SENTENCIA SU-214 DE 2016
CONSTITUCIÓN POLÍTICA-No
excluye la posibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo sexo/ARTICULO 42 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA-No puede ser comprendido de forma aislada,
sino en perfecta armonía con los principios de la dignidad humana, la libertad
individual y la igualdad en materia de matrimonio por parejas del mismo sexo/PRINCIPIO DE HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO-Aplicación
Aunque el
Artículo 42 de la Constitución establece, de manera expresa, que el matrimonio
surge del vínculo entre un hombre y una mujer, de esta descripción normativa
mediante la cual se consagra un derecho a favor de las personas heterosexuales,
no se sigue que exista una prohibición para que otras que lo ejerzan en
igualdad de condiciones. Instituir que los hombres y las mujeres puedan casarse
entre sí, no implica que la Constitución excluya la posibilidad de que este
vínculo se celebre entre mujeres o entre hombres también. Esto se debe a que en
la hermenéutica constitucional, la enunciación expresa de una categoría no
excluye la existencia de otras, incorporando per se la regla de interpretación
“inclusio unius est exclusio alterius”, pues la Carta Política no es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo.
Por el contrario, la norma Superior, al estar escrita en el lenguaje deóntico
de valores, de principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se
determina con base en la interpretación sistemática de éstos. A la luz de lo
anterior, la Sala Plena encuentra que la Constitución en ninguna parte excluye
la posibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo sexo. El artículo
42 Superior no puede ser comprendido de forma aislada, sino en perfecta armonía
con los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad.
MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Trato discriminatorio en materia de celebración
de matrimonio civil
PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS-Presupuesto de la democracia y fundamento de la función
garantista de la Corte Constitucional
La democracia política como un sistema de gobierno basado en la voluntad
de las mayorías fue el modelo concebido por la cultura griega. Así se entendió la definición y la prevalencia
del interés general. Hoy, en contraste,
la democracia constitucional se funda en la protección de todos los ciudadanos,
mediante la garantía efectiva de sus derechos fundamentales, incluso contra la
voluntad de las mayorías.
DERECHOS
FUNDAMENTALES-En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de
derechos fundamentales, cuyos contenidos esenciales configuran un “coto vedado”
para las mayorías
En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos
fundamentales, cuyos contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las
mayorías, es decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas,
aquella que tiene todo ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse
libremente con otro y conformar una familia, con miras a realizar un plan de
vida común. Los poderes públicos
encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite material
a sus actuaciones. Un sistema
democrático significa un gobierno sujeto a condiciones de igualdad de status
para todos los ciudadanos. Si las instituciones mayoritarias las proveen, el
veredicto acogido debería ser aceptado por todos, pero cuando no lo hacen
entonces no pueden objetarse, en nombre de la democracia, otros procedimientos
que amparen mejor esas condiciones. La libertad de configuración del legislador
está enmarcada dentro de los principios y derechos constitucionales. Es una
realidad innegable que las mayorías políticas, tradicionalmente se han mostrado
reacias al reconocimiento de derechos de quienes deciden vivir en pareja con
otra persona del mismo sexo.
INTERPRETACIÓN DEL DERECHO VIVIENTE-No admite existencia de dos clases de matrimonio, lo que conlleva a trato
diferenciado y desproporcionado fundado en la orientación sexual que quebranta
los derechos a la libertad, dignidad humana e igualdad
La interpretación jurídica es evolutiva y como tal se adapta a los
contextos que plantea la realidad. Una interpretación sistemática basada en el
“derecho viviente”, y en procura de los derechos de las minorías, no admite la
existencia de dos clases de matrimonio, enviando un mensaje de inferioridad a
algunas personas, pues ello comporta un trato diferenciado y desproporcionado
fundado en la orientación sexual que quebranta los derechos a la libertad, a la
dignidad humana y a la igualdad.
SISTEMA
CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO EN MATRIMONIO IGUALITARIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO
SEXO-No
admite la existencia de dos categorías de ciudadanos: unas mayorías que gozan
del derecho a contraer matrimonio civil y unas minorías que están injustamente
desprovistas de éste
Es una
contradicción evidente afirmar que las parejas del mismo sexo constituyen
familia, pero que para contraer un vínculo marital y solemne, deban hacerlo
recurriendo a una figura jurídica no sólo diferente de aquella aplicable para
las parejas heteroafectivas, sino con efectos jurídicos reducidos e inciertos
(contrato civil innominado). Hombres y mujeres forman parte de la especie
humana y la igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales. Un
sistema constitucional y democrático no admite la existencia de dos categorías
de ciudadanos: unas mayorías que gozan del derecho a contraer matrimonio civil
y unas minorías que están injustamente desprovistas de éste.
REGULACIONES JURÍDICAS DERIVADAS DE LAS MODALIDADES DE CONVIVENCIA DE LAS PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Omisión
legislativa/DEFICIT DE PROTECCIÓN QUE
AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Incumplimiento del plazo para legislar
sobre formalización de vínculo matrimonial
La Sala
Plena verifica que el Congreso de la República ha omitido regular las
relaciones jurídicas derivadas de las diversas modalidades de uniones de
convivencia de las parejas del mismo sexo. Desde 1999 a la fecha, se han
archivado o retirado - en algunas ocasiones sin discusión alguna-, 18 proyectos
de ley del más variado alcance y
naturaleza, que buscaban suplir el déficit de protección, tantas veces
reclamado, mediante la normalización y la nominación jurídico-dispositiva de
las comunidades de vida de aquéllas. La última exhortación al Congreso de la
República surgió precisamente de la sentencia C-577 de 2011. Transcurridos
cinco años aproximadamente, como ya se ha dicho, desde su pronunciamiento,
continúa como omisión legislativa relativa el déficit de protección tantas
veces invocado, sin restauración constitucional plausible, toda vez que, a la
fecha de esta providencia, las parejas del mismo sexo no cuentan con una opción
clara, idónea y jurídicamente eficaz para contraer matrimonio, en iguales
condiciones a las de las parejas heterosexuales, dado que la figura de la unión
marital de hecho, y la indeterminada “unión solemne”, resultan insuficientes e
implican un déficit de protección constitucional .
MATRIMONIO
IGUALITARIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Competencia de la Corte
Constitucional ante omisión legislativa, se funda en el principio de protección
de los derechos fundamentales de grupos
minoritarios
La
democracia no puede entenderse, exclusivamente, como el conjunto de reglas que
adoptan los representantes mayoritarios del pueblo en el Congreso de la
República, por cuanto esta visión podría excluir el ejercicio de derechos
fundamentales y libertades públicas de las minorías sin representación
política. El sistema democrático constitucional impone límites en el ejercicio
del poder público a las mayorías, con el fin de asegurar derechos inherentes a
la dignidad humana, que actúan como
“precondiciones” de aquél. La competencia de este Tribunal Constitucional se
funda en el principio de protección de los derechos fundamentales de grupos minoritarios, en este caso, las
parejas del mismo sexo accionantes, quienes en una sociedad democrática no
pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a
las injusticias derivadas del principio mayoritario.
MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Igualdad frente a parejas heterosexuales
DERECHOS DE
LAS MINORÍAS-Protección como presupuesto de la democracia y fundamento
de la función garantista de la Corte Constitucional
La
democracia no puede entenderse, exclusivamente, como el conjunto de reglas que
adoptan los representantes mayoritarios del pueblo en el Congreso de la República,
por cuanto esta visión podría excluir el ejercicio de derechos fundamentales y
libertades públicas de las minorías sin representación política. El sistema
democrático constitucional impone límites en el ejercicio del poder público a
las mayorías, con el fin de asegurar derechos inherentes a la dignidad humana,
que actúan como “precondiciones” de
aquél. La competencia de este Tribunal Constitucional se funda en el principio
de protección de los derechos fundamentales de
grupos minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo
accionantes, quienes en una sociedad democrática no pueden supeditar
indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a las injusticias
derivadas del principio mayoritario.
DERECHO A
CONTRAER MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN CONDICIONES DE DIGNIDAD,
LIBERTAD E IGUALDAD-Fundamento
ACCIÓN DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES PUBLICAS-Deberes de
las autoridades encargadas de celebrar matrimonios civiles
ACCIÓN DE
TUTELA CONTRA FUNCIONARIOS REGISTRADORES-Deberes de los
Registradores del Estado Civil en relación con la inscripción del matrimonio
civil
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA NOTARIOS PÚBLICOS-Requisitos de
procedencia
La Corte
Constitucional ha considerado que en los términos del artículo 86 Superior, al ser los notarios particulares que
ejercen una función pública, es procedente formular acción de tutela contra
ellos, cuando con su acción u omisión amenacen o vulneren un derecho
fundamental. En tales caso, el amparo procederá cuando: (i) el presunto
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; (ii) existiendo, ese
medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna
e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto;
o (iii) se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en
un derecho fundamental, supuesto en el que el amparo será decretado de manera
transitoria, es decir, mientras se produce una decisión definitiva por parte
del juez natural.
MATRIMONIO ENTRE
PAREJAS DEL MISMO SEXO-Igualdad en el ejercicio de funciones
judiciales, notariales y registrales al momento de adoptar sus respectivos
actos
Los Jueces
de la República, Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil, al momento
de adoptar sus respectivos actos judiciales, notariales o registrales, deben
asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos,
acordándoles a todos igual trato.
MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Registradores del Estado Civil no pueden
negarse a inscribir en el registro civil un matrimonio celebrado por una pareja
del mismo sexo
MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Notarios Públicos deben celebrar matrimonios
civiles entre parejas del mismo sexo
ACCIÓN DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y
especiales de procedibilidad
ACCIÓN DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES PUBLICAS-Requisitos
de procedencia frente a Notarios Públicos
PROCURADURIA
GENERAL DE LA NACIÓN-Funciones constitucionales en relación con la
formulación de acciones de amparo
PROCURADURIA
GENERAL DE LA NACIÓN-Falta de legitimación por activa en tutela para
evitar celebración de matrimonios entre parejas del mismo sexo
Partiendo
del papel que la Constitución le asigna a la Procuraduría General de la Nación,
este organismo de control no puede formular una acción de tutela destinada a
impedir la celebración de un matrimonio civil de una pareja del mismo sexo,
alegando vulneración del orden jurídico, cuando quiera que, en estos asuntos,
prevalece el respeto por los derechos fundamentales, la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad, lo cual torna, obviamente,
improcedentes las acciones públicas aquí promovidas. En otras palabras, el
Ministerio Público, si bien se encuentra facultado para interponer acciones de
amparo en defensa de los derechos fundamentales de las personas, en el caso
concreto carecía de legitimación activa por cuanto la Sentencia C-577 de 2011
le reconoció a las parejas del mismo sexo sus derechos fundamentales a la
dignidad humana, la libertad personal y la igualdad.
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN-Improcedencia para que formule diversas acciones de tutela encaminadas a
evitar que las parejas del mismo sexo ejerzan su derecho a celebrar una unión
marital y formal, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011
Las atribuciones constitucionales y legales conferidas
a la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de interponer acciones
judiciales en defensa del orden jurídico
y de los derechos fundamentales, deben diferenciarse, en razón de sus
motivaciones y sus finalidades. Resulta inadmisible que el Ministerio Público
formule diversas acciones de tutela encaminadas no a la protección de los
derechos constitucionales, sino a evitar que las parejas del mismo sexo ejerzan
su derecho a celebrar una unión marital y formal, en los términos de la
Sentencia C-577 de 2011.
LENGUAJE-Relación de
poder/MATRIMONIO-Concepto
La noción de
“juegos de lenguaje” articula signos y acciones, colocando el acento en el
carácter social y contextual del significado que tienen las palabras dentro de
una determinada cultura, un sistema de valores y unas formas de vida. El
lenguaje no pretende ser sólo un espejo de la realidad, sino además un “sistema
de reglas” compartidas por los hablantes, que nos permite interactuar y
comprendernos mutuamente. De allí que utilizar un lenguaje sea “actuar conforme
a una forma de vida, asumir un modo de vivir en la sociedad”. Emplear un
determinado lenguaje es estar de acuerdo con un conjunto de patrones de
conducta socialmente preestablecidos. El derecho se sirve igualmente de un
lenguaje preexistente en la sociedad como herramienta, con diversos propósitos:
delimita y clasifica situaciones fácticas; fija límites a la conducta humana;
define derechos y obligaciones; configura instituciones políticas y sociales;
entre otros.
EVOLUCIÓN DEL SIGNIFICADO SOCIAL Y JURÍDICO DE LA PALABRA “MATRIMONIO”-Actual configuración responde a la
existencia de complejas interacciones entre aspectos de carácter cultural,
religioso, sociológico, económico, ideológico y lingüístico
En Colombia,
los significados social y jurídico de la palabra “matrimonio” han evolucionado,
de la mano de diversas tendencias, influencias, tensiones y oscilaciones. La
evolución del matrimonio da cuenta de que su actual configuración responde a la
existencia de complejas interacciones entre aspectos de carácter cultural,
religioso, sociológico, económico,
ideológico y lingüístico. Su comprensión desborda el ámbito de lo estrictamente jurídico,
llegando inclusive a lo que el antropólogo alemán Arnold Van Gennep denominó el
“escenario nupcial” o el “rito de pasaje”, significando con ello la importancia
que el simbolismo matrimonial tiene para los individuos, sus familias y la
sociedad en general.
DETERMINACIÓN DEL SIGNIFICADO DE LA PALABRA “MATRIMONIO”-Constantes y tensiones
Una revisión
de esta compleja historia, pone de presente la existencia de, al menos, las
siguientes constantes y tensiones: (i) a lo largo de los siglos, el matrimonio
ha conocido una ininterrumpida
evolución; (ii) el derecho a contraer matrimonio ha sido objeto de
diversas restricciones, fundadas en aspectos relacionados con el origen social
de los contrayentes, nacionalidad, raza, religión y orientación sexual; (iii)
de allí que, secularmente, la unión entre personas discriminadas no fuera
calificada en términos de “matrimonio”, ni gozaba de los mismos derechos y
reconocimiento social que los cónyuges; (iv) la regulación jurídica del
matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo, consentimiento, efectos jurídicos,
fines, disolución, etc.) ha sido fuente de
controversias entre las autoridades religiosas y civiles; (v)
correlativamente, la naturaleza jurídica del matrimonio ha sido abordada desde
diversas ópticas (vgr. sacramento, contrato, institución de derecho natural,
entre otras); y (vi) en la actualidad, en un Estado Social de Derecho, en un
paradigma de separación entre la Iglesia y el Estado, la regulación del
matrimonio desborda los clásicos cánones del derecho legislado (contrato
civil), para ser comprendido desde la perspectiva de los derechos
fundamentales.
MATRIMONIO
COMO PROGRAMA DE VIDA COMPARTIDA-Sexualidad y procreación son fines mas
no elementos esenciales del matrimonio
Hoy por hoy,
las expresiones “matrimonio”, “relación matrimonial”, “celebración de
matrimonio”, “consumación y consolidación matrimonial”, etcétera, corresponden
a diversas expresiones que definen en común derechos fundamentales, que
implican culturalmente la disposición de un programa de vida compartida por
individuos de la especie humana. Si bien es cierto que la sexualidad y la
procreación son algunos de los fines legales del matrimonio, conforme lo
preceptúa el Artículo 113 del Código Civil, también lo es que no constituyen
elementos de su esencia, de conformidad con los parámetros constitucionales, en
especial, el derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad, ya que
sin aquéllos, el vínculo continúa siendo válido y produciendo efectos
jurídicos. La libertad constitucional de unirse a otro ser humano, sea mediante
un vínculo jurídico natural o solemne por medio de la celebración de un
matrimonio es un derecho que deviene del raciocinio de los seres humanos, en
cuya naturaleza y resolución converge algo tan esencial como la necesidad de
relacionarse con otra persona para compartir la existencia y desarrollar un
proyecto de vida común. El vínculo permanente de esta opción libre, está basado
en los lazos o sentimientos más vitales y elementales de la condición humana.
Tanto es así, que en muchos casos sus efectos trascienden la vida en sí misma,
pues aún después de la muerte, las personas continúan caracterizándose y
determinándose sobre la base del vínculo que sostuvieron en esta unión esencial
denominada por las diversas culturas “matrimonio”.
MATRIMONIO
EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA VIGENTE-Contenido
DERECHOS DE
LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO
En un
período de tan sólo quince años, la humanidad de manera gradual y progresiva ha
venido reconociendo los derechos de las parejas del mismo sexo. En efecto, de
los ciento noventa y cuatro (194) estados oficialmente reconocidos por la ONU,
a la fecha veintitrés (23) han aprobado el matrimonio entre personas del mismo
sexo, eliminando todo tipo de discriminación basada en la orientación sexual.
En la experiencia del derecho comparado es posible evidenciar tres vías o
fuentes jurídicas de reconocimiento, a partir de las cuales cada Estado
nacional ha proscrito los tratos diferenciados basados en la orientación sexual
y, consecuentemente, aprobado las uniones homoafectivas, entre las cuales, el
matrimonio es una de sus tipologías, a saber: (i) los países que permiten el
matrimonio entre personas del mismo sexo, como consecuencia de decisiones
judiciales adoptadas por los respectivos organismos judiciales. En algunos
casos con posterioridad a estas decisiones judiciales, se aprobaron leyes que
legalizaron el matrimonio homosexual; en segundo lugar, (ii) Estados que
aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo vía legislativa. En
algunos de estos países, con posterioridad se profirieron decisiones judiciales
que declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y, en tercer
lugar, (iii) aquellos países que, aunque de manera deficitaria reconocen
uniones alternas al matrimonio, aun así otorgan personalidad o protección
jurídica a las parejas del mismo sexo.
DERECHOS DE
LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Estados que aprobaron
el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión judicial
DERECHOS DE
LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Países que aprobaron el
matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión del respectivo órgano
legislativo
DERECHOS DE
LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Aprobación del matrimonio
entre personas del mismo sexo vía referendo, caso singular de Irlanda
Irlanda es
el único país del mundo que aprobó el matrimonio entre parejas del mismo sexo
mediante referendo celebrado el 23 de
mayo de 2015, con un resultado del 62% de los electores a favor de esta medida.
DERECHOS DE
LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Estados que reconocen a
las parejas del mismo sexo figuras alternas al matrimonio
Otros países
han establecido una reglamentación diversa para reconocer las uniones entre
personas del mismo sexo, en algunos casos equiparándolos al matrimonio o
creando figuras jurídicas con efectos jurídicos diversos al matrimonio. Estos
ordenamientos jurídicos no reconocen el matrimonio homoafectivo, pero permiten
las uniones civiles de personas del mismo sexo, con derechos similares a los
del matrimonio, aunque sin esa denominación. Es el caso de países como: Italia,
Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungría, Suiza, Malta, la República Checa,
algunas regiones de Australia, entre otros.
DERECHOS DE
LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Estados que tipifican
los actos sexuales y las uniones entre personas del mismo sexo como delito
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Jurisprudencia
constitucional/DERECHOS FUNDAMENTALES DE
LAS PERSONAS Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Precedentes jurisprudenciales
La Corte
Constitucional ha construido un sistema de precedentes judiciales en relación
con los derechos fundamentales de las
personas y las parejas del mismo sexo, con miras a superar un secular
déficit de protección en la materia. Desde sus inicios hasta la fecha, esta
Corporación ha proferido fallos “en cadena”
encaminados a amparar, de forma armónica, coherente y evolutiva, los
derechos de las minorías sexuales en Colombia. Las líneas jurisprudenciales desarrolladas por el Tribunal
Constitucional en decisiones de amparo así como de constitucionalidad
abstracta, han señalado que los homosexuales son un grupo tradicionalmente
discriminado; sin embargo, a la luz de los principios que inspiran la
Constitución Política de 1991, toda diferencia de trato fundada en la
orientación sexual de un ser humano, debe ser sometida a un control estricto de
constitucionalidad y se presume violatoria de los principios de igualdad,
dignidad humana y libertad.
PRINCIPIOS
DE DIGNIDAD HUMANA, LIBERTAD INDIVIDUAL E IGUALDAD EN MATRIMONIO ENTRE PAREJAS
DEL MISMO SEXO-Implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio
civil, sin tener en cuenta su orientación sexual
Establecer
un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo,
en el sentido de que mientras las primeras pueden conformar una familia, sea
por una unión marital de hecho o un matrimonio civil, en tanto que las segundas
pueden hacerlo únicamente por medio de la primera opción, configura una
categoría sospechosa (fundada en la orientación sexual), que no lograr superar
un test estricto de igualdad, como quiera que no persigue ninguna finalidad
constitucionalmente admisible. No existe una razón constitucionalmente
admisible para que el Estado niegue este derecho a unas personas, basándose en
su orientación sexual, pues ello atentaría contra el conjunto de garantías de
dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el ordenamiento, como
cláusulas de erradicación de todas las injusticias. Afirmar lo contrario,
conduciría a negar los cambios estructurales ocurridos con la entrada en vigor
de la Carta Política de 1991. A la luz de una concepción como esta, la
Constitución de Colombia en función de
los principios de dignidad humana, libertad e igualdad, es ciega en cuanto a
razas, colores, origen étnico, religión, orientación sexual, status social o
cualquier otra cualidad que pudiera dar lugar a la discriminación o trato
diferenciado de la persona humana. Así las cosas, los principios de la dignidad
humana, la libertad individual y la igualdad implican que todo ser humano pueda
contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual.
DERECHOS
INDIVIDUALES DE LA POBLACIÓN LGTBI-Jurisprudencia
constitucional
En cuanto a
derechos individuales de la población LGTBI, a la luz de los principios de
igualdad, libertad y dignidad humana, la Corte Constitucional ha protegido, de
manera pacífica y reiterada, la orientación sexual, considerándola en términos
de categoría sospechosa, cuando quiera que sea empleada con fines
discriminatorios.
PRINCIPIOS
DE DIGNIDAD HUMANA, LIBERTAD INDIVIDUAL E IGUALDAD EN MATRIMONIO ENTRE PAREJAS
DEL MISMO SEXO-Donde existe la voluntad de relacionarse de manera permanente
y conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y
protección del Estado
Del
principio de la dignidad humana deriva la plena autonomía del individuo para
escoger a la persona con la cual quiere sostener un vínculo permanente y
marital, sea natural o solemne, cuyos propósitos son acompañarse, socorrerse
mutuamente y disfrutar de una asociación íntima, en el curso de la existencia y conformar una
familia. Esta elección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada persona
individualmente considerada y es intrínseca a los aspectos más íntimos y
relevantes del ethos para determinarse en tres ámbitos concretos reconocidos
por la jurisprudencia constitucional, a saber; “vivir como quiera”, “vivir
bien” y “vivir sin humillaciones”. En ese sentido, el Estado no puede tolerar
la existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente
la comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, toda vez que ello
comporta un trato diferenciado fundado en la orientación sexual que quebranta
la dignidad de la persona humana. Para esta Corte allí donde existe la voluntad
de relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo
que merece igualdad de derechos y protección del Estado. La libertad no
consiste en no estar sometido a reglas, sino en darse a sí mismo normas de
acción, que nos comprometen en nuestra vida para ser verdaderamente libres. La
autonomía que tiene el ser humano de contraer matrimonio, sin distingos
sociales, étnicos, raciales, nacionales o por su identidad sexual es un
predicado de la dignidad humana. De allí que, constitucionalmente sólo resultan
admisibles las limitaciones referidas a ciertos grados de consanguinidad, edad,
ausencia de consentimiento libre o existencia de otro vínculo matrimonial
MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance
En materia
de bloque de constitucionalidad, el derecho a contraer matrimonio y a fundar
una familia es un derecho clásico, que hace parte de la tradición jurídica
occidental. De allí que aparece consagrado en diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos. De tal suerte que las normas constitucionales atinentes a la
conformación de una familia y a la celebración de un matrimonio, deben interpretarse
armónicamente con los estándares internacionales existentes en la materia. No existe una razón constitucionalmente
admisible para que el Estado niegue este derecho a unas personas, basándose en
su orientación sexual, pues ello atentaría contra el conjunto de garantías de
dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el ordenamiento, como
cláusulas de erradicación de todas las injusticias. Afirmar lo contrario,
conduciría a negar los cambios estructurales ocurridos con la entrada en vigor
de la Carta Política de 1991.
EFECTOS JURÍDICOS DE CONSIDERAR QUE UNIONES SOLEMNES ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO SON
CONTRATO CIVIL PERO NO MATRIMONIO-Identificación del trato discriminatorio
Interpretar
que las parejas del mismo sexo deben realizar un contrato solemne, que no
configura un matrimonio civil conduce, entre otros, a los siguientes
resultados: (i) no se constituye formalmente una familia; (ii) no surgen los
deberes de fidelidad y mutuo socorro; (iii) los contratantes no modifican su
estado civil; (iv) no se crea una sociedad conyugal; (v) los contratantes no
ingresan en el respectivo orden sucesoral; (vi) resulta imposible suscribir
capitulaciones; (vii) no se tiene claridad sobre las causales de terminación
del vínculo entre los contratantes; (viii) de llegar a establecer su residencia
en otros países, las respectivas autoridades no les brindarían la protección
legal que tienen los cónyuges a la unión solemne, ya que éstas no les reconocen
los efectos que tienen en nuestro sistema jurídico; y (ix) en materia
tributaria no se podrían invocar ciertos beneficios por tener cónyuge o
compañero permanente. En conclusión, ningún contrato solemne innominado o
atípico, celebrado entre parejas del mismo sexo, podría llegar a producir los
mismos efectos personales y patrimoniales que un matrimonio civil.
MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Celebración por jueces civiles con
posterioridad al vencimiento para legislar sobre la materia, actuaron de
conformidad con la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos
humanos, en ejercicio de su autonomía judicial
El principio
de autonomía judicial se encuentra igualmente consagrado en diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos. Así por ejemplo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8°, referente al
tema de las garantías judiciales, dispone que toda persona tiene derecho a ser
juzgada por un tribunal independiente e imparcial. En el caso concreto de los jueces civiles que, con posterioridad al 20
de junio de 2013, celebraron matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo,
fundándose en una aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y el
respeto a la dignidad humana, la Corte considera que actuaron conforme a la
Constitución y dentro del ámbito de su autonomía judicial.
MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Celebración de contrato civil de matrimonio es
una manera legítima y válida de materializar los principios y valores
constitucionales
La Sala
Plena estima que celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas del
mismo sexo es una manera legítima y válida de materializar los principios y
valores constitucionales y una forma de asegurar el goce efectivo del derecho a
la dignidad humana y a conformar una familia, sin importar cuál sea su
orientación sexual o identidad de género.
MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Juez incurre en defecto por violación directa
de la Constitución cuando anula un matrimonio igualitario, alegando la
existencia de un error sobre la identidad de género de uno de los contrayentes
ACCIÓN DE
TUTELA CONTRA REGISTRADORES DEL ESTADO CIVIL-Procedencia
MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Vulneración por Registraduría Nacional al
negarse a cumplir con su deber de inscribir en el registro civil los
matrimonios igualitarios
MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Vulneración por Notarios que se negaron a
celebrar matrimonios igualitarios
SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Efectos
inter pares
Referencia: expediente T- 4.167.863 AC
Acciones de Tutela formuladas por: (i) Luis
Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contra la Notaría Cuarta (4) del Círculo
de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de
Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para
Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de
Bogotá D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii) William Alberto Castro Franco, contra la
Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera (3) de Bogotá D.C.
(Exp. T-4.309.193); (iv) Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero,
contra la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo Bogotá D.C. (Exp.
T-4.353.964); (v) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II
de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, contra
el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp.
T-4.259.509); y (vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño contra el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas (Exp. T-4.488.250).
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá
D.C., veintiocho (28) de abril dos mil dieciséis (2016).
LA
SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL,
conformada
por los magistrados María Victoria Calle Correa -quien la preside-, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio
Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto
Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias:
(i) del treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), proferida por el
Juzgado Cuarto (44) Civil del Circuito de Santiago de Cali, Valle del Cauca;
(ii) del veintitrés (23) de octubre de 2013, pronunciada por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Civil de Decisión; (iii)
del día veinticinco (25) de noviembre de 2013, emitida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá
D.C.; (iv) del día veinticinco (25) de abril de 2014, sustanciada por el
Juzgado Dieciséis (16) Civil del Circuito de Bogotá D.C.; (v) del día
veintinueve (29) de octubre de 2013, resuelta por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C.; y (vi) del día nueve (09) de mayo de 2014,
decidida por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Civil-Familia.
Los expedientes T- 4.167.863, T-4.189.649, T-4.309.193, T-4.353.964, T-4.259.509 y
T-4.488.250, fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia
para ser fallados en una sola sentencia.
En consecuencia, la Sala procede a exponer los
antecedentes, las pruebas y las decisiones judiciales de cada uno de los
expedientes:
I. ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33
del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Doce de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, las acciones de tutela de
la referencia.
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena procede
a dictar la Sentencia correspondiente.
1. EXPEDIENTE T-
4.167.863
1.1. Solicitud
Los señores Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto
solicitan al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales a la
protección de la familia, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, a la personalidad jurídica, al debido proceso, a la seguridad
jurídica y a la igualdad, entre otros. Reclaman que se revoque la sentencia de
segunda instancia emitida por el Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito de
Santiago de Cali, Valle del Cauca y, en virtud de ello, se ordene a la Notaría
Cuarta (4) del Círculo de Cali, Valle del Cauca, que acepte y admita la
solicitud de matrimonio civil presentada el día 20 de junio de 2013, en
aplicación de la Sentencia C-577 de 2011 proferida por la Corte Constitucional.
1.2. Hechos
Los actores expresan que el día
20 de junio de 2013, en ejercicio de sus derechos, presentaron ante la Notaría
Cuarta (4) del Círculo de Cali solicitud de celebración de matrimonio civil con
el lleno de los requisitos para su admisión.
En respuesta, la Notaría Cuarta
(4) del Círculo de Cali, rechazó la solicitud, por considerar que carecía de
competencia constitucional para autorizar el matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo. Sostuvo que el Congreso de la República no había legislado sobre la
materia y, por otro lado, que el vínculo contractual fue definido en la
Sentencia C-577 de 2011 como “vínculo
contractual entre parejas del mismo sexo”.
En consecuencia, los actores
decidieron formular acción de tutela en contra de la decisión adoptada por la
Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali, el día 10 de julio de 2013, por
considerar que con ella se vulneran sus derechos fundamentales al ser tratados
como personas de “segunda clase” y
tener una orientación sexual diferente a la heterosexual. Aseguran que esta
negativa obstaculiza las pretensiones de la comunidad homosexual a conformar
familias, bajo el amparo de las normas civiles vigentes.
1.3. Argumentos jurídicos de la tutela
Los accionantes aseguran que la solicitud de amparo reúne los requisitos
de procedibilidad contemplados en el artículo 86 de la Constitución Política y
el Decreto 2591 de 1991, toda vez que ante la decisión de la Notaría Cuarta (4)
del Círculo de Cali no existe otro mecanismo de defensa ordinario y, además, la
acción fue interpuesta 19 días luego de proferida la decisión.
En relación con los fundamentos jurídicos, aducen que la Sentencia C-577
de 2011 reconoció el derecho fundamental de las parejas del mismo sexo a
solemnizar y formalizar la “voluntad
responsable de conformar una familia” de acuerdo con la ley civil vigente, en atención a que la Corte consideró
que el matrimonio entre parejas de distinto sexo no implica la prohibición
expresa del matrimonio igualitario.
En este mismo sentido, alegan que la decisión adoptada por la Notaría
accionada vulnera los siguientes derechos fundamentales de las parejas
homosexuales: (i) a la protección familiar, en tanto se les impide conformarla
legalmente; (ii) a la dignidad humana, ya que la falta de legalización en esta
materia afecta su derecho a la autonomía (vivir bien) en tanto los reduce a una
comunidad de “segunda clase”; (iii)
al libre desarrollo de la personalidad, toda vez que se restringe su derecho a
la autonomía personal, expresado en la voluntad responsable de conformar una
familia; (iv) a la personalidad jurídica, puesto que al no poderse casar se les
impide el cambio de estado civil y con esto se les oculta su realidad; (v) al
debido proceso, porque la Notaría incurrió en una vía de hecho al interpretar
la Sentencia C-577 de 2011 en contra de los intereses de la comunidad
homosexual; (vi) a la igualdad, en atención a que la decisión de la Notaría se
basó en dos conceptos discriminatorios como los son la orientación sexual y el
origen familiar, y (vii) la medida no
cumple con una finalidad constitucional imperiosa.
Finalizan su exposición afirmando que es inadmisible, desde la
perspectiva del constitucionalismo, que se use como objetivo legítimo la
protección de un concepto “tradicional”
del matrimonio para realizar una diferenciación por razones de orientación sexual
y origen familiar. Aseguran que, aún si se aceptara la existencia de una
finalidad constitucionalmente imperiosa, la medida no es necesaria para lograr
el fin buscado, toda vez que la Notaría accionada pudo haber celebrado el
matrimonio, ya que no existe conexión alguna entre la diferenciación realizada
y el fin buscado, puesto que el matrimonio homosexual en nada afecta al vínculo
solemne heterosexual.
1.4. Traslado y contestación de la
demanda
El Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali admitió la
demanda. Ordenó comunicar esta decisión
a la Notaría Cuarta (4) del Circuito de Cali para que presentara su posición
frente a los hechos y pretensiones de libelo y notificar a la Superintendencia
de Notariado y Registro.
1.4.1. Respuesta de
la Superintendencia de Notariado y Registro
En escrito presentado el día 17 de julio de 2013, el Jefe
de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro descorrió
los términos del libelo instaurado. Expresó que esa entidad se encuentra al
servicio de la comunidad en desarrollo de función misional conforme a la
Constitución y la ley; sin embargo, adujo, que es improcedente la expedición de
instrucciones administrativas que afecten el desarrollo de las funciones
otorgadas a los notarios por las normas positivas de orden público, toda vez
que la función de orientación frente a los notarios implica únicamente “impartir instrucciones de carácter general,
dictar las resoluciones y demás actos que requiera para la eficiente prestación
de los servicios públicos de notarios y registro de instrumentos públicos”.
Expuso que mediante
Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional exhortó al Congreso de la
República para que legislara sobre las uniones de parejas del mismo sexo y
dispuso que, a partir del 20 de junio de 2013 los Notarios debían solemnizar y
formalizar estos vínculos contractuales, si para esta fecha el Congreso de la
República no había regulado la materia. Resaltó que este vínculo debía
solemnizarse de acuerdo con los parámetros establecidos por la Corte y de conformidad con las competencias
establecidas para la función pública notarial.
1.4.2. Respuesta de
la Notaría Cuarta (4) del Círculo
de Cali
El día 17 de julio de 2013 la Notaría accionada presentó
escrito de contestación de la demanda, en el cual se opuso a los hechos y
pretensiones del libelo bajo los siguientes argumentos:
Adujo que los alcances y efectos del pronunciamiento
realizado por la Corte en Sentencia C-577 de 2011 no son claros, por lo que
alrededor de este fallo existe un amplio debate nacional.
Expuso que como Notario no cuenta con competencia
constitucional para formalizar y solemnizar esta clase de uniones, ya que éstas
no han sido consagradas en la Constitución, y además, porque la Sentencia C-577
de 2011 definió el matrimonio como “una
forma de constituir una familia aparece inequívocamente ligado a la pareja
heterosexual y la decisión de conferirle un tratamiento expreso a la familia
surgida de esta clase de vínculo corresponde a una determinación que el
Constituyente plasmó en la Carta de una manera tan clara y profusa, que se
ocupó de definir varios aspectos puntuales”.
Por último, aseguró que
es improcedente la aplicación analógica de la regulación del matrimonio civil
para las uniones solemnes homosexuales.
1.5. Decisiones judiciales
1.5.1. Decisión de
primera instancia
El día 24 de julio de 2013, el
Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali, Valle del Cauca, profirió fallo de
primera instancia en el cual resolvió amparar los derechos fundamentales
invocados, en consideración a las siguientes razones:
Mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional dio un giro
radical en su jurisprudencia frente al tema de las uniones entre parejas del
mismo sexo, bajo el entendido que la alusión a la familia monogámica
heterosexual no significaba una prohibición expresa o exclusión de otras formas
de conformación familiar como es el caso de la familia homosexual.
Aseveró que para garantizar el derecho fundamental a la igualdad de las
parejas del mismo sexo y resolver el déficit de protección constitucional
existente, es necesaria la aplicación de las disposiciones que rigen el
matrimonio, ya que es la única figura jurídica que ofrece las garantías legales
pretendidas.
1.5.2. Impugnación
1.5.2.1. Los accionantes
Ante la decisión proferida por el Juzgado Once (11) Civil
Municipal de Cali, las partes decidieron impugnarla mediante escritos en los
que se manifestaron los siguientes motivos de inconformidad:
El extremo pasivo consideró válida y respetable la
interpretación realizada por el fallador de primera instancia a la Sentencia
C-577 de 2011; sin embargo, nunca existió un pronunciamiento de fondo respecto
de los argumentos presentados por la defensa sino una transcripción realizada
por el a quo de los argumentos de los
actores, la cual, a su vez, generó la imposibilidad de impugnar en debida
forma, puesto que no se tiene conocimiento de las razones que llevaron a
desechar la posición de la defensa.
Por otro lado, los accionantes
Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto impugnaron la decisión de primera
instancia bajo el argumento que el
juzgador omitió su solicitud de otorgar al vínculo que realizan la denominación
de “Matrimonio Civil” y no aquella de “Contrato”.
Adicionalmente, los ciudadanos
que a continuación se relacionan presentaron sendos escritos de impugnación,
con los mismos argumentos de inconformidad: Julio César Muñoz; Betty Valiente
Corredor; Yeimy Alexandra Acosta Guerrero; Leidy Viviana J. Gallego. Las
razones que motivaron la interposición del recurso fueron las siguientes:
Aseguran que el derecho a la
igualdad y el principio del libre desarrollo de la personalidad han sido
desdibujados para dar lugar a interpretaciones que generan discusiones, toda
vez que la interpretación constitucional debe partir del principio general
según el cual la igualdad se predica entre iguales y no entre desiguales,
ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina. Agregaron que no
se puede menospreciar la obligación del Estado de proteger “especialmente aquellas personas que por su condición económica, física
o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará
los abusos o maltratos que contra ellas se comentan”, y quién sino los
niños como principales destinatarios de dicha garantía.
Mencionaron que el juez de tutela
incurre en una imprecisión al equiparar el matrimonio civil con el vínculo
contractual para parejas del mismo sexo, si se tiene en cuenta que el artículo
113 del Código Civil dispone que el matrimonio es un contrato solemne entre un
hombre y una mujer, expresión declarada exequible en Sentencia C-577 de 2011.
En este mismo sentido, los
siguientes ciudadanos presentaron sendos escritos de intervención, solicitando
la revocatoria del fallo impugnado y la denegación de las pretensiones: Juan
Esteban Arboleda, Camilo Andrés Prieto, Johana Nieto Arboleda, Claudia Paulina
Alfonso Taborda, Beatriz Sánchez, Rubia Alvarado Escobar, Blanca Lilia Narváez,
Víctor Hugo Cano Sabogal, Natalia Alzate Santa, Gloria Lucy Santa, Carmen Rocío
Guerrero, Jossenia Varela Valderrama, Besfalia Loaiza, Olga Cecilia Chicué T.,
Militza Alejandra Agreda Chicué y Hugo Cano. Las razones de su inconformidad
fueron:
En la sentencia impugnada no se
realizó vinculación alguna de aquellos a quienes el fallo pudiese afectar
directamente, como son Procuraduría General de la Nación, la Personería y el
Congreso de la República.
Afirmaron que no se configura
vulneración alguna de los derechos fundamentales de los accionantes, toda vez
que la legislación y la Sentencia C-577 de 2011 no contemplan la posibilidad de
unir a las parejas del mismo sexo bajo la figura del matrimonio civil.
Adujeron que el Juez Once (11)
Civil Municipal de Cali, Valle del Cauca, no puede subrogarse las funciones del
órgano legislativo y pretender encajar arbitrariamente normas para justificar
sus decisiones.
1.5.2.2. Procuraduría
General de la Nación
El día 6 de agosto de 2013, la
Procuradora 9 Judicial II de Familia de Buga, comisionada de la Procuraduría
General de la Nación, presentó escrito de intervención, oponiéndose a la parte
considerativa del fallo de primera instancia, con base en las siguientes
apreciaciones:
Señaló que el fallo proferido por
el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali incurrió en un defecto sustantivo
al emplear erradamente disposiciones legales que no podían aplicarse al caso sub judice, para lo cual citó distintas
sentencias de la Corte Constitucional en las cuales esta Corporación excluyó el
uso de la analogía como método para que los jueces y los notarios, en casos
concretos, solemnicen y formalicen el vínculo jurídico contractual mediante el
cual las parejas del mismo sexo constituyen una familia.
Aseguró que el Notario Cuarto (4)
del Círculo de Cali carece de competencia para elevar a escritura pública el vínculo
contractual entre parejas del mismo sexo, según las normas que rigen la función
notarial.
De igual manera, sostuvo que la
competencia de los notarios se circunscribe únicamente a formalizar y
solemnizar las uniones civiles entre hombre y mujer, según lo dispone el
artículo 113 del Código Civil, toda vez que la Sentencia C-577 de 2011 no hace
remisión expresa a la legislación procesal civil y esto torna inválido que el
Juez pretenda utilizarla como criterio de interpretación y aplicación para
solemnizar el vínculo de parejas del mismo sexo.
Por último, expresó que a pesar
del amplio margen de interpretación que la Constitución le reconoce a las
autoridades judiciales, la interpretación y aplicación desplegada por el Juez
Once (11) Civil Municipal de Cali es una interpretación contra legem que constituye un defecto sustantivo en detrimento del
principio de legalidad.
1.5.2.3. Fundación Marido y Mujer
En escrito presentado el día 30
de agosto de 2013, el representante legal de la Fundación Marido y Mujer
intervino en el proceso de la referencia en calidad de coadyuvante de la
impugnación presentada por la parte accionada, oponiéndose a la decisión
adoptada por el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali, Valle del Cauca,
invocando los siguientes argumentos:
Sostuvo que sólo es posible cumplir lo ordenado por la Sentencia C-577 de
2011 en cuanto a la facultad otorgada a los jueces y notarios para tramitar el
contenido de las manifestaciones de voluntad de los interesados en celebrar un
vínculo contractual solemne, cuando éstos pretendan “disponer sobre los aspectos patrimoniales de las personas vinculadas”,
y no sea contrario a la Constitución y a las leyes. Agregó que los Notarios y
Jueces de la República carecen de la
potestad para reglamentar sentencias judiciales o celebrar tales
contratos, a la luz de la jurisprudencia, de manera que los vínculos
contractuales solemnes pueden ser solicitados ante jueces o notarios bajo una
figura distinta y ajena al matrimonio civil, pues se celebra entre personas que
tienen derecho a establecer su convivencia, una copropiedad y una
administración de bienes comunes, sin que estos contratos puedan generar un
vínculo jurídico distinto al de un contrato innominado, sin ser calificado como
matrimonio civil ni como familia, lo cual encuentra sustento en la Constitución
Política y el Código Civil.
Afirmó que el bien común exige que se reconozca y proteja la unión entre
hombre y mujer como punto básico de la conformación familiar, la cual a su vez
es célula primaria de la sociedad sin demeritar los vínculos que implican
uniones entre parejas homosexuales, aunque es necesario reconocer que no existe
ley que regule un comportamiento social totalmente distinto al matrimonio.
Igualmente, arguye que los notarios y jueces deben acatar, sin discriminación
alguna, el precepto constitucional contemplado en el artículo 5° que impone “la primacía de los derechos de la persona y
ampara a la familia como institución básica de la sociedad”.
1.5.3.
