JUZGADO CUARENTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

-SECCIÓN CUARTA-

ACTA DE AUDIENCIA INICIAL

 

Articulo 180 Ley 1437 de 2011

 

EXPEDIENTE: 110013337044201400138-00

 

DEMANDANTE: VILLAVECES RONDEROS

 

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

I. INSTALACIÓN DE LA AUDIENCIA

 

En Bogotá, a los veinticuatro (24) días del mes de junio de dos mil quince (2015), siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), fecha determinada en auto del 16 de abril de 2015 para la realización de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 (numeral 1) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). El Juez en asocio con la secretaria ad hoc, constituyó el Despacho en audiencia pública para tal fin.

 

A la misma asistieron

 

PARTE DEMANDANTE

 

Doctora Martha Diovad Reyes Amaya identificada con cédula de ciudadanía 53105848 y T.P 168144 del C.S. de la J., apoderada de la señora Villaveces Ronderos, a quien se le reconoce personería para actuar en la presente litis conforme a las facultades otorgadas en el poder que obra a folios 90 y 91 del expediente.

 

PARTE DEMANDADA

 

Doctor Diego Alejandro Baracaldo Amaya, identificado con la cédula de ciudadanía N° 79780471 de Bogotá y tarjeta profesional N° 102090 del Consejo Superior de la Judicatura, apoderado de la Secretaria de Hacienda del Distrito Capital.

 

II. SANEAMIENTO

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 207 del C.P.A.C.A, en esta etapa procesal se verifica que no exista causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo tanto se advierte a las partes que de considerar la existencia de motivo de nulidad o irregularidad dentro del proceso se manifieste en este momento, pues de lo contrario se entienden subsanados con la celebración de esta audiencia.

 

Al respecto encuentra el Despacho que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad y no hay vicios que invaliden la actuación surtida.

 

Para el efecto se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante. Respondió NO. Se traslada la pregunta al apoderado de la entidad demandada. Respondió NO.

 

Teniendo en cuenta que aparecen acreditados los requisitos de procedibilidad; que las partes se encuentran de acuerdo con el trámite procesal impartido al proceso y que no existe ninguna objeción que invalide la actuación surtida, se da por terminada esta etapa y se procede con la siguiente parte de la audiencia.

 

La presente decisión se notifica en estrados.

 

III. EXCEPCIONES PREVIAS

 

Revisada la contestación de la demanda se advierte que la entidad accionada no propuso excepciones, razón por la cual, se continúa con la siguiente etapa procesal.

 

La presente decisión queda notificada en estrados.

 

IV. FIJACIÓN DEL LITIGIO

 

En atención a los hechos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma, así como las pruebas obrantes en el proceso, se tiene como situación táctica la siguiente:

 

Lo que se pretende establecer es la legalidad de la Resolución N° 563DDI15653 del 11 de marzo de 2013 proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de aforo por el impuesto de industria y comercio correspondiente a los 6 bimestres de los años 2008 y 2009.

 

Igualmente se persigue la nulidad de la Resolución N° DDI-000455 del 10 de enero de 2014, por medio de la cual se resolvió en el numeral segundo, el recurso de reconsideración interpuesto contra el anterior acto acusado.

 

La parte accionante considera: i) que cada proceso iniciado por la administración tributaria y que fueron recurridos deben ser decididos en forma individual sin que pudieran ser acumulados y decididos en un solo acto administrativo y que aceptar como admisible que mediante una misma resolución se resolviesen dos recursos de reconsideración desconocería la independencia del proceso sancionatorio frente al de determinación del impuesto, ii) que la administración no tuvo en cuenta el origen de los ingresos percibidos por la contribuyente para establecer la base gravable del impuesto ICA, es decir, que como la accionada considero que el contribuyente estaba registrado con la actividad CIIU número 74112 correspondiente a actividades jurídicas en el ejercicio de una profesión liberal, tomo el total de los valores registrados en la declaración de renta de los años gravables 2008 y 2009 y los dividió en 6, sin tener en cuenta los ingresos no constitutivos de renta y ganancia ocasional; iii) que existe falsa motivación por cuanto la administración tributaria no tuvo en cuenta los argumentos explicados y demostrados en el proceso administrativo y se extralimitó en la determinación de los ingresos susceptibles de ser gravados con el impuesto de industria y comercio.

 

La entidad accionada considera que el asunto materia de discusión que debe definir el Despacho es si los rendimientos financieros representados en dividendos y utilidades percibidos por la inversión de acciones y cuotas partes de interés en empresas, hacen parte de la base gravable del impuesto ICA, además considera que la contribuyente si realiza una actividad de carácter financiero que consiste en colocar un capital a disposición de una empresa, para que la misma desarrolle su objeto social.

 

En atención a las alegaciones esgrimidas por las partes en la demanda y la contestación de la misma, considera el Despacho que en la sentencia deberá establecerse lo siguiente:

 

Si existe expedición irregular en la Resolución N° DDI 000455 del 10 de enero de 2014 por haber resuelto en un mismo acto los recursos de reconsideración interpuestos contra la sanción por no declarar impuesto ICA y la liquidación oficial de aforo del mismo impuesto.

 

Si existe una indebida aplicación y falsa motivación de los artículos 32 y 42 del Decreto 352 de 2002, en la Resolución N° DDI 000455 del 10 de enero de 2014, respecto del origen de los ingresos sobre los cuales se gravo el impuesto ICA y al régimen aplicable a la contribuyente.

 

Así las cosas, se concede el uso de la palabra a las partes para que manifiesten si están de acuerdo o no con la fijación del litigio planteado.

 

● La apoderada de la parte demandante expresa que está de acuerdo con la fijación del litigio.

 

● El apoderado de la entidad demandada considera debidamente fijado el litigio.

 

La presente providencia se notifica en estrados.

 

V. CONCILIACION

 

Esta etapa se encuentra consagrada en el numeral 8 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2001 (sic). Al respecto se encuentra que por tratarse el presente proceso de un asunto de carácter tributario, no es posible la misma de acuerdo con lo previsto en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998.

La presente providencia se notifica en estrados.

VI. MEDIDAS CAUTELARES

 

En atención a que ninguna de las partes planteó medidas cautelares, se procede al decreto de pruebas.

 

La presente providencia se notifica en estrados.

 

VIl. DECRETO DE PRUEBAS

 

Con el valor probatorio que les asigna la ley téngase como pruebas los documentos allegados con la demanda los cuales obran a folios 36 a 82 del cuaderno principal (parte demandante) y los 129 folios que reposan en la carpeta de antecedentes administrativos (parte demandada).

 

Teniendo en cuenta lo anterior, y que el caso sub judice se trata de un asunto de puro derecho y que no es necesaria la práctica de pruebas, se prescindirá de la audiencia de pruebas y por ende del periodo probatorio de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 179 del C.P.A.C.A.

 

La presente decisión se notifica en estrados

 

VIII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

En consecuencia, se le concede el uso de la palabra a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión.

 

La presente decisión se notifica en estrados.

 

IX SENTENCIA

 

No se observa causal que afecte la validez de la actuación procesal, por tanto, corresponde al Despacho decidir sobre la legalidad de los actos proferidos por la Secretaria de Hacienda del Distrito Capital, según las siguientes pretensiones planteadas por la parte demandante:

 

“PRETENSIONES

 

Que por los motivos de inconstitucionalidad e ilegalidad que expondré en la sección sexta de esta demanda, se anulen los siguientes actos administrativos:

 

Resolución N° 563DDI15653 del 11 de marzo de 2013 proferida por la oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de aforo en relación con el impuesto de industria y comercio correspondiente a los seis (6) bimestres de los años gravables 2008, 2009 y 2010 (en adelante la LOA);

 

Resolución N° DDI 000455 del 10 de enero de 2014, proferida por la oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual al resolver el recurso de reconsideración interpuesto, en su artículo segundo confirma en todas sus partes Resolución antes identificada.

 

Que como consecuencia, se restablezca a mi representada en la plenitud de sus derechos de conformidad con la acción contenciosa que con esta demanda se interpone y, por tanto, se declare que la señora VILLAVECES no está obligada a pagar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los seis (6) bimestres de los años gravables 2008, 2009 y 2010, puesto que no es contribuyente del régimen común del impuesto en mención."

 

9.1 PROBLEMA JURÍDICO

 

En consideración a la fijación del litigio acordada entre las partes y el Juzgado, se deberá establecer si la contribuyente Villaveces Ronderos se encuentra obligada a pagar el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, correspondiente a los 6 bimestres de los años 2008 y 2009.

 

9.2 CASO CONCRETO

 

Observa el Despacho que la entidad demandada profirió liquidación oficial de aforo en contra de la parte accionante, por considerar que la contribuyente obtuvo ingresos por el ejercicio de una actividad de servicio clasificada con el Código CIIU 74112 que corresponde a actividades jurídicas en el ejercicio de una profesión liberal, por los periodos gravables 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años 2008 y 2009.

 

Por lo dicho, el Juzgado deberá resolver los cargos en los que se evidencia controversia en el caso bajo examen y que fueron previamente fijados con anuencia de las partes:

 

PRIMER CARGO

 

Si existe expedición irregular en la Resolución N° DDI 000455 del 10 de enero de 2014, por haber resuelto en un mismo acto los recursos de reconsideración interpuestos contra la sanción por no declarara impuesto ICA y la liquidación oficial de aforo del mismo impuesto.

 

Del análisis del material probatorio que obra en el plenario se tiene que el 17 de abril de 2012, la administración Distrital le profirió emplazamiento para declarar N° 2012EE88119, a la señora Villaveces, para que presentara la declaración del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los 6 bimestres de los años gravables 2008, 2009 y 2010.

