisito para la procedencia de la solicitud de pago en exceso, solo es obligatorio cuando el fundamento de la devolución corresponde a un error atribuible al contribuyente en la liquidación del impuesto cual así lo ha valorado el Consejo de Estado:
De otra parte, vale la pena señalar gue si bien es cierto que en otras oportunidades la Corporación ha considerado viable la devolución de los pagos de lo no debido consignados en las declaraciones tributarias, sin necesidad de acudir al proceso de corrección voluntaria, ello ha obedecido a que no se trata de un error del contribuyente en la liquidación del tributo, sino a decisiones judiciales que han calificado los pagos como “no debidos" o "excesivos ", o a la ausencia de la calidad de sujeto pasivo de la obligación tributaria, lo que hace inocua la corrección del denuncio fiscal" (Negrilla y subraya fuera de texto.)
Desde tal perspectiva, la Sala puntualiza, previo a la devolución del pago en exceso, es necesario la corrección de la declaración cuando en el denuncio privado se registran datos con inexactitud, o existe una incorrecta operación aritmética, es decir, cuando se trata de errores atribuibles al contribuyente, habida cuenta que, de esta manera, la Administración puede verificar y establecer si la determinación del tributo propuesta se ajusta a la normativa y, en consecuencia, para decidir sobre la procedencia o no de la devolución.
Ahora, en los casos de devolución cuya causa es ajena al contribuyente, es decir cuando existe un decaimiento del acto, o como cuando por voluntad del legislador se concede un beneficio tributario, no es necesario la corrección de la declaración privada.
7.3.1. Claro lo anterior, la Sala procede a determinar si en el presente caso se trata de un pago en exceso generado por una mayor retención efectuada por el Agente Retenedor a la demandante, para lo cual se hace necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 271 de 2002 “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el sistema de retenciones del impuesto de industria y comercio” que regula el mecanismo para el reintegro de las sumas retenidas en un valor superior al que corresponde, así:
"ARTICULO 6 PROCEDIMIENTO CUANDO SE EFECTUAN RETENCIONES DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR MAYOR VALOR. Cuando se efectúen retenciones del impuesto de industria y comercio por un valor superior al que ha debido efectuarse, siempre V cuando no se trate de aplicación de tarifa en los casos que no se informe la actividad, el agente retenedor reintegrará los valores retenidos en exceso, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañando las pruebas cuando a ello hubiere lugar. (…)”
Nótese que la norma señala expresamente que en los eventos en que se practiquen las retenciones del Impuesto de Industria y Comercio por un mayor valor al que debiera efectuarse, se podrá elevar la solicitud ante el Agente Retenedor para que haga el reintegro correspondiente del dinero retenido en exceso, siempre y cuando no se discuta la aplicación de la tarifa en los casos que no se informe la actividad, lo que quiere significar que la devolución se puede presentar directamente al agente retenedor sin necesidad de acudir ante la Administración.
Dicho en otras palabras, pareciera ser que cuando el contribuyente no ha informado su actividad y el mayor valor retenido obedece a la aplicación de la tarifa que hiciera el agente retenedor, este procedimiento expedito no tiene lugar.
De cara a lo anterior, la Sala advierte que en el presente caso, la solicitud de devolución de las retenciones efectuadas en exceso obedecen precisamente a la aplicación indebida de la tarifa por el agente retenedor aun cuando la contribuyente informó su actividad económica, cual es la de construcción de obras de ingeniería civil. Desde esa situación fáctica, contrario a lo aducido por la Administración, el procedimiento prescrito en el artículo 6 del Decreto 271 de 2002 no le resultaba ser exigible a la parte actora, por lo cual debía agotar el procedimiento administrativo de devolución previsto en los artículos 144 y siguientes del Decreto 807 de 1993, que a la letra rezan:
“ARTICULO 144º.~ DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR. Los contribuyentes de los tributos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos, podrán solicitar la devolución o compensación de los saldos a favor originados en las declaraciones, en pagos en exceso o de lo no debido, de conformidad con el trámite señalado en los artículos siguientes.