Decisión
de segunda instancia
El Juzgado Cuarto (4) Civil del
Circuito de Cali, Valle del Cauca, mediante fallo del 30 de agosto de 2013
revocó la sentencia de primera instancia y negó la tutela de los derechos
aludidos en consideración a las siguientes razones:
Si bien es cierto que la Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 2011
reconoció la existencia de un déficit de protección frente a la conformación de
uniones entre parejas del mismo sexo, no es menos cierto que el órgano
constitucional declaró exequible la expresión “un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código
Civil, y se declaró inhibida para pronunciarse respecto de la expresión “de procrear”, contenida en la misma
norma, así como de la expresión “de un
hombre y una mujer” contemplada en los artículos 2° de la Ley 294 de 1996 y
2° de la Ley 1361 de 2009.
En este orden de ideas señaló, igualmente, que para el 20 de junio de
2013, el Congreso de la República no expidió ley alguna en relación con la
regulación que debían tener las uniones entre parejas del mismo sexo, lo que se
intentó conjurar con la opción de acudir ante notario o juez competente a
formalizar y solemnizar su vínculo contractual.
En virtud de lo expuesto, el ad
quem resolvió que no existía razón para tener en cuenta como criterio
auxiliar la parte motiva de la Sentencia C-577 de 2011, por lo que desestimó la
vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes por parte de la
Notaría Cuarta (4) del Circuito de Cali.
1.6. Pruebas documentales obrantes dentro del
expediente
Obran en el expediente, entre otras, las siguientes:
● Copia simple de
la solicitud de matrimonio civil radicada ante la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali el día 20 de junio de
2013 (cuaderno 1, Fl. 57).
● Copia simple de
la respuesta a la solicitud de matrimonio civil, proferida por la Notaría
Cuarta (4) del Círculo de Cali
el día 20 de junio de 2013 (cuaderno 1, Fls. 58-61).
2. EXPEDIENTE T- 4.189.649
2.1. Solicitud
El señor Gustavo Trujillo Cortés, actuando en calidad de
Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para
Asuntos Civiles-, reclama al juez de tutela el amparo del derecho fundamental
al debido proceso. Solicita se
declare la nulidad de la actuación adelantada por el Juzgado Cuarenta y Ocho
(48) Civil Municipal de Bogotá D.C., mediante la cual se aceptó la solicitud de
celebración de matrimonio formulada por los señores Julio Alberto Cantor Borbón
y William Alberto Castro.
2.2. Hechos
El accionante
manifiesta que al Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá fue
allegada solicitud de matrimonio civil radicada por los señores Julio Alberto
Cantor Borbón y William Alberto Castro Franco, la cual fue admitida y
contestada, fijando fecha y hora para la celebración de la ceremonia.
En respuesta a la
actuación judicial adelantada por el Despacho, el accionante presentó escrito
de intervención como agente del Ministerio Público, en el que formuló oposición
a la solicitud de matrimonio civil presentada.
Sin embargo, el Juzgado
accionado desestimó la intervención de la Procuraduría como Ministerio Público
y procedió a fijar el día 30 de agosto de 2013 como fecha para la celebración
del matrimonio.
El accionante interpuso
recurso de reposición, el cual fue negado por el titular del Despacho en
consideración a que: (i) el concepto de familia es un proceso dinámico; (ii)
mediante Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional ordenó a los jueces y
notarios formalizar y solemnizar el vínculo contractual entre parejas del mismo
sexo, si para el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no había
expedido la legislación correspondiente.
En consecuencia, el
actor formuló acción de tutela el 18 de septiembre de 2013, en el cual alegó la
defensa de los derechos fundamentales de la ciudadanía especialmente al debido
proceso.
2.3. Argumentos
jurídicos de la tutela
El Procurador Judicial II de la
Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles- presentó
oposición a la actuación adelantada por el Juzgado accionado mediante escrito
de tutela en el que sostuvo:
El Juzgado incurrió en
una irregularidad procesal al acoger la solicitud de matrimonio civil entre
parejas del mismo sexo, cuando lo ordenado por la Corte Constitucional en
Sentencia C-577 de 2011 había sido otra clase de contrato, por lo que el
accionado asumió competencias que no le eran atribuidas y vulneró el debido
proceso.
En relación con los
requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela, alega que el
funcionario accionado incurrió en un defecto orgánico al conocer sobre un
asunto sobre el cual carecía de competencia, ya que la Corte Constitucional
nunca señaló en la Sentencia C-577 de 2011 la posibilidad de formalizar un
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
Asevera la existencia
de un defecto procedimental absoluto en la decisión atacada, toda vez que el
despacho ordenó la recepción de unos testimonios bajo las disposiciones
contenidas en los artículos 129 y 130 del Código Civil, sin percatarse que
habían sido derogadas por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012.
Frente al defecto
material o sustantivo, afirma que el juez
aplicó normas inexistentes y realizó un uso incorrecto de la analogía,
en razón a que los artículos 113 y 1500 del Código Civil no contemplan la
posibilidad de matrimonio entre parejas del mismo sexo.
2.4. Traslado y contestación de la demanda
Recibida la petición constitucional, el Juzgado Treinta y
Nueve Civil (39) del Circuito de Bogotá D.C., admitió la demanda y ordenó
notificar al Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C., así
como a las partes dentro del proceso, con el objeto que presentaran escritos de
intervención en los cuales expresaran su posición frente a los hechos y
pretensiones de libelo.
Asimismo, denegó la solicitud de medida provisional
presentada por la parte actora.
2.4.1.
Respuesta del Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C.
Mediante escrito presentado el 19 de
septiembre de 2013, el Juez Cuarenta y Ocho Civil (48) Municipal de Bogotá D.C.
se pronunció sobre los hechos y pretensiones planteados en la acción de tutela.
Señaló que los “Principios Básicos Relativos a la
Independencia de la Judicatura”, aprobados en 1985 en el Séptimo Congreso
de la Organización de las Naciones Unidas, así como los artículos 228 y 230 de
la Constitución Política, consagran el principio de independencia judicial como
una herramienta que le permite al juez la elección de normas jurídicas, para
determinar su interpretación y aplicación a un caso concreto.
Indicó que en la
sociedad contemporánea, el juez es receptor de un conjunto de demandas
relacionadas con un déficit de protección del Estado en los ámbitos de la
salud, el bienestar, la vivienda y empleo, entre otros. Por esta razón, la
independencia judicial es un mecanismo para garantizar la protección del
Estado, de cara a las referidas
carencias.
Por último, manifestó
que la pretensión es contraria a lo dispuesto por la Corte Constitucional en
Sentencia C-577 de 2011, toda vez que esta providencia ordenó dar trámite a
esta clase de solicitudes ante la omisión del legislador.
2.4.2. Intervención
del señor William Alberto Castro Franco
El día 23 de septiembre de 2013, el
señor William Alberto Castro Franco, actuando en calidad de promotor de la
solicitud de matrimonio civil formulada ante el Juzgado Cuarenta y Ocho (48)
Civil Municipal de Bogotá D.C., interpuso escrito de intervención indicando:
La inexistencia de un
derecho fundamental en cabeza de la Procuraduría General de la Nación que le
permita interponer la presente acción de tutela, toda vez que no se evidencia
ningún derecho fundamental vulnerado sobre persona individual o sujeto
colectivo como consecuencia de la realización del matrimonio civil llevado a
cabo por el Juzgado accionado. Además, manifestó que el Ministerio Público no
expuso las razones por las cuales considera que se configuró una violación al debido
proceso.
Aseguró que la acción
de tutela no procede para “revisar” o
“evaluar” las decisiones emitidas por
una autoridad judicial en ejercicio de sus competencias, de manera que la
protección solicitada por la Procuraduría es improcedente porque no se
evidencia arbitrariedad judicial alguna ni la configuración de las causales
definidas por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales.
Finalmente, alegó que
el Juez demandado garantizó su derecho a celebrar un matrimonio civil como una
medida de amparo de sus derechos fundamentales, puesto que le asegura su
derecho a la protección a la familia, a la dignidad humana, al libre desarrollo
de la personalidad, a la personalidad jurídica y a la igualdad.
2.4.3.
Intervención de la Fundación Marido y Mujer
Mediante escrito presentado el día 27 de
septiembre de 2013, el señor Javier Armando Suárez Pascagaza, actuando en
calidad de representante legal de la Fundación Marido y Mujer, intervino en el
proceso de la referencia como coadyuvante en apoyo de la Procuraduría General
de la Nación. Las razones que sustentan su escrito son:
El asunto objeto de
debate comporta un grado de relevancia constitucional, ya que el Juzgado
accionado ha tomado una decisión contrariando la interpretación y la aplicación
del artículo 42 de la Carta Política, la Sentencia C-577 de 2011 y los
artículos 113 y siguientes del Código Civil. Además, el Juez accionado decidió
admitir la solicitud de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo sin tener
competencia para ello, puesto que para estos casos la regulación contemplada en
el artículo 113 del Código Civil (derogado por el artículo 626 de la Ley 1564
de 2012) no otorga esta facultad a los jueces, de manera que el fallo proveído
por el accionado se constituye en una decisión extrapetita.
Agregó que la decisión
de equiparar el matrimonio civil con las uniones entre parejas del mismo sexo,
como quedó consagrado en el acta del día 20 de septiembre de 2013, no sólo es
una vía de hecho que vulnera la competencia improrrogable y el debido proceso,
sino que viola la congruencia del proceso al haberse opuesto a las
intervenciones del Ministerio Público y declarar un matrimonio civil contrario
a los aspectos sustanciales y procedimentales del acto jurídico y las
pretensiones de las partes, de quienes afirma que ahora solicitan realizar un
proceso de jurisdicción voluntaria.
Añade que no podía
haberse utilizado la palabra matrimonio en el acta impugnada cuando los sujetos
que intervienen son individuos del mismo sexo, ya que esta circunstancia hace
del acto jurídico un elemento vulneratorio del artículo 42 de la Constitución
Nacional, amén de los artículos 113 y 1501 del Código Civil. Agrega que, según
el artículo 1501 del Código Civil los elementos esenciales del contrato son
aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efectos, de manera que,
acorde al artículo 113 del mismo cuerpo normativo, el matrimonio civil como
contrato legal tiene como uno de sus elementos esenciales la manifestación de
voluntad entre dos personas de distinto sexo, por lo que la petición presentada
por los accionantes no cumple con los requisitos señalados en la norma para
esta forma contractual.
2.5. Decisiones
judiciales
2.5.1.
Decisión de primera instancia
El 1º de octubre del año 2013, el
Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá D.C. profirió
decisión de primera instancia en la que decidió tutelar el derecho fundamental
al debido proceso solicitado por la Procuraduría General de la Nación y, en consecuencia,
ordenó al Juzgado accionado dejar sin efecto el acto atacado e inadmitir la
solicitud de matrimonio civil para ser tramitada como vínculo contractual entre
parejas del mismo sexo. Esta decisión se encuentra basada en las siguientes
razones:
En relación con la
competencia de la Procuraduría General de la Nación para interponer la presente
acción de tutela mencionó que, según lo dispuesto en los artículos 10º del
Decreto 2591 de 1991, 275 y 277 de la Constitución Nacional, este organismo se
encuentra facultado para presentar solicitud de amparo cuando sea necesaria la
defensa del orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías
fundamentales, lo cual además se ve reforzado con el artículo 38 del Decreto
262 del 2000, que otorga facultad al Ministerio Públicos para intervenir en
trámite especial de tutela por las mismas razones de los artículos mencionados.
Frente al requisito de
relevancia constitucional, aseguró que se encuentra probado pues se deriva de
la aparente inobservancia de la Sentencia C-577 de 2011, proferida por el
máximo órgano en materia constitucional. Igualmente, expresa que el censor
agotó debidamente los mecanismos de defensa judicial e interpuso la petición en
un término razonable, puesto que el acta que formalizó el matrimonio data del
20 de septiembre de 2013.
El principal defecto
encontrado por el sustanciador radicó en el desconocimiento del precedente
jurisprudencial de la Corte Constitucional, especialmente el desarrollado en la
misma Sentencia C-577 de 2011, que declaró exequible la expresión “un hombre y una mujer” consagrada en el
artículo 113 del Código Civil, y además realizó un análisis sobre la manera de
proteger a las parejas del mismo sexo mediante un tratamiento diferenciado de
aquél que se presenta para parejas heterosexuales.
En virtud de lo
expuesto, sostuvo que no es dable advertir categóricamente que ni la ley ni el
precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia C-577 de 2011 autorizan al
juez la celebración de un matrimonio entre parejas del mismo sexo, quienes se
unen con el fin de vivir juntos y, en ese orden, quieren solemnizar ese vínculo
contractual. Así las cosas, remarcó en que el juzgado accionado contrarió los
postulados inherentes al debido proceso, incurriendo en un defecto
procedimental y material, al haber tramitado una solicitud que no encuadraba en
los requisitos legales, ni era consonante con lo previsto en Sentencia C-577 de
2011.
2.5.2. Impugnación
Por medio de escrito presentado el día 3
de octubre de 2013, el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá
D.C., impugnó la decisión de primera instancia.
Argumentó que la
actividad judicial implica elegir las normas jurídicas pertinentes al caso
concreto, determinar su forma de aplicación, y establecer la manera de interpretar
e integrar el ordenamiento jurídico, lo cual ha quedado consignado en
precisiones realizadas por la Corte Constitucional frente a los artículos 228 y
230 de la Carta Política, así como en los “Principios
Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura”, acogidos por el
Séptimo Congreso de la Organización de las Naciones Unidas en 1985.
Destacó que en la
sociedad contemporánea el juez es receptor de un conjunto de exigencias
sociales frente a un Estado democrático que las posterga o es incapaz de
satisfacerlas, por lo que los derechos fundamentales se convierten en una
medida que trata las necesidades vinculadas con la dignidad humana. Por este
motivo, alegó que la independencia judicial debe entenderse como la facultad de
los jueces para proferir sus fallos en derecho.
2.5.3. Intervención
de la Procuraduría General de la Nación
El señor Gustavo Trujillo Cortés,
actuando en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la
Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, intervino en el trámite de impugnación
para pronunciarse sobre las razones presentadas por el accionado, frente a las
cuales sostuvo su posición.
Señaló que, según el
artículo 230 de la Carta Política y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al
imperio de la ley y, por lo tanto, no les es dable fallar por fuera de la
misma. Agregó que la Sentencia C-577 de 2011 en ningún momento indicó que el
matrimonio civil fuese un acto solemne capaz de celebrarse entre parejas del
mismo sexo.
Indicó que la voluntad
del legislador debe ser respetada, sin que le sea dable a los jueces apartarse
de ella, bajo el argumento de la separación de poderes e independencia
judicial, ni aplicar la modalidad de analogía en casos que no lo aceptan.
Además, en caso de desconocerse este principio, se violaría la autonomía del
legislador.
2.5.4.
Impugnación presentada por los señores William Alberto Castro Franco y Julio
Albeiro Cantor Borbón
El ciudadano Rodrigo Uprimny Yepes,
actuando en calidad de apoderado judicial de los señores William Alberto Castro
Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón, sujetos interesados dentro del trámite de
la referencia, presentó las razones por las cuales impugna la decisión de
primera instancia. Su escrito versa sobre: (i) la legitimidad en cabeza del
Procurador Judicial II – Delegado para Asunto Civiles para interponer acción de
tutela; (ii) la inexistencia de causales de procedencia contra decisión
judicial; y (iii) la orden del juez de tutela implica la vulneración de los
derechos de los interesados.
Manifestó que la acción
de tutela es improcedente, ya que existe una falta de legitimación por activa
en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, en atención a que si bien
esta institución se encuentra facultada para formular acciones de amparo, tal
competencia no es ilimitada. Afirmó que el Ministerio Público sólo puede
formular amparos a nombre de personas, cuyos derechos han sido vulnerados o se
encuentran amenazados.
En este sentido, citó
la Sentencia T-293 de 2013, sobre la cual sostuvo que la Corte Constitucional
reconoció potestades más amplias a la Procuraduría para intervenir en procesos
judiciales; sin embargo, las facultades de la misma se limitan a la protección
del interés general o de derechos de terceros, de modo que no puede actuar de
manera arbitraria en cualquier proceso.
Aseguró que la acción
de tutela interpuesta no cumple con el requisito de subsidiariedad, ni logra
demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, en razón a que el
Ministerio Público no agotó el mecanismo de nulidad ni otras acciones civiles
para dejar sin efectos un contrato civil de matrimonio. Adujo que para ser
procedente el amparo en contra de decisiones judiciales, es necesario demostrar
la transitoriedad de la misma con la posible configuración de un perjuicio
grave e irremediable para el actor, lo que la demandante no logra demostrar en
sus argumentos, ya que no menciona este aspecto en sus escritos.
Aseguró que no existe
afectación de los derechos fundamentales de la entidad accionante ni de
terceros; que además no existe desconocimiento del precedente jurisprudencial
de la Corte Constitucional, toda vez que a pesar de que en la Sentencia C-577
de 2011 no quedó claro qué clase de contrato habría supliría el déficit de
protección de la comunidad homosexual, sí quedó consignada la posibilidad que
tienen estas parejas de acercarse ante notario o juez para formalizar un
vínculo contractual solemne.
A raíz de lo anterior, consideró que
esta circunstancia genera dos clases de interpretaciones: (i) que se trate de
un contrato innominado para solemnizar la unión; (ii) que se esté ante el
matrimonio regulado por el Código Civil. Así las cosas, estimó que la segunda
hermenéutica –aplicada por el Juez accionado- es la que más se adecúa a los
estándares constitucionales, en la medida que brinda la mayor garantía a las
parejas del mismo sexo con el fin de combatir el déficit de protección que
éstas afrontan. Por este motivo, la aplicación analógica del régimen matrimonial
a las parejas del mismo sexo da más seguridad jurídica, pues es el establecido
por la ley.
2.5.5. Decisión de segunda instancia
En sentencia del 23 de octubre de 2013,
la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. revocó
la sentencia de primera instancia y denegó el amparo del derecho solicitado por
el Ministerio Público, al estimar improcedente la acción de tutela.
La acción de tutela se
encuentra prevista para promover la protección inmediata y exclusiva de los
derechos fundamentales, por lo que no puede ser utilizada para ejercer control
de legalidad sobre las decisiones judiciales, ni hacer respetar derechos que
sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir leyes. Por lo tanto, lo
pretendido por el Ministerio Público apunta a hacer valer derechos colectivos.
Tampoco se cumplió con
el requisito de subsidiariedad, puesto que estos conflictos deben dirimirse
ante el juez de familia.
2.5.6.
Solicitud de aclaración de sentencia presentada por la Fundación Marido y Mujer
Mediante escrito
presentado el día 28 de octubre de 2013, el señor Javier Armando Suárez
Pascagaza, representante legal de la Fundación Marido y Mujer, solicitó la
aclaración de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.
Expuso que los
argumentos del sentenciador revisten ambigüedad. Solicita se aclare la
expresión: “por lo tanto, dicha acción no
puede ser utilizada para ejercer control de legalidad sobre las decisiones
judiciales, ni hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para
hacer cumplir las leyes, tal como lo expusieron los interesados en el escrito
en que coadyuvan la impugnación”. Alegó que el Tribunal Civil pretende
reiterar los argumentos presentados por los contrayentes, mediante su apoderado
judicial.
Arguyó que debe
aclararse la sentencia, puesto que la ratio
decidendi del Tribunal se encuentra dirigida a analizar la condición de la
Procuraduría General de la Nación y sus coadyuvantes, bajo una perspectiva errónea,
inducida por el apoderado de los contrayentes, pero en momento alguno se
refiere a la nulidad o divorcio del contrato de matrimonio.
El 31 de octubre del
año 2013, el Tribunal negó la solicitud de aclaración, por considerar la
inexistencia de frases ambiguas en la providencia.
2.5.7. Incidente de nulidad interpuesto por la
Fundación Marido y Mujer
Por medio de escrito presentado el día
29 de octubre del año 2013, el señor Javier Armando Suárez Pascagaza,
representante legal de la Fundación Marido y Mujer, inició trámite de incidente
para declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia del 23 de octubre
de 2013, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá.
Argumentó que los
jueces en sus providencias se encuentran sometidos al imperio de la ley, lo
cual fue desestimado por el ad quem
al fundamentar su decisión únicamente en las consideraciones presentadas por el
apoderado de los intervinientes que coadyuvan a la parte accionada. Alegó que
la decisión adoptada en el fallo de segunda instancia está viciada de nulidad
por falta de congruencia, al haber declarado improcedente la acción de tutela
por no haberse agotado el requisito de subsidiariedad, lo cual no se encuentra
claramente argumentado, en la medida que parece haberse tomado las mismas
razones de impugnación presentadas por el apoderado de los contrayentes.
Sostuvo que la Sala
Civil del Tribunal Superior incurrió en un error al omitir la observancia de
los requisitos esenciales del contrato de matrimonio civil, como es la calidad
de existir una voluntad contractual entre personas de diferente sexo, elemento
cuya inadvertencia hace nulo el contrato.
El Tribunal negó la
solicitud de nulidad presentada por la Fundación interviniente.
2.6. Pruebas documentales obrantes dentro del expediente
● Constancia de vinculación expedida por la
Procuraduría General de la Nación, donde se verifica la condición del señor
Gustavo Trujillo Cortés como Procurador Judicial II (cuaderno 1, Fl. 1).
● Copia de solicitud de matrimonio civil
dirigida al Juez Civil Municipal (reparto) por parte de los señores Julio
Alberto Cantor Borbón y William Alberto Castro Franco (cuaderno 1, Fl. 28).
● Copia de Registro Civil de Nacimiento del
señor William Alberto Castro Franco (cuaderno
1, Fl. 29 y 30).
● Copia de cédula de ciudadanía del señor Julio
Alberto Cantor Borbón (cuaderno 1, Fl.31).
● Copia de cédula de ciudadanía del señor William
Alberto Castro Franco (cuaderno 1, Fl.
32).
● Copia de Acta de Audiencia Pública donde se
recogen los testimonios en la solicitud de matrimonio igualitario de los
señores William Alberto Castro Franco y Julio Alberto Cantor Borbón (cuaderno 1, Fl. 43).
● Copia de poder especial al abogado Rodrigo
Uprimny Yepes para actuar en representación de los señores Julio Alberto
Cantor Borbón y William Alberto Castro Franco (cuaderno 2, Fl. 32).
3. EXPEDIENTE T-4.309.193
3.1. Solicitud
El señor William Alberto Castro Franco interpuso acción de
tutela con el propósito de solicitar al juez constitucional la protección de
sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la personalidad
jurídica. Solicita que se ordene a la
Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Notaría Tercera (3) de Bogotá
D.C., inscribir su matrimonio civil celebrado con el señor Julio Albeiro Cantor
dentro del registro civil correspondiente.
3.2. Hechos
El 20 de
septiembre de 2013 el accionante contrajo matrimonio civil con el señor Julio
Alberto Cantor, ante el Juez Cuarenta y Ocho Civil (48) Municipal de Bogotá
D.C.
El día 4 de octubre de 2013 se presentó
ante la Notaría Tercera (3) de Bogotá para registrar la referida unión solemne,
recibiendo una respuesta negativa a su solicitud, puesto que era necesario un
certificado especial expedido por el Juez Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal
de Bogotá, en el cual ordenara a esa Notaría expedir el registro.
Expresa que solicitó al Juez Cuarenta y
Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C. el certificado requerido por la
Notaría, frente a lo cual el Juez le comunicó que para efectos del registro en
Notaría sólo es necesario el acta de matrimonio, la cual había sido expedida el
día 20 de septiembre de 2013.
En consecuencia, alega que el día 29 de
octubre de 2013 se presentó ante la Registraduría Auxiliar de Teusaquillo para
registrar el mencionado matrimonio civil. Allí recibió respuesta negativa, ya
que la solicitud no cumplía los requisitos establecidos por la legislación para
estos efectos, especialmente que el acto no haya sido convenido entre personas
del mismo sexo.
Ante estas circunstancias, interpuso
acción de tutela el 1º de noviembre de 2013 contra la Registraduría Nacional
del Estado Civil y la Notaría Tercera (3) de Bogotá.
3.3.
Argumentos jurídicos de la acción de tutela
El accionante arguye que la negativa de
las entidades accionadas frente al registro de su matrimonio constituye una
afectación a su derecho fundamental a la personalidad jurídica, toda vez que no
puede entenderse que una persona tenga aptitud para adquirir derechos y
obligaciones, y no pueda definir su estado civil.
Sostiene que, según los artículos 5º y
28 del Decreto 1260 de 1970, era deber de la Registraduría y de la Notaría
darle trámite a la solicitud de Registro Civil de matrimonio presentada, ya que
su omisión produjo a que no hubiese modificación en los estados civiles de su
compañero y el suyo. Agrega que el estado civil es un derecho derivado a la
personalidad jurídica, según Sentencia T-678 de 2012.
Aduce que se ha violado su derecho
fundamental a la igualdad, debido a que la Registraduría Nacional del Estado
Civil ha dado trámite a solicitudes de registro a matrimonios entre parejas del
mismo sexo en otras partes del país, para lo cual cita el caso de dos mujeres
en Gachetá –Cundinamarca- a quienes se les realizó el registro por parte de la
Registraduría de ese Municipio.
3.4. Traslado y contestación de la
demanda
La acción de tutela fue
repartida inicialmente al Juez Treinta y Tres (33) Civil Municipal de Bogotá
D.C., el cual la envió al Tribunal Superior de Bogotá por considerarse
incompetente para conocer del asunto; a su vez, el Tribunal remitió la
solicitud a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogotá, al estimar que por encontrarse demandada una entidad
territorial carecía de competencia para conocer del asunto.
Finalmente, la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura avocó el
conocimiento de la acción y ordenó notificar a las partes accionadas para que
se pronunciaran al respecto.
3.4.1.
Respuesta de la Registraduría Nacional del Estado Civil
Por medio de escrito presentado el día 22 de noviembre de
2013, la Directora Nacional de Registro informó al Despacho que solicitó la
correspondiente acta de matrimonio para proceder a su registro, razón por la
cual pide declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.
3.4.2. Respuesta de
la Notaría Tercera (3) del Círculo de Bogotá D.C.
El día 21 de noviembre de 2013, el Notario
encargado dio respuesta a la acción de tutela mediante escrito en el cual se
opuso a las pretensiones del actor, bajo el argumento que para el momento de la
solicitud ya existía un fallo de tutela por parte del Juzgado Treinta y Nueve
(39) Civil del Circuito de Bogotá D.C. en el cual se ordenó dejar sin efectos
el registro de matrimonio civil de una pareja del mismo sexo, para en su lugar,
inscribirlo bajo la modalidad de “unión formal y solemne entre parejas del
mismo sexo”.
Agregó que, según Sentencia C-577 de 2011, la
Corte Constitucional otorgó al Congreso un término para legislar sobre la
materia, lo cual nunca ocurrió, y en consecuencia no es posible solemnizar el
tipo de vínculo pretendido por el accionante.
3.5.
Decisiones judiciales
3.5.1. Decisión de instancia única
El día 25 de
noviembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de
la Judicatura de Bogotá D.C., profirió fallo de única instancia mediante el
cual concedió la protección de los derechos fundamentales invocados. Consideró
que el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, realizado por el Juez
Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá D.C., se constituyó en una orden
judicial con el fin de incidir en el estado civil del accionante y del
ciudadano con el cual celebró el referido matrimonio, por lo cual, la
Registraduría y la Notaría accionadas se encontraban en la obligación de acatar
esa orden, y en consecuencia, registrar el matrimonio.
3.6. Pruebas
documentales
Obran en el expediente
las siguientes pruebas documentales:
● Copia del Acta
de Matrimonio Civil entre los señores Julio Alberto Cantor Borbón y William Alberto
Castro Franco, realizada por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de
Bogotá D.C. (Fl. 10, Cd. 2).
● Copia del
Registro Civil de Matrimonio entre las señoras Elizabeth Vargas Castillo y
Claudia Mercedes Zea Agudelo, llevado a cabo por la Registraduría del Estado
Civil de Gachetá, Cundinamarca (Fl. 13, Cd. 2).
4. EXPEDIENTE
T-4.353.964
4.1. Solicitud
Los señores
Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero, actuando por intermedio
de apoderado judicial, formularon acción de tutela en contra de la Notaría
Treinta y Siete (37) del Bogotá D.C., por considerar que la negativa frente a
la solicitud de celebración de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo
vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad y a la dignidad humana.
4.2. Hechos
Los accionantes
manifiestan que presentaron solicitud de celebración de matrimonio igualitario,
la cual fue radicada en la Notaría
Treinta y Siete (37) del Círculo de Bogotá D.C., el día 15 de agosto de 2013,
con base en que la Corte Constitucional había autorizado esta modalidad de
matrimonio civil mediante Sentencia C-577 de 2011. La Notaría no accedió a la
petición, razón que los llevó a formular petición de amparo el día 26 de
febrero de 2014.
4.3. Argumentos jurídicos de la acción de tutela
El escrito
sustenta las razones de inconformidad en los siguientes términos:
Los
accionantes aducen que, mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte
Constitucional concedió un término al Congreso de la República para que
legislara sobre las uniones entre parejas del mismo sexo, bajo la condición de
que, de no expedirse esta regulación dentro del tiempo otorgado, las parejas
del mismo sexo podían acudir ante Notarías y Juzgados, a efectos de legalizar su matrimonio civil.
Alegan que,
mediante providencia C-577 de 2011, el Tribunal Constitucional autorizó la
celebración de un contrato, con miras a formalizar la conformación de una
familia, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad de las parejas del
mismo sexo, razón. De allí que la institución de la familia no puede regularse
por contratos innominados y atípicos.
Explican que
sólo el contrato de matrimonio civil es la
figura jurídica que permite: (i) formar una familia; (ii) acceder al
sistema de seguridad social y de pensiones en calidad de cónyuge; (iii) aplicar
las garantías básicas del debido proceso; y (iv) tener reconocimiento
internacional; entre otras.
4.4. Traslado y contestación de la demanda
Por Auto del
27 de febrero de 2014, el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá
D.C., avocó conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a la Notaría
accionada para que rindiera un informe sobre los hechos que motivaron la
pretensión constitucional.
4.4.1.
Respuesta de la Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá D.C.
Por medio de
escrito presentado el día 5 de marzo de 2014, la accionada se opuso a las
pretensiones argumentando:
Adujo que
los actores abusan del ejercicio de la acción de tutela, ya que cuentan con
otros mecanismos establecidos por la ley para obtener los resultados
pretendidos. Además, expresó que el apoderado de los actores, de forma
temeraria, ha presentado distintos derechos de petición en forma simultánea
ante distintas entidades estatales, contentivos de preguntas capciosas.
Alegó que la
Notaría carece de competencia constitucional y legal para celebrar matrimonios
civiles entre parejas del mismo sexo, ya que la facultad otorgada a los
notarios mediante Sentencia C-577 de 2011 es la de celebrar un vínculo formal y
solemne entre parejas del mismo sexo,
figura jurídica distinta al matrimonio civil.
Sostuvo que
el matrimonio civil no existe entre los accionantes, ya que incumple con los
requisitos establecidos por el artículo 113 del Código Civil y además, con ello
se desatendería en su totalidad la pretensión de la Corte Constitucional, en el
sentido de superar el déficit de protección mediante el reconocimiento del
nuevo vínculo entre parejas del mismo sexo.
4.4.2. Intervención
de la Procuraduría General de la Nación
Por medio de
escrito presentado el día 6 de marzo de 2014, el Procurador Judicial II de la
Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, se opuso a
las pretensiones de la acción de tutela.
Expresó que el artículo
42 de la Constitución Política, así como otras disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico, prescriben que la familia parte de la decisión libre de
un hombre y una mujer de contraer matrimonio, lo cual fue confirmado mediante
Sentencia C-577 de 2011.
Argumentó que, en
Sentencia C-577 de 2011 la Corte declaró que: (i) el artículo 113 del Código
Civil no comportaba inconstitucionalidad alguna; (ii) el déficit de protección
que aquejaba a la parejas del mismo sexo, no tenía origen en la referida norma
del Código Civil; (iii) el precedente constitucional reconoce la diferencia
entre parejas heterosexuales y homosexuales; y (iv) una aplicación analógica
absoluta resultaba improcedente.
4.4.3. Intervención
de Colombia Diversa
El día 11 de
marzo de 2014, el Director Ejecutivo de Colombia Diversa coadyuvó la petición
de los accionantes mediante escrito en el cual manifestó que: (i) en la
Sentencia C-577 de 2011 la Corte determinó que la interpretación tradicional
del artículo 42 de la Constitución Política, que relaciona la familia con la
pareja heterosexual, ya no era compatible con la Carta Política; por ello
reconoció la conformación de la familia entre personas del mismo sexo; (ii) la
alusión expresa del matrimonio entre personas de sexo diferente no implica la
prohibición de aquél entre personas del mismo sexo; (iii) la protección
constitucional al matrimonio heterosexual no puede entenderse como la
desprotección de otras formas de familia, mediante una institución contractual;
(iv) Jueces y Notarios Públicos no se encuentran facultados para crear un
contrato de familia alternativo al matrimonio, y por tanto, sólo pueden
solemnizar contratos de matrimonio cuando parejas del mismo sexo lo soliciten.
4.5. Decisiones judiciales
4.5.1.
Decisión de primera instancia
El día 11 de
marzo de 2014, el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá D.C. negó
la pretensión elevada por el accionante y consideró que la conducta del juez no
fue arbitraria por cuanto: (i) el Notario Público no tiene competencia para dar
trámite a esta clase de matrimonios; y (ii) esta misma autoridad aportó formato
contentivo del texto de formalización y solemnización del vínculo contractual
entre parejas del mismo sexo.
4.5.2.
Impugnación
El
accionante impugnó el fallo dentro del término procesal oportuno, sin exponer
los argumentos de su inconformidad.
4.5.3.
Decisión de segunda instancia
El 25 de
abril de 2014, el Juzgado Dieciséis (16) Civil del Circuito de Bogotá D.C.
confirmó el fallo impugnado al determinar que: (i) ni la Sentencia C-577 de
2011, ni el precedente constitucional, autorizan a Jueces o Notarios Públicos a
tramitar matrimonios entre parejas del mismo sexo, ya que dicha facultad está a
cargo del legislativo y no del poder judicial; (ii) la conducta del Notario
Treinta y Siete (37) fue prudente y acertada; (iii) los Notarios Públicos
también tienen facultad de determinación y actúan de manera independiente y
responsable.
4.6. Pruebas documentales
Obran en el
expediente las siguientes pruebas documentales:
● Copia
del poder otorgado por los accionantes al abogado Germán Humberto Rincón (Fl.
1, Cd. 1).
● Copia
del acta de matrimonio civil de las señoras Cristina García García y Yuli
Andrea Pardo Hortúa celebrada por el Juzgado Cuarenta Civil Municipal del Bogotá
D.C. (Fl. 215, Cd. 1).
● Copia
de la totalidad del proceso surtido ante la Notaría 37 de Bogotá y las
respectivas instancias.
5. EXPEDIENTE T – 4.259.509
5.1. Solicitud
El señor Gustavo Trujillo Cortés, Procurador Judicial II de
la Procuraduría General de la Nación – Delegada para Asuntos Civiles-, actuando
como Agente del Ministerio Público y en defensa del ordenamiento jurídico,
solicita sea amparado el derecho al debido proceso y, en consecuencia, reclama
que se declare la nulidad de la actuación adelantada por el Juzgado Cuarenta y
Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, por medio de la cual se aceptó solicitud
de matrimonio formulada por las señoras Elizabeth González Sanabria y Sandra
Marcela Rojas Robayo. Actuación que concluyó con la expedición del Acta de
Matrimonio Civil No. 11004003004420130077900,
de fecha de 4 de octubre del año 2013.
5.2. Hechos
El accionante manifiesta que las señoras Elizabeth González
Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo
elevaron solicitud de contrato de matrimonio civil entre parejas del mismo
sexo, la cual correspondió al Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil
Municipal de Bogotá.
Sostiene que dicha
petición fue inicialmente rechazada por parte del Juzgado accionado mediante
Auto de 30 de julio de 2013, en el que argumentaba su incompetencia para
conocer de aquel asunto, pues, aunque con la Sentencia C-577 de 2011 se ordenó
la formalización y solemnización del vínculo matrimonial entre parejas del
mismo sexo, para aquél entonces no había sido regulado el mencionado asunto por
parte del Congreso de la Republica, tal y como lo ordenó la Corte
Constitucional.
Asimismo, el accionante
manifiesta que contra la decisión adoptada las peticionarias interpusieron
recurso de reposición solicitando su revocatoria, a la cual el accionante, en
representación de la Procuraduría General de la Nación, se opuso, arguyendo que
constitucional y legalmente no es
posible la celebración del referido contrato cuando es solicitado por personas
del mismo sexo.
Indica que mediante Auto del 23 de septiembre del mismo año, el Juzgado
accionado rechazó los argumentos expuestos por la Procuraduría General de la
Nación y favoreció a las solicitantes, revocando la providencia judicial objeto
de recurso y fijando fecha para la celebración del respectivo matrimonio, pues
consideró que con el fin de suplir el déficit de protección en el que se
encontraban las personas del mismo sexo, al no haberse expedido por el Congreso
de la República la normatividad a que hizo referencia la Corte en la Sentencia
C-577 de 2011, se debía dar aplicación al principio de la analogía con el
propósito de celebrar el contrato de matrimonio deprecado, de acuerdo con los
lineamientos fijados por el artículo 113 del Código Civil.
Debido a lo anterior, el actor señala que se configuraron diversas vías
de hecho a causa de la actuación del órgano judicial demandado, por lo que
decide formular acción de tutela, en la que solicita la protección del derecho
fundamental al debido proceso.
5.3. Argumentos jurídicos de la petición de amparo
El accionante asegura que la solicitud de amparo es procedente en tanto
existe la viabilidad excepcional de interponer acción de tutela contra
providencias judiciales, cuando en el caso en concreto concurren las causales
genéricas establecidas en la jurisprudencia constitucional para su procedencia
y se presentan defectos en el proceso respectivo, conocidos por la doctrina
constitucional como “vías de hecho”, de forma que la actuación de la autoridad
judicial se da en abierta contrariedad con los valores, principios y demás
garantías constitucionales.
En lo referente a los requisitos específicos de procedibilidad de la
acción de tutela, el peticionario sostiene que en el presente caso se presenta
un defecto orgánico, pues el Juzgado accionado carece absolutamente de
competencia para conocer de la solemnización del acto de matrimonio entre dos
personas del mismo sexo, ya que el Congreso de la República, como legislador y
único órgano autorizado para tal fin, no aprobó la celebración de uniones
matrimoniales de dicha naturaleza.
Indica que la actuación del Juzgado demandado desconoció el precedente
judicial establecido por la Corte Constitucional, pues en Sentencia C-577 de
2011 se indicó que la Carta Política reconoce expresamente el matrimonio de
mujer y hombre, otorgándole reconocimiento jurídico, y que la regulación de
aquella institución es de competencia del legislador.
Por las razones antes expuestas, el Agente del Ministerio Público
solicita la declaración de la nulidad de la actuación adelantada, y como medida
provisional, exige que se ordene la suspensión del acto matrimonial previsto.
5.4. Traslado y contestación de la demanda
El Juzgado Cuarenta y
Cuatro (44) Civil del Circuito Piloto de la Oralidad, admitió la demanda y
ordenó comunicar esta decisión a las diferentes partes, entre ellas, al Juzgado
Cuarenta y Cuatro Civil (44) Municipal de Bogotá para que presentaran su
posición frente a los hechos y pretensiones de libelo; además, decidió denegar
el decreto de la medida provisional solicitada, pues no encontró demostrada la
existencia de circunstancias constitutivas de un perjuicio irremediable, cierto
e inminente que hicieran necesaria el decreto de aquélla.
5.4.1. Respuesta
del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá
En escrito presentado el día 4 de octubre de 2013, la
señora Jueza Luz Stella Agray Vargas descorrió los términos del libelo
instaurado, frente al cual expresó su oposición.
Argumentó que la discrepancia en la interpretación de la
ley y la jurisprudencia no constituye vía de hecho, como lo pretende ver el
accionante, pues ello resulta abiertamente contrario a lo dispuesto en el
artículo 288 Constitucional, según el cual las decisiones judiciales son
independientes, públicas, permanentes y en ellas prevalece el derecho sustancial.
5.4.2. Intervención de las ciudadanas Elizabeth
González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo
Las ciudadanas Elizabeth
González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo intervinieron en el presente
proceso y solicitaron declarar
improcedente la acción de tutela argumentando, por una parte, que el
Procurador Judicial carece de legitimación por activa para accionar en sede de
amparo, y por la otra, que aunque se fallara de fondo el asunto, no se ha
presentado vulneración alguna al debido proceso, por lo que no se configuran
los requisitos para considerar procedente el amparo contra providencias
judiciales. Por último, señalan la improcedencia de la declaración de la
nulidad de un matrimonio civil mediante acción de tutela.
5.4.3. Intervención de la Fundación Marido y Mujer
La Fundación Marido y Mujer
intervino en el proceso en calidad de coadyuvante ciudadano, como entidad de la
sociedad civil en apoyo del accionante.
Planteó los mismos planteamientos
enarbolados por el Agente del Ministerio Público, enfatizando en que se
presentó una violación al debido proceso verificado por la falta de competencia
del juzgador accionado y por la asignación de un trámite ilegal de matrimonio a
una solicitud que no cumple con los requisitos para tal efecto, establecidos por
el Código Civil y Código de Procedimiento Civil; todo aquello en el contexto de
que el matrimonio lícito y válido es el que se configura según los
planteamientos constitucionales entre un hombre y una mujer.
5.5. Decisiones judiciales
5.5.1. Decisión de primera instancia
El día 16 de octubre de 2013, el Juzgado
Cuarenta y Cuatro (44) Civil del Circuito Piloto de la Oralidad profirió fallo de primera instancia en el
cual resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados, tras considerar que
la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de sus Procuradores
Delegados, se encuentra plenamente habilitada y legitimada para formular
acciones de tutela, cuando sea necesario para la defensa del orden jurídico y
de los derechos y garantías fundamentales establecidos en la Constitución
Política.
Estimó que el marco legal y constitucional vigente no le autoriza al juez
civil, ante la inexistencia de ley o norma que regule lo concerniente a la
solemnización de las uniones de las personas del mismo sexo con fines de conformar
una familia, aplicar analógicamente normas, cuando la Corte Constitucional
advirtió su improcedencia, por tratarse de situaciones diferentes.
5.5.2. Impugnación
Las ciudadanas Elizabeth
González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo impugnaron la decisión
mediante escrito en el que manifestaron que en la actuación del Juzgado
Cuarenta y Cuatro Civil (44) Municipal no se constituyó ninguna de las causales
reconocidas por la jurisprudencia para la procedencia de tutela contra
providencia judicial. Contrario a esto, lo que existe en este caso no es una
vía de hecho sino un desacuerdo entre la interpretación autónoma y razonable
del juez competente según los términos del numeral quinto de la Sentencia C-577
de 2011 y la interpretación del Procurador Judicial en torno a los efectos de
dicho pronunciamiento.
5.5.3. Decisión de segunda instancia
El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, en su Sala Séptima Civil de Decisión, se pronunció el día
29 de octubre de 2013 sobre la referida impugnación, resolviendo revocar la
sentencia de primera instancia y negando la tutela de los derechos aludidos.
Indicó el Tribunal que el accionante, en su condición de Procurador
Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegado para Asuntos
Civiles-, carece de legitimación en la causa por activa para exigir la
declaración de la nulidad de la actuación adelantada por el Juzgado Cuarenta y
Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, de lo cual se deduce que el accionante,
en ejercicio de las funciones de Ministerio Público, pretende ejercer un
control de legalidad de las decisiones de los jueces.