 

Que la contribuyente no dio respuesta al emplazamiento para declarar dentro de los términos establecidos, ni presentó las declaraciones tributarias, razón por la cual el 30 de enero de 2013 se profirió sanción por no declarar.

 

Que mediante la Resolución N° 563DDI015653 del 11 de marzo de 2013, el Jefe de la Oficina de Liquidación Producción y Consumo, profirió liquidación oficial de aforo a la contribuyente Villaveces Ronderos, por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los 6 bimestres de los años 2008 y 2009, y se abstuvo de expedir liquidación del año 2010 por cuanto no existían pruebas que permitieran determinar los ingresos por dicha vigencia.

 

Que la parte accionante presentó de manera independiente recurso de reconsideración contra la sanción por no declarar y la liquidación oficial de aforo.

 

Y que finalmente la administración a través de la Resolución N° DDI 000455 del 10 de enero de 2014, modificó la sanción por no declarar y confirmó en todas sus partes la liquidación oficial de aforo N° 563DDI015653, decidiendo en un mismo acto administrativo los dos recursos de reconsideración interpuestos por la contribuyente Villaveces.

 

El inconformismo de la parte demandante radica en el hecho de que en la Resolución N° DDI 000455 se hubieran resulto dos actos administrativos, es decir, que el recurso de reconsideración interpuesto contra la sanción por no declarar y la liquidación de aforo, fueran resueltos en una misma resolución, desconociéndose la independencia de los dos procesos.

 

Sobre el tema de la liquidación oficial de aforo que es el acto administrativo demandado en esta litis, el ordenamiento jurídico establece un trámite particular dirigido contra quienes, estando obligados a presentar declaraciones tributarias omitan su cumplimiento.

 

En el Estatuto Tributario Nacional está previsto en los artículos 715 a 717 y en el ordenamiento distrital en el artículo 103 del Decreto 807 de 1993, así:

 

"ART.103.- Liquidación de aforo. Cuando los contribuyentes no hayan cumplido con la obligación de presentar las declaraciones, la Dirección Distrital de Impuestos, podrá determinar los tributos, mediante la expedición de una liquidación de aforo, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 715, 716, 717, 718 y 719 del Estatuto Tributario en concordancia con lo consagrado en los artículos 60 y 62..."

 

ART. 715.- Emplazamiento previo por no declarar. Quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán emplazados por la administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir su omisión.

 

El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, en los términos previstos en el artículo 642.

 

ART. 716.- Consecuencia de la no presentación de la declaración con motivo del emplazamiento. Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643.

 

ART. 717.- Liquidación de aforo. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado".

 

En atención a las normas precitadas, se advierte que no existe norma que exija como presupuesto procesal o requisito de procedibilidad para proferir la liquidación oficial de aforo, que previamente haya quedado ejecutoriada y consecuentemente adquirido firmeza la resolución sanción, lo que implica que la Administración puede válidamente producir el acto liquidatario citado condicionado claro está, a que se haya notificado la resolución sanción.

 

El procedimiento que debe cumplirse para que proceda la liquidación de aforo es emplazar previamente a quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, y de emitir una resolución sanción, una vez vencido el término que otorga el acto de trámite del emplazamiento sin que el obligado se hubiese allanado a cumplir con dicha obligación, como aconteció en el sub-lite.

 

Así las cosas, y atendiendo el contenido de las pruebas que obran en el plenario, se puede arribar a la conclusión de que en el caso bajo examen no existe violación al debido proceso por cuanto la administración efectuó el emplazamiento para declarar a la contribuyente, y ésta hizo caso omiso al requerimiento guardando silencio, por tanto, el Distrito la sancionó por no declarar y le profirió liquidación oficial de aforo, dándole la oportunidad de interponer el recurso de ley, el cual resolvió dentro de la oportunidad procesal respectiva.

 

Lo anterior, por cuanto en el expediente consta que la Resolución N° 563DDI015653 mediante la cual se profirió liquidación oficial de aforo fue notificada el día 15 de marzo de 2013, que la contribuyente interpuso el recurso de reconsideración el día 9 de mayo de 2013 y que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración es de fecha 10 de enero de 2014, es decir que la administración resolvió el recurso dentro del año siguiente a su interposición, razón por la cual, no se configura un silencio administrativo positivo alegado por la demandante, máxime teniendo en cuenta que la competencia de éste Despacho tiene que ver exclusivamente con el debido proceso de la liquidación oficial de aforo.

 

Adicional a lo anterior, sobre el tema de la acumulación de actuaciones procesales debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 36 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que dispone:

 

“ARTÍCULO 36. FORMACIÓN Y EXAMEN DE EXPEDIENTES. Los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se organizarán en un solo expediente, al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones contradictorias, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad..."

 

En consideración a todo lo expuesto, el Juzgado no advierte una expedición irregular de los actos administrativos acusados, ya que tal como se expuso, la administración respeto las oportunidades procesales de la contribuyente y resolvió dentro del término legal el recurso interpuesto, así que el hecho de haber resuelto en un mismo acto administrativo, dos recursos de reconsideración, no afecta la legalidad de la actuación surtida en materia de la liquidación de aforo, ya que la misma Ley 1437 de 2011 en su artículo 36 permite la acumulación de actuaciones administrativas.

 

Así las cosas, no prospera el cargo

 

SEGUNDO CARGO

 

Si existe una indebida aplicación y falsa motivación de los artículos 32 y 42 del Decreto 352 de 2002, en la Resolución N° DDI 000455 del 10 de enero de 2014, respecto del origen de los ingresos sobre los cuales se gravo el impuesto ICA y al régimen aplicable a la contribuyente.

 

La parte accionante sustenta su inconformidad en el hecho de que la Dirección Distrital de Impuestos, basándose en el parágrafo del artículo 103 del Decreto Distrital 807 de 1993, señaló que la contribuyente Villaveces estaba registrada con la actividad CIIU número 74112, correspondiente a actividades jurídicas en ejercicio de una actividad liberal y que por tanto, la misma obtuvo ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio, sin realizar ningún tipo de análisis sobre los ingresos obtenidos por la contribuyente.

 

Además señala que la entidad accionada a fin de determinar el valor de los ingresos por cada uno de los bimestres, tomo los ingresos declarados por el contribuyente y sin ningún fundamento los dividió en 6.

 

Del análisis minucioso de las declaraciones de renta, la renta totalizada, la liquidación de aforo y las alegaciones de la demandante, se tiene que el total de ingresos recibidos por la señora Villaveces en el año 2008 fue de $1.110.630.000, los cuales fueron divididos en 6 por la administración distrital, para efectos de determinar el impuesto de industria y comercio, el cual arrojó un total de $ 185.105.000 que fue el total liquidado durante cada bimestre del año 2008.

 

Igualmente se observa que el total de ingresos recibidos por la señora Villaveces en el año 2009 fue de $206.898.000, los cuales fueron divididos en 6 por la administración distrital, para efectos de determinar el impuesto de industria y comercio, el cual arrojó un total de $ 34.483.000 que fue el total liquidado durante cada bimestre del año 2009.

 

Al respecto la contribuyente señala que de esa totalidad tomada por la accionada para el año 2008 existían ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por la suma de $ 515.065.000 obtenidos como dividendos no susceptibles de impuesto ICA y que para el año 2009 también existían ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por la suma de $123.398.000 obtenidos como dividendos y restitución de aportes de capital que no están grabados de ICA.

 

La demandante alega una indebida aplicación de los artículos 32 y 42 del Decreto 352 de 2002, los cuales establecen:

 

“Artículo 32. Hecho generador

 

El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos.

 

Artículo 42. Base gravable.

 

El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

 

Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo.

 

Parágrafo primero. Para la determinación del impuesto de industria y comercio no se aplicarán los ajustes integrales por inflación.

 

Parágrafo segundo. Los contribuyentes que desarrollen actividades parcialmente exentas o no sujetas, deducirán de la base gravable de sus declaraciones, el monto de sus ingresos correspondiente con la parte exenta o no sujeta.”

 

Del análisis del marco jurídico expuesto se tiene que el hecho generador del impuesto de industria y comercio, recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

 

En vista de lo expuesto, el Juzgado considera que la administración distrital para efectuar la determinación del impuesto de industria y comercio no podía tomar la totalidad de ingresos percibidos por la contribuyente durante la vigencia fiscal, ni mucho menos dividir en seis esos ingresos, sino que debía realizar un análisis detallado sobre los ingresos percibidos por la demandante, gravando únicamente los ingresos provenientes de actividades industriales, comerciales o de servicios.

 

Así las cosas, es pertinente traer a colación el proceso de determinación del impuesto de industria y comercio efectuado por la administración a fin de establecer la legalidad del mismo:

 

La entidad accionada para el año 2008 tomó el saldo denominado total ingresos recibidos de $1.110.630.000, y los dividió en 6, suma que arrojo un total de $185.105.000 la cual fue establecida como saldo del bimestre en la liquidación oficial de aforo acusada.

 

Sobre dicha vigencia fiscal y luego de efectuar un análisis de las declaraciones de renta se tiene, que en la casilla de ingresos de la declaración de renta de la contribuyente del año 2008 existen los siguientes ingresos:

 

 

Sobre el origen de los ingresos reportados en la declaración de renta y tomados por la entidad demandada en la determinación del impuesto objeto de estudio debe indicarse que a folios 59 a 69 obra copia auténtica de las Actas N° 27 y 29 de la Junta de Socios Guillermo Villaveces Asociados Ltda en Liquidación, en la que se observa que la contribuyente Villaveces Ronderos obtuvo como capital social por inversión en acciones un total de $ 560.690.000 y como rembolso anticipado de los aportes como participación, la misma suma de $ 560.690.000, cantidad que equivale a $ 1.121.380.000, cuantía que, según alega la contribuyente y que se encuentra demostrado en el plenario fue cancelado entre el periodo del año 2008 y 2009, cancelándose para el año 2008 $ 515.065.000 por capital social y 515.065.000 por devolución de aportes suma que equivale a $1.030.130.000, valor éste, que se ve reflejado en la declaración de renta del año 2008 por la contribuyente en la casilla 38 denominada otros ingresos.