En todo los casos, la devolución de saldos a favor se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente. En el mismo acto que ordene la devolución, se compensarán las deudas y obligaciones a cargo del contribuyente.
ARTÍCULO 145º. - FACULTAD PARA FIJAR TRÁMITES DE DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS. El Gobierno Distrital establecerá trámites especiales que agilicen la devolución de Impuestos pagados y no causados o pagados en exceso.
ARTÍCULO 146º. - COMPETENCIA FUNCIONAL DE DEVOLUCIONES. Corresponde a la Dirección Distrital de Impuestos a través del jefe de la dependencia de recaudo, ejercer las competencias funcionales consagradas en el artículo 853 del Estatuto Tributario Nacional.
Los funcionarios de dichas dependencias, previamente autorizados o comisionados por el jefe de recaudo, tendrán competencia para adelantar las actuaciones contempladas en el inciso 2 de dicho artículo.
ARTÍCULO 147º.- TÉRMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN DE SALDOS. A FAVOR. La solicitud de devolución o compensación de tributos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos, deberá presentarse dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, según el caso.
Cuando el saldo a favor se derive de la modificación de las declaraciones mediante una liquidación oficial no podrá solicitarse, aunque dicha liquidación haya sido impugnada, hasta tanto se resuelva definitivamente sobre la procedencia del saldo.
ARTÍCULO 149º.- VERIFICACIÓN DE LAS DEVOLUCIONES. La Administración seleccionará de las solicitudes de devolución que presenten los contribuyentes, aquellas que serán objeto de verificación, la cual se llevará a cabo dentro del término previsto para devolver. En la etapa de verificación de las solicitudes seleccionadas, la Administración hará una constatación de la existencia de los pagos con exceso o de las retenciones, que dan lugar al saldo a favor.
Para este fin bastará con que la Administración compruebe que existen uno o varios de los agentes de retención señalados en la solicitud de devolución sometida a verificación, v que el agente o agentes comprobados, efectivamente practicaron la retención denunciada por el solicitante, o que el pago o pagos en exceso que manifiesta haber realizado el contribuyente efectivamente fueron recibidos por la administración distrital de impuestos”.
De lo anterior se desprende sin dubitación alguna que, tratándose de la devolución de pagos en exceso, la Administración Tributaria durante etapa de verificación de la solicitud, debe constatar la existencia de los agentes de retención, así como también que efectivamente estos hayan practicado la retención aducida por el contribuyente y que el dinero repose en las arcas del Fisco.
En ese orden de ideas, para la Sala es claro que la demandante sí podía acudir ante la Administración Tributaria para solicitar la devolución del pago en exceso originado en las retenciones practicadas por su Agente Retenedor la POLICÍA NACIONAL, y no era requisito indispensable el agotamiento previo ante el mismo, habida cuenta que, se reitera, dicho procedimiento no está previsto en los casos en que se discuta la actividad desarrollada, o la tarifa aplicable a la misma.
Con los anteriores criterios de interpretación normativa y descendiendo al examen de la actuación administrativa desplegada, la Sala constata que el día 23 de septiembre de 2013 la contribuyente incoó la solicitud de devolución por pago en exceso ante la Administración Tributaria. Con posterioridad, y sin que se requiriera dicho trámite como ha quedado dilucidado párrafo atrás, la sociedad presentó también ante la POLICÍA NACIONAL el día 26 de marzo de 2014, la solicitud de devolución, la cual le fue resuelta mediante el Oficio S-2014-104091/DIRAF-TEGEN- 20 de 4 de abril de 2014, negándola al decir que la retención practicada se ajustaba a la ley. Desde ese examen de las pruebas, merece llamar la atención al a quo cuando realiza el siguiente análisis de pruebas; “En el caso bajo examen, la demandante probó que agotó el primer requisito para obtener el reintegro de las retenciones del ICA practicadas en exceso por la POLICIA NACIONAL como se observa con las respuestas que dio esta entidad en los Oficios No. S2014-1040917DIKAF del 4 de abril de 2014 (...). Ante la Negativa del agente retenedor y con apego al procedimiento el demante (sic) solicitó la devolución ante la Secretaría de Hacienda del Distrito (...)” (fl 154 del c.l.), esa valoración como puede verse no corresponde a la confrontación del caudal probatorio que realiza este tribunal.