Aunado a lo anterior, sostuvo que si lo que pretende el demandante es que
se declare la nulidad sustancial del matrimonio celebrado entre las ciudadanas Elizabeth
González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo, cuenta en el ordenamiento
jurídico con el proceso de nulidad de matrimonio civil y de la cesación de
efectos civiles de matrimonio religioso.
5.6. Pruebas documentales aportadas al expediente
Obran en el expediente las siguientes
pruebas documentales:
● Copia de constancia emitida por la
Procuraduría General de la Nación donde certifican que le señor Gustavo
Trujillo Cortés se encuentra vinculado a esa entidad en calidad de Procurador
Judicial II para Asuntos Civiles (Cd. 1, Fl. 1).
● Copia del acta de matrimonio civil celebrado
entre Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo,
suscrita por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá D.C. (Cd.
1, fl. 59).
6. EXPEDIENTE T
– 4.488.250
6.1. Solicitud
Elkin Alfonso Bustos Cabezas y Yaqueline Carreño Cruz
formularon acción de tutela contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La
Dorada, Caldas, por considerar que la revocatoria del acta de matrimonio civil
que formalizaba su unión, lesiona sus derechos fundamentales al debido proceso,
a la igualdad, al desarrollo de la personalidad jurídica y a la protección
familiar.
6.2. Hechos
Exponen que Elkin Alfonso Bustos Cabezas es hombre transgenerista y tiene
dos hijos de 9 años de edad, y que Yaqueline Carreño Cruz es rectora del
colegio público “La Quiebra” y es madre de dos hijos menores de edad. Agregan
que son pareja y constituyen un grupo familiar con sus respectivos hijos.
Mencionan que el día 18 de noviembre de 2013 presentaron solicitud de
matrimonio, a la cual anexaron copias de sus cédulas de ciudadanía y sus
respectivos registros civiles, donde aparece que Elkin Alfonso Cabezas es de
sexo femenino. Manifiestan que el día 13 de diciembre de 2013, el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, constituyó audiencia pública
por la cual celebró matrimonio civil y levantó acta que declaró legalizada la
unión solemne.
Explican que, no obstante lo anterior, el día 16 de diciembre de 2013, el
Juzgado accionado solicitó al Notario del municipio que devolviera dicho
expediente sin diligenciar, lo cual recibió respuesta favorable. Añaden que el
día 18 de diciembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La
Dorada declaró la nulidad absoluta del matrimonio civil celebrado el día 13 de
diciembre, toda vez que por un error involuntario del Despacho se omitió la
revisión de la prueba documental aportada y, además, debido a la apariencia
externa de los contrayentes fue imposible advertir la igualdad de sexo.
Asimismo, el Juzgado consideró que las partes actuaron de mala fe y cometieron
fraude procesal al guardar silencio sobre su condición e inducir a error al
Despacho, razón por la cual compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación.
En consecuencia, formularon acción de tutela el día 7 de mayo de 2014,
por medio de la cual solicitan sea revocado el Auto por el cual se declara la
nulidad del matrimonio civil celebrado y, en este sentido, se ordene a la
Fiscalía General de la Nación no adelantar investigaciones en su contra.
6.3. Argumentos jurídicos de la petición de amparo
Los accionantes alegan que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La
Dorada, Caldas, incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, toda vez que
era incompetente para declarar la nulidad del matrimonio civil, pues si bien es
cierto que el artículo 7 del Decreto 2272 de 1989 establecía que los jueces
promiscuos tenían competencia de los procesos atribuidos a los jueces de
familia en única instancia cuando en un municipio no existiera juez de familia
o promiscuo de familia, no es menos cierto que, por un lado, en La Dorada
existen dos juzgados y, por otro, el artículo dicho fue declarado inexequible
por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 2002.
Arguyen que la autoridad judicial incurrió en un defecto procedimental
absoluto, pues el Despacho recibió y valoró las pruebas allegadas con la
solicitud y consideró que se reunían los requisitos para celebrar el
matrimonio, de manera que no podía decretar su nulidad posterior, ya que el
momento para hacerlo era en la admisión de la solicitud.
Aducen que se presentó una violación directa de la Constitución Política
y un desconocimiento del precedente, ya que el juzgado cambió “las reglas de juego” y anuló su propio
acto sin fundamento jurídico.
6.4. Traslado y contestación de la
demanda
El día 10 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo (2) Civil
del Circuito de La Dorada, Caldas, admitió la demanda y ordenó: (i) comunicar
la decisión a las partes; (ii) vincular a la Fiscalía General de la Nación y a
la Notaría Única del Círculo de La Dorada; y (iii) practicar una prueba
documental consistente en que las entidades accionadas debían rendir un informe
sobre los hechos materia del proceso. El día 18 de marzo de 2014 ordenó
vincular a la emisora La Voz de La Dorada, por presuntamente difundir información
íntima de los accionantes.
6.4.1.
Respuesta del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas
El día 13 de marzo de 2014,
el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas presentó
escrito de contestación, mediante el cual se opuso a las pretensiones de la
acción de tutela. Adujo el Juzgado que: (i) los accionante nunca manifestaron
que uno de los tutelantes es hombre transgenerista; (ii) actuó de buena fe, al
considerar las afirmaciones de los contrayentes sobre su oposición sexual;
(iii) es incoherente la afirmación de los peticionarios según la cual el
Juzgado difundió información personal de ellos, ya que exponen que el día 20 de
diciembre los medios de comunicación publicaron la noticia, fecha para la cual
el despacho judicial se encontraba cerrado por vacancia judicial; (iv) por el
artículo 67 de la Ley 906 de 2004 se dispuso compulsar copias a la Fiscalía
General de la Nación, con el fin de poner en conocimiento y determinar si los
hechos, como fueron presentados, configuraban una posible conducta punible,
punto en el cual debe aclararse que compulsar copias no significa una orden al
ente acusador para iniciar proceso penal; (v) la conducta del Juzgado no fue
arbitraria, sino que obedeció al cumplimiento del control de legalidad de los
actos judiciales, el cual puede ejercerse en cualquier momento, aún después de
generado el acto, y de oficio cuando se trata de una nulidad, según el artículo
2º de la Ley 50 de 1936; y (vi) el despacho procedió a la declaratoria de
nulidad pues la Sentencia C-577 de 2011 no autoriza la celebración de un
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, sino que dejó en firme el
régimen legal actual.
6.4.2.
Respuesta de la Fiscalía General de la Nación
Por medio de escrito presentado
el día 13 de marzo de 2014, la Fiscalía Cuarta (4) Seccional de La Dorada,
Caldas, contestó la acción de tutela y expresó: (i) por reparto del día 27 de
enero de 2014 correspondió a la esta entidad el caso, el cual se encuentra en
etapa de indagación, tendiente a establecer si los hechos narrados configuran
un acto punible; (ii) mediante orden policial del día 6 de febrero de 2014 se
solicitó recibir el interrogatorio a los indiciados, quienes respondieron no
querer participar en ello; (iii) en el Registro Civil de nacimiento del señor
Elkin Alfonso Bustos Cabezas, con indicativo serial 34226717, se registra el
sexo “femenino”, con una nota
marginal del día 30 de marzo de 2010 en la que consta un cambio de nombre;
(iv) Elkin Alfonso Bustos Cabezas fue registrado en su cédula de ciudadanía con
el sexo “femenino”; y (v) a pesar que
el sexo del tutelante era claro en dichos documentos, el juzgado accionado no
advirtió ello en su momento.
6.4.3. Respuesta de la emisora La Voz de La Dorada
Por escrito presentado el día 20
de marzo de 2014, el representante legal de la emisora La Voz de La Dorada,
manifestó que no existe legislación actual en el país que permita a las parejas
del mismo sexo contraer matrimonio. Además, expresó que lo hecho por el medio
de comunicación fue informar a la ciudadanía sobre una noticia que se había
presentado en el municipio, según la cual se había revocado el acta de
matrimonio civil de los demandantes, sin que en ello se profiriera palabra
alguna que hiriera u ofendiera la personalidad de cada una de los contrayentes.
6.5. Decisiones judiciales
6.5.1. Decisión de
primera instancia
El día 21 de marzo de 2014, el Juzgado
Segundo (2) Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, se pronunció sobre la
acción de tutela y declaró la improcedencia de la misma, aunque exhortó a los
demandados y vinculados a mantener la reserva de información correspondiente a
las actuaciones judiciales, penales y constitucionales. El Despacho estimó que los peticionarios no interpusieron recurso
alguno contra la decisión tomada por el juzgado demandado, sino que se
limitaron a solicitar copias de las actuaciones adelantadas, aun cuando tenían
a su alcance recursos ordinarios para controvertir la decisión adoptada, como
aquel de reposición, de manera que lo pretendido con la tutela es el reemplazo
de los mecanismos ordinarios de defensa.
Igualmente, consideró la petición de ordenar a la Fiscalía General no
adelantar investigación alguna por falso testimonio y fraude procesal, también
es improcedente, pues no se advierte que el actuar del ente investigador
criminalice las identidades de género.
6.5.2. Impugnación
Inconformes con la decisión adoptada por el a quo, los accionantes presentaron
escrito de impugnación el día 28 de marzo de 2014, en el cual se reiteraron los
argumentos planteados en la petición de tutela.
6.5.3. Decisión de segunda instancia
El día 9 de mayo de 2014, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en su Sala de Decisión
Civil-Familia, se pronunció sobre la impugnación presentada por la parte
actora, decidiendo revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar
decretar la protección invocada y dejar sin efectos el auto del día 18 de
diciembre de 2014, aunque denegó la solicitud tendiente a que se ordenara a la
Fiscalía el archivo de la investigación.
El Despacho consideró que: (i)
según el artículo 7 de la Ley 25 de 1992, el juzgado accionado era incompetente
para decretar la nulidad del matrimonio civil, ya que tal facultad se encuentra
en cabeza de los jueces de familia; (ii) se presentó una vulneración al debido
proceso, pues mediante un Auto se decretó la nulidad de un matrimonio civil,
sin que encontrarse antecedida de un procedimiento; y (iii) la sentencia de
primer grado acierta en explicar que la compulsa de copias a la Fiscalía
General de la Nación no significa una sanción anticipada ni un fallo
condenatorio.
6.6. Pruebas documentales aportadas al expediente
Obran en el legajo las siguientes
pruebas:
● Copia de documentos donde aparece la fotos de
Rubiela Bustos (Elkin Alfonso Bustos) con apariencia de mujer; así como foto
con apariencia de hombre y con nombre Elkin Alfonso Bustos Cabezas (Cd. 1, Fls.
1-6).
● Copia de CD-audio presentado por la emisora
La Voz de La Dorada, que contiene la noticia publicada el día 20 de diciembre
de 2013 (Cd. 1, Fl. 6).
● Copia de la cédula de ciudadanía de Elkin
Alfonso Bustos Cabezas, donde consta que se trata de una persona de sexo
femenino (Cd. 1, Fl. 49).
● Copia de registro civil de nacimiento de
Elkin Alfonso Bustos Cabezas, con inscripción de sexo femenino (Cd. 1, Fl. 50).
● Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Yaqueline Carreño Cruz (Cd. 1, Fl. 51).
II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
En escrito
allegado a esta Corporación el día 31 de enero de 2014, los señores Luis Felipe
Rodríguez Rodas y Edward Soto, contrayentes dentro del proceso T-4.167.863,
manifiestan: “los suscritos accionantes
ya no conformamos una pareja sentimental y un núcleo familiar, y por
consiguiente, en este momento no nos asiste más la voluntad libre de contraer
matrimonio civil”.
En consecuencia, solicitan se declare la
existencia de un hecho superado por carencia actual de objeto.
En este mismo sentido, la Directora
Ejecutiva de la Organización Colombia Diversa, presentó escrito de intervención
en sede de revisión el día 31 de enero de 2014, en calidad de coadyuvante de
los señores Luis Felipe Rodríguez Rodas
y Edward Soto, contrayentes dentro del proceso T-4.167.863, solicitando
se declare la carencia actual de objeto por hecho superado dentro del proceso
en mención, toda vez que en los accionantes no persiste la voluntad para
contraer matrimonio.
El día 1º de
abril del 2014, el Magistrado Sustanciador profirió auto ordenando poner en
conocimiento de la acción de tutela al Ministerio del
Interior, al Ministerio de Justicia, a
la Defensoría del Pueblo y al Consejo Superior de la Judicatura. Igualmente,
ordenó oficiar al Presidente del Congreso de la República, en calidad de
representante del órgano legislativo de la función pública; a la Registraduría
Nacional del Estado Civil; a la Superintendencia de Notariado y Registro; y, al
Ministerio de Relaciones Exteriores. De igual forma, se invitó a distintas
universidades colombianas para que emitieran sus conceptos acerca del tema.
1.
Intervenciones presentadas en cumplimiento del Auto del 1º de abril de 2014
En atención a la invitación formulada
por la Corte Constitucional mediante Auto del 1º de abril de 2014,
intervinieron numerosos centros universitarios del país, instituciones
estatales, Organizaciones no Gubernamentales, expertos nacionales y
extranjeros. Para mayor comprensión del debate, los textos de las
participaciones fueron clasificados de la siguiente manera:
A. Intervenciones
a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
Los siguientes
intervinientes plantearon diversos
argumentos a favor del amparo de los derechos de las parejas del mismo sexo:
● Universidad Autónoma de Bucaramanga
● Universidad Industrial de Santander
● Ministerio del
Interior y de Justicia
● Matrimonio
Igualitario, México
● Carlos Alberto
Rocha
● Diego López
Medina
● Comisión
Colombiana de Juristas
● Universidad de
Cartagena
● Universidad del
Cauca
● Universidad
Nacional de Colombia
● American University Washington College of Law
● Grupo Glip de
la Universidad del Norte
● Grupo Rosarista
de Interés en las Identidades Sexuales (GRIIS)
● Programa de
Derecho a la Salud del Centro de Docencias e Investigaciones de México
● Colombia
Diversa y el Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad –DEJUSTICIA-
● Universidad
ICESI de Cali
● Universidad de
Los Andes
● Integrantes de
la Comunidad LGBTI
● Universidad de
Nariño
● American
Sociological Association –ASA-
Los
principales argumentos expuestos fueron los siguientes:
● Ante la omisión del legislador por regular los
contratos maritales solemnes, el juez constitucional tiene el deber de actuar
● Los deberes de auxilio, socorro y ayuda mutua, que
se buscan mediante la conformación de una familia, no se limitan a las parejas
heterosexuales
● La figura del
matrimonio no puede ser interpretada según cánones religiosos
● En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
consideró que la distinción entre parejas homosexuales y heterosexuales es una
categoría sospechosa
● La libertad sexual es un elemento esencial de la
dignidad humana
● El artículo 42 Superior no puede ser interpretado en
el sentido de excluir la celebración del matrimonio igualitario
● La única institución marital y solemne que se puede
concebir entre parejas del mismo sexo es el matrimonio civil
● En virtud de los tratados internacionales sobre
derechos humanos, hombres y mujeres pueden contraer libremente matrimonio civil
● La dignidad humana es un concepto fundamental en
materia de matrimonio entre parejas del mismo sexo
● Los Jueces Civiles, que procedieron a realizar
matrimonios igualitarios, interpretaron adecuadamente la Sentencia C-577 de
2011
● La Procuraduría General de la Nación sólo puede
formular acciones de tutela cuando exista una amenaza o vulneración de derechos
fundamentales
● Hoy en día la familia ha modificado sus estructuras
e interacciones, en dirección hacia la heterogeneidad
Los argumentos expuestos por cada uno de los intervinientes se encuentran
resumidos en el Anexo I de esta Sentencia.
B. Intervenciones
en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo
Los siguientes
intervinientes plantearon diversas
razones por las cuales la Corte debía negar el
amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo:
● Procuraduría General de la
Nación
● Universidad de La Sabana
● Universidad El Bosque
● José Francisco Ordóñez Ordóñez
Los principales argumentos fueron los
siguientes:
● En virtud de los artículos 277,
numerales 2, 3 y 7, el Ministerio Público se encuentra legitimado para formular
acciones de tutela, en defensa del orden jurídico y la familia
● Vencido el término señalado en
la Sentencia C-577 de 2011, los Jueces y Notarios Públicos no se encuentran
facultados para celebrar matrimonios entre parejas del mismo sexo
● Existen diferencias importantes
entre la unión marital de hecho y el matrimonio civil
● Las uniones entre parejas
diferentes a las heterosexuales, sólo buscan el placer por sí mismo
Los argumentos expuestos por cada uno de los intervinientes se encuentran
resumidos en el Anexo I de esta Sentencia.
C.
Institución que se limita a describir un estado de cosas
La Registraduría Nacional del Estado
Civil se limitó a describir la situación que se venía presentando en el país en
materia de registro de matrimonios igualitarios.
El texto de la
intervención de la Registraduría Nacional del Estado Civil se encuentra
resumido en el Anexo I de la Sentencia.
2.
Audiencia pública celebrada en la Sala de Audiencias del Palacio de Justicia el
30 de junio de 2015
El día 5 de mayo de 2015, los señores Mauricio
Albarracín Caballero, Director Ejecutivo de Colombia Diversa, y Rodrigo Uprimny
Yepes, Director de la organización Dejusticia, presentaron escrito ante esta
Corporación con el objeto de solicitar la realización de una audiencia pública,
en la cual se desarrollara un debate académico acerca del reconocimiento del
matrimonio civil sobre las parejas del mismo sexo.
En sesión celebrada el 21
de mayo de 2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió convocar una
audiencia pública en el proceso de la referencia.
Dentro del auto de convocatoria, esta Corporación planteó
unas preguntas orientadoras de las exposiciones e intervenciones que se
presentarían en la audiencia:
“¿Considera Usted que una autoridad
judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales de los miembros de una
pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración y registro de un
matrimonio civil entre ellos?
¿Tienen los miembros de una pareja del
mismo sexo el derecho de contraer un matrimonio civil?
¿Es competente la Corte Constitucional
para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio o esta es
una competencia del Congreso de la República?
¿Cuál es el alcance y las características del “vínculo contractual” de las parejas del mismo sexo
mencionado en el numeral quinto de la parte resolutiva de la Sentencia C
- 577 de 2011?”
Para mayor claridad expositiva, las intervenciones son clasificadas en
los siguientes grupos: (i) accionantes; (ii) autoridades judiciales y
notariales accionadas; (iii) instituciones y expertos que consideraban que la
Corte debía amparar los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo; y
(iv) instituciones y expertos que, invocando diversas razones, estimaban que la
Corte debía negar las peticiones de amparo.
A. Accionantes
A lo largo de la
audiencia pública participaron los siguientes accionantes
● Adriana
Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas
● William Alberto
Castro y Julio Cantor Borbón
● Elkin Alfonso
Bustos y Yaqueline Carreño
● Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero
● Procuraduría
Delegada en Asuntos Civiles
Los principales argumentos expuestos por
los peticionarios fueron los siguientes:
● Adriana
Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas afirman que las parejas del mismo
sexo tienen derecho a contraer matrimonio civil. En su caso particular, han
sido sometidas al escarnio público. Aseguran llevar más de 10 años de
convivencia y llevar a cabo una lucha jurídica por alcanzar la igualdad
● William Alberto
Castro y Julio Cantor Borbón aseguran que les produce miedo el rechazo de la
sociedad. Indicaran que se casaron, mediante un rito privado, hace más de 29
años, pero que quieren volver a hacerlo por temas de seguridad social, salud,
vivienda, etcétera
● Elkin Alfonso
Bustos y Yaqueline Carreño explicaron que luego de haber celebrado su
matrimonio fueron víctimas de señalamientos y discriminación por una emisora
local. Temen por la compulsa de copias ordenada luego de la anulación de su
matrimonio civil.
● Fernando José
Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero afirman convivir por más de 30 años y
ser considerados como “ciudadanos de segunda”.
● La Procuradora Delegada en Asuntos Civil
sostiene que no debe ser recocido el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
Que asimismo, las acciones de tutela fueron interpuestas en defensa de orden
jurídico y la protección de la familia.
Los argumentos de los accionantes se encuentran desarrollados, con mayor
detalle en el Anexo II de la Sentencia.
B.
Autoridades judiciales y notariales accionadas
Durante la
audiencia pública intervinieron las siguientes autoridades accionadas:
● Juzgado
Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá
● Juzgado
Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá
● Notaría
Treinta y Siete (37) de Bogotá
Los
principales planteamientos de las autoridades accionadas fueron:
● El
Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá insistió en el respeto por el principio de
autonomía judicial. En tal sentido, insistió en que sólo la Rama Judicial ha
tratado de proteger los derechos de las parejas del mismo sexo
● El
Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá aseguró que los
presupuestos que llevaron a celebrar el matrimonio igualitario se hallan en la
Sentencia C-577 de 2011. Además, el contrato de matrimonio, previsto en el
artículo 113 del Código Civil, es el único que tiene efectos sobre el estado
civil de las personas.
● La
Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá
afirmó estar cumpliendo con lo previsto en la Sentencia C-577 de 2011.
Los argumentos de los accionados se encuentran desarrollados, con mayor
detalle en el Anexo II de la Sentencia.
C.
Instituciones y expertos que consideran que la
Corte debe amparar los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
En el curso
de la audiencia pública participaron las siguientes instituciones y expertos,
nacionales y extranjeros, solicitándole a la Corte amparar los derechos
fundamentales de las parejas del mismo sexo:
● Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en
Colombia
● Albie
Sachs
● Ministerio
del Interior
● Ministerio
de Justicia y del Derecho
● Colombia
Diversa y DEJUSTICIA
● Mauricio
Albarracín Caballero
● Defensoría
del Pueblo
● Human
Rights Watch
● Macarena
Sáez Torres
● Thiago
Amparo
● Robert
Wintemute
● Nan
D. Hunter
● Diego
López Medina
● Angélica
Lozano Correa
● Aroldo
Quiroz Monsalvo
● Esteban
Restrepo Saldarriaga
● Carlos
Arturo Gómez Pavajeau
● Consejería
Presidencial para los Derechos Humanos de la Presidencia de la República
● Facultad
de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de
Colombia
● Universidad
de Los Andes
● Universidad
Libre de Colombia
● Universidad
Externado de Colombia
Los principales
argumentos expuestos por los intervinientes fueron:
● Existen
numerosas líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional encaminadas a
suplir el déficit de protección de las parejas del mismo sexo
● En diversos
países se han dado avances significativos en materia de igualdad entre parejas
del mismo sexo
● Los tratados
internacionales sobre derechos humanos protegen la libertad de contraer
matrimonio, en condiciones de igualdad
● Se expuso en
detalle el caso de la Corte Constitucional Sudafricana
● Las parejas del
mismo sexo constituyen una familia, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional
● Cuando una
pareja formaliza ante una autoridad pública una relación basada en un proyecto
de vida común, con vocación de permanencia y fundada sobre el afecto, desde el
punto de vista jurídico se está ante un matrimonio
● Se está ante un
caso de omisin legislativa relativa, en la medida en que el Congreso de la
República no adoptó una regulación integral en materia de vínculo solemne y
marital entre parejas del mismo sexo
● Crear un
régimen jurídico diferente para las parejas del mismo sexo configura un acto de
discriminación
● Los contratos
innominados celebrados entre parejas del mismo sexo no logran superar el
déficit de protección señalado en la Sentencia C-577 de 2011
● A lo largo de
la historia se han expedido regulaciones encaminadas a limitar la libertad de
los individuos para contraer matrimonio
● La Corte
Constitucional es competente para amparar los derechos fundamentales de las
parejas del mismo sexo, en la medida en que en las democracias contemporáneas,
las mayorías no pueden avasallar a las minorías
● El caso de
Brasil es muy similar al colombiano, en la medida en que el legislador no
reguló el estatus jurídico de las parejas del mismo sexo
● La Suprema
Corte de los Estados Unidos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional de Sudáfrica, la
Suprema Corte de Canadá y la Corte de California realizan un examen estricto
sobre las leyes que establecen diferencias entre parejas del mismo sexo
● Entre 1992 y
2015, el Congreso de la República ha archivado un total de dieciocho (18)
proyectos de ley sobre matrimonio igualitario
● El artículo 42
constitucional debe ser interpretado sistemáticamente con la cláusula de
igualdad, prevista en el artículo 13 Superior
Los argumentos de las instituciones y expertos se encuentran
desarrollados, con mayor detalle, en el Anexo II de la Sentencia.
D. Instituciones y personas que, por diversas
razones, estiman que la Corte debe negar las acciones de tutela
Las siguientes instituciones y expertos
sostuvieron que la Corte debía negar los amparos formulados:
● Procuraduría
General de la Nación
● Organización
Alliance Defending Freedom
● Fundación
Marido y Mujer
● Robert P.
George
● Marco Fidel
Ramírez Antonio
● Clara Lucía
Sandoval Moreno
● Jairo Ricardo
Pinilla González
● Ilva Miriam
Hoyos
● Universidad
Sergio Arboleda
● Universidad de
La Sabana
● Universidad
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
Los principales
argumentos expuestos fueron:
● La Sentencia
C-577 de 2011 claramente señala que la institución del matrimonio está
reservada, constitucional y legalmente, a las parejas heterosexuales
● Aceptar la
existencia del matrimonio igualitario conduciría a que el hombre y la mujer
fueras sustituibles en una familia
● Históricamente,
el matrimonio siempre ha sido una promesa personal entre un hombre y una mujer
● De conformidad
con el artículo 42 Superior, el matrimonio sólo se puede celebrar entre un
hombre y una mujer
● El matrimonio,
como figura jurídica, no puede ser suplantado por otro
● La Corte
Constitucional no puede suplantar al Congreso de la República. Llegado el caso
se debería consultar directamente al pueblo sobre si acepta la figura del
matrimonio igualitario
● Al juez
constitucional le está vedado asumir funciones de constituyente primario
● La Sentencia
C-577 de 2011 no previó la figura del matrimonio entre parejas del mismo sexo
Los argumentos de las instituciones y expertos se encuentran
desarrollados, con mayor detalle en el Anexo II de la Sentencia.
3. Intervenciones no presenciales durante la
audiencia pública
Algunos expertos e
instituciones invitados a la audiencia pública no lograron comparecer, motivo
por el cual remitieron los textos de sus intervenciones.
Para mayor claridad
expositiva, las intervenciones fueron clasificadas de la siguiente manera:
A. Intervenciones
a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
Las siguientes
instituciones y expertos abogaron por el reconocimiento del matrimonio
igualitario en Colombia:
● Asociación
Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex para América
Latina y el Caribe (ILGALAC)
● Fundación
Freedom to Marry
● David Norris
● Pierre de Vos
● Grupo de
Inversiones Suramericana S.A.
● Sociedades y
oficinas de abogados
Los principales
argumentos expuestos fueron:
● La igualdad y
la libertad son valores fundantes de una comunidad política democrática
● Los principios
de razonabilidad, igualdad y no discriminación constituyen unos límites a las
potestades del Congreso de la República
● La orientación
sexual no es un criterio legítimo para establecer distinciones en el goce de
los derechos fundamentales
● El derecho
fundamental a contraer matrimonio no puede ser negado por el Estado
● El
reconocimiento de la igualdad es un proceso evolutivo en las sociedades
Los argumentos de las instituciones y expertos se encuentran
desarrollados, con mayor detalle en el Anexo III de la Sentencia.
B. Intervenciones
en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo
Los siguientes expertos
expusieron argumentos en contra del reconocimiento del matrimonio igualitario
en Colombia
● Ryan T. Anderson
● Hernán Corral Talciani
Las principales razones planteadas por los
intervinientes fueron:
● El matrimonio es una realidad
biológica, conforme a la cual un hombre y una mujer se unen y complementan
● Los niños requieren de un padre y una
madre
● Colombia no debe cometer el mismo error
que los Estados Unidos
● El matrimonio tiene fines procreativos,
los cuales no puede cumplir el matrimonio igualitario
Los argumentos de las instituciones y expertos se encuentran
desarrollados, con mayor detalle en el Anexo III de la Sentencia.
C. Intervención
que se limita a exponer una situación jurídica
La Registraduría
Nacional del Estado Civil se limitó a describir las normas vigentes sobre el
Registro Civil en Colombia. Su intervención aparece resumida en el Anexo III de
la Sentencia
III. CONSIDERACIONES
1. La
protección de las minorías como presupuesto de la democracia y fundamento de la
función garantista de la Corte Constitucional
La democracia
política como un sistema de gobierno basado en la voluntad de las mayorías fue
el modelo concebido por la cultura griega. Así se entendió la
definición y la prevalencia del interés general. Hoy, en contraste, la democracia constitucional se funda en la protección de
todos los ciudadanos, mediante la garantía efectiva de sus derechos
fundamentales, incluso contra la voluntad de las mayorías. De otra forma, el sistema jurídico se reduciría a lo
que Sartori denomina “la tiranía de las
mayorías”:
“Para los constituyentes
estadounidenses, para Toqueville y para John Stuart Mill, el problema de la
democracia no era de pocos, sino de muchos: era el problema de “la tiranía de
la mayoría”. La noción parece intuitiva pero no lo es. La problemática de la
tiranía de la mayoría varía de contexto en contexto y, por lo tanto, debe
ubicarse.
“En el contexto constitucional,
tiranía de la mayoría significa violar, legislando o gobernando, los derechos
de las minorías, en sustancia es la aplicación absoluta del principio
mayoritario.”[1]
Un sistema democrático, según
Dworkin, significa “un gobierno sujeto a
condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos”.[2]
Si las instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser
aceptado por todos, pero cuando no lo hacen “entonces no pueden objetarse, en nombre de la democracia, otros
procedimientos que amparan mejor esas condiciones”[3].
En un Estado Social de Derecho
existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos contenidos esenciales
configuran un “coto vedado” para las
mayorías, es decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas,
aquella que tiene todo ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse
libremente con otro y conformar una familia, con miras a realizar un plan de
vida común.
Los poderes públicos encuentran en ellos la fuente de su
legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones. Un sistema democrático significa un gobierno
sujeto a condiciones de igualdad de status
para todos los ciudadanos. Si las instituciones mayoritarias las proveen,
el veredicto acogido debería ser aceptado por todos, pero cuando no lo hacen
entonces no pueden objetarse, en nombre de la democracia, otros procedimientos
que amparen mejor esas condiciones.
La libertad de configuración
del legislador está enmarcada dentro de los principios y derechos
constitucionales. Es una realidad innegable que las mayorías políticas,
tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento de derechos de
quienes deciden vivir en pareja con otra persona del mismo sexo.
La interpretación jurídica es evolutiva y como tal se adapta a los
contextos que plantea la realidad. Una interpretación sistemática basada en el
“derecho viviente”[4], y en procura de los derechos de las
minorías, no admite la existencia de dos clases de matrimonio, enviando un
mensaje de inferioridad a algunas personas, pues ello comporta un trato
diferenciado y desproporcionado fundado en la orientación sexual que quebranta
los derechos a la libertad, a la dignidad humana y a la igualdad.
Desde la Sentencia
T-605 de 1992, esta Corporación se pronunció en torno a la función del juez de
derechos humanos y su deber de atender la realidad:
“La sensibilidad del
juez hacia los problemas constitucionales es una virtud imprescindible en la
tarea de hacer justicia. Las decisiones jurídicas deben respetar el principio
de legalidad y a la vez ofrecer una solución real a los conflictos sociales. En
esta tarea, el sentido de la justicia y la equidad permiten hallar el derecho.
La ley, por sí misma, es siempre deficiente frente de la realidad cambiante que
está llamada a regular. Al intérprete le corresponde actualizar su contenido
según las cambiantes circunstancias históricas y sociales y dar una aplicación
correcta de las normas con la clara conciencia que su cometido es resolver
problemas y no evadirlos.”
Es una contradicción
evidente afirmar que las parejas del mismo sexo constituyen familia, pero que
para contraer un vínculo marital y solemne, deban hacerlo recurriendo a una
figura jurídica no sólo diferente de aquella aplicable para las parejas
heteroafectivas, sino con efectos jurídicos reducidos e inciertos (contrato
civil innominado). Hombres y mujeres forman parte de la especie humana y la
igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales.
Un sistema
constitucional y democrático no admite la existencia de dos categorías de
ciudadanos: unas mayorías que gozan del derecho a contraer matrimonio civil y
unas minorías que están injustamente desprovistas de éste.
En materia de derechos de las parejas del mismo
sexo en Colombia, la Sentencia C-577 de 2011 se inscribe en una
constante evolución jurisprudencial, encaminada a garantizarles un tratamiento
digno e igualitario.
La Corte reconoció que: “la voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el
caso de personas de orientación sexual diversa… conclusión que surge de las
exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la
autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la regulación de
la institución familiar contenida en el artículo 42 superior, luego la Corte,
con fundamento en la interpretación de los textos constitucionales puede
afirmar, categóricamente, que en el ordenamiento colombiano deber tener cabida
una figura distinta de la unión de hecho como mecanismo para dar un origen
solemne y formal a la familia conformada por la pareja de personas del mismo
sexo.”[5].
Con la finalidad de superar
el déficit de protección padecido por las parejas del mismo sexo, este Tribunal
Constitucional estimó factible predicar que aquéllas “también tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo
con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles
una unión de hecho –a la que pueden acogerse si les place–, ya que a la luz de
lo que viene exigido constitucionalmente, procede a establecer una institución
contractual como forma de dar origen a la familia [constituida por una pareja
de personas del mismo sexo] de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de
garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de
superar el déficit de protección padecido por [tales parejas].”[6]
De igual manera, la Corte adoptó las siguientes
decisiones: (i) declaró exequible, por los cargos analizados, la expresión “hombre y mujer”, del artículo 113 del
Código Civil; (ii) exhortó al Congreso de la República para que, antes del 20
de junio de 2013, legislara, “de
manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos
de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas”;
y (iii) previó que, si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República “no ha expedido la legislación
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez
competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. El propósito
del fallo fue doble: respetar la facultad legislativa del Congreso de la
República (principio mayoritario); y
permitirle a las parejas del mismo sexo constituir una familia, mediante un
acto contractual de carácter marital, solemne y formal, en caso de que el
legislador no estableciera los parámetros normativos al respecto (principio de prevalencia de los derechos
fundamentales).
Vencido el término señalado en la Sentencia C-577 de
2011, el Congreso de la República no expidió la legislación que eliminara el
déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo en Colombia.
Con base en el principio constitucional de autonomía
judicial, algunos Jueces civiles interpretaron la Sentencia de la Corte, en el
sentido de que el vínculo solemne y formal que podían contraer las parejas del
mismo sexo correspondía a aquel del matrimonio civil. Para tales efectos, los
funcionarios aplicaron, por vía analógica, las normas civiles que regulan el matrimonio
entre parejas de distinto sexo.
Algunos Notarios Públicos y Registradores del Estado
Civil, por el contrario, entendieron que se trataba de un contrato civil
innominado - mas no de un matrimonio-,
en tanto que la Procuraduría General de la Nación formuló diversas
acciones de tutela encaminadas a evitar la celebración de matrimonios civiles
entre parejas del mismo sexo.
Bajo estas precisas circunstancias y tomando en cuenta:
(i) la existencia de diversas y opuestas interpretaciones sobre el contenido de
la regla judicial creada en la parte resolutiva de fallo C-577 de 2011; (ii) la
persistencia de un déficit de protección que afecta a las parejas del mismo
sexo en relación con las características del vínculo formal y solemne que
pueden contraer, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011; (iii) la
omisión relativa del Congreso de la República de su deber de garantizar el
pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las minorías sexuales en
Colombia; (iv) la existencia de diversas líneas jurisprudenciales consolidadas
sobre la dignidad humana, el derecho a la igualdad, la prohibición de discriminación; (v) la paulatina conquista de
derechos por parte de las parejas del mismo sexo; y (vi) la competencia de los
jueces constitucionales para superar el déficit de protección, la Corte
considera necesario adoptar una sentencia de unificación en materia de uniones
maritales solemnes entre parejas del mismo sexo.
La Sala Plena verifica que el Congreso de la
República ha omitido regular las relaciones jurídicas derivadas de las diversas
modalidades de uniones de convivencia de las parejas del mismo sexo. Desde 1999
a la fecha, se han archivado o retirado - en algunas ocasiones sin discusión
alguna-, 18 proyectos de ley del más variado alcance[7]
y naturaleza, que buscaban suplir el déficit de protección, tantas veces
reclamado, mediante la normalización y la nominación jurídico-dispositiva de
las comunidades de vida de aquéllas.
La última exhortación al Congreso de la
República surgió precisamente de la sentencia C-577 de 2011. Transcurridos
cinco años aproximadamente, como ya se ha dicho, desde su pronunciamiento,
continúa como omisión legislativa relativa el déficit de protección tantas
veces invocado, sin restauración constitucional plausible, toda vez que, a la
fecha de esta providencia, las parejas del mismo sexo no cuentan con una opción
clara, idónea y jurídicamente eficaz para contraer matrimonio, en iguales
condiciones a las de las parejas heterosexuales, dado que la figura de la unión
marital de hecho, y la indeterminada “unión solemne”, resultan insuficientes e
implican un déficit de protección constitucional[8].
He aquí el ámbito fáctico de la competencia que
asume la Corte Constitucional mediante esta sentencia de unificación.
La democracia no puede entenderse,
exclusivamente, como el conjunto de reglas que adoptan los representantes
mayoritarios del pueblo en el Congreso de la República, por cuanto esta visión
podría excluir el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas de
las minorías sin representación política. El sistema democrático constitucional
impone límites en el ejercicio del poder público a las mayorías, con el fin de
asegurar derechos inherentes a la dignidad humana, que actúan como “precondiciones” de aquél[9].
La competencia de este Tribunal Constitucional
se funda en el principio de protección de los derechos fundamentales de grupos minoritarios, en este caso, las
parejas del mismo sexo accionantes, quienes en una sociedad democrática no
pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a
las injusticias derivadas del principio mayoritario[10].
Estas circunstancias
se han verificado en otras latitudes y sistemas jurídicos con la misma solución
aquí dispensada. Viene al punto, precisamente, la decisión adoptada por la
Suprema Corte de los Estados Unidos de América, de 26 de junio de 2015, en el caso Obergefell vs.
Hodges, 576 U.S. (2015)[11],
por la cual se determinó que el derecho de las personas del mismo sexo a
contraer matrimonio es de rango constitucional:
“La dinámica de nuestro sistema
constitucional es que los individuos no tienen por qué esperar una acción
legislativa para hacer valer un derecho fundamental. Las cortes nacionales
están abiertas para individuos afectados, quienes llegan a ellas para vindicar
sus intereses personales y directos contenidos en nuestra Carta más básica”.
“Un individuo puede invocar un
derecho a la protección constitucional
cuando él o ella se ve perjudicado o perjudicada, inclusive si el
público más amplio no está de acuerdo e inclusive si la legislatura
se niega a actuar. La idea de la Constitución fue retirar ciertos temas de las
vicisitudes de las controversia políticas, para colocarlos más allá del alcance de las mayorías y de
los funcionarios y establecerlos como principios jurídicos a ser
aplicados por las cortes” (negrillas y subrayados agregados).
Aunado a lo hasta aquí discurrido, en el aspecto de los
ámbitos de interpretación, bien en sede de control abstracto (acciones públicas
en defensa de la Constitución y de la ley), ora en sede de control concreto,
por vía de acción de tutela, la Corte ha precisado algunos alcances de sus
fallos de constitucionalidad, sin que aquello configure desconocimiento alguno
del principio de la cosa juzgada. Verbi gratia,
en providencia T-051 de 2010, la Sala Segunda de Revisión interpretó la
Sentencia C-336 de 2009, para señalar
que dicho pronunciamiento no exige como condición para acceder al
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo
sexo, la declaración de una unión marital de hecho ante Notario Público,
firmada por el causante y el solicitante.
De sobra esta decir que esta sentencia de unificación no
impide, que el Congreso de la República ejerza sobre esta misma materia, en lo sucesivo,
cuando a bien lo tenga, en un ejercicio democrático de sus competencias
constitucionales, la regulación tantas veces promovida para suplir en su
integridad el déficit de protección que se echa en falta; actividad funcional
que estará legitimada por el respeto y los límites dispuestos por el
constituyente en torno a los derechos fundamentales que son de naturaleza
progresiva y no admiten regresividad.
En conclusión: tomando en consideración que el Congreso
de la República omitió legislar para poner
fin al déficit de protección que aqueja a
las parejas del mismo sexo en materia de formalización de su vínculo
marital solemne, y con base en lo decidido en Sentencia C-577 de 2011, la Corte
reitera que el referido vínculo contractual corresponde a la celebración de un
matrimonio civil, en los términos del artículo 113 del Código Civil.
2. Problemas
jurídicos
Los seis (6) casos acumulados de amparo plantean el
siguiente problema jurídico, de carácter general: ¿celebrar un contrato civil
de matrimonio entre parejas del mismo sexo, en lugar de una unión solemne
innominada, con miras a suplir el déficit de protección declarado por la Corte
en Sentencia C-577 de 2011, configura una violación del artículo 42 Superior,
tal y como lo aducen quienes se negaron a celebrar o a registrar los
matrimonios civiles igualitarios?; o por el contrario, como lo interpretaron
los jueces civiles que los celebraron, ¿constituye una adecuada interpretación
de la Sentencia C-577 de 2011, un ejercicio válido de autonomía judicial y una
materialización de principios constitucionales como la igualdad, la libertad y
la dignidad humana?
Adicionalmente, la resolución de los asuntos
plantea problemas jurídicos concretos, relacionados con la calidad de los
accionados (Notarios Públicos, Jueces de la República, Registradores del Estado
Civil) y de los accionantes (particulares y Procuraduría General de la Nación)
Acciones de
tutela contra providencias judiciales
● Legitimación activa. Acciones de tutela
formuladas por la Procuraduría General de la Nación contra Autos proferidos por
Jueces civiles, quienes acogieron solicitudes de celebración de matrimonios
entre parejas del mismo sexo (Exp. T- 4.189.649 y T- 4.259.509). Estos casos plantean el
siguiente problema jurídico: ¿La Procuraduría General de la Nación
contaba con legitimación activa para instaurar unas acciones de tutela,
destinadas a evitar la celebración de unos matrimonios entre parejas del mismo
sexo, alegando la aplicación de la Sentencia C-577 de 2011, el orden jurídico y
la vulneración del derecho fundamental al debido proceso?
● Causales genéricas y específicas de
procedencia del amparo contra providencias judiciales. Acción de
tutela contra providencia judicial (Exp. 4.488.250). Se demanda en concreto un
Auto, proferido por un juez civil municipal, mediante el cual: (i) se anuló el
matrimonio celebrado entre un transgenerista y una mujer; y (ii) se ordenó
compulsarles copias a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su
competencia. La resolución de este caso plantea los siguientes problemas
jurídicos: (i) ¿se cumplen los requisitos genéricos de procedencia del amparo
contra providencias judiciales?; y (ii) ¿la autoridad juridicial incurrió en
algún defecto al momento de adoptar su decisión?
Acciones de
tutela contra particulares que ejercen funciones públicas (Notarios Públicos)
● Deberes de las autoridades encargadas de
celebrar matrimonios civiles. Acciones de tutela formuladas contra Notarios
Públicos que se niegan a celebrar un matrimonio civil (T-4.167.863 y T-4.353.964). Estos asuntos
plantean el siguiente problema jurídico: ¿los Notarios Públicos que se negaron
a realizar matrimonios entre parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de
junio de 2013, desconocieron los derechos fundamentales de los peticionarios?
Acciones de
tutela contra funcionarios registrales
● Deberes de los Registrados del Estado Civil
en relación con la inscripción del matrimonio civil. Acción de tutela
contra negativa de un Registrador Auxiliar a inscribir en el Registro Civil un
matrimonio civil celebrado por una pareja del mismo sexo (T-4.309.193). En este caso el
problema jurídico es el siguiente: ¿un Registrador Auxiliar el Estado Civil
puede negarse a inscribir en el Registro Civil un matrimonio celebrado entre
una pareja del mismo sexo, alegando estar cumpliendo con la sentencia C-577 de
2011?