 

En vista de lo expuesto, considera el Despacho que los otros ingresos percibidos por la demandante por un total de $1.030.130.000, obedecen a ingresos por dividendos y participaciones los cuales son utilidades que recibe la inversionista en razón a las acciones, cuotas o partes de interés social que posee en la sociedad Guillermo Villaveces Asociados Ltda en Liquidación.

 

Asimismo, del análisis de las declaraciones de renta de la contribuyente por el año 2009 se evidencian los siguientes ingresos:

 

 

 

Sobre el origen de los ingresos reportados en la declaración de renta y tomados por la entidad demandada en la determinación del impuesto objeto de estudio debe indicarse que a folios 70 a 73 del expediente obra:

 

● El certificado de la Sociedad Guillermo Villaveces Asociados Ltda en Liquidación en la que consta que a 31 de diciembre del año 2009 figura registrado en los libros de contabilidad de la sociedad entre otros, dividendos resultantes de la capitalización de reserva para futuras capitalizaciones al 31 de diciembre de 2008 no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional por un valor de $ 44.650.000, igualmente consta como total reintegrado por restitución de capital social la suma de $ 75.787.806.

 

● El estado de cuenta de Ultrabursatiies S.A., Comisionista de Bolsa, en el que consta que entre el 1 de enero de 2009 a 31 de diciembre de 2009 durante el movimiento del periodo hay cobros de dividendos de Isagen S.A. ESP, Suramericana de Inversión y Ecopetrol por los siguientes valores $ 114.086, 123.921, 1.159.400, 1.125.300 y 437.631.

 

En vista de lo expuesto se tiene que todos los valores antes citados se ven reflejados en la declaración de renta del año gravable 2009 por la contribuyente, en la casilla 38 denominada otros ingresos.

 

Así las cosas, puede concluirse hasta este momento procesal que de los ingresos declarados por la contribuyente en las respectivas declaraciones de renta, que corresponden a la casilla 38 denominados otros ingresos, provienen de dividendos.

 

Al respecto la entidad accionada manifiesta que el asunto materia de discusión y que debe el Despacho definir es si los rendimientos financieros representados en dividendos y utilidades percibidos por la inversión en acciones y cuotas partes de interés hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio.

 

Sobre el tema de los dividendos y con el objeto de determinar la existencia del hecho generador del impuesto de industria y comercio, por la obtención de ingresos por concepto de dividendos y participaciones, se debe consultar si la persona natural o jurídica que los recibe, tiene la calidad o no de comerciante.

 

Entonces para que los dividendos obtenidos por el contribuyente puedan ser gravados con ICA, se exige que la actividad en la que se originan se realice de forma habitual o profesional por el sujeto pasivo del gravamen y que la inversión realizada sea un activo móvil.

 

Por tanto, las personas naturales que obtengan ingresos por concepto de dividendos y participaciones, debido a la actividad permanente como inversionista, cumplirían con el hecho generador, de lo contrario los ingresos no son gravados con ICA, por ausencia del hecho generador.

 

En consideración a lo dicho, los dividendos percibidos por la señora Villaveces no pueden integrar la base para la determinación del impuesto, puesto que del expediente administrativo no se encuentra ni siquiera sumariamente acreditado, que los mismos se deriven del ejercicio de una actividad gravada, sino de las acciones que fueron enajenadas por fuera del giro ordinario de los negocios, cuyo objeto fue formar parte del activo fijo.

 

En este caso, la parte demandante no tiene la calidad de comerciante, ya que al adquirir ocasionalmente estas acciones o cuotas partes sociales, no lo hizo con el ánimo de enajenarlas en el giro ordinario de sus negocios, sino para que permanecieran en su patrimonio.

 

De conformidad con lo expuesto, en los términos del artículo 60 del Estatuto Tributario Nacional la enajenación de las mencionadas acciones se clasifica como venta de activos fijos, la cual no hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, según lo dispuesto en el Decreto 352 del 2002.

 

En conclusión se tiene que la actividad habitual de la accionante no es la compra de acciones, sino que su actividad está clasificada con el código 74112 que corresponde a actividades jurídicas en el ejercicio de una profesión liberal, por tanto no es viable gravar los dividendos y participaciones de una inversión que es de tipo permanente con el impuesto de industria y comercio, por cuanto dichos dividendos no son el fruto de una actividad comercial, sino el producto de una distribución de utilidades que realizaron las sociedades de las cuales hace parte la demandante como accionista.

 

Por otra parte, se tiene que la contribuyente Villaveces reconoce que declaró ingresos por concepto de honorarios, comisiones y servicios y que por éste concepto se encontraba en la obligación de declarar impuesto de industria y comercio ICA, sin embargo señala, que en razón a que para el año 2008 percibió $ 80.500.000, para el año 2009 percibió $ 83.500.000, es declarante dentro del régimen simplificado, pero que es contribuyente no declarante.

 

En consideración a lo expuesto, concluye el Despacho que en la presente litis ya quedo establecido que los dividendos y participaciones percibidos por la contribuyente no hacen parte de la base gravable del impuesto ICA, ahora bien el aspecto que debe aclararse es el relativo al régimen aplicable a la señora Villaveces, para determinar si los ingresos por concepto de honorarios, comisiones y servicios, deben ser declarados.

 

Sobre los honorarios es pertinente señalar que estos se constituyen en la remuneración que se recibe por la prestación de un servicio que están regidos por la legislación comercial o civil y se caracteriza porque el contratista presta un servicio con plena autonomía financiera, administrativa y técnica a cambio de una suma de dinero pagada'" según lo acuerden las partes.

 

En cuanto al régimen aplicable, el artículo 499 del Estatuto Tributario establece:

 

“Art. 499. Quiénes pertenecen a este régimen. 

 

* -Articulo Modificado- Al Régimen Simplificado del Impuesto Sobre las Ventas pertenecen las personas naturales comerciantes y los artesanos, que sean minoristas o detallistas; los agricultores y los ganaderos, que realicen operaciones gravadas, así como quienes presten servicios gravados, siempre y cuando cumplan la totalidad de las siguientes condiciones:

 

*2*-Modificado- 1. Que en el año anterior hubieren obtenido ingresos brutos totales provenientes de la actividad inferiores a cuatro mil (4.000) UVT.

 

2. Que tengan máximo un establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio donde ejercen su actividad.

 

3. *3* Literal declarado Inexequible

 

4. Que en el establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio no se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles.

 

5. Que no sean usuarios aduaneros.

 

6. Que no hayan celebrado en el año inmediatamente anterior ni en el año en curso contratos de venta de bienes o prestación de servicios gravados por valor individual y superior a 3.300 UVT.

 

7. Que el monto de sus consignaciones bancadas, depósitos o inversiones financieras durante el año anterior o durante el respectivo año no supere la suma de 4.500 UVT.

 

PAR 1. Para la celebración de contratos de venta de bienes o de prestación de servicios gravados por cuantía individual y superior a 3.300 UVT, el responsable del Régimen Simplificado deberá inscribirse previamente en el Régimen Común.

 

PAR 2. *4* Derogado.

 

El artículo hace referencia a que pertenecen al régimen simplificado, aquellas personas que realicen operaciones gravadas o que presten servicios gravados, y luego condiciona este hecho a que los ingresos provengan de actividad gravada o de servicio gravado inferiores a 4.000 UVT.

 

Dentro del plenario consta lo siguiente:

 

 

Así las cosas, se tiene que la señora Villaveces Ronderos obtuvo ingresos inferiores a 4000 UVT para los 2008 y 2009, por lo que se evidencia que pertenece al régimen simplificado, razón por la cual, no tenía la obligación de declarar el impuesto I bimestral sino anual.

 

Ahora bien sobre las obligaciones que tienen las personas que pertenezcan al régimen simplificado debe indicarse que los contribuyentes que pertenezcan al régimen simplificado que hayan obtenido durante el año gravable ingresos netos superiores a 80 salarios mínimos mensuales vigentes tienen que presentar la declaración del impuesto de Industria y comercio, situación que en el presente caso acaece, ya que para el año 2008 los 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalían a $ 36.920.000 y para el año 2009 los 80 salarios correspondían a $ 39.752.000, y como la señora Villaveces para el año 2007 no obtuvo ingresos netos, pero para el año 2008 obtuvo ingresos netos por 595.565.000 y para el año 2009 obtuvo ingresos netos por 159.288.000, se tiene que la contribuyente superó el monto de los 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por tanto, se encontraba en la obligación de declarar el impuesto ICA.

 

En consideración a lo expuesto, la contribuyente tiene la obligación de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio por las actividades que se encuentran gravadas como industriales, comerciales o de servicios, que en este caso para el año 2008 corresponde a honorarios, comisiones o servicios por valor de $ 80.500.000 con la tarifa de 9.66 por mil, que es la tarifa que concierne al denuncio rentístico del año gravable, igualmente deberá cancelar el impuesto ICA del año 2009 por el total de $83.500.000 por la tarifa de 9.66 por mil, por las mismas razones.

 

En virtud de lo anterior, el Juzgado procederá a efectuar la liquidación del impuesto de industria y comercio de la siguiente forma:

 

AÑO 2008

 

 

AÑO 2009

 

Así las cosas, la contribuyente se encuentra en la obligación de declarar y cancelar por concepto de impuesto de industria y comercio para el año 2008 la suma de $ 777.630 y para el año 2009 la suma de $ 806.610.