En todo caso, por principio de equidad y de justicia y bajo una tesis diferente, esto es que dicho procedimiento fuese obligatorio para acudir ante la Administración, la Sala no puede darle prioridad y aplicación a un mero formalismo que es facultativo para el contribuyente para desconocer la realidad material, esto es, que existe una retención practicada sobre la cual se discute la tarifa que dio lugar a un pago en exceso; así como también que el mayor dinero retenido reposa en las arcas de la Administración Tributaria, razón por la cual, se establece que es procedente acudir directamente ante esta con el fin de solicitar la devolución con el fin de que se verifique que la retención practicada no corresponde a la realidad y a la actividad del contribuyente.
Dilucidado lo anterior, la Sala procede a determinar si en el presente caso se configura un pago en exceso por la retención mayor practicada por la POLICÍA NACIONAL de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente:
• A folios 27 a 28 del cuaderno principal, obra copia del documento de constitución temporal CONTEIN- SOLINOFF, la cual se conformó con el fin de presentar conjuntamente una propuesta a la POLICÍA NACIONAL- DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA FINANCIERA para la invitación Contratación Directa PN DIRAF CD 039 2011, cuyo objeto concierne a la “CONSTRUCCIÓN, DOTACIÓN, INSTALACIÓN DE OFICINA ABIERTA, CABLEADO ESTRUCTURADO, EQUIPOS ACTIVOS. PLANTA ELÉCTRICA Y UPS DEL CENTRO DE INTELIGENCIA PARA LA SEGURIDAD CIUDADANA DE LA POLICÍA NACIONAL" para suscribir y ejecutar el contrato que llegare a adjudicarse.
• En los folios 29 a 41 del expediente, obra copia del Contrato de Obra PN-DIRAF No. 06-6-10082-11 suscrito entre la POLICÍA NACIONAL Y LA UNIÓN TEMPORAL CONTEIN- SOLINOFF con el objeto de la “CONSTRUCCIÓN, DOTACIÓN, INSTALACIÓN DE OFICINA ABIERTA, CABLEADO ESTRUCTURADO, EQUIPOS ACTIVOS, PLANTA ELÉCTRICA Y UPS. DEL CENTRO DE INTELIGENCIA PARA LA SEGURIDAD CIUDADANA DELA POLICÍA NACIONAL’’
• En el folio 42 del cuaderno principal obra copia del RUT de la UNIÓN TEMPORAL CONTEIN- SOLINOFF en el cual se registra como código de la actividad que realiza la 4290 que corresponde a “Construcción de otras obras de ingeniería civil” y según la Resolución No. 000139 de 21 de noviembre de 2012, por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, adopta la clasificación de actividades económicas - CIIU adaptada para Colombia.
• En los folios 76 a 79 del expediente obra copia del certificado de ingresos y retenciones de la POLICIA NACIONAL en el cual constan los pagos y descuentos realizados a la UNION TEMPORAL CONTEIN- SOLINOFF de donde se extrae la siguiente información:
• Cabe advertir que la demandante allegó copia de las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los períodos 4 y 5 del año 2012 y 6º del año 2013 en los cuales se registra como actividad principal el código 4530 con la siguiente información:
Por lo que hace al código de la actividad de “construcción de obras de ingeniería civil” debe aclararse que con la Resolución No. 0219 de 25 de febrero de 2004, el mismo correspondía al 4530, bajo cuya vigencia se celebró el contrato que data del año 2011 y que fue el que aplicó la contratista cuando presentó las declaraciones privadas.