3.
Subreglas constitucionales
La resolución de los diversos problemas jurídicos pasa
por aplicar las siguientes subreglas constitucionales, referentes a los
siguientes temas:
3.1.
El derecho a contraer matrimonio civil en condiciones de dignidad, libertad e
igualdad
● El
paradigma del Estado Social de Derecho se funda sobre el respeto y la garantía
de los derechos fundamentales. Los poderes públicos encuentran en ellos la
fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones.
● Toda
persona es digna, libre y autónoma para constituir una familia, sea en forma
natural (unión marital de hecho) o unión solemne (matrimonio civil), acorde con
su orientación sexual, recibiendo igual trato y protección bajo la Constitución
y la ley.
● Los principios de la dignidad humana, la libertad
individual y la igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio
civil, acorde con su orientación sexual.
3.2. Existencia de un trato discriminatorio entre parejas
heterosexuales y del mismo sexo en materia de celebración de matrimonio civil
● Los
contratos innominados, mediante los cuales se pretende solemnizar y formalizar
las uniones de personas del mismo sexo, dada su precaria naturaleza jurídica,
no suplen el déficit de protección identificado en la Sentencia C-577 de 2011.
3.3. Ejercicio de funciones judiciales, notariales y
registrales en materia de matrimonio entre parejas del mismo sexo
● Los
Jueces de la República, Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil, al
momento de adoptar sus respectivos actos judiciales, notariales o registrales,
deben asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos,
acordándoles a todos igual trato.
● Vencido
el plazo fijado por la Corte en su Sentencia C-577 de 2011 (20 de junio de
2013), la ausencia de regulación en materia de unión marital solemne entre
parejas del mismo sexo, fue colmada mediante la aplicación del numeral 5º de
aquélla, y en consecuencia, los Jueces civiles que celebraron matrimonios
civiles entre parejas del mismo sexo, fundándose para ello en una aplicación
analógica del ordenamiento legal vigente y en el respeto de la dignidad humana,
actuaron conforme a la Constitución y dentro del ámbito de su autonomía
judicial.
● Los
Registradores del Estado Civil no pueden negarse a inscribir en el Registro
Civil un matrimonio celebrado por una pareja del mismo sexo.
● Los Notarios
Públicos deben celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo.
● Un
juez de la República incurre en un defecto por violación directa de la
Constitución cuando anula un matrimonio igualitario, alegando la existencia de
un error sobre la identidad de género de uno de los contrayentes.
3.4.
Funciones constitucionales de la Procuraduría General de la Nación en relación
con la formulación de acciones de amparo
● La
Procuraduría General de la Nación carecía de legitimación activa para instaurar
unas acciones de tutela, destinadas a evitar la celebración de unos matrimonios
entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicación de la Sentencia C-577 de
2011, del orden jurídico y la vulneración del derecho fundamental al debido
proceso.
Las referidas subreglas constitucionales encuentran su
fundamento en los siguientes elementos interpretativos: (i) El lenguaje como relación de poder. Determinación del significado de la
palabra “matrimonio”; (ii) En la actualidad, la sexualidad y la
procreación son fines mas no elementos esenciales del matrimonio; (iii) Avances
del derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio en el derecho
comparado; (iv) Los derechos fundamentales de las personas y
las parejas del mismo sexo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (v)
En virtud de los principios de dignidad humana, libertad individual e
igualdad, todo ser humano puede contraer matrimonio civil, acorde con su orientación
sexual; (vi) Efectos
jurídicos de considerar, equivocadamente, que las uniones solemnes realizadas
entre parejas del mismo sexo son contrato civil, pero no matrimonio
(identificación del trato discriminatorio); y (vii) Los jueces civiles que celebraron
matrimonios entre parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de junio de
2013, actuaron de conformidad con la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos, en ejercicio de su autonomía judicial.
Antes de entrar a analizar cada uno de los fundamentos de
las subreglas constitucionales y resolver el fondo del asunto, la Corte: (i)
reiterará su jurisprudencia sobre la procedencia del amparo contra providencias
judiciales, Notarios y Registradores del Estado Civil; y (ii) analizará la ausencia de legitimación activa de la Procuraduría
General de la Nación para formular acciones de tutela encaminadas a evitar la
realización de matrimonios igualitarios.
4.
Procedencia del amparo contra providencias judiciales y ejercicio de funciones
públicas de Notarios y Registradores del Estado Civil. Reiteración de
jurisprudencia
4.1. Acción
de tutela contra providencias judiciales. De manera constante la
Corte ha considerado la existencia de unos requisitos generales y específicos de
procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales[12]. En
cuanto a los primeros:
a. Que la cuestión que
se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
b. Que se hayan agotado
todos los medios - ordinarios y
extraordinarios - de defensa judicial al
alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental irremediable[13].
c. Que se cumpla el
requisito de la inmediatez.
d. Cuando se trate de
una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto
decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora[14].
e. Que la parte actora
identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[15].
f. Que no se trate de
sentencias de tutela[16].
En relación con los
requisitos o causales especiales de procedibilidad, la Corte considera que el
demandante debe probar la existencia de una o varias de las siguientes:
a. Defecto orgánico.
Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia
impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto
procedimental absoluto. Se origina cuando el juez actuó completamente al margen
del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico.
Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o
sustantivo. Se trata de casos en que se decide con base en normas inexistentes
o inconstitucionales[17] o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e. Error inducido. Se
presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y aquello lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
f. Decisión sin
motivación. Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional.
g. Desconocimiento
del precedente. Hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando
la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el
juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[18].
h. Violación directa
de la Constitución.
4.2. Acción
de tutela contra notarios. La Corte Constitucional ha considerado que en
los términos del artículo 86 Superior, al
ser los notarios particulares que ejercen una función pública, es procedente
formular acción de tutela contra ellos, cuando con su acción u omisión amenacen
o vulneren un derecho fundamental[19]. En
tales caso, el amparo procederá cuando: (i) el presunto afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial; (ii) existiendo, ese medio carece de idoneidad
o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos
fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; o (iii) se interpone
para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental,
supuesto en el que el amparo será decretado de manera transitoria, es decir,
mientras se produce una decisión definitiva por parte del juez natural.
4.3. Acción
de tutela contra Registradores del Estado Civil. La Corte Constitucional
ha considerado que la acción de tutela procede contra la Registraduría Nacional
del Estado Civil, bajo el cumplimiento de las condiciones fijadas en el
artículo 86 Superior. Así por ejemplo, en Sentencia T- 063 de 2015, siguiendo
los precedentes sentados en fallos T- 918 de 2012 y T-231 de 2013, ordenó modificar el sexo en el
Registro del Estado Civil de una persona transgénero vía notarial.
5. Ausencia
de legitimación activa de la Procuraduría General de la Nación para formular
acciones de tutela encaminadas a evitar la celebración de matrimonios
igualitario.
El artículo 277 Superior atribuye, entre otras,
las siguientes competencias al Procurador General de la Nación:
“El Procurador General
de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes
funciones:
(…)
7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.
Consonante con lo
anterior, el artículo 38 del Decreto 262 de 2000 consagra expresamente la
competencia de la Procuraduría para interponer acciones de tutela:
ARTÍCULO 38. Funciones preventivas
y de control de gestión. Los procuradores
judiciales tienen las siguientes funciones preventivas y de control de gestión:
1. Interponer las acciones
populares, de tutela, de
cumplimiento, de nulidad de actos administrativos y nulidad absoluta de los
contratos estatales, y las demás que resulten conducentes para asegurar la
defensa del orden jurídico, en especial las garantías y los derechos
fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente o el
patrimonio público.
En Sentencia T-176 de 2011, la Corte interpretó el alcance de las referidas
competencias constitucionales y legales de la Procuraduría General de la
Nación, en los siguientes términos:
“La jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la
causa, por activa, en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida
directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos;
(ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del
titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan
a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del
afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado
titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o
en su defecto el poder general respectivo”; (iv) igualmente, en los casos en
que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la
imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su
propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o
una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de
tutela puede ser instaurada a nombre del
sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del
Pueblo, los personeros municipales y el Procurador
General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y
legales.” (Negrillas agregadas).
En diversas oportunidades, la Corte ha reconocido que la Procuraduría
General de la Nación cuenta con legitimación activa para interponer acciones de
tutela en defensa de los derechos fundamentales, verbi gratia, de los niños[20],
de personas jurídicas de derecho público[21],
de los indígenas[22], así
como de ciudadanos en el curso de un proceso de expropiación.[23] Todos
estos casos tienen un denominador común: se trata de personas que se encuentran
en un estado de indefensión o de la protección del interés público.
En los casos de los expedientes T-4.189.649 y T-4.259.509 el Agente del Ministerio
Público intervino activamente durante el trámite de la solicitud de celebración
de matrimonio civil, alegando violación del ordenamiento jurídico.
Las atribuciones constitucionales y legales conferidas a la Procuraduría
General de la Nación, en el sentido de interponer acciones judiciales en defensa del orden jurídico y de los derechos
fundamentales, deben diferenciarse, en razón de sus motivaciones y sus
finalidades.
Resulta inadmisible que el Ministerio Público formule diversas acciones de
tutela encaminadas no a la protección de los derechos constitucionales, sino a
evitar que las parejas del mismo sexo ejerzan su derecho a celebrar una unión
marital y formal, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011. La defensa del
ordenamiento jurídico no puede servir de pretexto para pretender desconocer los
derechos de las minorías sexuales. En otras palabras, la Procuraduría General
de la Nación no puede usar su poder sancionatorio disciplinario, ni invocar la
protección de derechos humanos, para imponer barreras a los derechos de las
familias diversas[24].
En conclusión: partiendo del papel que la Constitución le asigna a la
Procuraduría General de la Nación, este organismo de control no puede formular
una acción de tutela destinada a impedir la celebración de un matrimonio civil
de una pareja del mismo sexo, alegando vulneración del orden jurídico, cuando
quiera que, en estos asuntos, prevalece el respeto por los derechos
fundamentales, la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad, lo cual torna, obviamente, improcedentes
las acciones públicas aquí promovidas. En otras palabras, el Ministerio
Público, si bien se encuentra facultado para interponer acciones de amparo en
defensa de los derechos fundamentales de las personas, en el caso concreto
carecía de legitimación activa por cuanto la Sentencia C-577 de 2011 le reconoció a las parejas
del mismo sexo sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la libertad
personal y la igualdad.
6. El lenguaje como relación de poder. Determinación del significado de la palabra
“matrimonio”
La noción de “juegos de lenguaje” articula signos y acciones, colocando el acento
en el carácter social y contextual del significado que tienen las palabras
dentro de una determinada cultura, un sistema de valores y unas formas de vida[25].
El lenguaje no pretende ser sólo un espejo de
la realidad, sino además un “sistema de
reglas” compartidas por los hablantes, que nos permite interactuar y
comprendernos mutuamente. De allí que utilizar un lenguaje sea “actuar conforme a una forma de vida, asumir
un modo de vivir en la sociedad”.[26] Emplear un determinado lenguaje es estar de
acuerdo con un conjunto de patrones de conducta socialmente preestablecidos.
El derecho se sirve igualmente de un lenguaje
preexistente en la sociedad como herramienta, con diversos propósitos: delimita
y clasifica situaciones fácticas; fija límites a la conducta humana; define
derechos y obligaciones; configura instituciones políticas y sociales; entre
otros.
El lenguaje jurídico no es neutro:
“El derecho es una creación espiritual técnica
que se manifiesta en su propio lenguaje. Una lengua, que, a más de ser una
técnica, es la expresión de un sistema racional y ético, correspondiente a una
moral material jurídica. Y apenas hay que decir que tampoco el lenguaje jurídico
es neutro o inocente. Lleva consigo todo
un sistema de pensamiento, una articulación de conceptos y de principios, una
carga afectiva o pasional de valores. Preciso es recordar la experiencia del
idioma vulgar y del derecho vulgar. Las palabras, los giros, las normas,
comprometen, envuelven, afilan.”[27]
Así las cosas, la configuración de un concepto
jurídico, como es aquel del matrimonio, responde no sólo a la representación de
un hecho social, sino que envuelve un conjunto de valores, cargas afectivas y
relaciones de poder existentes en una determinada sociedad. Se trata, en
consecuencia, de un concepto evolutivo, cuya comprensión ha variado a lo largo
de los siglos.
De conformidad con los planteamientos expuestos
por los filósofos del lenguaje, aquello que los individuos se representan
mentalmente cuando se alude a la palabra “matrimonio”, dependerá del resultado
de unas relaciones de poder, la interacción entre un conjunto de valores
culturales, y asimismo, lo socialmente preestablecido y aceptado por las
mayorías.
Así por ejemplo, en la antigüedad, el
matrimonio era concebido como una alianza económica política y militar, entre
dos familias[28].
En Egipto, según los expertos, “no existía un
término específico para denominar el matrimonio, que constituye un estado de facto, aquel de la fundación de un
nuevo hogar. Al mismo tiempo, la expresión `sentarse al lado de’, era sinónimo
de `casarse´ para la mujer”.
En las sociedades mesopotámicas, de tipo
patriarcal, se diferenciaba entre la esposa principal (pânitu); segunda esposa
(urkittu) y la concubina (esirtu).[29]
Esta distinción corresponde a una jerarquía, en términos de derechos y
obligaciones, al interior de la familia. El marido (baâl) es el jefe del hogar,
imponía su autoridad sobre la esposa y era el propietario de todos los bienes.
En el antiguo Israel el matrimonio tenía un
carácter sagrado, su celebración era decidida por los padres, quienes unían sus
familias por intereses comunes. Los futuros cónyuges no podían opinar y sin el
acuerdo de los padres, la boda no tenía lugar[30].
La polis griega estaba conformada por unidades
individuales denominadas oikos
(familias). Según Aristóteles, al interior del oikos, el hombre se comporta como un “amo absoluto” (despotikos),
en relación con los esclavos; en términos de “rey” (basilikos), respecto de los
hijos, y como ciudadano de un estado democrático (politikos) en relación con la
mujer. De allí que el matrimonio era concebido como un acto cívico, celebrado entre ciudadanos libres e iguales, con una
dimensión religiosa, que apuntaba a preservar los cultos familiares.[31]
Sin embargo, en griego antiguo, el matrimonio
como tal carecía de un término específico. Para significar “estar casado”, el
griego acudía a la palabra “synoikein” (habitar con) y sus derivados
“synoikisia” y “synoikision” (vida en común). De allí que Aristóteles afirmara:
“La unión entre un hombre y una mujer no tiene nombre” (anônymon).[32]
En Roma, la palabra matrimonio también tuvo
diversos significados:
La palabra “familia” (domus) engloba a todos aquellos que viven en una casa: niños y
adultos, hombres y mujeres, libres y esclavos, quienes se encontraban bajo la potestas del pater familias. El latín no poseía un término específico para
denominar la familia nuclear (padres e hijos), ya que sólo empleaba aquel de
familia extendida, conformada por distintas personas que se encontraban bajo la
autoridad del pater familias.
El término gens
designa al conjunto de familias que descienden de un ancestro común. Sólo los
patricios constituían una gens y transmitían su nombre (gentilicio), de
generación en generación.
La lengua latina contaba con un rico
vocabulario para referirse a las diferentes alianzas existentes entre un hombre
una mujer:
El conubium
designaba el derecho a contraer matrimonio, reservado a los ciudadanos
romanos (jus conubii). Durante los
primeros siglos de la historia romana, sólo los patricios poseían el ius conubii. En 445 AC, la Ley Canuleia
lo extendió a todos los romanos. Luego del S. I AC, como consecuencia de las
luchas sociales, el conjunto de los habitantes de las ciudades italianas
obtienen el ius conubii. De la mano
de la extensión de la ciudadanía, el ius
conubii se amplió a favor de todos los habitantes del imperio.
La unión entre esclavos, o entre uno y una
persona libre, se denominaba contubernium.
En palabras de Gayo: “Entre un
esclavo y una persona libre, no puede existir matrimonium, sino contubernium”[33].
Además, para poderse celebrar la ceremonia, se requería contar con el previo
consentimiento del “amo”.
Aunado a lo anterior, el ius conubii regulaba las reglas sucesorales: “para que una mujer
pueda demandar la sucesión intestada de su marido, es necesario que el
matrimonio sea legítimo. La sucesión no tendrá lugar en caso de “matrimonio
injusto” (injustum matrimonium)
(Digesto, 38, 11, 1).
Hacia los siglos V y VI de nuestra era, en los
pueblos germánicos coexistían cuatro
formas de establecer un vínculo entre una pareja: donación de la hija por el
padre; selección mutua de los contrayentes; compra de la futura esposa y rapto.
A su vez, sólo las uniones entre las familias reales se denominaban “Stämme”[34],
entendida como un intercambio de contrayentes, con miras a alcanzar un
equilibrio de poder entre los diversos grupos étnicos. En otras palabras, la
denominación y los fines de las distintas uniones entre las parejas, dependían
del lugar que ocupaban en la sociedad medieval.
Bajo la influencia de la Iglesia Católica, el
sentido de la palabra “matrimonio” cambió, para significar la celebración de un
sacramento, cuyos elementos eran: indisolubilidad, heterosexualidad de los
contrayentes y fines procreativos (Concilios de Letrán, 1215 y de Trento, 1545)[35].
La Reforma Protestante redefinió el concepto de
“matrimonio”, negándole su carácter sacramental, aunque preservando el elemento
del consentimiento libre como esencial para su celebración[36].
La secularización, y una nueva redefinición de
la palabra “matrimonio”, arribó con la Revolución Francesa. En adelante, se
trataría de una institución laica, de un contrato civil, celebrado libremente
entre ciudadanos, cuyos contrayentes se encuentran en condiciones de igualdad,
con los mismos derechos y obligaciones.[37]
En tal sentido, la Constitución de 1791, le acordó al legislador las siguientes
competencias:
“La ley sólo considera al matrimonio como un
contrato civil. El poder legislativo establecerá, para todos los habitantes,
sin distinción alguna, el modo por el cual los nacimientos, matrimonios y
decesos serán verificados y designará a los funcionarios públicos que solemnizarán
y preservarán las actas”.
De tal suerte que el significado y los fines
del matrimonio civil variaron por completo: se abandona la regulación canónica
y se deja en libertad a los contrayentes para celebrar, adicionalmente, una
ceremonia religiosa[38]. Correlativamente,
y alejándose del dogma de la indisolubilidad, el término “matrimonio” deja de
asociarse con aquel de “indisolubilidad”: el 20 de septiembre de 1792, la
Asamblea Nacional vota la Ley sobre Divorcio, previendo tres grandes causales:
(i) mutuo consentimiento; (ii) incompatibilidad de caracteres; y (iii)
presencia de unos motivos determinados (vgr. demencia, condena penal, abandono
del hogar, entre otros).
El Código Civil de Napoleón (1804), habiendo
definido la Constitución de 1791 al matrimonio como un “contrato civil”, se
limita en 85 artículos (144 al 228), a desarrollar las condiciones que permiten
la formación del vínculo jurídico, así como sus efectos, en términos de deberes
y obligaciones entre los cónyuges.
La nueva concepción revolucionaria de la
palabra “matrimonio”, influyó en la Constitución Belga (1831); en Alemania (Ley
del Imperio de 1875); en Suiza (Ley Federal de 1874 y Código Civil de 1907); y
en Hungría (Ley de 1894). Por el
contrario, en otros países, coexistieron los matrimonios civil y religioso - a
menudo preponderante y con reconocimiento de efectos civiles- dejando al
primero como algo “opcional” y regulado únicamente por la ley civil (vgr. caso
de Inglaterra con el Marriage Act de
1836). Por el contrario, en países como España y Portugal, mediante la
celebración de Concordatos con la Santa Sede, se reintrodujo el matrimonio
religioso, acompañado de uno civil “opcional”, e igualmente, se previó la
indisolubilidad del vínculo, dejando sólo la opción de la separación de cuerpos.[39]
De igual manera, en Colombia, los significados
social y jurídico de la palabra “matrimonio” han evolucionado, de la mano de
diversas tendencias, influencias, tensiones y oscilaciones.
Durante las primeras décadas de vida
republicana, el sentido de la palabra “matrimonio” coincidió con aquel
construido bajo el período colonial, consignado en la “Pragmática Real sobre
Matrimonios de 1776”.[40]
Bajo el amparo de la Constitución de la Nueva
Granada de 1853, se expidió la Ley del 20 de junio del mismo año, donde se
reguló, por primera vez, el matrimonio civil en Colombia, definiéndolo como un
contrato. Se fijaban los impedimentos para contraer matrimonio, las
formalidades inherentes al acto y las demandas sobre nulidad. La ley previó
causales disolución de la unión legalmente decidida por consentimiento mutuo de
los cónyuges o por delito de alguno de ellos.
Al poco tiempo, mediante el artículo 4º de la
Ley 8 de abril de 1856, se determinó que la la única forma por la cual se
disolvía un matrimonio era por la muerte de uno de los cónyuges. Se autorizaba
la separación de cuerpos, pero no se
permitía que los separados se casaran de nuevo.
En 1863, con el advenimiento del federalismo,
la comprensión de lo que significaba el “matrimonio” en Colombia, varió entre
los diversos Estados de la Unión: cada uno de los nueves Estados Federados
adoptó su propia legislación en la materia. Así, mientras que en Antioquia se
acogió la legislación canónica, en el sentido de concebirlo en términos de
sacramento, en Santander se impuso el matrimonio civil como obligatorio, bajo
la formalidad de un contrato[41].
En 1873 se sancionó el Código Civil de la
Unión, cuyos antecedentes se vinculan a los trabajos de Don Andrés Bello en
Chile, cuyas fuentes de inspiración fueron: el Código Napoleónico de 1804; el
Código Civil Austriaco de 1811, el derecho indiano, y en algunos aspectos, el
derecho canónico. También se apoyó en la Ley de las Siete Partidas en lo que
hace alusión a la comunidad de bienes en el matrimonio.[42]
De igual manera, se eliminó el divorcio, dejando sólo la separación de cuerpos
y bienes.
Con el triunfo de La Regeneración y la
expedición de la Constitución de 1886, el significado de la palabra
“matrimonio” volvió a cambiar, de la mano de un rediseño de las relaciones entre
el Estado y la Iglesia Católica, marcado por la suscripción del Concordato de
1887: se restableció el matrimonio religioso como único y obligatorio para los
creyentes, se le reconocieron plenos efectos civiles al vínculo sacramental, el
cual se reputaba indisoluble, y se fijó la competencia de los tribunales
eclesiásticos en materia de nulidad.
Mediante la
Ley 20 de 1974 se aprobó el texto del Concordato, suscrito en 1973 entre la
Santa Sede y el Estado colombiano. En virtud de esta tratado internacional, se
le reconocieron plenos efectos civiles al matrimonio celebrado de conformidad con las normas del derecho
canónico (Artículo VII). Se afirmó igualmente que las causas relativas a la
nulidad o la disolución del vínculo de los matrimonios canónicos, “incluídas
las que se refieren a la dispensa del matrimonio rato y no consumado, son de
competencia exclusiva de los tribunales eclesiásticos y congregaciones de la
Sede Apostólica” (artículo VIII), e
igualmente se convino que las causas
de separación de cuerpos de los matrimonios
“sean tramitadas por los jueces del Estado, en primera instancia ante
el tribunal superior respectivo y en segunda instancia ante la Corte Suprema de
Justicia” (Artículo IX)[43].
Por
medio de la Ley 1ª de 1976 se reguló en Colombia el
divorcio en el matrimonio civil, así como la separación de cuerpos y de bienes
en el matrimonio civil y en el canónico.
La Constitución de 1991 estableció como
competencia del legislador fijar las formas del matrimonio, la edad y la
capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges. Igualmente
previó que: (i) Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los
términos que establezca la ley; (ii) Los efectos civiles de todo matrimonio
cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil; y (iii) También tendrán
efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos
dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que
establezca la ley.
Consonante con lo anterior, se expidió la Ley
25 de 1992, en la cual se previó que “los
efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por
el juez de familia o promiscuo de familia” (art. 5) y que asimismo un artículo transitorio a cuyo tenor: “Las sentencias proferidas con fundamento en
las causales de la Ley Primera de 1976, por aplicación directa del inciso
undécimo del artículo 42 de la Constitución, tendrán todo el valor
que la ley procesal les señala.”[44]
A manera de síntesis, se puede afirmar que la
evolución del matrimonio da cuenta de que su actual configuración responde a la
existencia de complejas interacciones entre aspectos de carácter cultural,
religioso, sociológico, económico,
ideológico y lingüístico. Su
comprensión desborda el ámbito de lo
estrictamente jurídico, llegando inclusive a lo que el antropólogo alemán
Arnold Van Gennep denominó el “escenario nupcial” o el “rito de pasaje”,
significando con ello la importancia que el simbolismo matrimonial tiene para
los individuos, sus familias y la sociedad en general[45].
Una revisión de esta compleja historia, pone de
presente la existencia de, al menos, las siguientes constantes y tensiones: (i)
a lo largo de los siglos, el matrimonio ha conocido una ininterrumpida evolución; (ii) el derecho a contraer
matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones, fundadas en aspectos
relacionados con el origen social de los contrayentes, nacionalidad, raza,
religión y orientación sexual; (iii) de allí que, secularmente, la unión entre
personas discriminadas no fuera calificada en términos de “matrimonio”, ni
gozaba de los mismos derechos y reconocimiento social que los cónyuges; (iv) la
regulación jurídica del matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo,
consentimiento, efectos jurídicos, fines, disolución, etc.) ha sido fuente
de controversias entre las autoridades
religiosas y civiles; (v) correlativamente, la naturaleza jurídica del
matrimonio ha sido abordada desde diversas ópticas (vgr. sacramento, contrato,
institución de derecho natural, entre otras); y (vi) en la actualidad, en un
Estado Social de Derecho, en un paradigma de separación entre la Iglesia y el
Estado, la regulación del matrimonio desborda los clásicos cánones del derecho
legislado (contrato civil), para ser comprendido desde la perspectiva de los
derechos fundamentales.
De tal suerte que, siguiendo a Wittgenstein, la
palabra “matrimonio” no es la representación de un hecho constante y uniforme.
Su configuración y uso sociales son evolutivos; revelan la existencia de un
conjunto de valores presentes en una sociedad en una determinada época, amén de
dibujar las contradicciones y tensiones que enmarcan las relaciones de poder en
un contexto histórico y cultural.
Hoy por hoy, las expresiones “matrimonio”,
“relación matrimonial”, “celebración de matrimonio”, “consumación y
consolidación matrimonial”, etcétera, corresponden a diversas expresiones que
definen en común derechos fundamentales, que implican culturalmente la
disposición de un programa de vida compartida por individuos de la especie
humana.
7. En la
actualidad, la sexualidad y la procreación son fines mas no elementos
esenciales del matrimonio
El quid
iuris del matrimonio no se determina por quienes lo conforman, sino por la
finalidad que representa el libre ejercicio del derecho a formar una comunidad
de vida. Así, el objetivo constitucionalmente perseguido por el matrimonio es
constituir la familia, que es el núcleo fundamental de la sociedad. Aspecto
sobre el cual conviene precisar que los fines del matrimonio no son
exclusivamente el desarrollo de la sexualidad o la procreación, sino en esencia
la consolidación de lazos de voluntad o convivencia, que permiten conformar una
familia. De lo contrario, a las parejas heterosexuales, que de manera libre
deciden no procrear o aquellas personas con alguna limitación física para la
reproducción, les estaría vedado contraer matrimonio. Del mismo modo, las
personas que no se encuentran en
capacidad de desarrollar una vida sexual plena se les impediría casarse[46].
Si bien es cierto que la sexualidad y la
procreación son algunos de los fines legales del matrimonio, conforme lo
preceptúa el Artículo 113 del Código Civil, también lo es que no constituyen
elementos de su esencia, de conformidad con los parámetros constitucionales, en
especial, el derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad, ya que
sin aquéllos, el vínculo continúa siendo válido y produciendo efectos
jurídicos.
8.
Los derechos de las parejas del mismo sexo en el derecho comparado
En un período de tan sólo quince años, la humanidad de
manera gradual y progresiva ha venido reconociendo los derechos de las parejas
del mismo sexo. En efecto, de los ciento noventa y cuatro (194)
estados oficialmente reconocidos por la ONU, a la fecha veintitrés (23) han
aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo, eliminando todo tipo de
discriminación basada en la orientación sexual.
En la experiencia del derecho comparado es posible
evidenciar tres vías o fuentes jurídicas de reconocimiento, a partir de las
cuales cada Estado nacional ha proscrito los tratos diferenciados basados en la
orientación sexual y, consecuentemente, aprobado las uniones homoafectivas,
entre las cuales, el matrimonio es una de sus tipologías, a saber: (i) los
países que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, como
consecuencia de decisiones judiciales adoptadas por los respectivos organismos
judiciales. En algunos casos con posterioridad a estas decisiones judiciales,
se aprobaron leyes que legalizaron el matrimonio homosexual; en segundo
lugar, (ii) Estados que aprobaron el matrimonio entre parejas del
mismo sexo vía legislativa. En algunos de estos países, con posterioridad se
profirieron decisiones judiciales que declararon la constitucionalidad de las
leyes aprobatorias; y, en tercer lugar, (iii) aquellos países que, aunque de
manera deficitaria reconocen uniones alternas al matrimonio, aun así otorgan
personalidad o protección jurídica a las parejas del mismo sexo.
De los veintitrés (23) países que
permiten el matrimonio entre parejas del mismo sexo, en seis (6) es el
resultado de decisiones judiciales, en dieciséis (16) como consecuencia de
leyes aprobadas en los respectivos órganos legislativos y, en un solo caso este
derecho fue aprobado mediante referendo, conforme se pasa a explicar.
8.1. Estados
que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión judicial
El matrimonio entre
personas del mismo sexo está permitido por decisión judicial en Canadá (2004),
Sudáfrica (2005), Israel (2006), México (2011), Brasil (2013) y Estados Unidos
(2015). En cada caso varían los fundamentos jurídicos a partir de los cuales
los tribunales reconocieron este derecho.
8.1.1.
Canadá (institución fundamental)
En el año 2003, varios tribunales provinciales
canadienses consideraron que la exigencia de diversidad de sexos, como
condición tradicional para contraer matrimonio resultaba discriminatoria a la
luz de la constitución (Acta Constitucional de 1982). A partir de ello, el
Gobierno Federal tuvo la iniciativa de solicitarle a modo de consulta al
Tribunal Supremo un dictamen sobre dicha cuestión, toda vez que en Canadá esta
autoridad judicial posee atribuciones consultivas.
En la opinión consultiva emitida el 9 de
diciembre de 2004, el Tribunal Supremo sostuvo que el matrimonio es una “institución fundamental”, por lo que
una eventual reforma legal que permitiera el matrimonio entre parejas del mismo
sexo no sería contraria a la “Charter of
Rights”. De lo anterior, surgió la aprobación de la Ley Federal del 20 de
julio de 2005, mediante la cual se legalizó el matrimonio entre personas del
mismo sexo[47].
Por virtud de la Ley C-38 se estableció
una nueva definición de matrimonio catalogándolo como “una unión legal entre dos personas”, por considerar que su
significado tradicional vulneraba el derecho a la igualdad previsto en la
Constitución.
8.1.2.
Sudáfrica (derecho constitucional)
La sentencia del 1 de diciembre de 2005 de la
Corte Constitucional de Sudáfrica dirimió el caso “Fourie and Another v. Minister of Home Affair and another”, en el
que una pareja conformada por dos mujeres demandó el reconocimiento legal de su
unión. En dicha providencia, el Tribunal Constitucional de manera unánime
declaró que la definición que el “common
law” tradicionalmente había otorgado al matrimonio, al provenir del derecho
romano germánico era inconstitucional, toda vez que excluía a las parejas del
mismo sexo del status, beneficios y obligaciones reconocido a las parejas
heterosexuales y, en consecuencia, concedió un plazo de doce meses al
parlamento para “corregir” tal deficiencia[48].
El fundamento jurídico principal de la
decisión señala que la ley
nacional de matrimonio era abiertamente inconstitucional, al limitar la
posibilidad de casarse a la unión entre un hombre y una mujer, por lo que
ordenó al Parlamento adicionar las palabras “o cónyuge” a la normatividad que regula el matrimonio, ya que las
parejas del mismo sexo “have a constitutional right to marry”.
Al fijar el plazo de 12 meses para que el órgano
legislativo modificara la Ley Nacional de Matrimonio, el Tribunal dispuso que,
en caso de que se cumpliera este término y no se hubiese acatado la orden
judicial, los tribunales debían aplicar las palabras de forma automática,
garantizando así el derecho al matrimonio a las personas homosexuales. Como
consecuencia de lo anterior, en noviembre de 2006 el Parlamento surafricano
aprobó la “Civil Union Act”, norma a
través de la cual se establece que por unión civil debe entenderse aquella
conformada voluntariamente por dos personas mayores de 18 años y que puede ser
solemnizada y registrada, entre otras, a través del matrimonio[49].
Adicionalmente, la Corte
dispuso que al momento de legislar sobre la materia, el órgano legislativo
debía regular la objeción de conciencia, la cual puede ser invocada por
funcionarios que estén en contra de la medida con fundamento en sus
convicciones más íntimas.
8.1.3.
Israel
En Israel el matrimonio solo
tiene validez si se realiza en el marco de una de las iglesias avaladas por el
Estado. De allí que no exista tal cosa como el matrimonio civil en la
legislación israelí, pues las únicas autoridades facultadas para oficiar
matrimonios son las eclesiásticas. Debido a esto, el matrimonio entre personas
del mismo sexo no se puede efectuar legalmente en Israel, toda vez que ni el
judaísmo, el islam ni las demás religiones reconocidas por el Estado permiten
este tipo de unión.
Sin embargo a diferencia de los
demás países de oriente medio, el Estado israelí no es ajeno al reconocimiento
de los derechos de las personas del mismo sexo. Desde 1994 es posible que
accedan a varios de los derechos derivados del matrimonio, como consecuencia de
la ampliación de la ley de unión civil “Common Law marriage”, entre los cuales
se destacan el derecho adquirir pensión de jubilación y a recibir el mismo
trato que las personas heterosexuales en asuntos migratorios.
En ese mismo sentido, la
jurisprudencia ha avanzado hacia el reconocimiento de los derechos de las
parejas homoafectivas. En efecto, en el
año 2005 la Corte Suprema de Israel en protección de los derechos de un menor,
reconoció el derecho a la adopción a las ciudadanas Tal y Avital Jarus-Hakak,
sin que esta posibilidad estuviera legalmente prevista. Posteriormente, en
sentencia del 21 de noviembre de 2006, la Corte Suprema con una votación a
favor de seis de los siete magistrados, ordenó al Ministerio del Interior
otorgar plena eficacia jurídica a los matrimonios de cinco parejas de hombres
israelíes celebrados en Canadá.
Aunque no es posible que las
parejas del mismo sexo contraigan matrimonio en Israel, la providencia judicial
de la Corte Suprema otorga validez a los matrimonios homosexuales celebrados en
el extranjero.
8.1.4.
México (derecho fundamental)
Teniendo en cuenta que se trata de un sistema
federal, cabe precisar que a nivel legislativo sólo algunos de los Estados han
aprobado normas que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo. Así
por ejemplo, el Distrito Federal, desde el 29 de diciembre de 2009, publicó en
la gaceta oficial el decreto por medio del cual se reformaron algunas
disposiciones del Código Civil y se aprueba el matrimonio entre parejas del
mismo sexo.
No obstante lo
anterior, la Suprema Corte de la Nación mexicana al resolver la acción de
inconstitucionalidad 2/2010, formulada contra la reforma de los artículos 146 y
391 del Código Civil del Distrito Federal determinó que existe un “derecho fundamental al matrimonio y a fundar
a la familia”, el cual no puede “vedarse
por cuestiones de raza, nacionalidad o religión.”
Posteriormente, al revisar un juicio de amparo
en el que a una pareja del mismo sexo las autoridades del Estado de Oaxaca
negaron la posibilidad de contraer matrimonio, la Suprema Corte de Justicia se
pronunció en relación con el artículo 143 del Código Civil de ese Estado, en
los siguientes términos:
“De acuerdo
con lo expuesto en el considerando octavo, el artículo 143 es inconstitucional
en la porción normativa que hace referencia a que la finalidad del matrimonio
es “perpetuar la especie” y debe hacerse una interpretación conforme de la
expresión “un solo hombre y una sola mujer” para entender que ese acuerdo de
voluntades se celebra entre “dos personas”.
En este orden de ideas, el efecto de la sentencia de amparo no sólo es
para que se desaplique a las quejosas en el presente y futuro la porción
normativa declarada inconstitucional, sino también para que se les aplique la
parte restante del precepto interpretado de conformidad con el principio
constitucional de igualdad, de tal suerte que se entienda que “el matrimonio es un
contrato civil celebrado entre dos personas para proporcionarse ayuda mutua en
la vida”.
Así, al haberse removido los obstáculos que impedían a la autoridad responsable
que aplicó la norma impugnada atender la solicitud para contraer matrimonio
formulada por las quejosas, ésta deberá darle trámite.” [50]
Aunque no en todos los
Estados de México se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, la
Suprema Corte de ese país ha allanado el camino para que los Estados en los
cuales aún está restringido este derecho para un hombre y una mujer, reformen
las legislaciones territoriales y, consecuentemente, permitan que las parejas
del mismo sexo puedan contraerlo.
8.1.5. Brasil
(derecho fundamental)
Con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 3.IV de la
Constitución que prohíbe toda discriminación fundada en el sexo, raza o color, el
Supremo Tribunal Federal del Brasil, en sentencia del 5 de mayo de 2011
determinó que el Artículo 1723 del Código Civil, no puede interpretarse de
manera restrictiva e impida el reconocimiento de la unión entre personas del
mismo sexo.
A pesar de que la Constitución del Brasil expresamente describe el matrimonio
como el vínculo entre un hombre y una mujer el Tribunal Federal se basó en la
máxima Kelseniana según la cual: “lo que
no esté jurídicamente prohibido, o no sea obligatorio, está permitido.”,
precisando que la Constitución Federal no limita la conformación del matrimonio
a las personas heterosexuales. Con base ello, consideró que al tratarse de un
asunto relacionado con la protección de derechos fundamentales, la unión
estable homoafectiva debe regirse por las mismas reglas de la unión estable
heteroafectiva. En palabras del Tribunal Federal:
“En
este caso, nosotros tenemos otra singularidad porque hay un tipo de inercia
legislativa, por ello se reivindica, la actuación de la Corte. Y creo que la
pretensión está formulada de manera correcta. Sería muy fácil responder que esa
materia debería ser reglamentada por norma, ser editada por el Congreso
nacional, y nosotros ya sabemos cuáles serían los resultados, tal como ha
ocurrido con tantas decisiones que hemos proferido en sede de “mandado de
injunção”. (...) Por lo tanto, me
parece un caso muy claro, precisamente, de protección de los derechos
fundamentales. (...) El limbo jurídico, aquí, inequívocamente,
contribuye para que haya un cuadro de mayor discriminación; quizá contribuya
incluso a las prácticas violentas que, de vez en cuando, hemos tenido noticia
con respecto a estas personas. (...) Creo que no exageramos cuando decimos que se está llamando a la Corte para
decidir un caso que está relacionado con los derechos fundamentales, y
en el caso específico, sin lugar a duda, tiene relación con los derechos de
minoría.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
Posteriormente, en cumplimiento de esta
providencia judicial, el Consejo Nacional de Justicia, autoridad que tiene a su
cargo el control de la actividad judicial a nivel nacional, mediante Resolución
del 14 de mayo de 2013, prohibió a todas las autoridades competentes, negar a
las parejas del mismo sexo la posibilidad de efectuar los trámites para
contraer matrimonio y realizar la inscripción oficial del mismo, o la
conversión de documentos de uniones de hecho al matrimonio civil[51].
8.1.6.
Estados Unidos (derecho fundamental)
El 26 de junio de 2015 en el caso Obergefell v. Hodges, la Corte Suprema
de Justicia de los Estados Unidos, en una decisión de cinco votos contra cuatro
decidió que las parejas del mismo sexo tienen el derecho fundamental a contraer
matrimonio en todos los Estados.
La Corte se fundamentó en: (i) este derecho
forma parte de la autonomía personal de cada individuo; (ii) los precedentes de
la Corte Suprema han reconocido que el derecho al matrimonio es fundamental;
(iii) el matrimonio da eficacia a otros derechos conexos como lo son la
crianza, procreación y educación de los niños, de manera que los menores que
hacen parte de estas familias sufren el trato diferenciado de ser criados por
padres que no están casados; (iv) el matrimonio es un pilar fundamental de la
nación y los estados parte de la unión han aprobado muchos beneficios a quienes
contraen dicho vínculo, por lo que las parejas homosexuales se ven injustificadamente
excluidas de los mismos, y (v) el derecho a contraer matrimonio aplica a los estados de la unión en virtud de
la Decimocuarta Enmienda de la Constitución Federal.
Para adoptar esta decisión judicial, la Corte Suprema de
los Estados Unidos se valió de un juicio de razonabilidad en el que a través de
un elemento de orden histórico, concluyó que el pasado no puede dominar el
presente:
“La identificación y protección de derechos fundamentales
es un elemento constante del deber judicial de interpretar la Constitución. Sin
embargo, esta responsabilidad “no se ha limitado a ninguna fórmula”. Poe'
v.Ullman, 367 U. S. 497, 542 (1961) (Harlan, opinión disidente). Por el
contrario, requiere que las cortes
ejerzan un juicio razonado al identificar aquellos intereses de la
persona 7 que, por ser tan fundamentales, el Estado los tiene que respetar.
Véase ibid. Ese proceso está guiado por muchas de las consideraciones
pertinentes al análisis de otras disposiciones constitucionales que establecen
principios generales en vez de
requisitos específicos.
La historia y
la tradición guían y
disciplinan este análisis pero no le establecen limitaciones externas.
Véase Lawrence, supra, en la pág. 572. Este
método respeta nuestra historia y aprende de ella sin permitir que solo el
pasado domine el presente.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
Con base en lo anterior la Corte Suprema determinó que el
derecho a contraer matrimonio es fundamental[52]:
“Aplicando estos principios establecidos, la Corte ha
resuelto que el derecho a casarse está protegido por la Constitución. En Loving
v. Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1967), el cual invalidó prohibiciones a las
relaciones interraciales, la Corte unánimemente resolvió que el matrimonio es
uno de los derechos personales vitales y esenciales a la consecución ordenada
de la felicidad por “hombres libres”. La Corte reafirmó esa decisión en
Zablocki v. Redhail, 434U.S. 374, 384(1978), donde resolvió que el derecho a
casarse se obstaculizaba con una ley que prohibía que los padres atrasados en
las pensiones alimenticias contrajeran matrimonio. Igualmente, la Corte aplicó
este principio en Turner v. Safley, 482 U. S. 78, 95 (1987), donde se resolvió
que el derecho a contraer matrimonio estaba siendo obstaculizado por reglamentaciones
que impedían que los presos se casaran. A
través del tiempo, y en otros contextos, la Corte ha reiterado que el derecho a
contraer matrimonio es fundamental según la Cláusula de Debido Proceso
de Ley.V” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
Con respecto a la naturaleza jurídica del matrimonio, la
Corte Suprema de los Estados Unidos determinó que se trata de una tradición de
la gran mayoría de culturas, indefectiblemente ligada a la dignidad humana:
“La naturaleza del matrimonio es tal que, a través de su
vínculo permanente, dos personas pueden encontrar juntas otras libertades, como
la expresión, la intimidad y la espiritualidad. Esto es cierto para todas las
personas, independientemente de su orientación sexual. Véase Windsor, 570 U.S.,
en k (op. En las págs. 22-23). Hay
dignidad tanto en la unión entre dos hombres o
dos mujeres que buscan casarse como en su autonomía para tomar
decisiones tan profundas. Cf. Loving, supra, en la pág. 12 ([L]a
libertad de casarse, o no casarse, con una persona de otra raza reside en el
individuo y no puede ser vulnerada por
el Estado).” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
En complemento de lo anterior, la Corte desligó la
decisión de posturas de orden ideológico, político, filosófico o religioso:
“El derecho a contraer matrimonio es fundamental como una
cuestión de historia y tradición, pero los derechos no provienen de fuentes
antiguas solamente. Surgen, también, de un entendimiento mejor informado sobre
cómo los imperativos constitucionales definen una libertad que sigue siendo
urgente en nuestra propia época. Muchos
de los que consideran equivocado el matrimonio entre personas del mismo sexo
llegan a esa conclusión basándose en premisas religiosas o filosóficas decentes
y honrosas, y ni ellos ni sus creencias están siendo menospreciados aquí.