 

Finalmente el Despacho se permite aclarar que si bien no se desconoce que existe un margen de presunción frente a los ingresos obtenidos por el contribuyente y que la ley permite el cruce de información entre los declarantes de renta e impuesto sobre las ventas y los declarantes de impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, como ocurre en el presente caso, no se comparte la forma en que la administración efectúo su proceso de fiscalización, con fundamento en las declaraciones de renta totalizadas, sin tener en cuenta el detalle de las mismas, ni un mínimo soporte probatorio y realizar unas operaciones matemáticas que no se encuentran especificadas en la ley, a fin de determinar el impuesto, pues sin demostrar la existencia del hecho generador del ICA, tomó los valores de la declaración de renta y los dividió entre 6 para obtener los supuestos ingresos obtenidos por el contribuyente por concepto del impuesto de industria y comercio.

 

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, el Despacho arriba a la conclusión de que en el caso bajo examen deberá accederse parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia declararse la nulidad de los actos administrativos acusados.

 

COSTAS

 

No observándose temeridad en la formulación de la acción ni en la conducta de las partes dentro del proceso no habrá lugar a condena en costas.

 

VIII. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución N° 563DDI15653 del 11 de marzo de 2013 proferida por la oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de aforo en relación con el impuesto de industria y comercio correspondiente a los seis (6) bimestres de los años gravables 2008 y 2009.

 

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución N° DDI 000455 del 10 de enero de 2014, proferida por la oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual al resolver el recurso de reconsideración interpuesto, en su artículo segundo confirma en todas sus partes la Resolución N° 563DDI15653.

 

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se declara que la señora VILLAVECES RONDEROS, se encuentra en la obligación de declarar y cancelar el impuesto de industria y comercio por los años 2008 y 2009, por la tarifa de 9.66 por mil, pero por los siguientes valores: para el año 2008 la suma de $ 777.630 y para el año 2009 la suma de $ 806.610.

 

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

 

QUINTO: No condenar en costas, conforme se expuso.

 

SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente. Déjense las constancias del caso.

 

SEPTIMO: Ejecutoriadas las presentes providencias, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso. En caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que el interesado los haya reclamado, la Secretaría declarará la prescripción de los mismos a favor del Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.

 

Las partes quedan notificadas en estrados. Previo a cerrar la audiencia se concede el uso de la palabra a las partes. Las partes interponen el recurso de apelación pero la sustentaran dentro de los diez siguientes a la celebración de ésta audiencia.

 

No siendo más el motivo de la presente audiencia, se cierra la misma hoy veinticuatro (24) de junio de 2015, a las 11:49 a.m. Para el efecto firman los presentes.

 

Luis Gilberto Ortegón Ortegón
Juez

 

Martha Diovad Reyes Amaya

 

Apoderada de la señora  Villaveces Ronderos

 

Diego Alejandro Baracaldo Amaya

 

Apoderado de la Secretaria de Hacienda del Distrito Capital

 

Leydi Cardozo Gallego

Secretaria ad hoc

 

 

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A”

 

Bogotá D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017)

 

MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LOPEZ

 

 

 

EXPEDIENTE:		110013337044-2014-00138-01
DEMANDANTE:		VILLAVECES RONDEROS
DEMANDADO:		SECRETARÍA DE HACIENDA – DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS
MEDIO DE CONTROL:		NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
TEMA:		IMPUESTOS DISTRITALES (IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS)

 

 

SENTENCIA

 

Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, esto es demandante y demandada, contra la sentencia del 24 de junio de 20151, proferida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. adscrito a la Sección Cuarta, mediante la cual se negaron parcialmente las pretensiones de la demanda.

 

I. ANTECEDENTES

 

La demandante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 10 de junio de 2014, pretendiendo la nulidad de la resolución No. 563DDI15653 del 11 de marzo de 2013, proferida por la oficina de-Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial de Aforo en relación con el impuesto de industria y comercio correspondiente a los 6 bimestres de los años gravables 2008 y 2009.

 

De igual forma, pretende la nulidad de la resolución DDI 00045 del 10 de enero de 2014, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se confirma la resolución antes mencionada, resolviendo recurso de reconsideración interpuesto.

 

Así mismo y que a título de restablecimiento de derecho, la demandante pretende que se declare que no está obligada a pagar el impuesto de Industria y Comercio correspondiente a las vigencias antes descritas.

 

Como soportes de las anteriores súplicas, se tienen los siguientes hechos sucintos:

 

La demandante tuvo participación en la sociedad Guillermo Villaveces Asociados Ltda, hasta el 24 de diciembre de 2009, fecha en la cual se aprueba cuenta final de liquidación, restituyéndosele el 12.4659% del patrimonio social.

 

La Dirección Distrital de Impuestos profiere Emplazamiento para declarar No. 2012EE88119 del 17 de abril de 2012, señalando que la demandante presuntamente no había presentado declaraciones bimestrales del impuesto de industria y comercio por los 6 bimestres de los años gravables 2008, 2009 y 2010.

 

La Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos profiere la resolución No. 83DDI001496 del 30 de enero de 2013, imponiéndole sanción a la demandante por no presentar las declaraciones bimestrales del impuesto de industria y comercio por los periodos señalados anteriormente.

 

La misma entidad profirió Liquidación Oficial de Aforo mediante resolución No. 563DDI015653 de 11 de marzo de 2013, tomando el valor de los ingresos reportados en la declaración del Impuesto sobre la Renta de la demandante en los años gravables 2008 y 2009, dividiéndolos por 6, y aplicándoles la tarifa del 9.66 por mil.

 

La demandante interpone recurso de reconsideración contra las resoluciones 83DDI001496 y 563DDI015653 anteriormente descritas, siendo este decidido mediante resolución No. DDI 000455 de 10 de enero de 2014.

 

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

El A-Quo, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar, que del total de los ingresos percibidos por la demandante, la gran mayoría de ellos se originaron por dividendos y ventas de acciones, no pudiendo esto ser gravado dentro del ICA, en la medida que dichas acciones son activos fijos de la contribuyente, por lo que los ingresos devenidos de estas no son constitutivos de la explotación de una actividad industrial, comercial ni de servicios, siendo estos los hechos generadores del mencionado impuesto, razón por la cual el operador de justicia consideró improcedente la adición de los ingresos efectuada por la Administración.

 

Del mismo modos, el Juez de primera instancia estableció, que de los restantes ingresos que no hacían parte de los dividendos y transacciones de los denominados activos fijos, correspondían a honorarios, comisiones y servicios, de acuerdo a lo expuesto por la misma demandante en sus declaraciones de renta por el año 2008 y 2009, así como la actividad económica ostentada por la misma (Código CIIU 7411, “Actividades jurídicas en ejercicio de una profesión liberal”), ingresos estos que si deben ser grabados con ICA, razón por la cual emitió una nueva liquidación del mencionado impuesto, tomando como base para ello los ingresos obtenidos por la actora en ejecución de la actividad económica declarada por ésta.

 

III. SÍNTESIS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

 

Tanto la entidad demandada, como la parte actora presentan recursos de apelación.

 

La entidad demandada, se opone a la decisión de primera instancia, en lo referente a la forma como se determinó que los rendimientos financieros representados en dividendos y utilidades percibidos por la inversión en acciones y cuotas partes de interés en las empresas, no hacían parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Sustenta su inconformidad con abundantes apartes jurisprudenciales y doctrinales acerca del hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio.

 

Expone que a su consideración, los rendimientos financieros representados en dividendos y utilidades percibidos por la parte actora debido a inversión de acciones y cuotas partes de interés en empresas, hacen parte de la base gravable del impuesto ICA por los seis (6) bimestres de los años 2008 a 2010, razón por la cual dicho fallo debe ser revocado.

 

La demandante, manifestó oponerse a la decisión de primera instancia alegando “violación al debido proceso’’ por la expedición irregular de la resolución No. DDI000455 de 2014, al habérsele resuelto en un mismo acto los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución Sanción No. 83DDI001496 del 30 de enero de 2013, por no declarar impuesto ICA por los seis (6) bimestres de los años 2008 a 2010 y la Liquidación Oficial de Aforo No. 563DDI015653 del 11 de marzo de 2013, respecto al mismo impuesto.

 

Aduce también, la transgresión del principio de congruencia por parte del A-Quo, en la medida que este, en la sentencia de primera instancia, efectuó una nueva liquidación del impuesto ICA por los seis (6) bimestres de los años 2008 a 2010, con base en hechos no discutidos en vía gubernativa ni en sede judicial.

 

IV. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

 

Ya en esta instancia procesal, con auto del 8 de octubre de 2015 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por ambas partes; posteriormente, mediante auto del 5 de noviembre de 2015, se corrió traslado a las partes para que alegaran en conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

 

En el término concedido para presentar alegatos, tanto la parte actora como la parte demandada y el Ministerio Público emitieron concepto al respecto.

 

La parte actora reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, respecto de la “violación al debido proceso” y “falsa motivación” de los actos demandados.

 

Igualmente, la entidad demandada reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, como en el recurso de apelación, respecto a los rendimientos financieros como actividad gravada.

 

El ministerio público emite concepto jurídico en el que afirma que adquirir esporádicamente acciones o cuotas partes, sin el ánimo de ser enajenadas, sino a fin de conformar un patrimonio, es un acto no mercantil, que sale de la órbita del hecho generador del impuesto de Industria y Comercio. Ello lo sustenta citando abundante jurisprudencia.

 

V. CONSIDERACIONES

 

1. COMPETENCIA

 

Es competente la Sub Sección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia los recursos de apelación impetrados en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C.