Posteriormente, mediante la Resolución No. 000139 de 21 de noviembre de 2012, la DIAN adoptó la Clasificación de Actividades Económicas - CIIU para Colombia, que fue el que la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL aplicó en la Resolución SHD 079 de 11 de marzo de 2013.
A ese respecto, cabe precisar que el código 4290 registrado en el RUT, el cual, se reitera, no existía para los períodos en discusión como actividad económica para el Impuesto de Industria y Comercio, guarda total y completa identidad con la descripción de la actividad que corresponde al código 4530, el cual fue registrado por la sociedad actora en sus declaraciones privadas y que de acuerdo con la Resolución 219 de 2004, estaba vigente en los períodos objeto de la Litis. Dicho en otras palabras, los dos códigos hacen referencia a la misma actividad esto es, a “la construcción de obras de ingeniería civil” con una tarifa del 6.9 por mil.
Aunado a lo anterior, la Sala advierte que el objeto del contrato de obra suscrito entre la demandante y la POLICIA NACIONAL se ajusta a la actividad señalada en el código 4530 '‘construcción de obras de ingeniería civil", por cuanto este se refiere a la construcción de una oficina, a su dotación e instalación del cableado y planta eléctrica, es decir se trata de una actividad que desarrolla el diseño de la estructura que garantiza la estabilidad y viabilidad estructural de la misma.
En ese sentido y como quiera que el código registrado en las declaraciones privadas sí guarda correlación con el objeto del contrato de obra suscrito por la demandante, para la Sala es claro que en el presente caso la actividad desarrollada por la parte actora corresponde a la construcción de obras de ingeniería civil a la cual para la fecha de los períodos en discusión le había sido asignado el código 4530 con una tarifa del 6.9 por mil. De tal manera que, atendiendo la actividad desarrollada por la UNIÓN TEMPORAL CONTENIN- SOLINOFF, así como, se insiste, al objeto del contrato de obra, salta a la vista que el Agente Retenedor debía aplicar la tarifa 6.9 por mil y no la de 13.8 por mil, pues esta no se ajusta a la descripción de la actividad que se obligó a desarrollar la demandante con ocasión de contrato de obra.
Claro lo anterior, la Sala destaca, que la retención practicada por concepto de Impuesto de Industria y Comercio por el Agente Retenedor de la demandante con ocasión del contrato de obra suscrito, constituye un pago en exceso toda vez que, se reitera, la POLICIA NACIONAL efectuó una mayor retención en razón a que aplicó una tarifa superior a la que correspondía a la actividad desarrollada por la demandante, cuyo error no le es atribuible a la parte actora, habida cuenta que, el fundamento de la devolución obedece a la diferencia entre el valor de la retención realizada por el Agente Retenedor y la suma que fue declarada por el contribuyente en sus denuncios privados, que asciende a un total de $109.779.430’', razón por la cual, valga repetirlo, la corrección de la declaración no le era exigible para que la Administración accediera a la devolución reclamada máxime que dicho dinero reposaba en las arcas del Fisco y no le era requisito previo acudir ante su agente retenedor como se explicó párrafos atrás.
De conformidad con lo que antecede, la Sala destaca, la SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA desconoció que las retenciones practicadas a la demandante obedecían a un pago en exceso originado en la indebida aplicación de la tarifa por parte de su agente retenedor, por lo cual, resulta contrario a derecho la negación de la solicitud de devolución de un pago en exceso, el cual obedece al mayor valor retenido mas no a errores en su declaración privada.
Por las consideraciones precedentes, y como quiera que está demostrada la ilegalidad de los actos demandados que negaron la solicitud de devolución que sí era procedente, es del caso confirmar la sentencia de primera instancia, pero por la razón expuesta en esta providencia
En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 30 de noviembre de 2015, proferida por el JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ- SECCIÓN CUARTA-, pero por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE
Discutida y aprobada en sesión de la fecha. Acta No.
NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada Ponente
JOSE ANTONIO MOLINA TORRES Magistrado
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||