Pero cuando esa sincera oposición personal se convierte en ley y en política
pública, la consecuencia lógica es que el propio Estado da cierto imprimatur a
una exclusión que pronto degrada o estigmatiza a aquellos cuya libertad es
denegada. Según la Constitución, las parejas del mismo sexo buscan en el
matrimonio el mismo trato jurídico que las parejas de sexos opuestos, y
negarles este derecho menospreciaría sus decisiones y los denigraría como
personas.”
Además, el tribunal supremo estadounidense consideró que
impedir el matrimonio entre parejas del mismo sexo afecta los derechos
fundamentales de los hijos:
“Excluir a las parejas del mismo sexo del matrimonio, por
lo tanto, entra en conflicto con una
premisa central del derecho a contraer matrimonio. Sin el reconocimiento,
estabilidad y predictibilidad que el matrimonio ofrece, sus hijos sufren el
estigma de saber que sus familias son de
alguna manera inferiores. También sufren los costos materiales significativos
de ser criados por padres solteros, relegados por causas ajenas a su voluntad a
una vida familiar más difícil e incierta. De esta manera, las leyes sobre el
matrimonio en cuestión causan daño y humillan a los hijos de parejas del mismo
sexo.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
Sobre la competencia del
legislador para determinar el matrimonio entre parejas del mismo sexo, la Corte
Suprema, sostuvo que los derechos fundamentales son principios que prevalecen
en defensa de las minorías, las cuales no pueden estar sometidas a la espera de
la función legislativa:
“La dinámica de nuestro sistema
constitucional es que los individuos no tienen por qué esperar acción
legislativa para hacer valer un derecho fundamental. Las cortes
nacionales están abiertas para individuos afectados quienes llegan a ellas para
vindicar sus intereses personales y directos contenidos en nuestra carta más básica.
Un individuo puede invocar un
derecho a la protección constitucional
cuando él o ella se ven perjudicado o perjudicada, incluso si el público
más amplio no está de acuerdo e incluso si la legislatura
se niega a actuar. La idea de la Constitución “fue" retirar"
ciertos" temas" de" las" vicisitudes de las controversia
política, para colocarlos fuera del
alcance de las mayorías y de los
funcionarios y
establecerlos como principios legales a ser aplicados por las cortes.”
8.2. Países
que han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión del
respectivo órgano legislativo
Dieciséis países han aprobado el matrimonio entre parejas
del mismo sexo por vía legislativa, estos son: Holanda (2001), Bélgica (2003),
España (2005), Noruega (2008), Suecia (2009), Uruguay (2009), Portugal (2010),
Argentina (2010), Islandia (2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva
Zelanda (2013), Finlandia (2014), Luxemburgo (2014), Inglaterra, Gales y
Escocia (2014). En algunos de estos países con posterioridad se profirieron
decisiones judiciales que declararon la constitucionalidad de las leyes
aprobatorias del matrimonio entre personas del mismo sexo, como es el caso de
España. A continuación se presenta una breve reseña del mecanismo legislativo
de aprobación en cada uno de estos Estados:
8.2.1.
Holanda
La legislación holandesa es la
pionera esta materia, desde 1995 el parlamento creó una comisión especial
encargada de investigar la legalización del matrimonio entre personas del mismo
sexo. Este estudio culminó con la expedición de la ley que aprobó las uniones
registradas (geregistreerd partnerschap, 1 de enero de
1998), que reconoció a las parejas del
mismo sexo derechos y obligaciones
“similares” que las de las personas heterosexuales, en lo que al matrimonio
civil se refiere.
El 8 de julio de 1999 el gobierno
holandés presentó un proyecto de ley de apertura del matrimonio a parejas
homosexuales que fue aprobado por el parlamento el 1 de abril del año 2001. De
esa manera, Holanda se convirtió en el primer país del mundo en legalizar el
matrimonio entre parejas del mismo sexo.
La ley introdujo enmiendas al
libro 1 del Código Civil holandés, con el fin de
establecer que el matrimonio podía también ser contraído por parejas del mismo
sexo. A este respecto, es preciso señalar que no se reformó la regulación legal del matrimonio,
toda vez que los deberes y derechos de los cónyuges siguen siendo los mismos,
simplemente se extendió la figura para que no sólo personas de sexo opuesto
pudieran contraer matrimonio[53], permitiendo, además, la adopción de niños holandeses.
Así mismo, se modificaron materias relacionadas con los derechos sucesorales, tributarios, fiscales, de seguridad
social, pensionales y migratorios.
8.2.2.
Bélgica
La ley del 1 de junio de 2003 legalizó el matrimonio entre
parejas del mismo sexo en Bélgica. Por virtud de esta disposición las parejas
del mismo sexo que decidan contraer matrimonio deben cumplir los mismos
derechos y obligaciones que las uniones heterosexuales. Adicionalmente, gozan
los beneficios relativos a la cobertura en seguridad social, los derechos
sucesorales y deben cumplir con las obligaciones tributarias.
No obstante lo anterior, esta ley
no incluyó los derechos de filiación y adopción a las parejas del mismo sexo y
estableció que los hijos solo tendrán vínculo con la madre biológica. Esta
limitación estuvo vigente hasta el 2006, año en el que el parlamento belga
aprobó la adopción por parejas del mismo sexo.
8.2.3.
España (derecho constitucional)
El matrimonio
entre personas del mismo sexo es legal en España a partir del 3 de julio
de 2005, con la aprobación por parte del Congreso de Diputados de la Ley 13/2005 “por la cual se modifica el
código civil en materia de derecho a contraer matrimonio”. A través de esta
norma se realizaron cambios en el Código Civil para eliminar las
limitaciones existentes y permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo,
incluyendo el derecho a adoptar.
El legislador sustituyó la expresión “marido y mujer” por “cónyuges”
y añadió un segundo párrafo al artículo 44 del Código Civil que dispone: “el matrimonio tendrá los mismos requisitos
y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.”.
Tras su entrada en vigor el 30 de noviembre de 2005, el
Partido Popular presentó un recurso de inconstitucionalidad contra la ley ante
el Tribunal Constitucional, el cual fue resuelto mediante Sentencia 198[54]
del 6 de noviembre de 2012, (esto es siete años después de su tramitación), con
8 votos a favor de la constitucionalidad del matrimonio homosexual y 3 en
contra.
Previamente, en providencia judicial de mayo de 2009, el
Tribunal Supremo había negado a los jueces la posibilidad de oponerse a casar
parejas del mismo sexo, en razón de sus creencias religiosas, por considera que
estos están sometidos al principio de legalidad.
8.2.4.
Noruega
El 1 de agosto de 1993 la legislación noruega avaló la figura
de las uniones civiles entre personas del mismo sexo, otorgando los derechos y
responsabilidades que se derivan de la figura del matrimonio y con aplicación
de la normatividad vigente para los casos de divorcio.
Posteriormente, mediante proyecto de ley presentado el 14
de marzo de 2008, el gobierno noruego propuso la creación de una nueva ley que
regulara la figura del matrimonio y equiparara los derechos de las personas
homosexuales a los de los heterosexuales. El texto fue aprobado el 11 de junio de
2008 y amplió la posibilidad de realizar ceremonias religiosas, así como la
adopción y los embarazos asistidos por personas homosexuales.
Para tal efecto, la legislación noruega
modificó el concepto de género de los contrayentes, al cambiarlo a un estado
neutro y se accedió a la aplicación de dicha figura sobre parejas homosexuales.
También, se aceptó que dentro de las parejas de mujeres, cuando una de ellas
queda embarazada por inseminación artificial, la otra pueda adquirir derechos
de maternidad.
Un aspecto que merece relievarse está dado porque la ley
estableció que ni los curas de la Iglesia Luterana del Estado ni los
pertenecientes a las demás religiones reconocidas en Noruega están obligados a
celebrar matrimonios entre parejas el mismo sexo. Sin embargo, el 11 de abril
de 2016 la Iglesia Luterana de Noruega tomó la decisión de permitir la
celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo en sus templos. La
medida no restringe la posibilidad, que tienen los pastores que se opongan a
realizar la ceremonia y, por ello, se creará un nuevo ritual litúrgico que
tendrá efectos a partir de enero de 2017, a fin de garantizar simultáneamente
los derechos a la igualdad y libertad de expresión.
8.2.5.
Suecia
Suecia[55]
también es uno de los países pioneros en la legislación tendiente a la
protección de los derechos de las parejas del mismo sexo. A partir de 1995, con
la aprobación de la ley que permite las uniones civiles de parejas del mismo
sexo, se reconocieron una amplia gama de deberes, responsabilidades y derechos
similares a las del matrimonio heterosexual. Entre estos, la adopción conjunta,
la fertilización in vitro para las mujeres lesbianas y la creación de una
normatividad especial aplicable a situaciones de ruptura.
Después de varios años de estudio sobre la posibilidad de
extender el derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo, el 21 de enero
de 2009 se presentó ante el parlamento sueco “Riksdag” un proyecto de ley que buscaba reformar el concepto legal
de matrimonio, con el fin de independizarlo del género. El texto fue aprobado
el 1 de abril de 2009 y entró en vigor el 1 de mayo de la misma anualidad.
Con esta decisión Suecia se convirtió en el cuarto país
de la UE que permitió a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio mediante
una ley que remplazó una de las leyes de parejas de hecho más antiguas de
Europa. Adicionalmente, la Iglesia de Suecia y la luterana aprobaron este tipo
de uniones, lo cual permite que los sacerdotes puedan casar parejas del mismo
sexo a través ceremonias religiosas.
El Estado sueco ha sido uno de los más
activistas frente al reconocimiento de los requerimientos presentados por la
comunidad LGBT, en una cronología que se resume así: En el año 2003 se
reconoció el derecho de adopción para parejas del mismo sexo; en el año 2005,
se reformó la Constitución sueca prohibiendo todo tipo de discriminación por
orientación sexual; en el año 2009 se modificaron las leyes civiles para
garantizar la neutralidad de género en torno a cualquier institución jurídica[56].
8.2.6.
Islandia
En el año 2010, el “Althingi”
o
Parlamento Islandés aprobó de manera unánime la ley que permite matrimonio
entre parejas del mismo sexo[57] por 49 votos a favor y
ninguno en contra.
8.2.7.
Portugal
El 11 de febrero de 2010, el Parlamento
Portugués aprobó la ley que autoriza a las parejas del mismo sexo contraer
matrimonio civil, aunque no fueron reconocidos efectos respecto de adopción[58].
8.2.8.
Argentina
El 15 de julio de 2010, luego de estudiar dos proyectos
de ley presentados en el senado que buscaban la legalización del matrimonio
homosexual, Argentina se convirtió en el primer país de América Latina en
legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo. El texto fue aprobado
por un apretado margen de 33 votos a
favor, 27 en contra y 3 abstenciones. Por virtud de la Ley 26618 del 21 de
julio de 2010 “matrimonio igualitario”
se equipararon los derechos de las parejas del mismo sexo a los de las parejas
heterosexuales en lo referente al derecho a contraer matrimonio.
En dicha norma se establece que “[E]l matrimonio tendrá los mismos requisitos y
efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de
diferente sexo. En este caso, cabe anotar que para aprobar dicha ley, no hubo
de por medio iniciativa judicial en la cual se exhortara al Congreso a expedir
la mencionada ley. Igualmente ocurrió en Uruguay, donde el 3 de mayo de 2013 se
aprobó la ley 19.075 sobre el matrimonio igualitario, y en la cual se señala
que el matrimonio civil es la
unión permanente, con arreglo a la ley, de dos personas de distinto o igual
sexo”.
Adicionalmente, la legislación argentina establece que
toda la normatividad relacionada con la figura del matrimonio, sus derechos y
responsabilidades, recaen sobre cualquier persona, sea ciudadano o extranjero,
es decir, independientemente de la nacionalidad. Así mismo, se permite la
adopción sin distinción alguna a la identidad o preferencia sexual del
adoptante.
8.2.9.
Dinamarca
Dinamarca es uno de los países pioneros en el
reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo, pues desde el año
1989 reconoció las uniones de hecho. El 7 de junio del año 2012, el Parlamento
danés aprobó la ley que permite a parejas del mismo sexo contraer matrimonio
civil[59].
Cabe anotar que la norma contempla la posibilidad de que un pastor
objete en conciencia.
8.2.10.
Inglaterra y Gales
El 17 de julio de 2013 la Reina Isabel II
sancionó la ley que permite a las parejas del mismo sexo acceder al matrimonio.
En la parte primera del apéndice 3 de dicha norma se dispone, entre otros
aspectos, que cualquier referencia a la figura del matrimonio debe entenderse
como inclusiva de las parejas del mismo sexo[60].
8.2.11.
Francia
Durante varios años en Francia se aplicó la
figura del Pacto Civil de Solidaridad PACS[61],
como forma de unión civil para personas del mismo sexo. En 2013 se promulgó la
ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, la cual fue objeto
de pronunciamiento por el Consejo Constitucional francés, autoridad judicial
que declaró su constitucionalidad, al determinar su compatibilidad con la
igualdad y la prohibición de discriminación[62].
8.2.12.
Uruguay
El 10 de abril de 2013, luego de pasar por el
Senado y la Cámara de Diputados, Uruguay se convirtió en el segundo país de
América Latina en aprobar la ley del
matrimonio entre personas del mismo sexo, la cual establece que el matrimonio: "implicará la unión de dos
contrayentes, cualquiera sea la identidad de género u orientación sexual de
éstos, en los mismos términos, con iguales efectos y formas de disolución que
establece hasta el presente el Código Civil”[63].
8.2.13.
Escocia
El 4 de febrero de 2014, el Parlamento Escocés
aprobó la Ley del Matrimonio y las Uniones Civiles, mediante la cual aceptó la
aplicación del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Así mismo, esta
ley exime de celebrar este acto a las organizaciones o personas que se opongan
al mismo, como la Iglesia Protestante de Escocía o la Iglesia Católica de esa
misma Nación[64].
8.2.14. Luxemburgo
El 18 de junio de 2014,
el parlamento de Luxemburgo “Chambre de
Deputés”, aprobó la ley que autoriza a las
parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil, norma que entró en vigor el
1º de enero de 2015.
8.2.15.
Finlandia
El 28 de noviembre de 2014, el Parlamento finlandés
(Eduskunta), con una votación de 105
votos a favor y 92 en contra, aprobó la ley que da aplicación al matrimonio
civil para parejas del mismo sexo, la cual entrará en vigor a partir del año
2017[65]. En
julio de 2015, con más de 50.000 firmas fue aprobada la iniciativa ciudadana
presentada por “Association for Real
Marriage”, que obliga al Parlamento finlandés a sesionar nuevamente para
considerar reversar dicha decisión y reincorporar el concepto de matrimonio a
su estado original.
8.2.16. Eslovenia
En marzo de 2015, el
Parlamento esloveno aprobó el matrimonio civil para parejas del mismo sexo[66].
8.3.
Aprobación del matrimonio entre personas del mismo sexo vía referendo (El caso
singular de Irlanda)
Irlanda es el único país del mundo que
aprobó el matrimonio entre parejas del mismo sexo mediante referendo[67]
celebrado el 23 de mayo de 2015, con un resultado del 62% de los electores a
favor de esta medida.
8.4. Estados
que reconocen a las parejas del mismo sexo figuras alternas al matrimonio
Otros países han establecido una reglamentación
diversa para reconocer las uniones entre personas del mismo sexo, en algunos
casos equiparándolos al matrimonio o creando figuras jurídicas con efectos
jurídicos diversos al matrimonio. Estos ordenamientos jurídicos no reconocen
el matrimonio homoafectivo,
pero permiten las uniones civiles de personas del mismo sexo, con derechos
similares a los del matrimonio,
aunque sin esa denominación. Es el caso de países como: Italia,
Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungría, Suiza, Malta, la República Checa,
algunas regiones de Australia, entre otros.
8.5. Estados que tipifican los actos sexuales y
las uniones entre personas del mismo sexo como delito
A
pesar de que en los últimos dos siglos la humanidad, como consecuencia de
la aplicación constante de las diversas cartas de derechos humanos ha
despenalizado las relaciones entre personas del mismo sexo, no obstante, sobre
todo en los países que aún preservan estructuras jurídicas
teocráticas,
los actos sexuales consensuados entre personas del mismo
sexo son ilegales. Es por
esto que en setenta y nueve (79) países, las relaciones homoafectivas
están tipificadas con penas
privativas de la libertad que oscilan entre un año de cárcel y la cadena perpetua, entre estos se encuentran:
Argelia, Libia, Nigeria, Marruecos, Túnez, Gambia, Guinea, Senegal, Togo,
Camerún, Santo Tomás y Príncipe, Burundi, Comoras, Yibuti, Eritrea, Etiopía,
Mauricio, Uganda, Tanzania, Botsuana, Namibia, Bahréin, Kuwait, Líbano, Omán,
Qatar, Siria, Afganistán, Bangladesh, Bután, Maldivas, Pakistán, Sri Lanka,
Corea del Norte, Brunéi, Indonesia, Malasia, Myanmar, Papúa Nueva Guinea, Islas
Salomón y Samoa.
En siete (7) países de manera
extrema y contraria a la vida y a la dignidad humana es causal de pena de muerte, estos son: Arabia Saudita, Emiratos Árabes, Irán,
Mauritania, Somalia, Sudán del Sur y Yemen.
El
derecho comparado ofrece elementos de juicio que permiten a esta Corte
constatar que
toda sanción, restricción, discriminación o trato diferenciado fundado en la
orientación sexual, tiene un origen o arraigo eminentemente cultural,
teocrático, dictatorial o religioso, no justificado en postulados, principios o
cánones de orden jurídico y, así mismo, evidenciar que en los estados de
derecho se ha convertido en una tendencia global el reconocimiento de los
derechos de las parejas del mismo sexo.
En materia del derecho
a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, este reconocimiento se ha
efectuado con sustento en diversas aproximaciones. En algunos países se trata
de un derecho fundamental[68],
como es el caso de Brasil, México y Estados Unidos, en otros, se ha determinado
que se trata de una institución fundamental, como ocurrió en Canadá o de un
derecho constitucional, tal y como lo consideraron los tribunales
constitucionales de Sudáfrica y España[69].
Por su parte, los países que reformaron sus legislaciones, en su gran mayoría
lo conciben como un derecho civil que no puede ser objeto de restricciones
fundadas en la orientación sexual.
9.
Los derechos fundamentales de las personas y las parejas del mismo sexo en la
jurisprudencia de la corte constitucional
“Los
hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.”[70]. Inspirada en esta premisa de la
Ilustración, la Corte Constitucional ha construido un sistema de
precedentes judiciales en relación con los derechos fundamentales de las personas y las parejas del mismo sexo, con
miras a superar un secular déficit de protección en la materia. Desde sus
inicios hasta la fecha, esta Corporación ha proferido fallos “en cadena” [71]
encaminados a amparar, de forma armónica, coherente y evolutiva, los derechos
de las minorías sexuales en Colombia.
Ronald Dworkin[72]
analiza el razonamiento judicial a partir de una analogía con la interpretación
literaria en el dominio del arte. Decidir el derecho
constitucional como integridad, equivale a interpretar no sólo las normas, sino
los valores y principios morales que subyacen a éstas y que, inevitablemente,
se incorporan al derecho mediante principios. Así, la Corte
Constitucional, en diferentes etapas, ha desarrollado un modelo constructivo de
jurisprudencia en el cual los principios constitucionales de no discriminación
(igualdad), dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, que amparan
los derechos de las personas y parejas del mismo sexo, han sido aplicados en un
constante proceso de derecho viviente, ajustado a la cambiante realidad social.
Las líneas
jurisprudenciales desarrolladas por el Tribunal Constitucional en decisiones de
amparo así como de constitucionalidad abstracta, han señalado que los
homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado; sin embargo, a la luz
de los principios que inspiran la Constitución Política de 1991, toda
diferencia de trato fundada en la orientación sexual de un ser humano, debe ser
sometida a un control estricto de constitucionalidad y se presume violatoria de
los principios de igualdad, dignidad humana y libertad.
A lo largo de su
jurisprudencia, esta Corte ha reconocido derechos a las lesbianas, gays, bisexuales,
transexuales e intersexuales (en adelante población LGBTI). Para presentar los
precedentes jurisprudenciales consolidados y relevantes en este punto de
derecho, este capítulo será abordado por orden temático para examinar los
fallos relacionados con: (i) los derechos individuales de la población LGBTI y;
(ii) los derechos de las parejas del mismo sexo.
9.1. Los derechos individuales de la
población LGBTI
En cuanto a derechos
individuales de la población LGBTI, a la luz de los principios de igualdad, libertad
y dignidad humana, la Corte Constitucional ha protegido, de manera pacífica y
reiterada, la orientación sexual, considerándola en términos de categoría
sospechosa, cuando quiera que sea empleada con fines discriminatorios[73]
9.1.1. Cambio de sexo
Uno de sus primeros
pronunciamientos en materia de derechos subjetivos de la población LGBTI fue la
sentencia T-594 de 1993, en la cual
se analizó el caso de Pamela Montaño Díaz
quien solicitó ante una Notaría cambiar su nombre según su identidad de género.
La Corte estableció la correlación entre el nombre como atributo de la
personalidad jurídica y el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, dispuesto en el artículo 16 de la Constitución Política:
“El libre
desarrollo de la personalidad se armoniza con las libertades de pensamiento y
de expresión, por cuanto es la decisión de expresar, en el propio vivir de la
persona, una determinación de su modo de ser en la convivencia humana; mientras
tal determinación sea libre, y como culminación de un proceso voluntario en una
decisión, y no atente contra el derecho ajeno, tiene que ser respetado y
protegido por el orden jurídico establecido”.
Afirmó que la facultad que
tiene todo ser humano de fijar su identidad mediante el nombre que prefiriera
es un reconocimiento de su autonomía para definir -o redefinir- su propia vida
como manifestación de la dignidad humana.
La Corte concluyó que no
existía razón para negar el cambio de nombre en tanto esta facultad exterioriza
una convicción íntima personal la cual refleja un verdadero comportamiento ante
la vida, pues de las circunstancias fácticas del expediente se identificó que
desde hacía aproximadamente trece años la accionante se desenvolvía, en el
ámbito social, bajo el nombre del Pamela, “es viable jurídicamente que un varón se
identifique con un nombre usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se
identifique con un nombre usualmente masculino, o que cualquiera de los dos se
identifique con nombres neutros o con nombres de cosas. Todo lo anterior, con
el propósito de que la persona fije, en aras del derecho al libre desarrollo de
la personalidad, su identidad, de conformidad con su modo de ser, de su pensamiento y de
su convicción ante la vida”.
9.1.2. Manifestaciones de afecto en público
de personas del mismo sexo: Comercial de televisión titulado "Sida-referencia-Beso-duración
40"
En Sentencia T-539 de 1994, una pareja del mismo
sexo reclamó mediante acción de tutela la decisión del 20 de diciembre de 1993
en la cual el
Consejo Nacional de Televisión, mediante decisión del día 20 de diciembre de
1993, se negó a presentar el comercial denominado "Sida-referencia-Beso-duración
40", en el cual aparecían dos hombres que se besaban y luego se alejan
caminando, abrazados, por la Plaza de Bolívar de Bogotá, lugar donde fue rodado
el comercial de televisión.
Si bien en esa oportunidad
la Corte no encontró vulneración de los derechos fundamentales, consideró que
las personas con una orientación sexual distinta no pueden ser víctimas de
discriminación en razón a esa condición. Precisó que el hecho de que su
conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no
justifica un tratamiento desigual.
En palabras de la Corte:
“Un
trato justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la
consideración y la tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los
mismos derechos fundamentales de los demás en condiciones de plena igualdad,
así no sean idénticos en su modo de ser a los demás. Si los homosexuales adoptan una conducta diferente,
a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente carecen de legitimidad. En
aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho
constitucional fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que
permita discriminar a un homosexual”.
Las citas consideraciones
dieron inicio a diversas decisiones que, basadas en el derecho a la igualdad, a
la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, establecieron un
marco de protección y reconocimiento constitucional de la población LGBTI como
grupo minoritario sujeto de especial protección:
“El rechazo que existe
hacia los homosexuales es injustificado bajo el marco de una filosofía de
comprensión y tolerancia, como la que inspira la Carta de 1991. Los
dogmatismos están proscritos, y en su remplazo hay un respeto absoluto por las
posturas minoritarias, mientras éstas no afecten el orden jurídico y los
derechos de los demás. En la sociedad contemporánea se ha abierto espacio a la
tolerancia y la comprensión hacia las posturas contrarias. De ahí que, como se
ha dicho, los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de
la persona humana, y no hay título jurídico para excluirlos de las actitudes de
respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona
puede ser marginada por razones de sexo y que el derecho a la intimidad esté
protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho”.
9.1.3.
Besos en espacio público
En Sentencia T-909 de 2011,
la Corte examinó la conducta del centro comercial COSMOCENTRO, por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad personal, libre
desarrollo de la personalidad y la igualdad del señor Jimmy Moreno. Según los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, el día 19 de
enero de 2011 el accionante ingresó con un grupo de amigos, entre ellos su
pareja sentimental Robbie Pérez, al referido centro comercial para retirar
dinero de un cajero electrónico. Mientras uno de los amigos del señor Jimmy
Moreno realizaba la transacción, él y su pareja se abrazaron y realizaron
manifestaciones de afecto, ante lo cual fueron abordados por cinco guardias de
seguridad. Uno de ellos se les acercó y les dijo: “Yo respeto su forma de
pensar, pero ustedes tienen que comportarse o sino tienen que retirarse del
Centro Comercial, porque aquí hay familias y niños” (folio 3 cuaderno
original). Frases que fueron reiteradas por uno de los guardias de
seguridad, quien concluyó diciendo que si no se alejaban del lugar se vería
obligado a usar la fuerza.
La Corte concedió el amparo de los derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la no discriminación y a la
intimidad. En consecuencia, ordenó al representante legal del centro comercial
y a la empresa de seguridad correspondiente que presentaran excusas escritas y
públicas al accionante e iniciaran campañas de promoción sobre los derechos
humanos de sus empleados.
Como premisa menor, se estableció una
inversión en la carga de la prueba, al considerar que ésta debe trasladarse a
quien pretenda tratar de forma diferenciada y no sobre quien alegue una
vulneración de derechos fundamentales. Además, la Corporación señaló que la orientación sexual es digna de respeto y
protección constitucional, “…la orientación sexual diversa, como
expresión de la orientación sexual propia de la especie humana, se garantiza en
la Constitución desde tres perspectivas: i) como contenido que ampara la libre
disposición, artículos 1º, es decir, ingrediente de la dignidad humana como
fundamento del Estado social de derecho, 5º, derecho inalienable de la persona,
15, derecho fundamental de la esfera más íntima del sujeto, 16º, marca nuclear
del libre desarrollo de la personalidad; ii) como contenido igualitario y no
discriminatorio, artículos 5º y 13, para un reconocimiento de tales
derechos y un trato igual ante una diversidad personalísima que no amerita
regulación diferenciada y que sí lo hace una protección especial por ser sujeto
sometido a condiciones de debilidad manifiesta; iii) como obligaciones reflejas,
el mandato de acción negativa o de no interferencia y el mandato de acción
positiva de especial protección, artículos 2º, 5º, 6º, en cuanto parte de los
fines esenciales del Estado, de su razón de ser y fundamento de sus reglas”.
En concreto, frente al beso romántico objeto de discordia, se precisó que
“mal
puede entenderse per se como perturbador de la tranquilidad en este caso de un
centro comercial, que las parejas efectúen manifestaciones de afecto incluyendo
el darse besos. Ni puede la orden de un empresario, fuere el Centro comercial,
fuere la empresa de vigilancia, instruir a un trabajador para que en
cumplimiento de sus funciones como vigilante, restrinja contornos no limitados
legítimamente por el legislador de las libertades individuales. Es decir que
besarse de modo romántico con la pareja, sea o no homosexual, hace parte de los
espacios de libertad individual que toda persona natural posee a la luz de su
dignidad para vivir como se quiere, para su libre desarrollo personal y para el
derecho a no ser molestado en esa elección específica que sólo a él o ella
interesa. Y como el legislador no lo ha restringido como derecho de libertad (y
sólo lo podría hacer bajo supuestos exigentes de racionalidad y
proporcionalidad), no lo puede hacer ni un centro comercial en sus estatutos,
ni una empresa de vigilancia por más que tengan como función colaborar con las
autoridades de policía. En el mismo sentido, no está dentro de las facultades
de la copropiedad que constituye jurídicamente el centro comercial, el disponer
de restricciones a los ámbitos iusfundamentales de las libertades, que no estén
previstas por la ley y que por tanto hagan parte de la autonomía de los
individuos y de la forma de disponer de sus asuntos propios”.
9.1.4. Prácticas homosexuales
en la Policía Nacional
En Sentencia T-097 de 1994, la Corte estudió un caso referente a
la expulsión del estudiante de la Escuela de Carabineros "Eduardo
Cuevas" de Villavicencio, José Moisés Mora Gómez por supuestas conductas
homosexuales, sin el cumplimiento del procedimiento debido. Según la accionada
el peticionario había sido retirado de la institución "previo
diligenciamiento breve y sumario", al detectarse "faltas
constitutivas de mala conducta” denunciadas por el alumno Oscar Sandoval Huertas,
quien dice haber visto a Mora Gómez en compañía de Hemelberg Godoy Arteaga
"cuando se hacían mutuas caricias,
abrazos y actos inmorales y anormales entre los hombres, situación violatoria
del artículo 121 decreto 100 de 1989".
Para el Tribunal
Constitucional se violaron los derechos fundamentales al debido proceso, al
buen nombre y a la educación de José Moisés en tanto, la condición de
homosexual, por sí misma, no puede ser motivo para la exclusión de la
institución armada.
Explicó la Corte que “…entre las innovaciones de la Constitución
política de 1991, tienen especial relevancia aquellas referidas a la protección
del fuero interno de la persona. Es el caso del derecho al libre desarrollo de
la personalidad (art. 16) y del derecho a la intimidad y al buen nombre (art.
15). El Constituyente quiso elevar a la condición de derecho fundamental la
libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales y, en
consecuencia, enfatizó el principio liberal de la no injerencia institucional
en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización
social. Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y,
en tal sentido, ella no puede significar un factor de discriminación
social. Se culmina así un largo proceso de aceptación y tolerancia normativa
que se inicia con la despenalización de la conducta descrita en el Código Penal
de 1936. Es de anotar que, si bien en este tema el derecho ha jugado un papel
esencial en la transformación de las creencias sociales, éstas aún se
encuentran rezagadas en relación con los ideales normativos. Los valores de la
tolerancia y del pluralismo, plenamente asumidos por el ordenamiento jurídico,
deben todavía superar enormes obstáculos para encontrar arraigo pleno en la
vida cotidiana”.
Esta providencia fijó como
reglas para decidir que la condición de homosexual de una persona no
debe derivar a un juicio de indignidad personal o institucional; el carácter
peyorativo de la representación popular del homosexualismo no debería ser un
motivo para que la institución armada considere afectada su dignidad
9.1.5.
Acceso y no discriminación en el derecho a la educación
Mediante acción de
tutela promovida por Pablo Enrique Torres Gutiérrez y José Julián Prieto
Restrepo, reclamaron el amparo de sus derechos fundamentales a la educación y
al libre desarrollo de su personalidad debido a que les había sido negado el
cupo en el Instituto Ginebra -La Salle-, establecimiento en el que cursaban
sexto y séptimo grado de educación media respectivamente. Alegaban que “el consejo había decidido no darnos el cupo
por nuestra forma de ser (gays) (sic)...”; exponían que su forma de ser no
puede ser motivo para que se les impida estudiar “...pues ellos son seres humanos como cualquier otro”.
La Corte en Sentencia T-101 de 1998 tuteló los derechos
fundamentales a la educación, al libre desarrollo de la personalidad y a la
igualdad, ordenándole al Rector del Colegio Instituto Ginebra -La Salle- y a
los miembros del consejo directivo del mismo, garantizarles para el próximo
período escolar el cupo que habían solicitado para continuar sus estudios:
“Del Rector del colegio
emana una actitud discriminatoria e intolerante, inaceptable en una persona que
tiene a su cargo la dirección del proceso educativo, cuyo objetivo principal es
precisamente la formación integral de niños y jóvenes en un paradigma de
organización social que propende por la igualdad en la diferencia, por el
respeto a la singularidad de cada uno de sus asociados y por la reivindicación
de su condición de sujetos libres y autónomos, titulares de derechos
fundamentales tales como los consagrados en los artículos 13 y 16 de la C.P.
Esa actitud influyó de manera definitiva en la toma de una decisión que se
sustentó, no sólo en el presunto incumplimiento de algunas formalidades sino,
como lo afirma el mismo rector, en la condición de homosexualidad de los
peticionarios, hecho éste que por si sólo desencadena una situación de
discriminación que conllevó a la vulneración de sus derechos a la educación y
al libre desarrollo de la personalidad, pues al constituirse su condición
sexual en una variable, se violó flagrantemente el mandato del artículo 13 de
la C.P. Los colocaron en situación de desigualdad respecto de aquellos jóvenes
que hicieron la misma solicitud pero que se presumen heterosexuales, al
considerar como un factor negativo la condición de los primeros”.
Además, el Tribunal
precisó con atino que “la homosexualidad es una condición de la
persona humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable y
válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como
cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos, y
que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras personas no
compartan su específico estilo de vida”.
En Sentencia T-478 de 2015,
el Tribunal Constitucional examinó una acción de tutela interpuesta por la
madre de Sergio David Urrego Reyes (QEPD), en contra del colegio Gimnasio
Castillo Campestre, la Secretaría de Educación de Cundinamarca, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, la Fiscalía General de la Nación y la
Comisaría Décima de Familia de Engativá, por considerar que las directivas de
la institución educativa demandada, promovieron conductas sistemáticas de discriminación
en contra de su hijo, motivadas por su orientación sexual, -tanto en el proceso
disciplinario que se surtió en su contra, como con la información que fue
difundida con posterioridad al fallecimiento del niño en los medios de
comunicación-, que favorecieron inicialmente su suicidio y que resultaron
finalmente lesivas de sus derechos fundamentales. Además, señala que las demás
entidades estatales acusadas desplegaron una conducta omisiva ante las
diferentes denuncias realizadas.
La Sala Quinta de Revisión tuteló los derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre, a la igualdad
-no discriminación-, al libre desarrollo de la personalidad, a la educación, a
la prevalencia de los derechos de los menores de edad y al debido proceso de la
accionante y su hijo fallecido por las actuaciones de acoso escolar y
discriminación de las que fueron objeto por parte del Colegio Gimnasio Castilla
Campestre. En consecuencia, dispuso varios actos de desagravio, así como
órdenes al Ministerio de Educación para ajustar y verificar la debida
convivencia escolar.
En el caso concreto, la Sala reiteró la prohibición de discriminación
en centros educativos en los siguientes términos:
“Uno
de los ámbitos más importantes para la protección del derecho a la igualdad, la
dignidad y el libre desarrollo de la personalidad es el respeto absoluto por la
expresión de la identidad de género o la orientación sexual. En el ámbito
escolar, esta protección debe ser aún más estricta pues los menores de edad
tienen el derecho de ser formados en espacios democráticos y plurales. Así, la
prohibición de diseminación por razón de género o de orientación sexual es
absoluta y ningún tercero, ya sean otros estudiantes o las autoridades del
colegio, pueden perseguir o amedrentar a los estudiantes que deciden asumir
voluntariamente una opción sexual diversa. Cualquier actitud en ese sentido,
como se explicará en el capítulo siguiente, constituye un trato de
hostigamiento que debe ser reprochado y a toda costa prevenido”.
9.1.6. Visitas en establecimiento carcelario
En Sentencia T-499 de 2003[74], la Corte reconoció el
derecho a la visita íntima de parejas del mismo sexo en el lugar penitenciario.
El Tribunal Constitucional revisó la acción de tutela formulada por la
Defensoría del Pueblo, en representación de una pareja de lesbianas que
solicitaba que se les permitiera la visita íntima homosexual dentro de la
cárcel. En esta oportunidad, la Corte confirmó las decisiones de instancia que concedieron el amparo de los derechos
fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la
intimidad de las internas Martha Lucía Álvarez y Martha Isabel Silva y la
consecuente orden de acceder a las solicitud de permitir la visita de mujeres
del mismo sexo:
“la Directora del Reclusorio Villa Josefina de Manizales, y el Director
del INPEC accionados, como lo disponen los Jueces de Instancia y atendiendo las
precisiones de las sentencias que se confirman, deberán permitir el ingreso de
la señora Martha Lucía Alvarez al reclusorio en mención, a fin de que ésta
pueda entrevistarse en intimidad con la señora Martha Isabel Silva, o deberán
disponer el lugar donde se realizaran tales encuentros, salvaguardando la
dignidad y los derechos a la igualdad, e intimidad de las nombradas”.
En la Sentencia T-624 de 2005, Luz Adriana Loaiza relató que tenía una “compañera afectiva”,
quien se encontraba privada de la libertad en la Reclusión Nacional de Mujeres
de Manizales “Villa Josefina”. Precisó que visitaba a su pareja los domingos y
un día que se le autorizó una “visita íntima”. Manifestó que para
ingresar a la Reclusión, siempre le realizan una clase de requisas que implican
desnudarse y hacer “cuclillas”. Además, la obligan a usar falda; pero
dada su opción e identidad sexual del mismo sexo informó que no se siente
cómoda y, por ello, cada vez que ha ingresado al centro, pasada la requisa y
estando dentro del patio donde realiza la visita, se cambia la falda por una
sudadera que le proporciona su compañera y para salir vuelve a ponerse la
falda.
La Sala Octava de Revisión amparó los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad de la accionante:
“Es claro que si alguna instrucción verbal de la Directora del Reclusorio
o de otra autoridad carcelaria, fue la causa para exigir el uso de falda a las
mujeres visitantes del establecimiento que ella dirige, como requisito para
ingresar y permanecer dentro del mismo, se ha incurrido en una clara
vulneración de los derechos fundamentales a: i.) el debido
proceso, como ya se vio, por cuanto no existe norma que contenga esa
exigencia; ii.) a la igualdad, pues la propia Ley 65 prohíbe
toda forma de discriminación, la cual se evidencia en el presente caso por el
factor sexo, ya que no existe fundamento razonable para exigir a las mujeres
visitantes del Reclusorio el uso de falda para ingresar a sus instalaciones,
pues esa norma, aunque como se vio no se halla materialmente en ley,
reglamento, etc., conocido dentro de este proceso de tutela, lo cierto es que
no existe ni se aplica para los hombres y, en ese orden de ideas, implica un
trato desigual, no justificado ni permitido por la Constitución Política (art.
13) y iii.) el libre desarrollo de la personalidad, como
quiera que se impone a un particular una determinada forma de vestir, con una
determinada prenda, sin que tenga motivo jurídico que lo explique, como sí
sucede en el caso, ya citado, de los reclusos”.
También amparó los derechos fundamentales a la
dignidad, a no ser sometido a tratos y penas crueles inhumanos y degradantes y
a la intimidad corporal de su persona, teniendo en cuenta que se encuentran
proscritas las requisas vaginales para ingresar al reclusorio, de conformidad
con la ley y el reglamento.
En consecuencia, ordenó a la Directora de la
Reclusión Nacional de Mujeres de Manizales “Villa Josefina” que imparta las
instrucciones necesarias para que en adelante no se vuelva a exigir a la
demandante el uso de una falda u otra prenda especial para poder ingresar,
permanecer y retirarse del centro carcelario.
En adición a lo anterior, la Sentencia
T-815 de 2013 al estudiar las condiciones de hacinamiento para la visita
íntima en la cárcel La Picota de Bogotá, definió las reglas jurisprudenciales
para que una visita íntima sea considerada digna. Así, independientemente del
sexo o la orientación sexual, estableció que las visitas íntimas en
establecimientos de reclusión deben comprender unos mínimos de privacidad,
seguridad, higiene, espacio, mobiliario, acceso a agua potable, uso de
preservativos e instalaciones sanitarias.
9.1.7. Donación de sangre
En la Sentencia T-248 de 2012,
la Sala Séptima de Revisión estudió el caso de Julián, quien
solicitaba el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y no
discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana,
teniendo en cuenta que el Laboratorio Clínico Higuera Escalante no le permitía
donar sangre por su orientación sexual.
Al resolver el caso, la Sala aplicó un test de proporcionalidad
estricto como categoría sospechosa de discriminación y decidió tutelar los
derechos fundamentales invocados al considerar que “el derecho a la igualdad
y no discriminación es uno de los principios rectores dentro del Estado Social
de Derecho, y una de las garantías de protección de los grupos tradicionalmente
discriminados y marginados en la sociedad. En virtud de este principio, a las
autoridades estatales se les impone el deber de abstenerse de incentivar o de
realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por otra, el deber de
intervenir, sobre el cual el Estado debe tomar las medidas necesarias
tendientes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan los
grupos poblacionales discriminados. En el mismo sentido, en cabeza de las
autoridades estatales se encuentra el deber especial de protección, el cual
implica la obligación de salvaguardar a los grupos minoritarios –o
tradicionalmente discriminados- de actuaciones o prácticas de terceros que
creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias. La Corte ha
establecido que tratándose de medidas que sustentan el trato diferenciado en la
orientación sexual de las personas, aquellas merecen ser estudiadas bajo el
juicio de proporcionalidad estricto, toda vez que se trata de una categoría
sospechosa”.
Precisó la Corporación que “…entre los factores de riesgo que deben
tenerse en cuenta al momento de calificar a un donante de sangre, no debe
mencionarse la orientación sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos,
como, por ejemplo, relaciones sexuales sin ningún tipo de protección o con
personas desconocidas, la promiscuidad, no tener una pareja permanente, etc. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que la orientación sexual es
un criterio sospechoso, por tanto, los tratos basados en este criterio se presumen
inconstitucionales, y por ello deben someterse a un juicio estricto de
proporcionalidad, según el cual se debe verificar si la medida o criterio que
difiere al actor donar sangre por su orientación sexual: a) pretende alcanzar
un objetivo constitucionalmente imperioso, b) es necesario para cumplir con el
objetivo, y c) es proporcional en estricto sentido, es decir, si sus beneficios
son mayores que sus sacrificios o costos en términos de la afectación de
derechos fundamentales”.