 

2. PROBLEMA JURÍDICO

 

En los precisos términos de los recursos de apelación interpuestos tanto por la Entidad demandada, como por la parte actora, la Sala debe resolver los siguientes interrogantes:

 

i) Determinar si fue vulnerado el derecho al debido proceso y de defensa de la sociedad actora, al habérsele resuelto en un mismo acto los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución Sanción No. 83DDI001496 del 30 de enero de 2013, por no declarar impuesto ICA por los seis (6) bimestres de los años 2008 a 2010 y la Liquidación Oficial de Aforo No. 563DDI015653 del 11 de marzo de 2013, respecto al mismo impuesto.

 

ii) Si los rendimientos financieros representados en dividendos y utilidades percibidos por la parte actora debido a inversión de acciones y cuotas partes de interés en empresas, hacen parte de la base gravable del impuesto ICA por los seis (6) bimestres de los años 2008 a 2010.

 

ii) Establecer si el Juez de primera instancia, transgredió el principio de congruencia, al haber efectuado una nueva liquidación del impuesto ICA por los seis (6) bimestres de los años 2008 a 2010, con base en hechos no discutidos vía gubernativa ni en sede judicial.

 

3. MARCO JURIDICO

 

Conforme al problema jurídico planteado, procede la Sala a hacer las siguientes apreciaciones de orden Constitucional, Legal y Jurisprudencial.

 

En primer lugar debe tenerse en cuenta, que el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, establece el debido proceso, como un principio constitucional, así:

 

“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

 

A su vez y -en cuanto al procedimiento legal para el procedimiento de una liquidación oficial de aforo, es preciso tener en cuenta que la norma procesal aplicable al presente asunto es el Decreto 807 del 17 de diciembre de 1993, adicionado por el Decreto Distrital 3625 de 2002 “por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el Estatuto Tributario Nacional y se dictan otras disposiciones”, el cual en su artículo 103 establece lo siguiente: 

 

“Artículo 103°.- Liquidación de aforo. Cuando los contribuyentes no hayan cumplido con la obligación de presentar las declaraciones, la Dirección Distrital de Impuestos, podrá determinar los tributos, mediante la expedición de una liquidación de aforo, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 715, 716, 717, 718 y 719 del Estatuto Tributario en concordancia con lo consagrado en los artículos 60 y 62. ’’

 

De conformidad con la norma anterior, el artículo 103 del Decreto 807 de 1993 remite el conocimiento respecto al procedimiento para proferir una Liquidación de Aforo, a las normas consagradas en el Estatuto Tributario, el cual en los artículos 715, 716, 717, 718 y 719, establece el trámite que se debe adelantar contra los obligados a declarar, que omitan el cumplimiento de su deber de presentar la correspondiente declaración tributaria cuando la Ley los conmina a ello; dicha normatividad expresa lo siguiente:

 

"Artículo 715. Emplazamiento previo por no declarar. Quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán emplazados por la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir su omisión.

 

El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, en los términos previstos en el artículo 642.

 

Artículo 716. Consecuencia de la no presentación de la declaración con motivo del emplazamiento. Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643.

 

Artículo 717. Liquidación de aforo. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado.

 

Artículo 718. Publicidad de los emplazados o sancionados. La Administración de Impuestos divulgará a través de medios de comunicación de amplia difusión; el nombre de los contribuyentes, responsables o agentes de retención, emplazados o sancionados por no declarar. La omisión de lo dispuesto en este artículo, no afecta la validez del acto respectivo.

 

Artículo 719. Contenido de la liquidación de aforo. La liquidación de aforo tendrá el mismo contenido de la liquidación de revisión, señalado en el artículo 712, con explicación sumaria de los fundamentos del aforo.”.

 

Ahora, en cuanto al impuesto de industria y comercio, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, establece como su hecho generador, “todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.”

 

En el Distrito Capital el hecho generador del impuesto, se encuentra reglamentado en el artículo 32 del Decreto 352 de 2002:

 

"Artículo 32. Hecho generador. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos.”

 

Tratándose de actividad comercial, el artículo 34 del Decreto 352 de 2002 la define en los siguientes términos:

 

“Artículo 34. Actividad Comercial: Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.”

 

El artículo 37 del mismo ordenamiento, señala que se entienden percibidos en el Distrito Capital los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios “cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él”.

 

Por su parte el artículo 44 ibídem establece que

 

“Artículo 42. Base gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

 

(...)”(Subrayado y negrillas fuera de texto)

 

Para determinar el significado de activos fijos, se debe observar el contenido del artículo 60 del Estatuto Tributario, el cual explica:

 

“Artículo 60. Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en móviles y en fijos o inmovilizados.

 

Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable.

 

Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente”. (Subrayado y negrillas fuera de texto)

 

4. FUNDAMENTO FÁCTICO

 

Del acervo probatorio la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

 

 

5. CASO EN CONCRETO

 

Según la situación táctica y probatoria, la Entidad demandada profirió a la señora VILLAVECES RONDEROS, Liquidación Oficial de Aforo No. 563DDI15653 del 11 de marzo de 2013, por cuanto a su consideración, la contribuyente no declaró los ingresos obtenidos por ésta en los años 2008 y 2009 dentro del Impuesto de Industria y Comercio, estando obligada a ello. Dicho acto administrativo, fue confirmado mediante la resolución DDI 00045 del 10 de enero de 2014, la cual resolvió un recurso de reconsideración interpuesto por la actora.

 

Los anteriores actos fueron demandados por la señora VILLAVECES, donde en sentencia de primera instancia, el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., determinó que del total de los ingresos percibidos por la demandante, la gran mayoría de ellos se originaron por dividendos y ventas de acciones, no pudiendo así ser gravado dentro del ICA, en la medida que dichas acciones son activos fijos de la contribuyente, por lo que los ingresos devenidos de estas no son constitutivos de la explotación de una actividad industrial, comercial ni de servicios, siendo estos los hechos generadores del mencionado impuesto; adicional a lo anterior, el operador de justicia pudo establecer, que de los restantes ingresos que no hacían parte de los dividendos transacciones de los denominados activos fijos, correspondían a honorarios comisiones y servicios, de acuerdo a lo expuesto por la misma demandante en sus declaraciones de renta por el año 2008 y 2009, así como la actividad económica ostentada por la misma (Código CIIU 7411, “Actividades jurídicas en ejercicio de una profesión liberal”), ingresos estos que si deben ser grabados con ICA, razón por la cual emitió una nueva liquidación del mencionado impuesto, tomando como base para ello, los ingresos obtenidos por la actora en ejecución de la actividad económica declarada por ésta. Dicha providencia fue recurrida por juntas partes.

 

5.1 Para resolver, la Sala comienza por analizar si dentro del proceso administrativo se violó el debido proceso y el derecho de defensa de la parte actora, al habérsele resuelto en un mismo acto los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución Sanción No. 83DDI001496 del 30 de enero de 2013, por no declarar impuesto ICA por los seis (6) bimestres de los años 2008 a 2010 y la Liquidación Oficial de Aforo No. 563DDI015653 del 11 de marzo de 2013, respecto al mismo impuesto, siendo preciso entender que el debido proceso dentro de nuestra legislación, es entendido como un derecho fundamental y un principio jurídico procesal o sustantivo donde toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tienden a asegurar el resultado justo y equitativo dentro de cada proceso efectuado y a permitir a las personas tener la oportunidad de ser oídas y así hacer valer sus pretensiones frente a cualquier juez o autoridad administrativa.

 

Tales pronunciamientos legales son establecidos en la Constitución Política de Colombia en el artículo 29, estableciéndose que el derecho fundamental al debido proceso, constituye un postulado básico del Estado Social de Derecho, traducido en la facultad del ciudadano de exigir tanto en la actuación judicial como administrativa, el respeto irrestricto de las normas y ritos propios de la actuación por parte del Estado en cada caso concreto de aplicación de la ley sustancial.

 

De la aplicación del principio del debido proceso se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

 

Dentro del contenido del artículo 29 de la constitución política, se exhibe la definición y aplicación del debido proceso, y del mismo modo en el inciso segundo de este artículo podemos encontrar la expresión “observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” dando por entendido que el debido proceso se refiere a las leyes preexistentes para el manejo de un proceso, y que la frase mencionada hace alusión al procedimiento preestablecido por la misma ley.

 

Para la adecuada descripción de este derecho constitucional, se hace necesario entender el significado de la palabra procedimiento, entendiéndose por ésta, como aquel conjunto de formalidades a las cuales se someten el juez y las partes a la hora de tramitar un proceso; este conjunto de formalidades es compuesto de una serie de actos que conforman la instancia o proceso, donde el actor formula sus pretensiones, el demandado encara sus defensas, ambas partes ofrecen pruebas y basándose en todo lo anterior el juez o quien toma la decisión en vía administrativa, dicta sentencia o emite resolución, es decir es una serie o cadena de actos coordinados para el logro de un fin jurídico.

 

Es así que, las garantías procesales encumbradas dentro de un mismo proceso, están creadas para proteger el debido proceso, en el sentido del derecho de defensa que tiene todo ciudadano, deteniéndose en la observancia de las formas propias de cada juicio; el objeto de todo proceso judicial es la relación jurídica o los actos jurídicos o los hechos, a la que debe aplicarse en el caso concreto las normas que los regulan, para decidir sobre su existencia y sus consecuencias jurídicas.

 

Ahora bien, es claro que este derecho fundamental, consagra un conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, con las que se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia, entendiéndose por esta, el respeto a las reglas de juego dictadas por la misma ley, para la observancia de cada proceso, donde este derecho fundamental, impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o administrativa, es decir al juzgador dependiendo el tipo de proceso, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los reglamentos, con el fin de preservar las garantías -derechos y obligaciones- de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción.

 

De acuerdo a lo anterior, el derecho al debido proceso es desarrollado en concordancia con el principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público, así como al ejercicio del ius puniendi del Estado, donde las autoridades estatales no podrán actuar en forma absoluta o unilateral, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, es decir y como se mencionó anteriormente, respetando las reglas de juegos establecidas por la misma ley, para sobrellevar un procedimiento previamente establecido por el legislador, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos.

 

Lo anterior es sustentado por la Corte Constitucional, la cual hace un cuidadoso estudio jurisprudencial, estableciendo así, el alcance del derecho fundamental al debido proceso de la siguiente manera:

 

“Como es sabido, el debido proceso es un derecho constitucional fundamental, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual lo hace extensivo “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso, como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. La misma jurisprudencia ha expresado, que el respeto al derecho fundamental al debido proceso, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los reglamentos, ‘‘con el fin de preservar las garantías -derechos y obligaciones- de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción". En este sentido, el derecho al debido proceso se muestra como desarrollo del principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público, y en particular, al ejercicio del ius puniendi del Estado. En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos. Según lo ha destacado este Tribunal, el derecho al debido proceso tiene como propósito específico ‘‘la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas ¡as personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2o de la C.P)”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

 

Ahora bien, hay que tener en cuenta que cuando no se observan a plenitud las formas propias de cada juicio, esta circunstancia conlleva a la violación del debido proceso y por ende en la nulidad de la actuación, si se tiene en cuenta que dentro de las causales de nulidad esta la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y la violación del derecho a la defensa. En otras palabras si no se lleva adecuadamente el proceso, en cumplimiento de las reglas legales que lo rigen y cumpliendo cada etapa del mismo, se estaría incurriendo en una falta al debido proceso.

 

En el caso concreto se observa que la controversia sobre este punto se origina porque a consideración de la parte demandante, la Administración vulneró el debido proceso al haberse resuelto mediante la Resolución N° DDI 000455 los recursos de reconsideración interpuestos contra la sanción por no declarar y la liquidación de aforo, desconociéndose así la independencia de los dos procesos.

 

Respecto a lo anterior es preciso tener de presente, que la norma procesal aplicada al presente asunto es el Decreto 807 del 17 de diciembre de 1993, adicionado por el Decreto Distrital 3625 de 2002 “por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el Estatuto Tributario Nacional y se dictan otras disposiciones”, el cual en su artículo 103 establece el procedimiento que debe seguirse para proferir una liquidación de aforo, la cual expresa que cuando los contribuyentes no hayan cumplido con la obligación de presentar las declaraciones, la Dirección Distrital de Impuestos, podrá determinar los tributos, mediante la expedición de una liquidación de aforo, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 715, 716, 717, 718 y 719 del Estatuto Tributario.

 

Se tiene entonces que, el presente asunto debe tramitarse bajo los parámetros procesales de la referida norma, ello por cuanto la demanda va encaminada a estudiar la legalidad de los actos administrativos proferidos por el Distrito Capital, referentes al procedimiento realizado para la consecución de una Liquidación Oficial de Aforo, así como la Resolución Sanción por no declarar.

 

Así las cosas, es pertinente entrar a estudiar el contenido de las normas consagradas en el Estatuto Tributario, donde en su artículo 717 establece que, una vez agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado.

 

Es clara la norma al establecer, que el tiempo específico para que la administración pueda proferir una Liquidación Oficial de Aforo en contra de los contribuyentes que hayan omitido su deber legal de contribuir a las cargas del país, se da dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, previo el agotamiento del procedimiento establecido por los artículo (sic) 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario. Así lo ha hecho saber el H Consejo de Estado en providencia del 17 de septiembre de 2014, el cual manifestó lo siguiente:

 

"El Decreto 807 de 1993, modificado por el D. 362/02, en el artículo 85, establece que la autoridad tributaria local puede emplazar' a los contribuyentes para que cumplan la obligación de declarar en los términos del artículo 715 del Estatuto Tributario nacional, norma que dispone: 

 

"Art. 715. Emplazamiento previo por no declarar. Quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán emplazados, por la Administración de impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir su omisión.

 

"El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, en los términos previstos en el artículo 642. De conformidad con esta disposición, una vez la autoridad tributaria cuente con elementos que le permitan establecer que se ha configurado la obligación tributaria, emplazará a quien haya incumplido el deber formal de declarar, para que lo haga en el término de un mes, so pena de sanción si persiste en la omisión. Esta disposición hace parte del procedimiento para expedir la liquidación de aforo de que tratan los artículos 715 a 719 del Estatuto Tributario a los que remite el artículo 103 del Decreto 807 de 1993, al señalar:

 

Art. 103. Cuando los contribuyentes no hayan cumplido con la obligación de presentar las declaraciones, la Dirección Distrital de Impuestos, podrá determinar los tributos, mediante la expedición de una liquidación de aforo, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 715, 716, 717, 718 y 719 del Estatuto Tributario en concordancia con lo consagrado en los artículos 60 y 62.

 

Las mencionadas normas del Estatuto Tributario Nacional establecen el trámite especial que debe adelantar la Administración, quien cuenta con amplias facultades de investigación para establecer la obligación tributaria, en caso de que los obligados omitan el deber de declarar, para luego de agotar el trámite legal, determinar los tributos mediante liquidación de aforo, procedimiento que se inicia con el emplazamiento para declarar. Si el obligado no presenta la declaración en el término concedido en el emplazamiento, procede imponer la sanción por no declarar, prevista en el ordenamiento legal, que para el caso está señalada en el numeral 3 del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, por tratarse de la omisión de la declaración del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros. Agotadas las etapas anteriores, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, la Administración puede determinar la obligación tributaria de quien no haya declarado, mediante liquidación oficial de aforo, según lo dispuesto en el artículo 717 ib., en concordancia con el 103 del D. 807/93. Lo anterior permite concluir que, el procedimiento de aforo comprende tres etapas a saber: el emplazamiento por no declarar, la sanción por no declarar y la liquidación de aforo.’’

 

Dicho procedimiento que se debe desarrollar previamente a la consecución de una Liquidación Oficial de Aforo, establece que aquellos contribuyentes que hayan omitido su deber legal de presentar las declaraciones tributarias, estando en la obligación de hacerlo, serán emplazados por la Administración de Impuestos, para que cumplan con la obligación formal en un término no mayor a un (1) mes; concluido el anterior lapso de tiempo sin que el contribuyente emplazado hubiese presentado la declaración respectiva, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643 del Estatuto Tributario.

 

Una vez observado las tres etapas del procedimiento de aforo, es decir el emplazamiento por no declarar, la sanción por no declarar y la liquidación de aforo la Sala advierte que, el acto sancionatorio es de carácter definitivo, es decir que el mismo puede ser recurrido en reconsideración, como lo es también la liquidación de aforo; del mismo modo es preciso tener en cuenta, que el trámite establecido en los artículos 715 a 717 del Estatuto Tributario, encaminado al proferimiento del acto sancionatorio por no declarar, no prevé la ejecutoria del mismo para poder entrar a proferirse por parte de la administración, la liquidación de aforo; en efecto, el artículo 717 señala que vencido el término del emplazamiento sin que el obligado haya declarado procederá a “aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643 del Estatuto Tributario”, sin señalar que el acto deba quedar en firme para que proceda la liquidación de aforo.

 

Ya descendiendo al caso que nos ocupa, la Secretaría de Hacienda Distrital en desarrollo del programa “MASIVOS Renta 2010”, en fecha del 17 de abril de 2012 le profirió a la actora, el Emplazamiento para Declarar No. 2012EE88119, notificado en fecha del 2 de mayo de 2012, debido al incumplimiento del deber legal de el impuesto de industria y comercio, correspondientes a los 6 bimestres de los años gravables 2008 y 2009, otorgándole un plazo de un (1) mes (2 de junio de 2012) para presentar la declaración.

 

Debido a que la actora no dio respuesta al emplazamiento para declarar dentro de los términos establecidos, ni presentó la declaración sugerida por la administración, en fecha del 30 de enero de 2013 es proferido por parte de la Secretaría de Hacienda Distrital, la Resolución Sanción No. 83DDI001496, por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los 6 bimestres de los años gravables 2008, 2009 y 2010; dicha resolución fue notificada a la actora en fecha del 12 de febrero de 2013.

 

Contra el anterior acto sancionatorio, la parte actora interpuso el 11 de abril de 2013 el recurso de reconsideración manifestando la inconformidad contra el mismo. Igualmente se observa que en fecha del 11 de marzo de 2013 es proferido por parte de la Administración, la Liquidación Oficial de Aforo No. 563DDI015653 en contra del contribuyente, el cual fue notificado el día 15 de marzo de 2013; dicho acto al igual que el sancionatorio, fue recurrido en reconsideración por la demandante en fecha del 8 de mayo de 2013.

 

Posteriormente, en fecha del 10 de enero de 2014, la administración profiere la resolución No. DDI000455, la cual fue notificada por Edicto el 10 de febrero de 2014, acto administrativo con el cual son resueltos los dos (2) recurso de reconsideración interpuestos por la parte demandante, dentro de los tiempos dados por la ley para ello (1 año).