Por las anteriores consideraciones, ordenó al Laboratorio Clínico accionado que si Julián lo desea, “realice de
nuevo la encuesta y entrevista dirigida a identificar factores de riesgo para
la donación de sangre, sin tener en cuenta su orientación sexual…”
9.1.8. La homosexualidad no puede constituir una
causal de mala conducta para los docentes
En la Sentencia C-481 de 1998,
la Corte Constitucional examinó una demanda de inconstitucionalidad dirigida
contra la expresión “el homosexualismo”, consagrada como causal de mala
conducta en el ejercicio de la profesión docente (Artículo 46, literal b,
Decreto 2277 de 1979). En concepto del
demandante se violaban los artículos 13, 15, 16, 25 y 26 de la Constitución en
tanto la homosexualidad no es una enfermedad, ni una conducta dañina, sino que
representa una “opción sexual” válida, que hace parte de la orientación
sexual humana.
La Corte declaró la inexequibilidad de la
expresión con fundamento en un control riguroso del principio de igualdad y la
vulneración del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.
Estimó que el Decreto 2277 de 1979 no podía establecer una sanción
disciplinaria no consagrada y derogada por el Código Único Disciplinario.
Precisó el Tribunal Constitucional que, de
conformidad con la Constitución y los tratados internacionales “la homosexualidad no puede ser
considerada una enfermedad, ni una anormalidad patológica, que deba ser curada
o combatida, sino que constituye una orientación sexual legítima, que
constituye un elemento esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo
cual goza de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la
fuerza normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una
persona por su orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es
explícitamente rechazado por esta Corporación. En ese mismo orden de ideas,
toda diferencia de trato fundada en la diversa orientación sexual equivale a
una posible discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un
control constitucional estricto”.
Frente a las discriminaciones por motivos de identidad sexual
consideró: “La preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad
sexual -entre ellas la homosexual- hacen parte del núcleo del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, la Corte
ha afirmado que la específica orientación sexual de un individuo constituye un
asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual que le permite
adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere
pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los
derechos de los demás. Así, la doctrina constitucional ha señalado que la Carta
eleva a derecho fundamental "la libertad en materia de opciones vitales y
creencias individuales", lo cual implica "la no injerencia
institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y
organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de
protección y, en tal sentido, ella no puede significar un factor de
discriminación social". Toda diferencia de trato de una persona debido a
sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible discriminación por
razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico control judicial, esto es
a un escrutinio estricto”.
De igual manera estimó que el derecho fundamental al libre desarrollo
de la personalidad, se vulnera "cuando a la persona se le impide, en
forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o
valorar y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a
su existencia y permiten su realización como ser humano". Por ende, las
restricciones de las autoridades al artículo 16, para ser legítimas, no sólo
deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no
pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir
autónomamente un modelo de realización personal, por cuanto estarían desconociendo
el núcleo esencial de este derecho. De allí el nexo profundo que existe
entre el reconocimiento del pluralismo y el libre desarrollo de la
personalidad, ya que mediante la protección a la autonomía personal, la
Constitución aspira a ser un marco en el cual puedan coexistir las más diversas
formas de vida humana, frente a las cuales el Estado debe ser neutral”.
9.1.9. Personas transgénero
Esta Corporación ha garantizado principalmente en sede de tutela el
derecho de las personas transgénero a definir su identidad sexual y de
género y a no ser discriminadas en razón de ella.
La Corte Constitucional ha protegido los derechos a la identidad sexual
y a la salud de las personas transgénero a partir de la realización de una
cirugía de reafirmación sexual quirúrgica. En las Sentencias T-876 de 2012, T-918 de 2012 y T-552 de 2013, por
ejemplo, se ampararon los derechos de personas a quienes sus entidades
prestadoras de salud les habían negado la cirugía de reasignación de
sexo bajo el argumento de que dicho procedimiento no se encontraba dentro
del POS. En ambos casos, las Salas de Revisión consideraron que además de
acreditarse los presupuestos reseñados en la jurisprudencia para autorizar
servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud, la falta de correspondencia entre la
identidad asumida por las accionantes y su fisionomía podría conllevar una
vulneración de su dignidad en el entendido de que no era posible que bajo esa
circunstancia pudieran vivir de una manera acorde a su proyecto de vida.
En Sentencia T-771 de 2013, la
Sala Primera de Revisión consideró que se quebrantaron los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la vida en condiciones
dignas, a la integridad física y a la salud de una mujer transgénero, ante la
negativa de la EPS para autorizarle la práctica de mamoplastia de aumento,
ordenada por sus médicos tratantes como parte del proceso de reafirmación
sexual en el que se encontraba. En esta oportunidad, la Sala resaltó
que las opciones sexuales o de género incluido el transgenerismo, no
podían ser estigmatizadas como desórdenes, enfermedades o anormalidades, y que
el acceso a la salud integral de las personas que buscaban su reafirmación
sexual mediante cirugías de reasignación no estaba supeditado a este tipo de
categorizaciones. Con fundamento en estos planteamientos, concedió el amparo y
ordenó la práctica del procedimiento solicitado considerando que el
aumento mamario en este caso no solo tenía un carácter funcional, sino que era
la forma de llevar a la práctica el derecho que le asistía a la accionante de
construir su propio concepto de feminidad acorde con su experiencia vital.
En Sentencia SU-337 de 1999, el Tribunal
Constitucional conoció el caso de una menor de edad a la que durante un examen
pediátrico a los tres años de edad, se le encontraron genitales ambiguos razón
por la cual le fue diagnosticado “seudohermafroditismo masculino”. Los
médicos tratantes recomendaron un tratamiento quirúrgico, que consistía en
la “readecuación de los genitales por medio de la extirpación de las
gónadas y la plastia o remodelación del falo (clitoroplastia), de los labios y
de la vagina”. A pesar de lo anterior, los médicos del entonces Instituto
de Seguros Sociales se negaron a practicar la intervención quirúrgica pues
consideraron que la decisión debía ser tomada por la menor y no por su madre,
como lo había establecido la Corte en casos similares. Por tal razón, la madre,
quien ejercía la patria potestad de la menor, interpuso la acción de tutela con
el fin de que se autorizara la intervención toda vez que su hija no podía tomar
la decisión por ella misma.
Frente a las dificultades que el caso en cuestión presentaba alrededor
de la definición de la identidad sexual, la Corte consideró que:
“los estados intersexuales parecen cuestionar
algunas de las convicciones sociales más profundas, pues la noción misma según
la cual biológicamente existen sólo dos sexos queda un poco en entredicho. Así,
¿cuál es el sexo biológico de una persona con pseudohermafrotidismo masculino,
como en el presente caso, que tiene sexo gonadal (testículos) y genético
(cariotipo 46 XY) masculinos, pero que presenta genitales externos ambiguos y
que ha sido educada como niña? Es más, esta Corporación ha debido enfrentar
problemas incluso de lenguaje al tramitar este proceso puesto que el español,
al igual que muchas otras lenguas, sólo prevé los géneros masculino y femenino
para designar a una persona, ya que se supone que, al menos desde un punto de
vista biológico, sólo existen hombres o mujeres. Sin embargo, el asunto no es
tan nítido ya que no es claro si al menor del presente caso se le debe llamar
niño -pues, tanto su sexo genético como gonadal son masculinos- o niña -pues ha
sido educada como mujer y sus genitales externos son ambiguos-. El lenguaje
expresa entonces la dificultad del problema que enfrenta la Corte. Los casos de ambigüedad sexual o genital,
conocidos en la literatura médica también como estados intersexuales, y que a
veces se denominan hermafroditismo o seudohermafroditismo, son entonces
particularmente difíciles pues tocan con uno de los elementos más complejos,
misteriosos y trascendentales de la existencia humana: la definición misma de
la identidad sexual, tanto a nivel biológico, como en el campo sicológico y social”.
La Corte ordenó que se conformara un equipo interdisciplinario que
atendiera el caso y estableciera el momento preciso en la que la menor tuviera
la capacidad para prestar su consentimiento informado a los procedimientos
quirúrgicos y hormonales.
A su turno, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha garantizado
la facultad legítima de determinar la exteriorización del modo de ser de
acuerdo con las íntimas convicciones de la persona trans, haciendo
coincidir la orientación sexual con el nombre. En las Sentencias T-1033 de 2008, T-977 de 2012, T-086 de 2014 y T-063 de
2015, se examinaron acciones de tutela presentadas por personas que
solicitaban modificar su nombre por segunda vez para ajustarlos a sus
orientaciones de género actuales. En todos los casos, la pretensión fue
despachada desfavorablemente aduciendo principalmente que se requería orden
judicial o que ya existía una modificación inicial del nombre, hecho que
impedía conforme la normativa vigente realizarlo nuevamente.
La Corte tuteló los derechos fundamentales de las accionantes ordenando
la modificación pretendida, argumentando que la disposición que permitía
cambiar el nombre en el registro civil sólo por una vez, pese a ser legal y
constitucional, restringía excesivamente los derechos a la libertad, autonomía
e igualdad. Concretamente, en el caso de las personas transgénero, la
imposibilidad de cambiar el nombre comprometía su proyecto de vida. Por eso,
decidió que las razones de publicidad y de estabilidad en el registro civil que
justificaban la restricción legal de cambiar el nombre en más de una ocasión,
debían ceder ante la importancia que reviste la autodeterminación en la
construcción de una identidad propia y la posibilidad efectiva de llevar a cabo
un proyecto de vida coherente con esa identidad.
También se ha protegido el derecho a lucir una apariencia física acorde
a la identidad sexual y de género. En la Sentencia
T-062 de 2011, la Sala Novena de Revisión estudió la solicitud de un
transexual que estaba cumpliendo una pena de prisión y a quien le impedían
tener el cabello, el maquillaje y determinadas prendas de vestir femeninas
correspondientes a su orientación sexual. La Sala amparó a la accionante tras
considerar que el adecuado ejercicio del derecho a la autonomía personal,
reflejado en la determinación de la opción sexual, dependía del uso de tales
elementos por parte de la peticionaria, por lo que la privación injustificada
de los mismos conllevaba la vulneración de sus derechos a la dignidad humana,
el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad. Con fundamento en
ello, reiteró que la Constitución prohíbe todo tipo de discriminación
basada en la identidad de género y la opción sexual. Además, indicó que son
contrarios a la Constitución todos los comportamientos y medidas que (i)
censuren y restrinjan una opción sexual que privilegie la tendencia mayoritaria
heterosexual y, (ii) que impongan sanciones o consecuencias negativas fundadas
en esta opción.
En otros escenarios, la jurisprudencia constitucional ha protegido el
derecho de las personas transgénero a no ser discriminadas por la afirmación de
su identidad sexual y de género. En Sentencia
T-314 de 2011, la Sala Quinta de Revisión tuvo la oportunidad de
desarrollar el asunto a propósito del caso de un transgenerista que afirmaba
habérsele negado el acceso a un evento de música electrónica realizado en
el Hotel Tequendama en razón a su orientación sexual. Aunque en el
caso concreto se estableció que las razones por las cuales se restringió su
ingreso no tenían que ver con su identidad de género, la Corte avanzó en la
comprensión de las múltiples manifestaciones de la diversidad de género y en el
estudio de las discriminaciones históricas a que ha sido sometida la población
transgénero, incluso por parte del mismo entorno homosexual y
bisexual. Con base en esta constatación y reiterando que esta opción de
vida está amparada constitucionalmente, fijó la identidad de género como un
criterio sospechoso de discriminación.
En Sentencia T-476 de 2014, la
Sala Octava de Revisión analizó el caso de una mujer transgénero que no fue
contratada en una división del distrito de Bogotá especializada en asuntos
LGBT, por no haber aportado su libreta militar. La Sala concedió el amparo
invocado e inaplicó la obligación de presentar libreta militar en procesos de
contratación tras considerar que dicho requisito no le era exigible a la
tutelante, por cuanto si ella se reconocía como mujer transgénero, y con base
en ello había construido su vida pública y social, exigirle un requisito propio
de un género con el que no se identificaba desconocía su derecho a
autodeterminarse y a desarrollar su identidad sexual. A partir de lo anterior,
la Sala fue enfática en indicar que las personas con identidad transgénero no
deben ser sometidas a restricciones legales que les impidan el goce efectivo de
sus derechos derivados de la identidad asumida. Lo contrario sería aceptar como
válido el extrañamiento y la negación de la persona para garantizar el
cumplimiento de preceptos legales concebidos desde la concepción binaria a
partir de la cual tradicionalmente se ha pensado la identidad sexual.
Recientemente, la Sala Quinta de Revisión mediante Sentencia T-099 de 2015, al estudiar el caso de una mujer
transexual que veía frustrado su derecho al trabajo por falta de libreta
militar, reiteró que las mujeres trans no son destinatarias de la ley de
servicio militar obligatorio (Ley 48 de 1993) y exhortó al Congreso de la
República a que promulgue una ley de identidad de género que proteja los derechos
fundamentales de las mujeres y hombres trans.
9.2. Derechos fundamentales de las parejas
del mismo sexo
En cuanto a derechos
reconocidos a las parejas del mismo sexo, la jurisprudencia constitucional
puede dividirse en cuatro grandes etapas:
La primera, se caracterizó
por un conjunto de sentencias en las que se niega el reconocimiento de los
derechos a la familia, a la seguridad social en salud y pensiones, con base en
que las relaciones de los homosexuales no eran asimilables a las de los
heterosexuales. La segunda, inicia con la Sentencia
C-075 de 2007 que reconoció a estas parejas la Unión Marital de Hecho, la
cual derivó en el reconocimiento de la correspondiente sociedad patrimonial y
en la extensión de otros derechos, deberes y obligaciones en todas las ramas de
derecho. La tercera es marcada por las sentencia que le reconoció a las parejas
homoparentales el derecho a constituir familias (C-577 de 2011). En la cuarta estableció la posibilidad de adoptar
niños, niñas y adolescentes, teniendo en cuenta el interés superior del menor (SU-617 de 2014), cuando la
solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera
permanente (C-071 de 2015) y el acceso igualitario a la adopción
homobiparental (C-683 de 2015), fundado en la inexistencia de razones que
justifiquen el trato diferenciado para las parejas del mismo sexo.
9.2.1. Denegación de reconocimientos
jurisprudenciales de las parejas del mismo sexo
En la Sentencia C-098 de 1996 se examinó una demanda contra las
expresiones “hombre y mujer”,
contenidas en los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990 “por la cual se
definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre
compañeros permanentes”. El ciudadano
demandante planteaba que las normas demandadas no tomaban en consideración a
las parejas de mujeres o de hombres que cohabitan de manera estable y
permanente y, por este motivo, se producía una discriminación que viola los
artículos 1, 13, 16, 18 y 21 de la Constitución.
Frente al cargo expuesto,
la Corte consideró que las relaciones heterosexuales y homosexuales exigían un
tratamiento distinto, pues en las primeras el legislador pretende proteger a la
familia de manera integral, mientras que las segundas no conforman esta
institución:
“La unión marital de hecho
corresponde a una de las formas legítimas de constituir la familia, la que no
se crea sólo en virtud del matrimonio. La unión libre de hombre y mujer,
“aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales”, debe
ser objeto de protección del Estado y la sociedad, pues ella da origen a la
institución familiar. La definición y las presunciones que contiene la ley, en
efecto, circunscriben la unión material de hecho a las parejas formadas entre
un hombre y una mujer, vale decir, se excluyen las parejas homosexuales”[75].
La Corte dio la razón a
varias EPS que denegaban la afiliación de compañeros de parejas del mismo sexo
al sistema de salud por no cumplir con los requisitos legales, los cuales
contemplaban al cónyuge o al compañero permanente de pareja heterosexual. Por
ejemplo, en la Sentencia T-999 de 2000[76], en
la cual se estudió una acción de tutela interpuesta por una pareja de hombres a
quienes la EPS les negó la afiliación como compañeros permanentes al sistema
contributivo de salud. La Corte en esta ocasión consideró que la familia y la
unión marital de hecho regulada en la ley 54 de 1990, eran relaciones que se
conformaban por un hombre y una mujer y no por parejas del mismo sexo. Advirtió
en el caso concreto que la decisión de
la entidad demandada no vulneraba el derecho a la igualdad, pues el argumento
de no discriminación no era admisible, por cuanto la protección integral para
la familia que ordena la Constitución, en principio no incluye las parejas
homosexuales. Con base en ello, confirmó las decisiones de instancia en el
sentido de denegar la protección de los derechos a la igualdad y a la salud de
los actores. Este criterio fue reiterado en casos similares revisados en
sentencias como las T-1426 de 2000 y en la T-618 de 2000.
En la Sentencia SU-623 de 2001[77], la
Sala Plena de la Corte Constitucional planteó como problema jurídico la
temática de las sentencias precedentes, esto es, si se violan los derechos a la salud, a la seguridad
social, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad al no permitir
que una persona acceda al régimen contributivo de la seguridad social en salud,
como beneficiaria de su pareja homosexual cotizante con la cual convive.
Al respecto, reiteró la jurisprudencia en el sentido
que las parejas el mismo sexo no conforman familia por su misma naturaleza y
composición. En palabras de la Corte:
“Por
ello sería inexacto afirmar que hay discriminación cuando al compañero o
compañera de un afiliado o afiliada homosexual se le niega el acceso al régimen
contributivo en salud a través de este mecanismo particular de afiliación, que
como ya se dijo, conlleva la noción de familia que no puede ser desconocida,
dado que evidentemente puede acceder al sistema por otro de los mecanismos
regulados en la ley, dentro del régimen contributivo, régimen subsidiado o
asistencia pública (como vinculado al sistema de seguridad social en salud).
No
se trata pues, de una situación discriminatoria sino sencillamente que el
criterio normativo que determina el derecho de afiliación mediante el grupo
familiar, como afiliado permanente beneficiario de su pareja homosexual
cotizante no es el aplicable para acceder al sistema en este caso, sino,
cualquiera de los otros regulados en la Ley que en su conjunto buscan realizar
el principio de la universalidad de manera paulatina y gradual en atención a
las circunstancias a las que se hizo referencia anteriormente”.
En la Sentencia C-814 de 2001[78], la
Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo
89 del Código del Menor. El demandante alegó que la norma contemplaba la
facultad de adoptar de las parejas heterosexuales –“hombre y mujer”- y no de las homosexuales, constituyéndose una
discriminación contra éstas. El Tribunal Constitucional consideró que el objeto
de la norma era proteger la familia constitucional, es decir, el artículo 42 de
la Constitución Política, concediéndoseles el derecho de adopción. Conforme a
ello, afirmó que la norma no discriminaba a las parejas homosexuales o
cualquier otra forma de relación, sino que se pretendía mantener una noción
superior de unión familiar.
Igualmente, se refirió al
interés superior del menor, sobre el cual afirmó que hacía parte de la
interpretación y del mismo contenido de la familia constitucional y que debía
prevalecer en el ordenamiento jurídico. Por esto, la restricción dispuesta por
el legislador, concluyó la Corte, era constitucional en la medida en que
obedecía a los parámetros de la Carta:
“A juicio de
la Corte, no se da la identidad de hipótesis que impone al legislador dispensar
un idéntico tratamiento jurídico, si se tiene en cuenta que la adopción es ante
todo una manera de satisfacer el derecho prevalente de un menor a tener la
familia, y que la familia que el Constituyente protege es la heterosexual y monogámica,
como anteriormente quedó dicho. Desde este punto de vista, al legislador no le
resulta indiferente el tipo de familia dentro del cual autoriza insertar al
menor, teniendo la obligación de proveerle aquella que responde al concepto
acogido por las normas superiores. Por lo tanto, no solo no incurrió en omisión
discriminatoria, sino que no le era posible al Congreso autorizar la adopción
por parte de homosexuales, pues la concepción de familia en la Constitución no
corresponde a la comunidad de vida que se origina en este tipo de convivencia,
y las relaciones que se derivan de la adopción”.
Cabe precisar que antes de
2007, la Corte denegó el reconocimiento de derechos pensionales a parejas del
mismo sexo por no estar incluidos dentro de los supuestos de las uniones
maritales y del ideal de familia concebido dentro del ordenamiento jurídico.
Así, en Sentencia T-349 de 2006[79],
se revisó una acción de tutela interpuesta contra el ISS por denegar la pensión
de sobrevivientes. El actor había convivido casi 18 años con su pareja del
mismo sexo de manera estable y éste había fallecido por VIH. La Corte
Constitucional confirmó la sentencia de instancia que denegó la pretensión del
accionante para reiterar que el régimen legal de la pensión de sobrevivientes no
era discriminatorio frente a los homosexuales. Aclaró que el criterio
definitorio adoptado por el legislador como condición para el acceso a la
pensión de sobrevivientes fue el de grupo familiar, motivo por el cual, a pesar
de que la orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre
desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado,
no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene la
Constitución. Por tanto, la Corte consideró que las parejas homosexuales
estables eran una realidad social distinta y en la que no aparecían razones
objetivas que justificaran hacerles extensivo el régimen de especial protección
de la familia.
Hasta este punto, la
jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional negó beneficios del sistema
de salud y seguridad social a las parejas del mismo sexo por no encontrarse
dentro de la hipótesis de familia contemplada en la Constitución Política.
9.2.2. Reconocimiento de la Unión Marital de
Hecho para parejas del mismo sexo
A partir de la Sentencia C-075 de 2007, la Corte cambia su precedente al revisar nuevamente la Ley 54
de 1990. En este fallo se accede a algunas pretensiones negadas con
anterioridad en relación con las parejas de homoparentales. En el mencionado
fallo la Corporación resolvió declarar exequible la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales
de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, “en el entendido que el régimen de protección
en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales”, dado que “es contrario a la Constitución que se prevea
un régimen legal de protección, exclusivamente para las parejas heterosexuales”,
fundando el examen en un cambio de referente normativo en virtud de la Ley 979
de 2005.
Cabe resaltar de esta
providencia, que resultaba discriminatorio que la Ley 54 de 1990 aplicara sólo
a parejas heterosexuales y excluyera las homosexuales, toda vez que la ausencia
de regulación del ámbito patrimonial de éstas últimas desconocía los principios
de dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad, “La ley, al regular la
denominada “unión marital de hecho”, establece un régimen de protección
patrimonial para los integrantes de las parejas heterosexuales, pero no hace lo
propio con las parejas homosexuales. En principio cabe señalar que la manera
como se pueda brindar protección patrimonial a quienes han decidido conformar
una pareja como proyecto de vida permanente y singular, entra en el ámbito de
configuración legislativa, porque no hay una fórmula única que resulte obligada
conforme a la Constitución para ese efecto y la protección requerida puede
obtenerse por distintos caminos. Sin embargo, resalta la Corte que ese ámbito
de configuración legislativa se encuentra limitado por la Constitución y por el
respeto a los derechos fundamentales de las personas. En ese escenario, para la
Corte, la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja
homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al
derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de
discriminación proscrita por la Constitución”.
Reiteró la Corte la línea
de protección constitucional respecto de la discriminación por motivos sexuales
en los siguientes términos:
“La jurisprudencia
constitucional en esta materia se ha desarrollado en una línea de conformidad
con la cual (i) de acuerdo con la Constitución, está proscrita toda forma de
discriminación en razón de la orientación sexual; (ii) existen diferencias
entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual
no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a
otras; (iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias para
atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y
avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de
marginamiento y (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean
asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de
razón suficiente”.
Por tanto, la Sala Plena
afirmó que
“El régimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue
modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica exclusivamente
a las parejas heterosexuales y excluye de su ámbito a las pareja homosexuales,
resulta discriminatorio // hoy por hoy puede advertirse que la parejas
homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no existen
razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado // encuentra la Corte
que es contrario a la Constitución que se prevea un régimen legal de protección
exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarará
la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979
de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se
aplica a las parejas homosexuales // Quiere esto decir que la pareja homosexual
que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales
de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un
periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto,
de manera que queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus
integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios
previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado”.
A partir de esta
providencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional inició gradualmente
un reconocimiento de derechos constitucionales para dichas parejas en ámbitos
de la seguridad social en salud y pensiones, el derecho civil y el derecho
penal. De igual manera, esta decisión expone un déficit de protección
excluyente y discriminatorio, en relación con la situación patrimonial de las
parejas del mismo sexo.
En el Sentencia T-717 de 2011[80], la
Corte revisó una acción de tutela en la cual el peticionario alegaba que el
juzgado que conoció de su proceso sobre unión marital de hecho no accedió a las
pretensiones de la demanda, porque no le otorgó la validez probatoria
correspondiente a los testimonios que se recaudaron durante el proceso y que
daban fe de la comunidad y convivencia que él sostuvo con el causante. Para la
Sala, la sentencia atacada presentaba un defecto sustantivo y fáctico, en donde
la inaplicación del artículo 4 de la Ley 54 de 1990, en conjunto con la falta
de apreciación de las declaraciones recaudadas durante el proceso, resultaron
en una sentencia que denegó las pretensiones del accionante y vulneratoria de
sus derechos fundamentales. Esta providencia reiteró lo establecido en la
sentencia C-075, y reiteró la necesidad de que los operadores judiciales no
exijan más requisitos a las parejas del mismo sexo para probar la unión marital
de hecho en la que conviven, que a las heterosexuales. La Corte concedió la
protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al estado civil
del actor y advirtió al juez ordinario “que
no podrá exigir para efectos de declarar la unión marital de hecho ni una
escritura pública ni un acta de conciliación, teniendo en cuenta que el
artículo 4° de la ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la ley 979 de
2005, establece que la misma podrá ser acreditada utilizando cualquiera de los
medios probatorios contenidos en el Código de Procedimiento Civil”.
9.2.3.
Afiliación a
salud como beneficiario de compañero/a permanente del mismo sexo
En lo referente al acceso
al sistema de seguridad social en salud, se pueden resaltar las siguientes
providencias. En la Sentencia C-811 de 2007[81],
la Sala Plena de esta Corporación se pronunció sobre la exequibilidad del
artículo 163 de la Ley 100 de 1993, que trataba sobre la vinculación al sistema
de seguridad social en salud en el régimen contributivo.
La Corte estimó que se
configuraba un déficit de protección, dado que “la pareja homosexual no tiene derecho, en cuanto a pareja a recibir los
beneficios del régimen contributivo del sistema general de salud, por cuanto la
disposición limita el alcance de la misma al ámbito familiar”, lo que
significa “que un individuo afiliado en calidad
de cotizante al régimen contributivo, no puede vincular a su pareja homosexual
en calidad de beneficiaria”[82].
Al respecto, la Sala
explicó que:
“La razón de
dicha transgresión es clara: la opción del individuo que decide vivir en pareja
con persona de su mismo sexo constituye la causa directa que impide que los
miembros de la pareja se vinculen al sistema de seguridad social en salud en
calidad de beneficiarios. En este sentido, es la propia condición homosexual la
que, aunada a la decisión de vivir en pareja, determina la exclusión del
privilegio legal, por lo que la norma resulta lesiva del principio de igualdad
constitucional (art. 13 C.P.),
respecto de opciones de vida igualmente legítimas, al tiempo que vulneratoria
del derecho a la dignidad humana (art. 2º C.P.), pues sanciona con la exclusión
de una medida destinada a preservar la salud y la vida del individuo a quien
por ejercicio de su plena libertad decide vivir en pareja con otro de su mismo
sexo”.
Igualmente, la Corte
consideró que en el caso de las parejas del mismo sexo resultaban aplicables
las consideraciones consignadas en la Sentencia
C-521 de 2007[83], mediante la cual la Corporación, al estudiar
otro aparte del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, estableció que el acceso de
la pareja heterosexual al régimen de salud no exige una convivencia mínima de
dos años, sino que puede otorgarse mediante declaración ante juez o notario en
la que conste que la pareja efectivamente convive y que dicha convivencia tiene
vocación de permanencia.
La Sala Plena de la Corte
Constitucional decidió declararlo exequible “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se
aplica también a las parejas del mismo sexo”, toda vez que “el perjuicio que se deriva de la exclusión
de la pareja homosexual de la cobertura del régimen de seguridad social en
salud es de mayor gravedad que el que generaba la exclusión de la pareja
homosexual de las normas sobre régimen patrimonial”.
Con fundamento en la
providencia anterior, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas, mediante Sentencia T-856 de 2007 concluyó que la
EPS Saludcoop había vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna del actor y de su compañero permanente al negar la afiliación de éste
último como beneficiario por tratarse de una persona del mismo sexo que el
cotizante.
La Sala advirtió que
conforme lo establecido en las Sentencias C-075 y C-811 de 2007:
“[S]e desprende que
a partir de la fecha de su adopción las entidades promotoras de salud están
obligadas a afiliar como beneficiarios a los compañeros permanentes de los
cotizantes sin importar cuál sea su sexo, y como corolario de lo anterior a
prestarles los servicios de seguridad social en salud en los términos
establecidos por las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la
materia”.
9.2.4. Pensión de sobrevivientes de las
parejas del mismo sexo
En cuanto al
sistema de seguridad social en pensiones para parejas del mismo sexo, mediante
sentencia C-336 de 2008[84] la
Corporación declaró la exequibilidad de algunas expresiones que se refieren a “la compañera o compañero permanente” o
al “cónyuge o la compañera o compañero
permanente”, contenidas en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en
la forma como fueron modificados por la Ley 797 de 2003, “en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de
sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea
acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las
parejas heterosexuales”, es decir, pudiendo acudir “ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja
singular y permanente, que permita predicar la existencia de una relación
afectiva y económica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar
prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la
pensión de sobrevivientes”.
La Corte consideró que la
imposibilidad del homosexual para acceder a la pensión de sobreviviente[85] “de su pareja fallecida que tenía el mismo
sexo, configura un déficit de protección del sistema de seguridad social en
pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación
que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo,
exteriorizada en su voluntad de formar pareja”. De la misma forma, reiteró
que no existían razones objetivas y suficientes para mantener un trato
diferenciado entre las parejas heterosexuales y homosexuales al acceder a la
pensión de sobrevivientes:
“A
la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificación alguna que
autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman
parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en las
mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales. Con el
fin de remover el trato discriminatorio hacia las parejas homosexuales en
cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes, la protección otorgada a
los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser
ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales,
por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para
explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en
ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad
de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo
género”.
La Sentencia T-1241 de 2008, entre otras, reiteró el precedente
establecido en cuanto al acceso a la pensión de sobrevivientes por parte de las
parejas del mismo sexo. Recordó que la sustitución pensional tiene como
objetivo proteger a los seres queridos, que por causa del fallecimiento de la
persona que proveía el sustento del hogar quedan en situación de indefensión,
bien sea por razones de tipo económico, físico o mental. En ese orden, reafirmó d que la Constitución
Política de 1991 valora la diversidad y pluralidad dentro de una comprensión de
la sociedad que reconoce la realidad homosexual, “llevando a la apertura o admisión de nuevas ‘opciones’ y el
reconocimiento de necesidades y carencias, este Tribunal Constitucional ha
comprobado la existencia de prácticas discriminatorias y la desprotección o
‘déficit’ de protección de las parejas homosexuales en múltiples ámbitos
jurídicos”.
Esta posición sobre el
acceso a la pensión sustitutiva de sobrevivientes ha sido reiterada y aplicada
en control concreto de constitucionalidad: T-1241
de 2008, T-911 de 2009, T-051 de 2010, T-716 de 2011, T-860 de 2011, T-357 de
2013, T-151 de 2014, T-327 de 2014 y T-935 de 2014. Cabe aclarar que en la
medida en que se emitieron estas decisiones, las parejas del mismo sexo que
acudían a solicitar este derecho fueron sometidas a una cantidad de trámites o
trabas burocráticas por parte de las mismas entidades y fondos de pensiones, lo
que llevó a que la Corte Constitucional tuviera que aclarar que los requisitos
exigidos a las parejas homosexuales para acceder a la pensión debían ser los
mismos exigidos a las heterosexuales, sin impartirles cargas adicionales y sin
considerar la orientación sexual de la pareja.
Específicamente, vale
resaltar de ese subgrupo de providencias, la Sentencia T-051 de 2010 que revisó varias acciones de tutela de
parejas del mismo sexo que reflejaban la burocracia administrativa a la que
eran sometidas. La Corte decidió dictar un grupo de órdenes con efectos inter comunis, es decir, extensivas a
todas las personas homosexuales que se encontraran en las mismas o en similares
situaciones en las que estaban los peticionarios y pretendieran hacer efectivo
su derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes
en iguales condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales. La Corte
evidenció que entre los principales
obstáculos de orden jurídico se encontraban: (i) la aplicación de norma inaplicable; (ii) la exigencia de requisitos o trámites improcedentes; (iii) la interpretación contraria a la
Constitución; (iv) la aplicación de
procedimiento diferente y diferenciador; y (v)
la inaplicación del precedente jurisprudencial y del bloque de constitucionalidad[86].
De
tal manera, estimó que debía aclararse la interpretación de la mencionada Sentencia C-336 de 2008 en los siguientes términos:
“A juicio de esta Sala de Revisión, debe existir completa
claridad acerca de que la sentencia C-336 de 2008 no exige como condición para
acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del
mismo sexo la declaración de unión material de hecho ante notario firmada por
el causante y el solicitante. Cierto es que la exigencia establecida por la
parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 es que la condición de pareja
permanente sea acreditada en los términos establecidos por la sentencia C-521
de 2007 para las parejas heterosexuales. Encuentra la Sala que la remisión
hecha por la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 a la sentencia C-521 de
2007 en el sentido de exigir como condición para acceder al reconocimiento y
pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaración
de unión material de hecho ante notario firmada por los dos integrantes de la
pareja del mismo sexo, fue pensada para solicitar la afiliación en salud y no
puede aplicarse, sin más ni más, en el caso de la pensión de sobrevivientes. En
otras palabras: resulta evidente que tal previsión fue establecida en relación
con la afiliación a la seguridad social en salud de compañeros y compañeras
permanentes.
En suma, encuentra la Sala que si se analizan los casos
bajo examen a la luz de las consideraciones efectuadas en la presente sentencia
resulta evidente el desconocimiento en los tres casos del derecho a la garantía
del debido proceso administrativo a la par que la vulneración de su derecho a
acceder al pago y reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en iguales
condiciones en las que lo hacen las parejas heterosexuales. Puesto de otra
manera: las entidades demandadas y los jueces de tutela desconocieron los
derechos constitucionales fundamentales de los peticionarios, en especial, su
derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso
administrativo y su derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes en
igualdad de condiciones en que se reconoce este derecho a los compañeros
permanentes heterosexuales”
Este fallo fue
reiterado por la Sentencia T-716 de 2011[87],
la cual es importante mencionar en este punto toda vez que reconoció la pensión
de sobrevivientes de parejas del mismo sexo. Sobre el particular señaló:
“la
argumentación utilizada por la Corte para defender la exigibilidad de la
pensión de sobrevivientes frente a las parejas del mismo sexo fue diferente, en
tanto se centró en la equivalencia entre las relaciones de ayuda mutua y
solidaridad con las parejas de diferente sexo, de modo que tanto en uno como en
otro caso fue exigible la prestación. Ello al margen de vincular a las parejas
del mismo sexo como partícipe del concepto de familia, al menos no de manera
expresa. Esta omisión tenía en lugar en razón de la dinámica del
precedente constitucional sobre la materia, el cual si bien había reconocido
distintos derechos a las parejas del mismo sexo, se había abstenido de prever
explícitamente su condición de familia. Empero, esa argumentación
planteaba una paradoja, en tanto la Corte había extendido un grupo de derechos
y posiciones jurídicas a las parejas del mismo sexo, que habían sido
reconocidas por el ordenamiento a las parejas de diferente sexo, en razón de
conformar grupos humanos constitutivos de familia. (…) la Corte planteaba en su
jurisprudencia un criterio de “asimilación” entra la pareja del mismo sexo y la
familia conformada por un vínculo heterosexual. Sin embargo, la igualación
entre los dos supuestos de hechos a su vez discriminaba en cuanto a la
aceptación de la condición familiar de aquella. Esta disconformidad
argumentativa, no obstante, ha sido superada por la Corte en la reciente
sentencia C-577 de 2011”
Del mismo modo, se
presentaron casos en los que se les negaba el acceso a la pensión de
sobrevivientes a las parejas homosexuales porque la muerte del compañero(a)
permanente había acaecido antes de la Sentencia C-336 de 2008. Este problema
jurídico fue resuelto por la Corte en la Sentencia
T-860 de 2011[88],
en la cual se señaló que si no existía en el caso concreto ninguna situación
jurídica consolidada, el hecho de que la muerte de uno de los miembros de la
pareja del mismo sexo haya acaecido antes de la notificación de la sentencia
C-336 de 2008 no constituía una razón admisible para negarle al miembro
supérstite la pensión de sobrevivientes.
9.2.5.
Deber-derecho
de alimentos entre compañeros/as permanentes del mismo sexo
Respecto al régimen de
alimentos, la Sentencia C-798 de 2008[89]
realizó el examen de constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 1º de la
Ley 1181 de 2007, cuyo tenor establecía, tratándose del delito de inasistencia
alimentaria, que “para los efectos de
este artículo se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al
hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho durante un
lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990”. La Corte resolvió declarar inexequible la expresión
“únicamente” y exequible el resto de la disposición, “en el entendido que las expresiones
‘compañero’ y ‘compañera permanente’ comprenden también a los integrantes de
parejas del mismo sexo, pues el tratamiento diferenciado representa “un notable
déficit de protección en materia de garantías para el cumplimiento de la
obligación alimentaria”.
Cabe resaltar de esta
providencia, cómo la Corte estableció que en una relación entre compañeros
permanentes existía la obligación alimentaria independientemente de la
orientación sexual, dado que la obligación alimentaria hace parte del régimen
patrimonial de las uniones de hecho y, por tanto, debe ser regulado de la misma
manera en el ámbito de las parejas homosexuales y de las parejas
heterosexuales. De igual forma, el Tribunal advirtió que el trato diferenciado
entre las parejas heterosexuales y homosexuales no tenía razones suficientes ni
objetivas, y en cambio, generaba un déficit de protección sobre las excluidas:
“El
tratamiento diferenciado representa, un notable déficit de protección en
materia de garantías para el cumplimiento de la obligación alimentaria. La
Corporación estima que la exclusión de la pareja del mismo sexo de la
protección penal frente al incumplimiento del deber alimentario no es necesaria
para los fines previstos en la norma, dado que la inclusión de la misma no
implica la desprotección de la pareja heterosexual. En este, como en casos
anteriores, la corrección del déficit de protección que afecta a las parejas
del mismo sexo no tiene como efecto, desde ningún punto de vista, la
disminución de la protección a los miembros de la pareja heterosexual”.
9.2.6. Otros
derechos a parejas del mismo sexo -civiles, políticos, penales y sociales-
En
cuanto al reconocimiento de diferentes derechos –civiles, políticos, penales y
sociales de las parejas del mismo sexo- es necesario referenciar la Sentencia C-029 de 2009, en la cual se estudió una demanda de
inconstitucionalidad contra 26 normas contenidas en leyes y decretos, sobre las
cuales los demandantes afirmaban que excluían de su ámbito de aplicación a las
parejas homosexuales y a sus miembros, de manera que, todas en general,
vulneraban el preámbulo y los artículos 1, 13 y 16 de la Carta Política y
algunas en particular, violaban los artículos 2, 12, 13, 15, 16, 18, 24, 29,
40, 48, 49, 51, 58, 64, 66, 93, 95, 100, 123, 126, 209, 229, 250 numerales 6 y
7 de la Constitución Política.
La Corporación decidió
declarar la exequibilidad de las expresiones demandadas relativas al cónyuge y
las alusivas al compañero o compañera permanente, con fundamento en una
homologación normativa, “en el entendido
de que la misma incluye, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las
parejas del mismo sexo”.
En la providencia, la Corte
empleó nuevamente un escrutinio estricto a fin de disminuir el déficit de
protección y poner término a una discriminación basada en la orientación
sexual, tenida como categoría sospechosa. En esta providencia se reconocieron
los siguientes derechos y deberes a las parejas del mismo sexo: (i) patrimonio
de familia inembargable y afectación de bienes inmuebles a vivienda familiar;
(ii) obligación de prestar alimentos; (iii) derechos migratorios; (iv)
residencia en San Andrés y Providencia; (v) garantía de no incriminación en
materia penal; (vi) beneficio de prescindir de la sanción penal; (vii)
circunstancias de agravación punitiva; (viii) verdad, justicia y reparación de
crímenes atroces; (xi) protección civil
favor de víctimas de crímenes atroces; (x) prestaciones en el régimen
pensional y de salud de la fuerza pública; (xi) subsidio familiar en servicios;
(xii) subsidio familiar para vivienda; (xiii) acceso a la propiedad de la
tierra; (xiv) indemnizaciones de SOAT por muerte en accidentes de tránsito y;
(xv) deberes relacionados con el acceso y ejercicio de la función pública y la
celebración de contratos estatales –régimen de incompatibilidades e
inhabilidades-.
Es importante resaltar de
las consideraciones generales, el trato diferenciado injustificado que
presentaban las disposiciones objeto de análisis en relación con las parejas
del mismo sexo:
“la
pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e
implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección
constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o
parejas homosexuales, y que, en ese contexto,
la diferencia de trato para parejas que se encuentren en situaciones
asimilables puede plantear problemas de igualdad y que, del mismo modo, la
ausencia de previsión legal para las parejas del mismo sexo en relación con
ventajas o beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales,
puede dar lugar, a un déficit de protección contrario la Constitución, en la medida
en que desconoce un imperativo superior conforme al cual, en determinadas
circunstancias, el ordenamiento jurídico debe contemplar un mínimo de
protección para ciertos sujetos, mínimo sin el cual pueden verse comprometidos
principios y derechos superiores, como la dignidad de la persona, el libre
desarrollo de la personalidad o la solidaridad.
Admitida
la circunstancia de que, en el ámbito de la disposición demandada, la situación
de las parejas homosexuales resulta asimilable a la de las parejas heterosexuales,
encuentra la Corte que no existe razón alguna que explique la diferencia de
trato y, que, por el contrario, la misma, en cuanto que solo tendría
explicación en la diferencia en la orientación sexual, resulta
constitucionalmente proscrita. Esa ausencia de razones se explica en este caso,
como, en general, ocurre en las demás disposiciones que han sido acusadas en la
presente demanda, en el hecho de que, para el momento de expedición de la
norma, las parejas homosexuales no constituían una realidad visible, que se
mostrase como requerida de protección jurídica y que hubiese recibido
reconocimiento por el ordenamiento. No se advierte, entonces, en la omisión del
legislador, un propósito discriminatorio, ni siquiera una intención explícita
de un trato diferenciado, sino una simple inadvertencia de una situación social
que sólo de manera reciente y progresiva se ha hecho visible. Observa la Corte
que el legislador previó un sistema de protección que, aunque dirigido
expresamente a las parejas heterosexuales, dado el alcance tradicional que en
la legislación ha tenido la expresión “compañeros
permanentes”, no permite establecer la existencia de un propósito
manifiesto de exclusión de otro tipo de relaciones que sólo de manera reciente
han tenido un efectivo reconocimiento jurídico y que, a la luz de los
principios constitucionales de dignidad de la persona humana, igualdad y
solidaridad, aparecen como acreedoras de un nivel equivalente de protección”.
9.2.7. Porción conyugal
En la Sentencia C-283 de 2011,
la Corte resolvió declarar la exequibilidad de los artículos 16-5, 1045, 1054,
1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y
1278 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que a la porción conyugal
en ellos regulada, también tienen derecho para el compañero o compañera
permanente y la pareja del mismo sexo, basándose para ello en la igualdad de
trato entre los cónyuges y los compañeros permanentes, así como en la extensión
a las parejas del mismo sexo del régimen jurídico reconocido por el legislador
y la jurisprudencia constitucional a las uniones de hecho, particularmente
desde la Sentencia C-075 de 2007.