 

En atención a los prenotados actos, y siguiendo las directrices del Consejo de Estado, es claro que la normatividad que enmarca el proferimiento de las liquidaciones oficiales de aforo, (artículos 643, 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 103 del Decreto 807 de 1993) en ningún aspecto prohíbe a la administración, el resolver en un único acto los recursos interpuestos contra la resolución sanción y la liquidación de aforo en el entendido que estos dos actos devienen de un mismo proceso administrativo, siempre y cuando la respuesta sea dada por la administración dentro de los términos legales dispuestos para resolver los recursos, lo cual fue hecho por la Entidad demandada, ya que la misma contaba hasta la fecha del 11 de abril de 2014 para resolver el recurso interpuesto contra la resolución sanción, e igualmente tenía hasta el día 8 de mayo de 2014 para resolver el recurso interpuesto contra la liquidación de aforo, con lo cual y dado que la resolución que resolvió los recursos contra los actos en mención fue notificado en fecha del 10 de febrero de 2014, se sobrentiende que dicha respuesta fue dada dentro de los parámetros legales establecidos para ello, es decir que la administración resolvió el recurso dentro del año siguiente a su interposición, no configurándose a silencio administrativo positivo.

 

De conformidad con lo anterior, en autos consta el cumplimiento que la Entidad demandada le dispensó a los artículos 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 103 del Decreto 807 de 1993, es decir, que la liquidación de aforo estuvo precedida del emplazamiento para declarar y de la resolución sanción por no declarar, así como, que los recursos interpuestos por la contribuyente fueron resueltos dentro del plazo legal establecido para ello, razón por la cual no se observa vulneración al debido proceso de la parte demandante.

 

5.2. Ahora respecto a si los rendimientos financieros representados en dividendos y utilidades percibidos por la parte actora debido a inversión de acciones y cuotas partes de interés social en empresas, hacen parte de la base gravable del impuesto ICA por los seis (6) bimestres de los años 2008 a 2010, es preciso tener en cuenta, que dentro del proceso administrativo adelantado por la Entidad demandada, la misma emplazó, sanciono y liquidó de aforo a la hoy demandante, por la presunta ausencia de declaración del impuesto antes mencionado, basándose solo en lo declarado por la contribuyente en su denuncio rentístico por idénticos períodos.

 

Dentro de la Liquidación de Aforo se observa, que la Entidad demandada pese a establecer como actividad económica de la actora, la correspondiente al código CIIU 7411, (Actividades jurídicas en ejercicio de una profesión liberal), estima que todos los ingresos expuestos por ésta en su declaración de renta de los años 2008 a 2009, deben ser gravados por ICA, si analizar la calidad de dichos ingresos y si los mismos hacían parte de la base gravable del mencionado impuesto, o si por el contrario, los mismos obedecían a actividades no sujetas o exentas de este tributo territorial; debido a lo anterior, el A-Quo en su providencia hoy recurrida, en atención a las pruebas obrantes en el proceso, observa que del total de ingresos declarados por la actora en los períodos investigados, un total de $1.153.528.000 pesos mte, corresponden a ingresos generados por la venta de acciones, así como por la obtención de dividendos de las mismas acciones, ingresos los cuales por no provenir de una actividad comercial, no deberían ser gravados.

 

Lo anterior no es compartido por la Entidad demandada, quien en escrito del 8 de julio de 2015, recurre la providencia de primera instancia, argumentando que tanto los dividendos como los ingresos obtenidos por venta de acciones, son gravados por ICA en la medida que con estos se desarrolló la actividad comercial de la contribuyente, la cual corresponde a uno de los hechos generadores del impuesto.

 

Visto lo anterior, para resolver es importante señalar que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 7 de marzo de 2013, sobre la integración a la base gravable del impuesto de industria y comercio, de los ingresos generados por la venta de acciones o por la obtención de dividendos, ha precisado lo siguiente:

 

“Considera la Sala:

 

El impuesto de Industria y Comercio se causa, al decir del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, sobre las actividades comerciales, industriales y de servicios. El artículo 32 del Decreto Distrital de Bogotá 352 de 2002, compilatorio de la normativa tributaria del Distrito Capital, reproduce la norma anterior en los siguientes términos:

 

“Artículo 32. Hecho generador.

 

El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos.”

 

Si la actividad comercial se halla gravada con el impuesto de industria y comercio, debe determinarse qué es actividad comercial, para lo cual existe definición legal en la normativa tributaria que se comenta. Según el artículo 35 de la mencionada Ley 14 de 1983:

 

“Artículo 35°.- Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios.” (Incorporada en el artículo 198 del Código de Régimen Municipal, Decreto 1333 de 1986) (resaltado fuera del texto)

 

En forma similar, es adoptada esta definición por el artículo 34 del precitado decreto distrital así:

 

“Artículo 34. Actividad comercial. Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.” (resaltado fuera del texto)

 

Acudiendo a la definición legal del Código de Comercio, se encuentra que la venta de acciones es un acto mercantil “para todos los efectos legales”. Señala el numeral 5º del artículo 20:

 

“Son mercantiles para todos los efectos legales: (...)

 

5) La Intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;” (negrillas fuera del texto)

 

La expresión “para todos los efectos legales” resalta el hecho de que para considerar estos actos como mercantiles, prevalece el factor objetivo (condición del acto) sobre el subjetivo (que sean realizados por un comerciante). Sin embargo, el hecho de que la venta de acciones, incluida en la enumeración legal citada, sea siempre mercantil sin interesar quien la realice, no determina necesariamente que siempre esté gravada con el impuesto de industria y comercio, como se dilucidará a continuación.

 

La base gravable del impuesto de Industria y Comercio, sobre la cual aplica la tarifa, se calcula, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14 de 198 de la siguiente manera:

 

“Artículo 33º- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios." (norma incorporada al artículo 196 del Código de Régimen Municipal)

 

A su vez, el Decreto Distrital 352 de 2002 adapta al ámbito territorial de su jurisdicción la anterior norma, en los siguientes términos:

 

“Artículo 42. Base gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

 

Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo.

 

Parágrafo primero. Para la determinación del impuesto de industria y comercio no se aplicarán los ajustes integrales por inflación.

 

Parágrafo segundo. Los contribuyentes que desarrollen actividades parcialmente exentas o no sujetas, deducirán de la base gravable de sus declaraciones, el monto de sus ingresos correspondiente con la parte exenta o no sujeta. ”

 

Es decir, para el cálculo de la base gravable del impuesto de industria y comercio se toman en primer lugar los ingresos brutos, ordinarios y extraordinarios, a los cuales se les resta, los de actividades exentas y no sujetas, luego las devoluciones, rebajas y descuentos, y por último, los correspondientes a exportaciones y venta de activos fijos. Esto se expresa en la siguiente tabla:

 

Total de Ingresos brutos, ordinarios y extraordinarios

 

Menos: Actividades exentas y no sujetas

 

Devoluciones, rebajas y descuentos

 

Exportaciones y ventas de activos fijos

 

Igual: Base gravable

 

A la base gravable se aplica ¡a tarifa que corresponda para llegar al impuesto a cargo (renglón FU del formulario del impuesto) por el periodo respectivo en que se obtuvieron dichos ingresos.

 

De modo que los ingresos del período pueden ser disminuidos, entre otros conceptos, por los de la venta de activos fijos, sin que obste para ello el que esta se considere un acto de comercio.

 

Procede entonces determinar qué son activos fijos para efecto de disminuir la venta de los ingresos netos, a fin de calcular apropiadamente la base gravadle del tributo municipal.

 

Dado que no existe norma especial para el impuesto distrital de industria y comercio, que defina el concepto de activos fijos, se debe acudir, según la regla de aplicación analógica contenida en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, a normas que regulen casos semejantes. En criterio de la Sala, la norma a la que se debe acudir es el artículo 60 del Estatuto Tributario Nacional en la que se clasifican los activos enajenados para efectos de los tributos administrados por la DIAN y en particular el impuesto de renta y complementarios.

 

Indica dicha norma:

 

“ARTICULO 60. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTIVOS ENAJENADOS. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o Inmovilizados.

 

Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable.

 

Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.” (negrillas fuera del texto)

 

Dicha posición se enfatiza en el Decreto Reglamentario 3211 de 1979 así:

 

ARTICULO 12. De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos. Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles".

 

De manera que dando aplicación analógica a la mencionada norma para el impuesto que nos ocupa, se observa que los activos fijos que dan lugar a la disminución del ingreso por su venta, en la determinación de la base gravable de dicho tributo, son aquellos que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. Aplicada esta regla a la venta de acciones, debe concluirse que las acciones que no se vendan como consecuencia de las actividades comerciales ordinarias de la sociedad serían considerados activos fijos, con las consecuencias manifestadas.

 

En numerosa jurisprudencia ha llegado la Sala a idéntica conclusión. Se dijo en providencia, en la que igualmente se debatía la condición de las acciones enajenadas para efectos de este impuesto local, lo siguiente:

 

(...)

 

“De todo lo anterior se tiene que en el Distrito Capital a partir del año gravable de 1994, la base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por los ingresos netos percibidos en cada período bimestral, obtenidos de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios disminuidos entre otros con los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones cuando éstas no constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente”.

(Subrayado y negrillas fuera de texto)

 

De acuerdo al criterio jurisprudencial que precede, para que los ingresos derivados de dividendos o por negociación de acciones, puedan ser gravados con el impuesto de industria y comercio, es necesario que la actividad generadora de dichos ingresos este incluida dentro del objeto social principal del contribuyente, ya que así se puede verificar, si los ingresos se derivan de una venta o usufructo de activos fijos (inversión) o por el contrario, es una venta o aprovechamiento de activos movibles; de tal manera, si quien adquiere acciones societarias para enajenarlas dentro del giro ordinario de sus negocios, las mismas se deberán entender como activos movibles, pero si lo que pretende es que permanezcan en su patrimonio como una inversión a futuro, dichas acciones se catalogan como activos fijos.

 

Por tanto, la utilidad derivada de la enajenación o aprovechamiento de activos fijos (inversiones) debe excluirse de la base gravable del impuesto de industria y comercio, ya que la obtención de ingresos al no ser efectuada dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, no es dable entenderse que con dichas inversiones en acciones se realice la actividad comercial gravada, pues del hecho, de que la venta u obtención de dividendos sea una actividad mercantil, no se deriva que sus activos fijos estén gravados con el impuesto de industria y comercio.