En esta oportunidad la
Corte concluyó lo siguiente:
“Por tanto,
la Sala debe reiterar en este caso su jurisprudencia sobre la protección y
derechos de las parejas del mismo sexo, en el campo patrimonial, razón por la
que debe concluir que la posibilidad de obtener lo que el código civil define
como “porción conyugal” no
puede estar condicionada por la orientación sexual de quienes deciden como una
opción de vida convivir en pareja y hacer un proyecto de vida en común con una
vocación de permanencia y de forma singular, en la medida en que la finalidad
de esta figura es, como ya se indicó en otros apartes de esta providencia, equilibrar y compensar las cargas
propias de la decisión de compartir una vida en común. Extender la garantía de la “porción conyugal” a estas parejas, es
una forma de proteger los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la
autodeterminación sexual y el principio de no discriminación de estas uniones,
que al igual que las heterosexuales no cuentan con una protección efectiva en
lo que al tema patrimonial se refiere.
Por tanto,
ha de entenderse que el miembro supérstite de la pareja del mismo sexo tendrá derecho a ser llamado o
llamada como titular de la “porción
conyugal” dentro de la sucesión de su compañero o compañera, en los
términos y condiciones en que esta figura está
regulada en los preceptos acusados”.
Cabe resaltar que en
esta providencia, la Corte insistió en que el campo propicio para debatir y
disminuir el déficit de protección de las parejas homosexuales, debía ser el
Congreso de la República, en donde “hay
un sustrato de representación democrática” suficiente para el reconocimiento
de los derechos en el marco de la voluntad política de una sociedad, y por
tanto, en principio no debía ser el juez de tutela el llamado a llenar el vacío
jurídico como hasta ahora lo venía haciendo la Corte Constitucional. Por tanto,
la Sala Plena exhortó al Congreso para que legislara de manera “sistemática y ordenada” sobre las
materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del
mismo sexo.
9.2.8.
Herencia
para compañeros permanentes del mismo sexo
En la sentencia C-238 de 2012[90],
en la cual la Corte estudió la inconstitucionalidad de la expresión “cónyuge”,
contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil referentes
al régimen de herencia. El demandante estimaba que la privación de los derechos
de herencia a los compañeros permanentes en el marco de una unión marital
desconocía la protección integral de la familia. La Sala Plena consideró que
las diferencias entre el matrimonio y la unión marital no pueden dar lugar a
aceptar prima facie, que todo trato diverso deba ser aceptado. Afirmó que la
organización de la vocación sucesoral obedece, a un claro criterio familiar y,
siendo de esta manera, el reconocimiento al cónyuge de la vocación hereditaria
no agota la protección constitucionalmente ordenada a favor de la familia y de
sus miembros, pues si bien es cierto que la familia conformada por la pareja
que ha celebrado el contrato de matrimonio debe ser protegida, también lo es
que la Carta no limita a ella el mandato de protección, sino que comprende en
él a otros tipos de familia. En el caso de las uniones maritales conformadas
por parejas del mismo sexo, la Corte precisó que no existía un fundamento
válido para dar un trato diferente a estas parejas, pues al igual que las
heterosexuales, también conforman una familia:
“El
déficit de protección que así se evidencia carece de justificación objetiva y
razonable, ya que, conforme se ha expuesto, la pauta organizativa de los
distintos órdenes hereditarios y de la vocación sucesoral no es el contrato de
matrimonio, sino la familia, concepto en el cual se encuentra comprendida la
que surge de la unión marital de hecho, luego la protección que
constitucionalmente se ordena ha de cobijar a sus miembros de cuyas relaciones
también cabe predicar, en términos de la Carta, que se basan en la igualdad de
derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus
integrantes. (…)
No
hay, entonces, motivo constitucionalmente atendible que justifique negar al
compañero o compañera del mismo sexo que sobrevive al causante el derecho a
recoger la herencia de la persona con quien conformó una familia, menos aún si,
con el propósito protector que inspira la regulación superior de la familia,
ese derecho ya ha sido reconocido al compañero o compañera permanente que sobrevive
tratándose de la unión de hecho integrada por heterosexuales, también
reconocida como familia y, por este aspecto, equiparable a la unión de hecho
entre personas del mismo sexo. (…)
Como
quiera que el artículo 1233 del Código Civil regula un aspecto referente a la
porción conyugal y alude al cónyuge sobreviviente y al cónyuge que ha
fallecido, es claro que, por las razones anotadas, la inconstitucionalidad
originada en la insuficiencia de la regulación y en la consecuente exclusión
del compañero o compañera, de distinto sexo o del mismo sexo, también alcanza a
este precepto, motivo por el cual se impone entender que en las menciones en él
hechas al “cónyuge” comprenden al compañero o compañera permanente que
sobrevive al causante, sea que la respectiva unión de hecho haya sido
conformada por personas de distinto sexo o por personas del mismo sexo”.
La Sala Plena declaró
exequible la expresión “cónyuge” de
las disposiciones demandadas siempre y cuando se entienda que ella comprende el
compañero o compañera permanente de distinto sexo o del mismo sexo que conformó
con el causante, a quien sobrevive, una unión marital de hecho.
9.2.9. Familia
La tercera etapa de la
jurisprudencia se ve marcada con el reconocimiento de las parejas del mismo
sexo como familia. La Corte Constitucional tuvo la oportunidad finalmente de
revisar la demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones “un hombre y una mujer” y “procrear” contenidas en el artículo 113
del Código Civil que contempla la figura del matrimonio, el inciso 1º del
artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361
de 2009 que consagran una protección especial a la institución familiar. Esta
solicitud fue resuelta mediante Sentencia
C-577 de 2011, la cual declaró la exequibilidad de la preceptiva legal
impugnada, no obstante, exhortó al Congreso para que antes del 20 de junio de
2013 regulara de manera integral y sistemática “sobre los derechos de
las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de
protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas
parejas”. // “…Fuera de la
aproximación a la homosexualidad desde la perspectiva de la persona individual
y desde el punto de vista del grupo minoritario tradicionalmente desprotegido,
últimamente se ha afianzado en la jurisprudencia la consideración de la pareja
integrada por personas del mismo sexo, “puesto que hoy, junto a la pareja
heterosexual, existen -y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento
superior- parejas homosexuales”, cuya efectiva existencia supone, como en el
caso de la pareja heterosexual, “una relación íntima y particular entre dos
personas, fundada en el afecto, de carácter exclusivo y singular y con clara
vocación de permanencia”.
Sobre esta decisión, la
Corporación hará referencia concreta más adelante.
9.2.10.
Adopción
biológica y plena entre parejas del mismo sexo
En pronunciamientos más
recientes de esta Corporación sobre los derechos de las parejas del mismo sexo,
relativos igualmente al ámbito familiar, se refieren a la adopción por
consentimiento, es decir, a la posibilidad que tienen estas parejas de adoptar
en el caso en el que el niño o niña sea hijo o hija biológico/a de alguno/a.
Estas son las sentencias SU-617 de 2014
y C-071 de 2015. En la primera, la Sala
Plena estudió la acción de tutela interpuesta por la menor de edad “Lakmé” y las madres Turandot y Fedora contra
de Defensoría de Familia de Rionegro, quienes solicitaron a las autoridades
administrativas expedir la autorización para la declaración judicial del
vínculo filial entre Lakmé y Fedora, por tener esta última la calidad
de compañera permanente de Turandot,
quien es la madre biológica de la niña. Esta solicitud fue denegada por la
autoridad de familia por considerar –entre otras razones-, que ni la
Constitución ni la Ley permiten la adopción por parte de parejas del mismo
sexo. La Sala Plena amparó los derechos fundamentales a la autonomía familiar y
a tener una familia, de la menor Lakmé
y las peticionarias.
Para llegar a aquella
conclusión, la Sala estableció que a pesar de que las decisiones de las
autoridades administrativas eran razonables y ajustadas a la ley, en la medida
en que sólo se contempla la adopción para aparejas heterosexuales, consideró
que cuando se excluye la posibilidad de la adopción por consentimiento con
fundamento en el carácter homosexual de la pareja, se vulneran los derechos
fundamentales a la autonomía familiar y a acceder a una familia, “por cuanto se desconoce, sin razón que lo
justifique, la existencia de un arreglo familiar en el que el menor, por
voluntad de su madre o padre biológicos, comparte la vida con el compañero o
compañera del mismo sexo de aquél, y en el que se conforma un vínculo sólido y
estable entre ellos, a partir del cual el adulto ha asumido las obligaciones y
deberes asociados al vínculo filial”.
La segunda sentencia
mencionada, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad (C-071 de
2015), se sustentó en la ratio decidendi
de la primera. En esa ocasión la Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad
contra algunas expresiones de los artículos 64 (efectos jurídicos de la
adopción), 67 (consentimiento) y 68 (requisitos para adoptar) del Código de la
Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y la Ley 54 de 1990 sobre la
unión marital de hecho, que hacen referencia a los cónyuges y compañeros
permanentes y al padre y madre[91].
El demandante afirmaba
que esas expresiones desconocían los artículos 1º, 7º, 13, 42 y 44 de la
Constitución Política, así como los artículos 2º de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y el 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas.
La Sala, tomó como
fundamento las consideraciones vertidas en la sentencia de unificación antes
señalada, y advirtió que[92] la
extensión del nuevo concepto jurisprudencial de familia contenido en la
sentencia C-577 de 2011 no implicaba una extensión automática y uniforme para
todos los efectos legales y mucho menos para la adopción, en la cual debe
atenderse al interés superior del menor de edad y que los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás. Por tanto, denegó las adopciones
conjuntas y consecutivas, contempladas en la ley, para las parejas del mismo
sexo.
No obstante, en lo
ateniente a la adopción por consentimiento, puntualizó que “cuando el Estado se abstiene de reconocer las relaciones familiares
entre niños que tienen una única filiación, y el compañero(a) permanente del
mismo sexo de su progenitor, con el (la) que éste último comparte la crianza,
el cuidado y la manutención del menor de 18 años, pueden verse comprometidos
los derechos de los niños, niñas o adolescentes. En estos eventos, la falta de
reconocimiento jurídico del vínculo familiar, amenaza el derecho constitucional
fundamental reconocido en el artículo 44 de la Constitución a no ser separados
de su familia. Por lo anterior, la Corte consideró necesario condicionar la
exequibilidad de estas normas, en el entendido que dentro de su ámbito de
aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la
solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera
permanente”.
De tal forma, la Corte
declaró exequibles los artículos demandados, “en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas
las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo
biológico de su compañero o compañera permanente”.
En la Sentencia C-683
de 2015, se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide
el Código de la Infancia y la Adolescencia”, y contra el artículo 1º
(parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones
maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.
En esa ocasión los
cargos en contra de las normas demandas, se plantearon señalando que todos los
apartes demandados infringen la Carta Política y las normas del bloque de
constitucionalidad de tres maneras: (i) vulneran la igualdad por falta de
protección al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad,
representado en su derecho fundamental a tener una familia; (ii) incurren en
una omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés
prevalente del menor en los procesos de adopción y el derecho a tener una
familia; y (iii) han dado lugar a una interpretación inconstitucional
generalizada que debe ser sometida a control constitucional.
La Corte al examinar si
las normas que regulan el régimen legal de adopción en Colombia, al excluir a
las parejas del mismo sexo de la posibilidad de participar en procesos de
adopción, vulneran el principio del interés superior del menor, representado en
su derecho a tener una familia para garantizar su desarrollo armónico e
integral (art. 44 CP), concluyó que no resulta constitucionalmente válido
excluir a los menores de la posibilidad de ser adoptados por parejas del mismo
sexo que conforman una familia y cumplen los requisitos para brindarles un
entorno adecuado para su crecimiento integral.
En otras palabras,
privar a niños que carecen de un hogar estable de la posibilidad –de por sí
altamente restringida- de hacer parte de una familia con el único argumento de
que está integrada por una pareja del mismo sexo, a pesar de que se acreditan
las condiciones para brindarles un entorno idóneo para su desarrollo armónico e
integral, implica generar un déficit de protección que compromete su derecho a
tener una familia y con ello el principio de interés superior del menor, que es
en últimas el criterio que debe imperar en esta clase de decisiones.
En adición, determinó
la Sala Plena que no existe un criterio objetivo y razonable para restringir a
los menores en situación de orfandad el derecho a tener una familia, o
limitarlo únicamente a aquellas integradas por un hombre y una mujer.
Con fundamento en lo
anterior, la Corte declaró exequibles las expresiones impugnadas de los
artículos 64, 66 y 68 (numerales 3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del
artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las
uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”,
bajo el entendido que, en virtud del
interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación están
comprendidas también las parejas del mismo sexo que conforman una familia.
En conclusión, es posible
afirmar que el reconocimiento de los derechos a parejas del mismo sexo ha sido
progresivo en el marco de la jurisprudencia constitucional, el cual se ha
debido, principalmente, a la situación de ausencia de protección patrimonial de
estas relaciones. Este reconocimiento de derechos tomó un verdadero avance a
partir del año 2007 en el que se estableció que la unión marital de hecho es
también extensiva a las parejas homosexuales. Una vez se dio el reconocimiento
de estas parejas dentro de una figura típica civil como lo es la unión marital
de hecho, a este tipo de parejas se les reconoció otra clase de derechos como
el acceso al sistema de seguridad social en salud y pensiones, el régimen de
alimentos, y todos aquellos estudiados en la sentencia C-029 de 2009.
A partir del año 2011, se
dio un avance mayor al reconocer que las uniones de hecho conformadas por
parejas del mismo sexo deben ser protegidas como familia conforme el artículo
42 de la Carta Política, y por tanto, figuras como el derecho a la herencia y
la porción conyugal, son también aplicables a este tipo de uniones.
Adicionalmente, las parejas del mismo sexo son consideras familias susceptibles
de adoptar con
lo cual la jurisprudencia avanzó en la
protección de los derechos de los niños y las niñas, toda vez que con
anterioridad era un requisito ser pareja heterosexual para participar en
el proceso de adopción.
9.2.11.
La sentencia C-577 de 2011
En la sentencia C-577
de 2011, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la expresión “un hombre y una mujer” contenida en el
artículo 113 del Código Civil. Asimismo, se declaró inhibida para pronunciarse
de fondo sobre la expresión “de procrear”,
contenida en el artículo 113 del Código Civil, y de la expresión “de un hombre y una mujer”, de los
artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009. Igualmente,
exhortó al Congreso de la República, para que antes del 20 de junio de 2013,
legislara de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las parejas
del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que afecta
a estas uniones. En caso de no presentarse regulación alguna por parte del
Legislativo en el término de dos años, la Corte determinó que los interesados
podrían acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un
vínculo contractual solemne entre parejas del mismo sexo.
Para llegar a esta
decisión, la Sala realizó las siguientes consideraciones. Advirtió que además
del artículo 42 superior, existen diversas disposiciones constitucionales sobre
la familia, como por ejemplo: (i) el artículo 5º de la Carta, mediante el cual
se le confía al Estado la misión de proteger “a la familia como institución básica de la sociedad”; (ii) el
artículo 13°, en el cual se prohíbe discriminar por razones de origen familiar;
(iii) el artículo 15, que establece el derecho a la intimidad familiar; (iv) el
artículo 28, sobre el derecho de todos a no ser molestados “en su persona o familia”; (v) el
artículo 33, que prohíbe obligar a declarar contra sí mismo o contra el
cónyuge, compañero permanente “o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil”; y (vi) el artículo 44, que contempla el derecho de los niños a “tener una familia y no ser separados de
ella”. Al respecto, la Sala Plena recordó que la jurisprudencia ha definido
la familia “en un sentido amplio”,
como “aquella comunidad de personas
emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su
existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la
unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más
próximos”[93]. Con base en lo anterior precisó que los
compañeros permanentes, como los cónyuges, dan origen a una familia, ya que en
ambos casos se supone la cohabitación entre el hombre y la mujer y,
actualmente, en los dos supuestos, hay lugar a la conformación de un régimen de
bienes comunes entre la pareja[94].
Luego de hacer un
análisis de la jurisprudencia constitucional sobre los derechos y la protección
especial reconocida a las parejas del mismo sexo con base en el déficit de
protección legislativa, advirtió que los fallos anteriores habían prescindido
de hacer referencia a las modalidades de familia constitucionalmente protegida,
y concretamente, si el déficit de protección debía resolverse a través de la
inclusión de la pareja del mismo sexo dentro del concepto de familia previsto
en la Carta Política. En este mismo sentido, reparó en que la extensión del
régimen patrimonial entre compañeros permanentes a las parejas integradas por
personas del mismo sexo, justamente se encuentra precedida del establecimiento
de ese régimen legal a favor de los convivientes en unión marital de hecho,
cuyo propósito inicial fue procurar la protección de la mujer y de la familia,
“para que las medidas protectoras no
quedaran limitadas a los unidos mediante el vínculo matrimonial y comprendieran
también a la unión marital de hecho”.
Así
pues, estableció que las parejas del mismo sexo, en el marco de la unión
marital de hecho son también una familia.
En
palabras in extenso de la Corte:
“La heterosexualidad no es,
entonces, característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo es la
consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza, de manera que otro ha
de ser el denominador común de la institución familiar en sus diversas
manifestaciones y aun cuando las causas individuales para conformar una familia
son múltiples, para indagar cuál es el rasgo compartido por las distintas
clases de familia y determinar si está presente en las uniones homosexuales,
cabe recordar que a familias tales como la surgida del matrimonio o de la unión
marital de hecho, jurídicamente se les atribuyen unos efectos patrimoniales y
otros de índole personal. (…)
Si bien esa alianza entre los
convivientes se predica de la pareja heterosexual vinculada por el matrimonio o
por la unión marital de hecho, la Corte considera que no existen razones
jurídicamente atendibles para sostener que entre los miembros de la pareja
homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran
su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que esas
condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre
heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo sexo.
Así las cosas, la protección a
las parejas homosexuales no puede quedar
limitada a los aspectos patrimoniales de su unión permanente, porque hay
un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce
en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente
personal que, además, se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera
otra unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de
quienes la conforman, constituya familia.
Los efectos patrimoniales y las
relaciones sexuales que pueden darse o no, están determinadas por las
condiciones personales de una unión que se funda y se mantiene en razón del
afecto y la solidaridad de quienes le han dado origen, pues, con palabras que,
aunque expuestas respecto del matrimonio, son aplicables a los compañeros y
compañeras heterosexuales u homosexuales, la unión “comporta una entrega
personal” orientada “a conformar una comunidad de vida y amor” y, si es del
caso, a “una participación mutua en la sexualidad”[95].
La Sala adujo que un
proyecto de vida común, con vocación de permanencia y con implicación
asistencial recíproca, goza de protección constitucional independientemente del
tipo de pareja que se trate, para lo cual:
“de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, la pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación
de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus
integrantes, goza de protección constitucional, independientemente de
si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales”
(subrayado fuera del texto).
La
Corte una vez reconoció la conformación de familia por parejas del mismo sexo, contrario sensu, en cuanto a la figura
del matrimonio, señaló que implica un vínculo que no emerge por la mera
comunidad de vida que surge por el pacto conyugal, sino de “la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges”, si
se entiende que la voluntad que expresan los contrayentes es la esencia del
matrimonio, y que “la unión que entre
ellos surge sea una unión jurídica, es decir que en lo sucesivo tenga el
carácter de deuda recíproca”, de modo que “sin consentimiento no hay vínculo
jurídico y el principio formal del mismo es el vínculo jurídico”. Frente a
las pretensiones de los demandantes para reconocer la posibilidad que las
personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio, la Corte expuso que la
heterosexualidad y la monogamia son modelos de unión que presiden la definición
de la familia, lo cual tiene origen en la convivencia de la pareja sin que se
exprese el consentimiento, considerado fundamental para el matrimonio.
Igualmente, indicó que la “unión libre de
un hombre y una mujer, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni
contractuales formales, debe ser protegida, pues ella da origen a la
institución familiar y ha enfatizado que, según el artículo 42 superior, la
unión marital de hecho es una “unión libre de hombre y mujer”[96].
No
obstante lo anterior, la Sala Plena aceptó que existía un déficit de protección
en comparación con las parejas heterosexuales. Consideró que para lograr que el
derecho al libre desarrollo de la personalidad les sea respetado a los
homosexuales y que en el ámbito de las regulaciones sobre la familia se supere
el déficit de protección al que están sometidos, hace falta en el ordenamiento
una institución contractual, distinta de la unión de hecho, que les permita
optar entre una constitución de su familia con un grado mayor de formalización
y de consecuente protección y la posibilidad de constituirla como una unión de
hecho que ya les está reconocida. Sin embargo, afirmó que debía ser el
legislador el encargado de regular una figura similar o igual para este tipo de
parejas:
“la decisión acerca de la opción que está llamada a
garantizar la existencia de la posibilidad de optar en el caso de las parejas
homosexuales decididas a conformar familia y su desarrollo concreto no le atañe
a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la República, entre otras
razones, porque fuera de ser el foro democrático por excelencia, además de la
faceta de derechos, la familia es la institución básica y núcleo fundamental de
la sociedad y su trascendencia social impone su protección mediante medidas que
el órgano representativo está llamado a adoptar, con límites que pueden
provenir del componente de derechos inherente a la familia o a sus miembros
individualmente considerados. (…)
Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la
determinación del tipo o el grado de protección que requieren grupos de
personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido,
por lo cual, al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro,
no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del
legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales, aunque sí le
compete determinar si el legislador ha respetado los mínimos de protección
constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede los
márgenes admisibles y si la menor protección obedece a una discriminación
prohibida[97].
En este orden de ideas, la decisión constitucional de
reservar a la ley lo relativo a la familia y al matrimonio, implica la defensa
de un espacio propio que corresponde al legislador, de tal suerte que se impida
a otros poderes del estado desconocerlo” y, por ello, la Corte Constitucional
“no puede ordenar una protección máxima, no puede escoger los medios que estime
mejores, diseñar una institución jurídica o proponer una determinada política
social”[98].
Con
base en lo anterior, la Sala expresó que en contra de lo señalado por los
actores, en lo que se refiere al matrimonio, no es cierto que el artículo 113
del Código Civil esté afectado por una omisión legislativa de carácter
relativo, pues se limita a regular el matrimonio entre heterosexuales de un
modo compatible con la Carta que, conforme se ha indicado, cuenta con expresa
previsión en el artículo 42 superior, lo que no se opone a que el legislador
defina los caracteres y alcances de una institución que, brindándole a las
parejas homosexuales la alternativa de formalizar su unión, torne posible
superar el déficit de protección anotado que no tiene su origen en la expresión
acusada del artículo 113 de la codificación civil[99].
La Corte declaró exequibles las normas demandadas, y, exhortó al Congreso
de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legislara, de manera
sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con
la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos
de la sentencia, afecta a las
mencionadas parejas. Igualmente, advirtió que si para el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la
legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante
notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo
contractual.
En síntesis, la Corte,
en la Sentencia C-577 de 2011[100],
por primera vez reconoció de manera explícita que las parejas del mismo sexo
también conforman una familia. Determinó la existencia de un
déficit de protección sobre las parejas del mismo sexo que hacía necesario el
pronunciamiento de esta Corporación, sin que por ello se menoscabaran los
principios constitucionales que consagran el matrimonio civil como una unión
entre un hombre y una mujer, razón que inexcusablemente llevó a esta
Corporación a emitir un exhorto al Congreso de la República con el fin que éste
órgano legislara sobre la materia. De esta forma, al prever una omisión por
parte del legislador, la Sala Plena de esta Corte dispuso la posibilidad que
estas parejas pudiesen formalizar su unión mediante un vínculo formal y
solemne, lo cual no corresponde a una aplicación analógica del matrimonio civil
sobre mismas ya que, como expuso la sentencia, “[e]l Congreso de la República conservará su competencia legislativa
sobre la materia, pues así lo impone la Constitución”.
Cabe precisar que, el
Congreso aún no ha legislado sobre los derechos de las parejas del mismo sexo
con la finalidad de eliminar el déficit de protección, y por ende, luego de
transcurridos los dos años, algunas de estas parejas se acercaron a las
autoridades civiles y de familia competentes para cumplir lo señalado por la
Corte en el numeral quinto de la Sentencia
C-577, esto es, “formalizar y solemnizar
su vínculo contractual”. Esta situación conllevó a que se presentaran
diferentes interpretaciones acerca de lo que significaba aquella solemnización,
pues algunos jueces y notarios realizaron una figura de unión civil nueva, sin
que se cambiase el estado civil; mientras que otros, decidieron tomar el
contrato civil de matrimonio como una figura de aplicación razonable a lo
decidido por la Corte Constitucional.
Parafraseando la
metáfora de Ronald Dworkin (novela en cadena)[101],
la interpretación judicial que realiza esta sentencia en el sentido de extender
la figura del matrimonio civil para todos, sin discriminación por motivos
sexuales, continúa la obra jurisprudencial pronunciada por la Corte
Constitucional desde sus inicios, con la finalidad de interpretar todos sus
precedentes y la Sentencia C-577 de 2011 particularmente y culminar una
evolución jurisprudencial singular y unificada que proporciona la mejor
interpretación constructiva de los derechos de las parejas del mismo sexo,
vista como una narrativa jurisprudencial en desarrollo.
En definitiva, el derecho
que tienen las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil no es un
capricho momentáneo de éste Tribunal Constitucional. Todo lo contrario, es el
ciclo de constante evolución jurisprudencial en materia de protección
constitucional de las familias diversas, en la cual los jueces
de tutela y esta Corte interpretaron el camino que representa la mejor lectura
de toda la larga cadena de decisiones precedentes en relación con las familias
constituidas por parejas del mismo sexo.
10. Los principios de
la dignidad humana, la libertad
individual y la igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio
civil, acorde con su orientación sexual
En palabras de Kant: “la dignidad es el atributo de un ser
racional que no obedece a ninguna otra ley que la que él mismo se da”. Por lo tanto, “la autonomía es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana”[102].
Constituye un valor para el que no se puede ofrecer ningún equivalente, esto
es, posee un carácter absoluto porque no permite la negociación. La dignidad de
la persona supera cualquier cosa que tenga un precio, “y es el valor irremplazable de un ser con el que nunca se puede
negociar”[103].
En tanto que guía de la actividad estatal, la
dignidad humana ofrece dos dimensiones: el individuo queda libre de ofensas y
humillaciones (negativa); por el otro, le permite actuar en libertad y
llevar a cabo el libre desarrollo de su propia personalidad (positiva)[104].
La dignidad humana se erige en fundamento de
los principios de autonomía, libertad individual e igualdad, de los cuales
derivan los distintos de derechos
fundamentales.
La jurisprudencia constitucional ha construido
unas sólidas líneas jurisprudenciales en materia de dignidad humana, las cuales
se sintetizan en los siguientes términos:
“Una síntesis de la configuración
jurisprudencial del referente o del contenido de la expresión “dignidad humana”
como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto
concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como
punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad
humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte,
tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida
como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse
según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida
como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y
(iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).
De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado
normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la
dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y
por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La
dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad
humana entendida como derecho fundamental autónomo.” (Sentencia T-881 de 2002)
Del principio de la dignidad humana deriva la
plena autonomía del individuo para escoger a la persona con la cual quiere
sostener un vínculo permanente y marital, sea natural o solemne, cuyos
propósitos son acompañarse, socorrerse mutuamente y disfrutar de una asociación
íntima, en el curso de la existencia y
conformar una familia. Esta elección libre y autónoma forma parte de la
dignidad de cada persona individualmente considerada y es intrínseca a los
aspectos más íntimos y relevantes del ethos
para determinarse en tres ámbitos concretos reconocidos por la jurisprudencia
constitucional, a saber; “vivir como
quiera”, “vivir bien” y “vivir sin humillaciones”.
En ese sentido, el Estado no puede tolerar la
existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la
comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, toda vez que ello comporta un trato diferenciado fundado en la
orientación sexual que quebranta la dignidad de la persona humana. Para esta
Corte allí donde existe la voluntad de relacionarse de manera permanente
y conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y
protección del Estado.
La libertad no consiste en no estar sometido a
reglas, sino en darse a sí mismo normas de acción, que nos comprometen en
nuestra vida para ser verdaderamente libres.
La autonomía que tiene el ser humano de
contraer matrimonio, sin distingos sociales, étnicos, raciales, nacionales o
por su identidad sexual es un predicado de la dignidad humana. De allí que,
constitucionalmente sólo resultan admisibles las limitaciones referidas a
ciertos grados de consanguinidad, edad, ausencia de consentimiento libre o
existencia de otro vínculo matrimonial.
La libertad constitucional de unirse a otro ser
humano, sea mediante un vínculo jurídico natural o solemne por medio de la
celebración de un matrimonio es un derecho que deviene del raciocinio de los
seres humanos[105],
en cuya naturaleza y resolución converge algo tan esencial como la necesidad de
relacionarse con otra persona para compartir la existencia y desarrollar un
proyecto de vida común. El vínculo permanente de esta opción libre, está basado
en los lazos o sentimientos más vitales y elementales de la condición humana.
Tanto es así, que en muchos casos sus efectos trascienden la vida en sí misma,
pues aún después de la muerte, las personas continúan caracterizándose y
determinándose sobre la base del vínculo que sostuvieron en esta unión esencial
denominada por las diversas culturas “matrimonio”.
En
el derecho comparado, por ejemplo, la Suprema Corte de los Estados Unidos, en
el asunto Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1967), invalidó
prohibiciones a las relaciones interraciales, como quiera que la celebración de
un matrimonio es “uno de los derechos
personales vitales y esenciales a la consecución ordenada de la felicidad por
hombres libres”. Y más recientemente, en Sentencia del 26 de junio de 2015, en el caso Obergefell vs. Hodges, 576
U.S. (2015)[106],
la Suprema Corte consideró que “el
derecho a la decisión personal con respecto al matrimonio es inherente al
concepto de la autonomía individual”. Lo anterior por cuanto: “Las decisiones sobre el matrimonio moldean
el destino de un individuo”.[107]
El derecho de las parejas heterosexuales y del
mismo sexo a celebrar una unión marital y formal, cuya principal expresión lo
constituye el matrimonio civil, también es una manifestación del derecho
fundamental a la igualdad de trato.
En la Carta Política de 1991, la igualdad
cumple una triple función: (i) valor; (ii) principio constitucional; y (iii)
derecho fundamental[108].
Este múltiple carácter se deriva de su consagración
en preceptos de diferente densidad normativa que cumplen distintas funciones en
nuestro ordenamiento jurídico. Así, el Preámbulo establece entre los valores
que pretende asegurar el nuevo orden constitucional “la igualdad”, mientras que
el artículo 13 de la Carta Política es la fuente del principio-derecho
fundamental de igualdad. Adicionalmente existen otros mandatos de igualdad,
dispersos en el texto constitucional, que actúan como normas especiales que
concretan la igualdad en ciertos ámbitos definidos por el Constituyente.
Otra particularidad de la igualdad es que, a
diferencia de otros principios y derechos fundamentales, no protege un ámbito
específico de libertad o de acceso a una prestación concreta, sino que puede
ser alegado ante cualquier tratamiento diferenciado que se considere
injustificado. De allí una de sus características más importante: su carácter
relacional.
La igualdad normativa presupone una comparación
entre dos o más regímenes jurídicos que actúan como tertium comparationis; por regla general, un régimen jurídico no es
discriminatorio considerado de manera aislada, sino en relación con otro[109].
La comparación generalmente no tiene lugar respecto de todos los elementos que
hacen parte de la regulación jurídica de una determinada situación sino
únicamente en relación con aquellos aspectos que son relevantes, teniendo en
cuenta la finalidad de la diferenciación[110].
La igualdad constituye también un concepto relativo: dos regímenes jurídicos no
son iguales o diferentes entre sí en todos sus aspectos, sino respecto de los
criterios empleados para la equiparación.
El carácter relacional del principio-derecho
fundamental a la igualdad, comporta no sólo el examen del precepto jurídico
acusado, sino además la revisión de aquel respecto del cual se alega el trato
diferenciado injustificado.
Consecuente con lo anterior, el ejercicio del
control de constitucionalidad en temas de igualdad, ofrece sus
particularidades, por cuanto no se trata de determinar la validez de una norma
legal, confrontándola exclusivamente con el artículo 13 Superior.
El control de constitucionalidad en estos casos
no se reduce a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el
precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen
jurídico que actúa como término de comparación. En consecuencia, se genera una
relación internormativa que debe ser abordada utilizando herramientas
metodológicas especiales tales como el test de igualdad, empleado por la
jurisprudencia de esta Corporación.[111]
La ausencia de un contenido material específico
del principio de igualdad no significa que se trate de un precepto
constitucional vacío[112]. A
partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales
y desigual a los desiguales”[113], la doctrina y la
jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de
igualdad, del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes
públicos: (i) un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo
trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones
suficientes para otorgarles un trato diferente; y (ii) un mandato de
tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre
situaciones distintas.
Los contenidos iniciales del principio de
igualdad pueden ser descompuestos en cuatro mandatos[114]:
(i) Acordar un trato idéntico a destinatarios que se encuentren en
circunstancias idénticas; (ii) Brindar un trato enteramente diferenciado a
destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común; (iii)
Dispensar un trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten
similitudes y diferencias, pero las primeras sean más relevantes que las
segundas; y (iv) Bridarle un trato diferenciado a destinatarios que se encuentren
también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso
las diferencias sean más relevantes que las similitudes.
La jurisprudencia constitucional ha diseñado
una metodología específica para abordar los casos relacionados con la supuesta
infracción del principio-derecho fundamental a la igualdad: el juicio integrado
de igualdad, cuyas fases constitutivas fueron descritas en las sentencias C-093
y C-673 de 2001. Este juicio parte de un examen del régimen jurídico de los
sujetos en comparación, con el objeto de determinar si hay lugar a plantear un
problema de trato diferenciado por tratarse de sujetos que presentan rasgos
comunes que, en principio, obligarían a un trato igualitario por parte del
legislador. Seguidamente se establece si en los planos fáctico y jurídico
existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales. Por último, se
determina la intensidad del test de igualdad de conformidad con los derechos
constitucionales afectados por el trato diferenciado, para finalmente realizar
un juicio de proporcionalidad con sus distintas etapas –adecuación, idoneidad y
proporcionalidad en sentido estricto- sobre el trato diferenciado.
Ante la diversidad de materias sobre las que
puede recaer la actuación del Estado, se ha encontrado oportuno incluir en el
estudio de la igualdad por parte del juez constitucional, herramientas
hermenéuticas que hacen posible realizar escrutinios con diferentes grados de
intensidad.
Se ha dicho entonces que, por regla general, se
aplica un control débil o flexible, en el cual el estudio
se limita a determinar si la medida adoptada por el legislador es
potencialmente adecuada o idónea para alcanzar un fin que no se encuentra
prohibido por la Constitución. Un juicio intermedio se aplica a escenarios
en los que la autoridad ha adoptado medidas de diferenciación positiva
(acciones afirmativas). En este análisis el examen consiste en determinar que
el sacrificio de parte de la población resulte proporcional al beneficio
esperado por la medida frente al grupo que se pretende promover. Por último, el
examen estricto que se efectúa cuando el legislador, al
establecer un trato discriminatorio, parte de categorías sospechosas,
como la raza, la orientación sexual
o la filiación política. En tal caso, el legislador debe perseguir un fin
imperioso, y la medida debe mostrarse como la única adecuada para lograrlo[115].
En el caso concreto, establecer un trato
diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo, en el
sentido de que mientras las primeras pueden conformar una familia, sea por una
unión marital de hecho o un matrimonio civil, en tanto que las segundas pueden
hacerlo únicamente por medio de la primera opción, configura una categoría
sospechosa (fundada en la orientación sexual), que no lograr superar un test
estricto de igualdad, como quiera que no persigue ninguna finalidad
constitucionalmente admisible.
Aunado a lo anterior, en materia de bloque de
constitucionalidad, el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia es
un derecho clásico, que hace parte de la tradición jurídica occidental[116].
De allí que aparece consagrado en diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos. Así por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humano
dispone:
“Articulo 16
Los
hombres y las mujeres,
a partir de la edad núbil, tienen
derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una
familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. (Negrillas agregadas).
De igual manera, el derecho a contraer
matrimonio y formar una familia aparece consagrado en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 23) y en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 17 y 24).
Recientemente, en sentencia del 26 de febrero
de 2016, en el asunto Duque contra Colombia, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos reiteró sus precedentes sobre el principio de no
discriminación entre parejas del mismo sexo:
“La Corte Interamericana ya ha establecido que
la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías
protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención
cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual
de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho
interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden
disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de
su orientación sexual[117].”
De tal suerte que las normas constitucionales
atinentes a la conformación de una familia y a la celebración de un matrimonio,
deben interpretarse armónicamente con los estándares internacionales existentes
en la materia.
No existe una razón constitucionalmente
admisible para que el Estado niegue este derecho a unas personas, basándose en
su orientación sexual, pues ello atentaría contra el conjunto de garantías de
dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el ordenamiento, como
cláusulas de erradicación de todas las injusticias. Afirmar lo contrario,
conduciría a negar los cambios estructurales ocurridos con la entrada en vigor
de la Carta Política de 1991.
A la luz de una concepción como esta, la
Constitución de Colombia en función de
los principios de dignidad humana, libertad e igualdad, es ciega en cuanto a
razas, colores, origen étnico, religión, orientación sexual, status social o
cualquier otra cualidad que pudiera dar lugar a la discriminación o trato
diferenciado de la persona humana.
Así las cosas, los principios de la dignidad
humana, la libertad individual y la igualdad implican que todo ser humano pueda
contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual.
Aunado a lo anterior, el Artículo 42 de la
Constitución establece, de manera expresa, que el matrimonio surge del vínculo
entre un hombre y una mujer. De esta descripción normativa mediante la cual se
consagra un derecho a favor de las personas heterosexuales, no se sigue que
exista una prohibición para que otras que no lo ejerzan en igualdad de
condiciones. Instituir que los hombres y las mujeres puedan casarse entre sí,
no implica que la Constitución excluya la posibilidad de que este vínculo se
celebre entre mujeres o entre hombres también.
Esto se debe a que en la hermenéutica
constitucional, la enunciación expresa de una categoría no excluye la
existencia de otras, incorporando per se la
regla de interpretación “inclusio unius
est exclusio alterius”, pues la
Carta Política no es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el
contrario, la norma Superior, al estar escrita en el lenguaje deóntico de los
principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se determina con
base en el principio lógico jurídico kelseniano según el cual “lo que no esté jurídicamente
prohibido, está permitido.”
A la luz de lo anterior, la
Sala Plena encuentra que la Constitución en ninguna parte excluye la posibilidad de contraer matrimonio por
personas del mismo sexo.
11.
Efectos jurídicos de considerar que las uniones solemnes realizadas entre
parejas del mismo sexo son contrato civil, pero no matrimonio (identificación
del trato discriminatorio)
En los términos del artículo 113 del Código
Civil, y concordancia con la Sentencia
C-727 de 2015, la celebración de un matrimonio genera los siguientes efectos
jurídicos:
“El matrimonio genera dos tipos de efectos.
Los personales, remiten al conjunto de derechos y
obligaciones que se originan para los cónyuges entre sí y respecto de sus
hijos, tales como la obligación de fidelidad, socorro y ayuda mutua y
convivencia. Por otra parte, los efectos patrimoniales suponen la
creación de la sociedad conyugal o sociedad de bienes[118]. Dichos efectos son tan importantes para la sociedad, que es preciso que
sean regulados en la ley, la cual debe establecer los mecanismos necesarios
para rodear de garantías el consentimiento de los cónyuges, elemento esencial
del matrimonio y fuente de los derechos y obligaciones que de este se
desprenden. Así, la regulación confiada al legislador de un lado, limita la
interferencia de otros poderes públicos y, por otra parte, supone que las
partes acepten y se sometan también a las normas de orden público que gobiernan
el matrimonio”.
En materia de acceso a cargos públicos y
contratación estatal, el vínculo matrimonial tiene unos efectos jurídicos en lo
atinente a las inhabilidades e incompatibilidades. Otro tanto sucede en lo
referente al régimen de la nacionalidad.
De igual manera, el matrimonio modifica el
estado civil de las personas, en los términos del artículo 1º del Decreto 1260
de 1970:
“Art. 1o.- El estado civil de una
persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determinada su
capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es
indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la
ley”.
De allí que la celebración de un matrimonio, en
los términos del artículo 5º del referido Decreto, hace parte de aquellos
“hechos y actos sujetos a registro”.
En este orden de ideas, interpretar que las
parejas del mismo sexo deben realizar un contrato solemne, que no configura un
matrimonio civil conduce, entre otros, a los siguientes resultados: (i) no se
constituye formalmente una familia; (ii) no surgen los deberes de fidelidad y
mutuo socorro; (iii) los contratantes no modifican su estado civil; (iv) no se
crea una sociedad conyugal; (v) los contratantes no ingresan en el respectivo
orden sucesoral; (vi) resulta imposible suscribir capitulaciones; (vii) no se
tiene claridad sobre las causales de terminación del vínculo entre los
contratantes; (viii) de llegar a establecer su residencia en otros países, las
respectivas autoridades no les brindarían la protección legal que tienen los
cónyuges a la unión solemne, ya que éstas no les reconocen los efectos que
tienen en nuestro sistema jurídico; y (ix) en materia tributaria no se podrían
invocar ciertos beneficios por tener cónyuge o compañero permanente. En
conclusión, ningún contrato solemne innominado o atípico, celebrado entre
parejas del mismo sexo, podría llegar a producir los mismos efectos personales
y patrimoniales que un matrimonio civil.
En
conclusión, los contratos civiles innominados, o que buscan solemnizar y
formalizar las uniones entre parejas del mismo sexo, diferentes al matrimonio
civil, no suplen el déficit de protección identificado en la Sentencia C-577 de
2011. En otras palabras: “Las parejas del
mismo sexo están relegadas a una inestabilidad que muchas parejas de sexo
opuesto considerarían intolerable en sus propias vidas.”[119]
12. Los jueces
civiles que celebraron matrimonios entre parejas del mismo sexo, con
posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron de conformidad con la
Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en
ejercicio de su autonomía judicial
El artículo
228 Superior consagra los principios de autonomía e independencia
judiciales; elementos esenciales para el ejercicio de los derechos
fundamentales en un Estado Social de Derecho.
Desde
sus primeros fallos, la Corte Constitucional ha construido una sólida línea
jurisprudencial en torno al concepto de función judicial, sus características e
implicaciones[120],
reconociéndole el carácter de derecho fundamental[121].
El
principio de autonomía judicial se encuentra igualmente consagrado en diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos. Así por ejemplo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8°, referente al
tema de las garantías judiciales, dispone que toda persona tiene derecho a ser
juzgada por un tribunal independiente e imparcial.
En
la misma dirección, el legislador estatutario, en el artículo 5° de la Ley 270
de 1996 incluyó como uno de los principios rectores de la administración de
justicia la autonomía e independencia
de la Rama Judicial.
En el caso concreto de los jueces civiles que,
con posterioridad al 20 de junio de 2013, celebraron matrimonios civiles entre
parejas del mismo sexo, fundándose en una aplicación analógica del ordenamiento
legal vigente y el respeto a la dignidad humana, la Corte considera que
actuaron conforme a la Constitución y dentro del ámbito de su autonomía
judicial.
La Sala Plena estima que celebrar un contrato
civil de matrimonio entre parejas del mismo sexo es una manera legítima y
válida de materializar los principios y valores constitucionales y una forma de
asegurar el goce efectivo del derecho a la dignidad humana y a conformar una
familia, sin importar cuál sea su orientación sexual o identidad de género.