 

Dentro del caso que hoy nos ocupa, la administración fundó el sentido de la liquidación oficial de aforo, en la presunta obtención de ingresos por parte de la demandante, derivados de una actividad comercial, no deteniéndose a analizar, el origen mismo de los ingresos fiscalizados, por lo cual dentro de los antecedentes administrativos, no obra prueba si quiera sumaria que demuestren que la actividad económica de la contribuyente, es la compra y venta de acciones societarias, o que el activo que representan para ella la acciones de la sociedad GUILLERMO VILLAVECES ASOCIADOS LTDA, fuesen de los denominados activos móviles; por el contrario, la Entidad accionada solo se limitó a fiscalizar el total de ingresos declarados por la actora en su denuncio rentístico por los años 2008 y 2009, tomando el total de ingresos y dividiéndolo en los 6 períodos de cada vigencia, tal como se puede observar en las consideraciones plasmadas en la Liquidación Oficial de Aforo No. 563DDI015653.

 

Teniendo en claro el procedimiento hecho por la Administración para motivar los actos administrativos hoy demandados, la Sala presta atención a las pruebas que obran en el proceso, donde en las declaraciones de renta de los años 2008 a 2009 de la parte actora, se observa en la casilla 24, como actividad económica desplegada por esta, la correspondiente al código CIIU 7411, la cual corresponde a “Actividades jurídicas en ejercicio de una profesión liberal”, lo cual es registrado igualmente en el RUT de la señora VILLAVECES RONDEROS, como su actividad principal.

 

De la misma manera y tal como se puede observar en las declaraciones de renta, la hoy demandante declaró los ingresos recibidos por ésta, de la siguiente manera:

 

Declaración renta año 2008

 

 

Declaración renta año 2009

 

 

Como pruebas del origen de estos ingresos, dentro del expediente se encuentra:

 

- Copia del Acta N° 27 de la Junta de Socios de fecha 22 de febrero de 2008 de la sociedad Guillermo Villaveces Asociados Ltda., por medio de la cual se decretó en calidad de exigibles dividendos en especie a favor de la actora por valor de $515.065.000 pesos mte, representados en 103.013 acciones de la compañía.

 

- Copia del Acta N° 29 de la Junta de Socios de fecha 17 de marzo de 2008 de la sociedad Guillermo Villaveces Asociados Ltda., mediante la cual se realizó una restitución de aportes anticipada a la demandante por $559.717.039 pesos mte.

 

- Copia del Acta N° 32 de la Junta de Socios de fecha 23 de diciembre de 2009 de la sociedad Guillermo Villaveces Asociados Ltda., por medio de la cual se suscribió la cuenta final de liquidación de la Compañía.

 

- Copia del certificado emitido por la sociedad Guillermo Villaveces Asociados Ltda, el cual sirvió de soporte de la declaración de renta del año 2009 para determinar el valor de $75.787.807 como reintegro de aportes a la señora VILLAVECES RONDEROS.

 

- Copia del estado de cuenta de Ultrabursátiles S.A., documento soporte a de la declaración de renta del año 2009, en donde consta el valor de los dividendos entregados por Isagen S.A. E.S.P, Suramericana de Inversión y Ecopetrol.

 

De conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, se observa que las acciones obtenidas por la señora  VILLAVECES RONDEROS, hacen parte de su activo fijo, las cuales fueron adquiridas con el fin de obtener rendimientos periódicos, lo que lleva a concluir de acuerdo con la jurisprudencia trascrita, que en este caso los ingresos generados por dividendos y por restitución de aportes, no deben ser incluidos en la base gravable del impuesto de industria y comercio en los seis (6) bimestres de los años gravables 2008 y 2009. Lo anterior es respaldado por la línea jurisprudencias de esta Subsección:

 

“Asimismo, la Sala reitera, tal como lo expuso el H. Consejo de Estado en el precedente judicial antes trascrito, que los dividendos que la Administración Distrital pretende gravar, fueron obtenidos por la sociedad sin haber ejercido alguna actividad comercial, industrial o de servicios, toda vez que son el producto de la distribución ordinaria que hacen las sociedades anónimas en favor de sus accionistas, respecto de la utilidad neta realizada en el año gravable, sobre la cual ya se ha pagado el correspondiente impuesto.

 

De acuerdo a lo anterior, la Sala considera improcedente la adición de los ingresos efectuada por la Administración, toda vez que los dividendos fueron obtenidos por causa de las acciones que hacen parte del activo fijo de la contribuyente y por tanto, se entienden desligados del giro ordinario de los negocios, circunstancia que constituye una excepción para que éstos sean gravados con el impuesto de industria y comercio."

 

De acuerdo a lo anterior, la Sala en atención a la jurisprudencia trascrita, concluye que los ingresos originados en dividendos y restitución de aportes, que fueron percibidos por la Señora VILLAVECES RONDEROS, en los años 2008 y 2009, no podía integrar la base gravable del impuesto de industria y comercio, en la medida que la actividad económica principal de la actora, no se relaciona con la obtención de ingresos por la negociación de acciones, ni éstos devienen del ejercicio de ninguna actividad gravada, sino de las acciones que le pertenecen cuyo objeto era formar parte de su activo fijo.

 

5.3. Ahora la sala entra analizar si le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que la decisión de primera instancia vulneraba el principio de congruencia, afectando así del debido proceso de ésta, por cuanto el A-Quo efectuó una nueva liquidación del impuesto ICA por los seis (6) bimestres de los años 2008 y 2009, con base en hechos no discutidos en vía gubernativa ni en sede judicial.

 

Dentro del expediente administrativo hoy objeto de estudio, se encuentra probado que el origen de la investigación administrativa, fue la percepción de ingresos por parte de la señora VILLAVECES RONDEROS en los años 2008 y 2009, de los cuales ésta, no declaró dentro el impuesto de industria y comercio en la capital del país.

 

El juez de primera instancia, al hacer el estudio del origen del proceso observa que del total de los ingresos, la gran mayoría de ellos se originaron por dividendos y ventas de acciones, no pudiendo esto ser gravado dentro del ICA, en la medida que dichas acciones son activos fijos de la contribuyente, por lo que los ingresos devenidos de estas no son constitutivos de la explotación de una actividad industrial, comercial ni de servicios, siendo estos los hechos generadores del mencionado impuesto; adicional a lo anterior, el operador de justicia pudo establecer, que de los restantes ingresos que no hacían parta de los dividendo y transacciones de los denominados activos fijos, correspondían a honorarios, comisiones y servicios, de acuerdo a lo expuesto por la misma demandante en sus declaraciones de renta por el año 2008 y 2009, así como la actividad económica ostentada por la misma (Código CIIU 7411, “Actividades jurídicas en ejercicio de una profesión liberal”).

 

Teniendo en cuenta lo anterior, el A-Quo procedió a establecer si la demandante por los ingresos obtenidos por la actora correspondientes a honorarios, comisiones y servicios, debieron ser declarados por ésta en el Distrito Capital, de lo cual luego de determinar que la misma hacia parte del régimen simplificado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 499 del Estatuto Tributario, arribó a la conclusión que en la misma descansaba el deber de declarar anualmente ICA por los ingresos obtenidos de la explotación comercial de las Actividades jurídicas en ejercicio de una profesión liberal que esta desarrolló en el Distrito Comercial.

 

Respecto a lo anterior, la señora VILLAVECES RONDEROS no comparte la decisión del Juez de primera instancia, por considerar que el tema de los ingresos por honorarios, comisiones y servicios, jamás fue discutido en vía gubernativa, ni los mismos hacían parte de la fijación de la litis dentro del proceso judicial.

 

Teniendo en claro lo anterior, para resolver, es necesario observar el contenido del artículo 281 del Código General del Proceso, norma que establece lo siguiente:

 

“Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

 

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

 

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último.

 

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

 

(...)

 

De conformidad con la norma que precede, dentro del presente proceso se buscó el estudio de los ingresos percibidos por la actora y si de los mismos era legal el establecer que estos hacían parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio por los años 2008 y 2009, por lo cual el A-Quo al establecer que parte de esos ingresos estaban gravados por el impuesto territorial, no transgredió los principios de congruencia, en la medida que su decisión no tuvo un contenido ultra ni extra petita, circunstancia que enmarca la decisión recurrida dentro lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 187 del CPACA, ya que la decisión guarda total relación y proporción con los hechos que promovieron el presente litigio.

 

Conforme las consideraciones expuestas, no prosperan los argumentos de apelación de la Entidad demandada ni de la parte actora, por lo que se determina que la parte resolutiva de la sentencia apelada, no será modificada.

 

De la condena en costas

 

Conforme lo dispuesto por los últimos pronunciamientos de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 06 de julio de 2016 con ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se advierte que en el presente asunto la parte vencida no será condena a pagar las costas del proceso, por cuanto no se demostró sumariamente la causación de estas, presupuesto necesario para poder establecer el pago de este concepto.

 

“…

 

En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas Instancias’’. “Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se haya causado y que la parte interesada hay aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho." (Subrayado y negrillas fuera de texto)

 

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. CONFÍRMARSE la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. adscrito a la sección cuarta, que data del 24 de junio de 2015.

 

TERCERO. Sin condena en costas.

 

CUARTO. En firme el presente proveído, y hechas las anotaciones correspondientes, devuélvanse el expediente al Juzgado de origen.

 

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Discutida y aprobada en la Sesión de la fecha

 

Los Magistrados,

 

AMPARO NAVARRO LÓPEZ

 

LUIS ANTONIO RODRIGUEZ MONTAÑO
Ausente con permiso

 

GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