En la Sentencia C-577 de 2011 la Corte constató
que mientras las familias de parejas de personas de distinto sexo pueden
constituirse de hecho y de derecho,
aquellas del mismo sexo sólo pueden hacerlo de hecho. Al no haber sido colmado
el vacío normativo existente, y al ser el matrimonio el único contrato solemne
vigente en el ordenamiento jurídico colombiano apto para conformar una familia,
resulta razonable que con base en los principios de dignidad humana, libre
desarrollo de la personalidad e igualdad, un juez de la Republica aplicara
analógicamente el artículo 113 del Código Civil, con miras de cumplir los
propósitos señalados en el fallo C-577 de 2011.
En tal medida, en los casos concretos, la
Registraduría Nacional del Estado Civil desconoció los derechos a la dignidad,
la libertad personal y a la igualdad de las parejas del mismo sexo,
garantizados por los jueces de la República, al negarse a cumplir con su deber
de inscribir en el registro civil los matrimonios igualitarios.
De igual manera, la Corte considera que los
Notarios Públicos que se negaron a celebrar matrimonios civiles entre parejas
del mismo sexo, si bien son particulares que ejercen una función pública, y por
ende no están amparados por el principio de autonomía judicial, también lo es
que realizaron una interpretación equivocada de la Sentencia C-577 de 2011 y de
la Constitución. De allí que, con posterioridad al 20 de junio de 2013, no
podían negarse a celebrar un matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, ni
tampoco conformarse con formalizar otra clase de contratos civiles entre
aquéllas, por cuanto estos acuerdos de voluntades no son aptos para superar el
déficit de protección señalado en la Sentencia C-577 de 2011.
IV. ÓRDENES
A IMPARTIR.
A.
Resolución de los casos concretos
1. Acción de
tutela contra providencia (Exp. 4.488.250). Se demanda en concreto un Auto,
proferido por un juez civil municipal, mediante el cual se anuló el matrimonio
celebrado entre un transgenerista y una mujer. Expediente T-4.488.250.
El señor Elkin Alfonso
Bustos Cabezas es un hombre transgenerista o con identidad de género diversa.
Su pareja sentimental es la señora Yaqueline Carreño Cruz. Su núcleo familiar
está conformado por AA y BB (ambos hijos de Elkin); la niña CC de 10 años y el
niño DD de 8 años (hijos de Yaqueline).
Actualmente Elkin es
Director de Comunicaciones de prensa de la Alcaldía de La Dorada y Yaqueline es
Rectora del Colegio público “La Quiebra”.
El 18 de noviembre de
2013, Elkin y Yaqueline formularon solicitud de matrimonio ante la Oficina de
Servicios Administrativos de la Rama Judicial de La Dorada, Caldas, anexando
sus respectivas cédulas de ciudadanía y registros civiles, donde consta el sexo
registrado “femenino”.
El Juzgado 1º Promiscuo
Municipal de La Dorada, mediante auto del 19 de noviembre de 2013, admitió la
solicitud de matrimonio.
Dentro de las
diligencias matrimoniales, el 21 de noviembre de 2013 se realizó audiencia de
recepción de testimonios. Los deponentes manifestaron conocer a los
contrayentes, en el sentido de ser solteros y no existir impedimentos para
contraer matrimonio. El 13 de diciembre de 2013 se llevó a cabo la diligencia
de matrimonio civil entre los accionantes.
El 16 de diciembre de
2013, el Juzgado Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, solicito al Notario
Único del municipio devolver sin diligenciar el expediente del matrimonio.
El 18 de diciembre de
2013, mediante Auto número 0937, el Juzgado declaró la nulidad absoluta del
matrimonio celebrado entre los accionantes. El juez argumentó que tanto en las
cédulas de ciudadanía como en los registros civiles allegados, figura el sexo
femenino de los contrayentes. Alega la ocurrencia de un error involuntario al
momento de revisar los documentos aportados, aunado a la apariencia
heterosexual de los contrayentes. Además de declarar la nulidad del matrimonio,
el juez compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para que adelantara
las investigaciones correspondientes.
Alegan los accionantes
que, con posterioridad a la decisión judicial, se generó en el municipio un
ambiente hostil contra ellas y su familia.
Los medio de comunicación comenzaron a hablar de un “golazo”, además de
tildarlas de antisociales, delincuentes y mentirosos.
Aseguran que
actualmente cursa una investigación penal en su contra y los testigos del
matrimonio, por los supuestos delitos de fraude procesal y falso testimonio.
En concreto, su
petición de amparo apunta a que se deje sin efectos el Auto número 0937,
radicado número 2013-00342 del Juzgado Primero Municipal de La Dorada, mediante
el cual se declaró la nulidad absoluta de su matrimonio civil. De igual manera,
se le ordené a la Fiscalía General de la Nación archivar la investigación en su
contra, así como aquellas que se adelanta contra los testigos de su matrimonio
civil.
Los defectos en los
cuales incurrió el Juzgado Primero Municipal de La Dorada, fueron los
siguientes:
● Orgánico: por
cuanto un juzgado municipal carece de competencia para pronunciarse sobre la
nulidad de un matrimonio.
● Procedimental
absoluto: ya que el momento procesal válido para rechazar la solicitud de
matrimonio era la admisión de la solicitud y no después de haber extendido el
acta de matrimonio.
● Violación
directa de la Constitución: debido a que si el Congreso se abstuvo de legislar,
en los términos de la Sentencia C-577 de 2011, “nosotros consideramos que ya
estábamos civilmente casados”.
● Defecto
sustantivo: por cuanto el mismo Juzgado reconoce que el error fue de él, ya que
revisó toda la documentación aportada.
El Juzgado 2º Civil del
Circuito de La Dorada, Caldas, mediante Sentencia del 21 de marzo de 2014 negó
el amparo solicitado, en esencia, debido a que los peticionarios no agotaron el
recurso de reposición contra el Auto por el cual se decretó la nulidad de su
matrimonio civil.
Los peticionarios no
impugnaron el fallo alegando que:
“no sabíamos que podíamos reponer porque no somos
abogados y porque esto no se informaba en el auto interlocutorio, y por otra
parte, al recibir el oficio que compulsaba copias a la Fiscalía, lo que más
nos preocupaba era la investigación
penal y no la anulación del matrimonio como tal. Esto sin mencionar que en La
Dorada el tema de mi identidad de género diversa no era conocido por nadie y
esto implicaba dos obstáculos grandes para acceder a la justicia efectiva.
Primero. La Dorada es
un municipio pequeño, con una población relativamente pequeña y dado que ambos
somos funcionarios públicos, gran parte del pueblo sabe quiénes somos. Por
tanto, no teníamos a quién acudir para asesoría y/o representación legal porque
eso implicaba salir del clóset de manera forzosa y pública, implicaba ser el
chisme del municipio.
Segundo. La Dorada es
un municipio de raíces bastante conservadoras y los temas relacionados con las
personas LGBT son aún tabú. Lo anterior, generaba en términos prácticos una
posición de desigualdad material porque no sabíamos qué entidad era sensible a
nuestra identidad de género y orientación sexual. En otras palabras, acudir a
las entidades del Estado para asesoría jurídica implicaba una revictimización”.
El Tribunal Superior de
Manizales, mediante Sentencia del 9 de mayo de 2014, decidió revocar parcialmente el fallo del a quo, en el sentido de dejar sin
efectos el auto proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La
Dorada del 18 de diciembre de 2013. Sin embargo, se negó la solicitud de
ordenarle a la Fiscalía General de la Nación que archivara la investigación que
viene adelantando contra los peticionarios y los testigos del matrimonio civil.
El Tribunal consideró
que le asistía la razón a los peticionarios, por cuanto en los términos del
Decreto 2272 de 1989, los jueces de familia son competentes para decretar la
nulidad de un matrimonio. Sin embargo, estimó que no podía ordenarle a la
Fiscalía abstenerse de investigar a los accionantes.
La Sala considera que
le asiste la razón al Tribunal Superior de Manizales, razón por la cual se
confirmará parcialmente su sentencia del 9 de mayo de 2014, mediante la cual se
revocó parcialmente el fallo proferido el 21 de marzo de 2014 por el Juzgado 2º Civil del Circuito de La Dorada,
Caldas, por las siguientes razones:
1.1.
Examen de los requisitos generales de procedencia del amparo contra sentencias.
La
Corte verifica que, en el caso concreto, se encuentran acreditados los
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra sentencias:
a.
La cuestión que se discute es de relevancia constitucional, en la medida en que
está de por medio el ejercicio del derecho a contraer matrimonio de una pareja
del mismo sexo.
b.
En relación con la subsidiariedad, los accionantes aclararon que se pretendía
un amparo transitorio, ante la existencia de un perjuicio irremediable, motivo
por el cual no interpusieron ningún recurso[122]
ante la decisión judicial de anular su matrimonio. Al respecto, la Corte
considera que efectivamente los accionantes se encontraban ante un perjuicio
irremediable, dada la inminencia del inicio de una investigación penal en su
contra y la afectación del derecho a la intimidad de ellos y sus hijos, ante la
divulgación por los medios de comunicación locales de la anulación de su
matrimonio.
c.
Se cumple con el requisito de la inmediatez, ya que la decisión judicial
cuestionada es del 18 de diciembre de 2013 y la petición de amparo fue
presentada el 7 de marzo de 2014.
d.
Los accionantes identificaron, de manera razonable, los hechos que generaron la
vulneración, así como los derechos fundamentales desconocidos.
e. No se trata de una
sentencia de tutela.
1.2. Análisis del cumplimiento de los
requisitos específicos de procedencia del amparo contra sentencias: el juez
civil incurrió en varios defectos en su providencia
Las
personas transgénero tienen una vivencia que no corresponde con el sexo
asignado al momento de nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y
la vivencia de la persona, en los términos descritos es femenino, dicha persona
generalmente se autorreconoce como una mujer trans. “Cuando el sexo asignado
al nacer es femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona
generalmente se autorreconoce (sic) como un hombre trans”[123].
Según
jurisprudencia de este Tribunal, la comunidad trans constituye una población en
condiciones de debilidad manifiesta que goza de especial protección
constitucional. Son un grupo que históricamente ha sido sometido a patrones de
discriminación por valoraciones sociales y culturales negativas; sus integrantes
han sido víctimas de graves violaciones a sus derechos y su situación socio
económica evidencia las circunstancias de desprotección y segregación que
padecen[124].
“Dentro del sector LGBT es justamente la
población transgénero la que afronta mayores obstáculos para el reconocimiento
de su identidad y el goce efectivo de sus derechos, y constituyen las víctimas
más vulnerables y sistemáticas de la comunidad LGBT”[125].
En el caso
concreto del accionante Elkin Alfonso Bustos, se verifica por la Sala Plena una
triple vulneración de sus derechos fundamentales toda vez que al anularse el
matrimonio celebrado y ordenarse la devolución del acta de matrimonio, sin que
fuere inscrita en el Registro Civil, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
La Dorada, Caldas, incurrió en: i) una vulneración al derecho fundamental al
debido proceso por configuración de al menos cuatro causales específicas de
procedibilidad de tutela contra providencias judiciales (defecto orgánico,
procedimental, sustantivo y desconocimiento del precedente); ii) una
conculcación del derecho a unirse formalmente con Yaqueline Carreño Cruz en
condiciones de igualdad y; iii) un quebrantamiento del derecho fundamental a la
intimidad, a la orientación sexual y a la identidad de género del accionante, por
cuanto el juzgador discriminó su tránsito autónomo de género.
El Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, carecía de competencia para
decretar la nulidad del matrimonio celebrado el 13 de diciembre de 2013 entre
Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño Cruz, toda vez que en virtud del
artículo 5° del Decreto 2272 de 1989 los jueces de familia conocerán “de la nulidad y divorcio de matrimonio
civil”. Además, dicho juzgador se apartó del procedimiento establecido, en
tanto las causales de nulidad del matrimonio, consagradas en el artículo 140
del Código Civil, son taxativas y rogadas. Se observa, en sede de revisión, que
el juez decidió con base en normas inexistentes o inconstitucionales dado que
la “igualdad de sexo” de la pareja heterosexual contrayente no es un
impedimento para contraer un matrimonio.
Finalmente,
dicho servidor judicial se apartó de los precedentes de la Corte que protegen
la dignidad humana, la orientación sexual, el libre desarrollo de la
personalidad, la familia diversa y la identidad de género como un criterio
sospechoso de discriminación.
1.3. Improcedencia de la compulsa de copias a la justicia penal.
Especial mención
merece para la Sala Plena, la orden de compulsar copias a la Fiscalía General
de la Nación en relación con los señores Elkin Alfonso Bustos Cabezas y
Yaqueline Carreño Cruz, decretada mediante Auto número 0937 por el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de la Dorada, Caldas (T- 4.488.250), por la supuesta comisión de los delitos de fraude procesal y
falso testimonio.
Téngase presente que
los accionantes actuaron siempre de buena fe, en el sentido de no ocultar su
orientación sexual al momento de celebrar su matrimonio civil. De hecho, en el
texto del referido Auto se lee lo siguiente:
“Se pudo constatar que
el registro civil de nacimiento con indicativo serial 34226717, expedido por la
Notaría 16 de Bogotá a nombre de ELKIN ALFONSO BUSTOS CABEZAS, persona nacida
el 06 de noviembre de 1977, aparece como de sexo femenino y al final del mismo
documento una nota marginal de fecha 30 de
marzo de 2010 sobre cambio de nombre, reemplazando al que aparece al
serial No. 3047331, sin precisar cuál era el nombre que se reemplazó;
igualmente en la fotocopia de la C.C. No. 52.518.871 a nombre de ELKIN ALFONSO BUSTOS CABEZAS aparece en la
parte posterior del documento la letra F, indicativa del sexo femenino”[126].
De tal suerte que los
contrayentes, en momento alguno presentaron documentación falsa relacionada con
su género.
Advierte además la
Corte que la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada
(Caldas), en el sentido anular el matrimonio celebrado entre los accionantes y
compulsarles copias a la Fiscalía General de la Nación, se fundó en la
siguiente interpretación equivocada de la Sentencia C-577 de 2011:
“De la exposición de
argumentos y del análisis de los documentos obrantes en el trámite, se pudo
constatar aunque a posteriori a la
celebración del matrimonio civil entre los contrayentes ELKIN ALFONSO BUSTOS
CABEZAS y YAQUELINE CARREÑO CRUZ, que ambas personas son del mismo género, sexo
femenino, que contraviene manifiestamente la Constitución, la ley y la
jurisprudencia constitucional, en lo relativo al matrimonio civil, como se
dijo, únicamente autorizado para las parejas heterosexuales”.
Como se ha explicado en
detalle, con posterioridad al 20 de junio de 2013 los jueces de la República
podrían celebrar válidamente matrimonios entre parejas del mismo sexo, en los
términos de la Sentencia C- 577 de 2011.
La Corte considera que
la orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, en contra de
los accionantes y los testigos de su
matrimonio, configura una vulneración directa de la Constitución.
En conclusión, la Sala
confirmará parcialmente la sentencia del día 9 de mayo de 2014, proferida por
la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Manizales, en la acción de
tutela formula por Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño Cruz contra el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada (Expediente T-4.488.250),
mediante la cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso, en tanto
el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada carecía de competencia para
anular un matrimonio civil celebrado entre parejas del mismo sexo. En su lugar,
amparar: (i) a los señores Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño Cruz su
derecho a contraer matrimonio civil; y (ii) al señor Elkin Alfonso Bustos su
derecho fundamental a la identidad de género. De igual manera, revocará
parcialmente la Sentencia del Tribunal, con el fin de dejar sin efectos la
orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que
investigue a los accionantes.
2. Acciones
de tutela formuladas por la Procuraduría General de la Nación contra Autos
proferidos por jueces civiles, quienes acogieron solicitudes de celebración de
matrimonios entre parejas del mismo sexo.
2.1.
Expediente T-4.189.649.
El señor Gustavo
Trujillo Cortes, actuando en su calidad de Procurador Judicial II de la
Delegada para Asuntos Civiles, formuló acción de tutela contra el Juzgado 48
Civil Municipal de Bogotá, a efectos que se declarara la nulidad de lo actuado,
en relación con la aceptación de solicitud de matrimonio civil formulada por
los señores Julio Albeyro Cantor Borbón y William Alberto Castro. El Agente del
Ministerio Público afirma actuar en defensa del ordenamiento jurídico y de los
derechos fundamentales, en especial, al debido proceso.
Los hechos del caso se
relacionan con una petición de matrimonio civil presentada el 22 de julio de
2013 por los señores Julio Albeiro Cantor Borbón y William Alberto Castro ante
el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá, la cual fue admitida el 25 de julio de
2013.
El Procurador Judicial
II de la Delegada para Asuntos Civiles formuló oposición, alegando que el
matrimonio civil heterosexual es el único que rige en nuestro ordenamiento
jurídico y que la familia surge del vínculo matrimonial o la unión marital de
hecho conformada por un hombre y una mujer. En consecuencia, sostuvo que la
solicitud de matrimonio debía negarse. Al respecto, alega que el Juzgado 48
Civil Municipal de Bogotá incurre con su actuar en los siguientes defectos: (i)
orgánico, por falta de competencia para solemnizar un vínculo jurídico entre
parejas del mismo sexo; (ii) sustantivo, por aplicar a una petición el trámite
fijado para el matrimonio (art. 113 del Código Civil); y (iii) desconocimiento
del precedente fijado en la sentencia C-
577 de 2011.
El Juzgado 48 Civil
Municipal de Bogotá, mediante Auto del 22 de agosto de 2013, rechazó la
oposición al matrimonio civil, señalando estar actuando en los términos de la
Sentencia C- 577 de 2011.
El Agente del
Ministerio Público interpuso recurso de reposición alegando el
resquebrajamiento del ordenamiento jurídico “al desconocer el mandato
constitucional que, hasta la fecha, no ha contemplado la posibilidad de que la
familia como célula vital de la sociedad se conforme por la unión de dos
personas del mismo sexo”.
Mediante Auto del cinco
de septiembre de 2013, el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá decidió negar la
reposición y señalar el día 20 de septiembre del mismo año, para la celebración
del matrimonio civil.
A folio 63 del
expediente reposa el “Acta de matrimonio civil 2013-0948”, fechada 20 de
septiembre de 2013, en la cual se declara:
“Legalmente unidos por
matrimonio civil a Julio Albeyro Cantor Borbón y William Alberto Castro, con
todas las prerrogativas que nuestro ordenamiento jurídico otorga”.
La autoridad accionada
respondió en el sentido de actuar en el ámbito de su autonomía judicial, y en concreto,
de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C- 577
de 2011.
A su vez, los
contrayentes se opusieron alegando que la Procuraduría General de la Nación
carecía de legitimación activa para formular una solicitud de amparo y que ni
siquiera es titular de un interés jurídico “que
le hubiera permitido participar en mi trámite de matrimonio”.
El Juzgado 39 Civil del Circuito de
Bogotá, mediante Sentencia del 1º de octubre de 2013, resolvió tutelar el
derecho fundamental al debido proceso, invocado por la Procuraduría General de
la Nación, y en consecuencia:
“SEGUNDO. ORDENAR en consecuencia, que
por parte del Juzgado accionado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
proceda a tomar los correctivos del caso encaminados a dejar sin valor ni
efecto la actuación surtida e inadmitir la solicitud para que sea adecuada bajo
el prisma de (sic) que personas del mismo sexo sólo pueden “formalizar y
solemnizar un vínculo contractual”, según los dictados de la sentencia C-577
de 2011, en el entendido que los señores CANTOR BORBÓN y CASTRO FRANCO, tienen
derecho a que se solemnice mediante acto formal la decisión la decisión de unir
sus vidas con el fin de vivir juntos, dando a este vínculo la denominación que
se ajuste al objeto de esa relación contractual, pues lo que la Corte en
definitiva decantó es que las personas involucradas tienen derecho
constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual solemne y
formal ante un juez o notario.”
El Juez 48 Civil
Municipal de Bogotá impugnó el fallo de amparo, alegando desconocimiento de la
Sentencia C-577 de 2011, en tanto los contrayentes lo hicieron invocando la
falta de legitimación activa de la Procuraduría General de la Nación.
El Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, en Sentencia del 23 de octubre de 2013,
resolvió revocar el fallo del 1º de octubre de 2013, y en su lugar, negar el
amparo al derecho fundamental al debido proceso, invocado por la Procuraduría
General de la Nación.
El ad quem consideró que lo pretendido por el Ministerio Público era
defender el ordenamiento jurídico y buscar que el Juzgado accionado aplicara la
ley y la jurisprudencia constitucional,
“que regula lo relativo
a la unión formal y solemne entre personas del mismo sexo, no cabe duda que la
acción de tutela resulta improcedente no sólo porque ésta protege derechos de
tipo individual y concreto, más no colectivos, sino porque a través de la misma
no es posible hacer valer derechos originados en la interpretación de unas
normas”.
Adicionalmente, el
Tribunal estimó que se incumplía el requisito de la subsidiariedad, por cuanto
si lo pretendido por el Agente del Ministerio Público era dejar sin efectos un
matrimonio civil celebrado entre personas del mismo sexo, tal competencia se
encontraba asignada a los jueces de familia.
Un examen del fallo de
segunda instancia evidencia que: (i) el fallador consideró, a semejanza del a quo, que la Procuraduría General de la
Nación contaba con legitimación activa para interponer una acción de tutela,
actuando en defensa del ordenamiento jurídico e invocando la violación del
derecho fundamental al debido proceso; (ii) sin embargo, el amparo se negó por
cuanto se pretendía hacer valer derechos originados de una interpretación de
las normas legales; y (iii) adicionalmente, la acción de tutela fue rechazada
por incumplir el requisito de subsidiariedad, ya que la declaratoria de nulidad
de un matrimonio es competencia de los jueces de familia.
La Sala Plena revocará
el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de
Bogotá, mediante el cual se negó el amparo solicitado por la Procuraduría
General de la Nación, y en su lugar, lo declarará improcedente por falta de
legitimación activa.
2.2.
Expediente T-4.259.509.
El señor Gustavo
Trujillo Cortes, actuando en su calidad de Procurador Judicial II de la
Delegada para Asuntos Civiles, interpuso acción de tutela contra el Juzgado 44
Civil Municipal de Bogotá, a efectos de que se declarara la nulidad de lo
actuado, en relación con la aceptación de solicitud de matrimonio civil
formulada por las señoras Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas
Robayo. El Agente del Ministerio Público afirma actuar en defensa del
ordenamiento jurídico y de los derechos fundamentales, en especial, al debido
proceso.
Los hechos del caso se
relacionan con una petición de matrimonio civil presentada por las señoras
Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo ante el Juzgado 44
Civil Municipal de Bogotá, la cual fue inicialmente rechazada y luego admitida
mediante Auto del 23 de septiembre de 2013.
A folio 59 del
expediente reposa el “Acta de matrimonio civil número 1100400304420130077900”,
fechada 4 de octubre de 2013, en la cual se afirma:
“RESUELVE: PRIMERO.
Declarar legalmente unidas en matrimonio civil a SANDRA MARCELA ROJAS ROBAYO y
ADRIANA ELIZABETH GONZÁLEZ SANABRIA, con todas las prerrogativas que el
ordenamiento jurídico les otorga y de las cuales han sido advertidas en estas
mismas diligencias. SEGUNDO: ORDENAR que por secretaría se expidan copias de la
presente diligencia, sin costo alguno, con destino a las contrayentes, para
efectos del registro en la Notaría o Registraduría de su elección, pero en todo
caso en el círculo de Bogotá. TERCERO: PREVENIR a la Notaría o Registraduría a
quien se solicite el registro de este acto para que lo realice y anote el
nombre de las contrayentes en formato vigente de REGISTRO CIVIL DE MATRIMONIO,
sin que sa óbice para ello el registro de sexo o género de las mismas, a fin de
cumplir con lo de su cargo en cuanto al registro solicitado (art. 228 CP)”.
La autoridad accionada
respondió en el sentido de actuar en el ámbito de su autonomía judicial y
critica a la Procuraduría General de la Nación por actuar supuestamente en
defensa del orden jurídico.
A su vez, los
contrayentes se opusieron alegando que la Procuraduría General de la Nación
carecía de legitimación activa para formular una solicitud de amparo y que ni
siquiera es titular de un interés jurídico “que
le hubiera permitido participar en mi trámite de matrimonio”.
El Juzgado 44 Civil del Circuito de
Bogotá, mediante Sentencia del 16 de octubre de 2013, resolvió tutelar el
derecho fundamental al debido proceso, invocado por la Procuraduría General de
la Nación, y en consecuencia le ordenó a la Juez 44 Civil Municipal dejar sin
efecto toda la actuación adelantada, en relación con la solicitud de matrimonio
elevada por las accionantes.
Las contrayentes
impugnaron el fallo invocando la falta de legitimación activa de la Procuraduría
General de la Nación.
El Tribunal Superior de
Bogotá, en Sentencia del 29 de octubre de 2013, resolvió revocar el fallo del a quo y en su lugar, negar el amparo al
derecho fundamental al debido proceso, invocado por la Procuraduría General de
la Nación.
El Tribunal estimó que
se incumplía el requisito de la subsidiariedad, por cuanto si lo pretendido por
el Agente del Ministerio Público era dejar sin efectos un matrimonio civil
celebrado entre personas del mismo sexo, tal competencia se encontraba asignada
a los jueces de familia.
Un examen del fallo de
segunda instancia evidencia que el fallador consideró, a semejanza del a quo, que la Procuraduría General de la
Nación contaba con legitimación activa para interponer una acción de tutela,
actuando en defensa del ordenamiento jurídico e invocando la violación del
derecho fundamental al debido proceso. Sin embargo, el amparo se negó por
incumplir el requisito de subsidiariedad, ya que la declaratoria de nulidad de
un matrimonio es competencia de los jueces de familia.
La Sala Plena revocará
el fallo de tutela proferido el 29 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de
Bogotá, mediante el cual se negó el amparo solicitado por la Procuraduría
General de la Nación, y en su lugar, lo declarará improcedente por falta de
legitimación activa.
3.
Parejas del mismo sexo a quien un notario se niega a casar. Amparo contra particulares que ejercen una
función pública
3.1.
Expediente T-4.167.863.
Los señores Luis Felipe Rodríguez Rojas
y Edward Soto formularon acción de tutela contra la Notaría Cuarta de Cali,
para que les ampararan sus derechos fundamentales a la protección de la
familia, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, el debido
proceso y la igualdad, vulnerados por la accionante al rechazarles la solicitud
de matrimonio civil que presentaron el 20 de junio de 2013, en aplicación de la
Sentencia C- 577 de 2011.
El 24 de julio de 2013, el Juzgado 11
Municipal de Cali decidió amparar los derechos fundamentales de los accionantes
y le ordenó a la Notaría Cuarta de Cali, en las cuarenta y ocho horas
siguientes, formalizar y solemnizar el vínculo contractual solemne entre
parejas del mismo sexo.
El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Cali, mediante providencia del 30 de agosto de 2013, decidió revocar la
sentencia de amparo del a quo, y en
su lugar, negar la protección de los derechos fundamentales. Los principales
argumentos del fallador fueron los siguientes:
“Como es de público conocimiento al 20
de junio de 2013, brillo (sic) por su ausencia la expedición de ley alguna por
parte del Congreso de la República, con relación a los derechos de las parejas
del mismo sexo, motivo por el cual y en aras de amortiguar en algo el déficit
de protección que afecta a las mencionadas parejas, sin llegar a eliminarlo
completamente, se les concedió la opción de acudir ante notario o juez
competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.
No obstante lo anterior, advierte la
instancia que lo que los accionante pretenden es que se le dé trámite a su
solicitud de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo y la celebración de
dicho contrato, de conformidad con las normas procesales y sustanciales del
Código Civil y demás leyes que lo reforman o desarrollan, no siendo esto lo
ordenado en la sentencia de control de constitucionalidad tantas veces
referida”
El 31 de enero de 2014, los señores Luis Felipe
Rodríguez Rodas y Edward Soto radicaron un escrito ante la Corte desistiendo de
su petición de amparo. Sus argumentos fueron los siguientes:
“Nuestra
persistente lucha jurídica por disfrutar de los mismos derechos
fundamentales que tienen todos los y las colombianas repercutieron
negativamente en nuestra vida personal y de pareja, al punto que hoy en día no
conformamos más una familia.
En otras palabras, para la fecha los suscritos
accionantes ya no conformamos una pareja
sentimental y un núcleo familiar, y por consiguiente, en este momento nos
asiste más la voluntad libre de contraer matrimonio civil”.
En consecuencia,
solicitaron a la Corte declarar la existencia de un hecho superado. Esta
petición fue coadyuvada por la ONG
Colombia Diversa.
La jurisprudencia constitucional ha sostenido
que el desistimiento sólo procede cuando se encuentran comprometidas las
pretensiones individuales del actor[127],
toda vez que no cabe la renuncia a la petición cuando el tema que se aborda
involucra elementos que despiertan el interés general:
“[T]ambién debe insistirse en el carácter
público que adquiere el trámite de la tutela cuando se refiere a puntos que, como
en el presente caso, afectan el interés general. Ese el motivo para que
esta Sala halle inadmisible el desistimiento de la acción o de la impugnación
correspondiente se en su decisión, como aquí ocurre, están comprometidos
aspectos relacionados con el bien colectivo, pues en tales situaciones, por
aplicación del principio consagrado en el artículo 1º de la Carta, debe
prevalecer el interés general, ya que no están en juego exclusivamente las
pretensiones individuales del actor”[128].
La aplicación de la
figura procesal del desistimiento debe acompasarse con otra, como lo es la
carencia actual de objeto. Al respecto, por ejemplo, la Corte en sentencia
SU-108 de 2016, en un asunto relacionado con la prestación del servicio militar
obligatorio, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que
uno de los peticionarios no deseaba ya ser desvinculado del Ejército Nacional.
En el caso concreto,
los peticionarios del mismo sexo afirman que ya no conforman una pareja
sentimental, motivo por el cual no desean que los jueces constitucionales
ordenen la celebración de su matrimonio civil.
En este orden de ideas,
la Sala revocará la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de 2013 por
el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali, la cual negó el amparo solicitado de
los derechos fundamentales a la protección de la familia, a la dignidad humana,
al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica, al debido
proceso, a la seguridad jurídica y a la igualdad, mediante la acción de tutela T-4.167.863. En su lugar, declarará la
carencia actual de objeto, debido a que los accionantes manifestaron que, a la
fecha, ya no le asiste la voluntad de contraer matrimonio civil.
3.2.
Expediente T-4.353.964.
Los señores Fernando
José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero interpusieron acción de tutela
contra el señor Notario 37 de Bogotá, por no acceder a su solicitud de
matrimonio igualitario.
El accionado se opuso a
la procedencia del amparo, argumento lo siguiente: (i) los peticionarios pueden
acudir ante un juez para celebrar su matrimonio entre parejas del mismo sexo;
(ii) no se puede desconocer lo decidido por la Corte Constitucional en
Sentencia C-577 de 2011; (iii) el juez constitucional aludió a una figura
contractual diferente al matrimonio; (iv) a los peticionarios se le brindó a
posibilidad de “formalizar y solemnizar su vínculo contractual”; (v) el notario
es competente para autorizar el matrimonio civil por mandato legal y para
formalizar y solemnizar el “vínculo contractual entre parejas del mismo sexo”,
por mandato jurisprudencial; (vi) no se trata de un contrato innominado; y
(vii) en el presente caso resulta improcedente aplicar el método de
interpretación analógico.
En el trámite de la
petición de amparo intervino la Procuraduría General de la Nación alegando que
el matrimonio sólo puede celebrarse entre individuos de distinto sexo. En tal
sentido, el juez no puede abrogarse una competencia que es del legislador.
El Juzgado 63 Civil
Municipal de Bogotá, mediante Sentencia del 11 de marzo de 2014, resolvió negar
el amparo solicitado. En el texto de su breve fallo se lee lo siguiente:
“la conducta del
notario no luce arbitrario (sic) o totalmente desacertado (sic), igualmente en
los términos de la Sentencia C-577 de 2011, no es válido al juez utilizarla
como criterio de interpretación y aplicación para solemnizar el vínculo de las
parejas del mismo sexo, más cuando no hay parámetros en la propia sentencia,
razones suficientes para denegar el amparo solicitado”.
El Juzgado 16 Civil del Circuito de
Bogotá, en providencia del 25 de abril de 2014, resolvió confirmar el fallo del
a quo. Estimó el juez que, en los
términos de la Sentencia C-577 de 2011, de forma alguna se autorizó a los
jueces o notarios a tramitar matrimonios entre personas del mismo sexo; dicha
potestad está en cabeza del legislador y no de los jueces.
La Sala revocará el referido fallo de
tutela y amparará los derechos de los peticionarios a contraer matrimonio
civil, con base en las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo,
las cuales se sintetizan en lo siguiente:
● La Sentencia C- 577 de 2011
exhortó al Congreso de la República para que antes del 20 de
junio de 2013 legislara, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos
de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de
protección que, “según los términos de
esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas”.
● En la misma providencia se
previó que “Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la
legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante
notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”.
● La Corte verificó que ninguno de
los diversos proyectos de ley (18 en total) presentados y tramitados ante el
Congreso de la República, en materia de formalización y solemnización del
vínculo entre parejas del mismo sexo, resultó aprobado. Lo anterior significa
que las mayorías parlamentarias, habiendo contado con un plazo razonable,
incumplieron su deber constitucional de legislar, en pro de asegurar el
disfrute del derecho fundamental a la igualdad de trato de las minorías
sexuales en Colombia.
● Aunado a lo anterior, con base
en las pruebas obrantes en los expedientes acumulados, el juez constitucional
constató que, con posterioridad al 20 de junio de 2013, se generaron diversas y
contradictorias lecturas por las distintas autoridades judiciales, notariales,
registrales y de control realizaron sobre el sentido y alcance de la Sentencia
C-577 de 2011. Tal estado de cosas conduce a perpetuar y acentuar el déficit de
protección y la discriminación de la cual han sido secularmente víctimas las
parejas del mismo sexo en Colombia.
● La Corte Constitucional,
actuando como guardiana de la Constitución de 1991, y ante la urgente necesidad
de proteger los derechos fundamentales de los integrantes de una minoría
sexual, adopta una sentencia de unificación, con efectos inter pares, con miras a que, en adelante, las parejas
heterosexuales y homosexuales gocen en Colombia de plena igualdad de trato en
el ejercicio de sus derechos fundamentales.
● El Tribunal Constitucional
consideró que en un Estado Social de Derecho, fundado sobre la dignidad humana
y el respeto por los derechos fundamentales, en especial, la libertad y la
igualdad de trato, el único significado constitucionalmente admisible de la
expresión “institución que posibilite formalizar y solemnizar un vínculo entre parejas
del mismo sexo” es aquel de matrimonio civil.
En este orden de ideas,
la Sala procederá a revocar la sentencia del 25 de abril de 2014, proferida por
el Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó el fallo del 11 de
marzo de 2014, pronunciado por el Juzgado 63 Civil Municipal de Bogotá, que
negó la solicitud de protección constitucional impetrada. En su lugar, amparará
el derecho de los accionantes a contraer matrimonio civil. En consecuencia,
ordenará al señor Notario 37 de Bogotá acceder a la solicitud de celebración de
matrimonio igualitario, elevada por los señores Fernando José Silva Pabón y
Ricardo Betancourt Romero, y a la Registraduría Nacional del Estado Civil,
proceder a registrar el correspondiente matrimonio civil.
4.
Negativa de un Registrador Auxiliar de registrar un matrimonio celebrado por
una pareja del mismo sexo. Acción de tutela contra una omisión de un
funcionario administrativo.
Expediente
T-4.309.193
Los señores William
Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón interpusieron acción de
tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera
de Bogotá, por negarse a inscribir su matrimonio en el correspondiente registro
civil.
Alegan que el 20 de
septiembre de 2013 contrajeron matrimonio civil ante el Juez 48 Civil Municipal
de Bogotá. Acto seguido, intentaron registrarlo en la Notaría Tercera de
Bogotá, siendo su solicitud negada por cuanto se requería un “certificado
especial” expedido por el juez.
El Juez 48 Civil
Municipal le indicó a los accionantes que la única formalidad legalidad para
registrar un matrimonio civil era la correspondiente acta, la cual ya existía.
Ante la negativa de la
Notaría, los peticionarios acudieron ante la Registraduría Auxiliar de
Teusaquillo, entidad donde se les indicó que resultaba imposible registrar su
matrimonio, por tratarse de dos hombres.
La Notaría Tercera de
Bogotá respondió en el sentido de que la “posición del gremio de notarios
(Unión Colegiada del Notariado Colombiano) en concordancia con la sentencia
C-577 de 2011, numeral quinto, es la de formalizar y solemnizar un vínculo
contractual”.
La Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá, mediante
sentencia del 25 de noviembre de 2013, concedió el amparo de los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo de los
contrayentes, en los siguientes términos:
“PRIMERO. CONCEDER
la acción de tutela interpuesta por WILLIAM ALBERTO CASTRO FRANCO contra la
NOTARÍA TERCERA DEL CÍRCULO DE BOGOTÁ y la REGISTRADURÍA AUXILIAR DE
TEUSAQUILLO, protegiendo sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido
procedimiento administrativo.
“SEGUNDO. ORDENAR a la NOTARÍA TERCERA DEL CÍRCULO DE BOGOTÁ y la
REGISTRADURÍA AUXILIAR DE TEUSAQUILLO, que procedan al registro en el registro
civil del matrimonio civil celebrado ante el Juez 48 Civil Municipal de Bogotá
del señor WILLIAM ALBERTO CASTRO FRANCO con el señor JULIO ALBERTO CANTOR
BORBÓN, si el solicitante acudiere a registrarlo..
“Para tal efecto, el accionante
podrá acudir ante la entidad de su preferencia, la cual tendrá 48
horas siguientes a la notificación de la presente decisión, para cumplir con lo
ordenado”.
El día 26 de noviembre
de 2013 fue autorizado y expedido el Registro Civil de Matrimonio número
04533745, el cual reposa a folio 115 del cuaderno principal.
En este orden de ideas,
la Corte confirmará parcialmente el fallo de tutela proferido el 25 de
noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura de Bogotá, en el cual se ampararon los derechos
fundamentales de los señores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro
Cantor Borbón, frente a la negativa de la Notaría Tercera de Bogotá y la
Registraduría Auxiliar de Teusaquillo de inscribir su matrimonio en el registro
civil. En su lugar, declarará la
carencia actual de objeto por cumplimiento del fallo de tutela, al haberse inscrito el matrimonio civil en el
Registro del Estado Civil.
B.
Declaratoria de efectos inter pares y
otras órdenes
Los
efectos de los fallos de amparo son inter
partes, por regla general. Con todo, en algunos casos, dada la existencia
de un universo objetivo de personas que se encuentran en la misma situación de
los accionantes, la Corte los ha
modulado, con el fin de asegurar el ejercicio del derecho a la igualdad.
Existen
circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a
ser un mecanismo judicial subsidiario tendiente a evitar la vulneración o
amenaza de derechos fundamentales de las partes en el proceso. Este supuesto se
presenta cuando su protección incide en los mismos derechos fundamentales de
terceras personas no tutelantes. Teniendo en cuenta que el amparo
constitucional no puede contrariar su naturaleza y razón de ser en la
protección de derechos fundamentales de otros sujetos que se hayan
circunstancias similares, el juez de tutela dispone de los efectos inter comunis e inter pares con el objeto de amparar, con la misma fuerza
vinculante, los derechos constitucionales fundamentales de quienes no habiendo
acudido directamente a este medio judicial requieren de igual protección. Claro
está, siempre que los terceros se encuentren en condiciones comunes o iguales a
las de quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden de amparo dada por el
juez constitucional repercute, de manera directa e inmediata, en la vulneración
de derechos fundamentales de aquellos no vinculados.
Los
efectos inter comunis se refieren a
situaciones que se extienden a una comunidad determinada por unas
características específicas. En la Sentencia SU 1023 de 2001, la Corte extendió por primera vez los efectos inter comunis, en un caso en el cual los
accionantes solicitaban el pago de mesadas pensionales a cargo de una entidad
en liquidación obligatoria que no disponía de recursos suficientes para
garantizar los mismo. Como problema jurídico, la Corte se preguntó si frente a
una empresa que se encuentra en estas condiciones, la orden de pagar mesadas
pensionales a quienes instauraron acción de tutela ¿vulnera el derecho a la
igualdad de participación que les asiste a los demás pensionados no tutelantes?
Para
resolver el asunto, se decretaron efectos inter
comunis con respecto a los pensionados de la Flota Mercante Gran Colombiana
a los cuales se les adeudaban varias mesadas pensionales para que la orden de
la sentencia que pretendía proteger los derechos fundamentales de los
accionantes, se extendiera también a todos los exfuncionarios de la entidad
accionada que se encontraran en la misma situación:
“Los efectos de esta
decisión se explican en este caso por las circunstancias específicas y
particulares de la sociedad en liquidación, entre las cuales sobresalen para
este propósito las siguientes: la situación de igualdad en que se encuentran
los pensionados, a quienes les asiste el derecho a participar en la
distribución de los activos de la compañía; rige el principio de solidaridad,
el cual no se opone a la orden judicial transitoria que se imparte; además, se
trata de una empresa en proceso de liquidación obligatoria que ya tiene, por lo
tanto, definida su vocación de extinción. Por lo anterior, en esta oportunidad
la decisión de la Corte señala efectos inter comunis frente al proceso
de liquidación obligatoria de la CIFM, en consideración a que todos los
pensionados pertenecen a una comunidad, en situaciones de igualdad de
participación, y con el fin de evitar entre ellos desequilibrios
injustificados” -subrayado fuera de texto-.
De
ahí que, cuando se pretende integrar a los miembros de una comunidad
determinada, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la efectividad en
la protección del derecho del individuo depende de su pertenencia a la
comunidad.
En
cambio, los efectos inter pares se
predican para los terceros no vinculados al proceso que se encuentran en una
situación semejante respecto de los accionantes. Si bien desde el Auto 071 de 2001, la declaración de
dichos efectos viene acompañada de una excepción de inconstitucionalidad, esta
última no es un requisito sine qua non
para su procedencia, cuando la resolución adoptada genera efectos análogos
respecto de todos los casos semejantes.
Así,
en la Sentencia SU 783 de 2003 la
Corte estudió varios casos acumulados y examinó en las circunstancias allí
indicadas si ¿presentar preparatorios cuando la respectiva Universidad tiene
señalado este requisito en su normatividad interna constituye una vulneración a
los derechos fundamentales a la educación, el trabajo y la libertad de escoger
profesión u oficio, o es un ejercicio legítimo de la autonomía universitaria? Para
resolver el asunto, la Sala Plena negó la tutela de los derechos fundamentales
de quienes pretendían la expedición del título de abogado sin la presentación
de exámenes preparatorios y determinó efectos inter pares “a todos los
casos que reúnan los supuestos legales analizados en esta sentencia”, sin
considerar una excepción de inconstitucionalidad.
De
conformidad con el Auto 071 de 2001, quedan cobijados por los efectos inter pares de la providencia, aquellos
casos semejantes en los cuales los jueces de tutela no apliquen las reglas de
reparto de la acción de tutela contenidas en el Decreto 1382 de 2000 y, en su
lugar, se fundamenten en el mandato constitucional establecido en el artículo
86, según el cual el recurso de amparo puede ser interpuesto ante cualquier
juez, en cualquier momento y en todo lugar.
“cuando concurran las
condiciones anteriormente enunciadas la excepción de inconstitucionalidad
aplicada por esta Corporación tiene efectos inter pares, es decir, entre todos
los casos semejantes, logra conciliar todas las normas constitucionales en
juego. En todos los casos en los cuales deba decidirse una acción de tutela,
los jueces quedan cobijados por los efectos inter pares de esta providencia, lo
cual asegura que el principio de supremacía constitucional sea efectivamente
respetado y que los derechos fundamentales que requieren por mandato de la
Carta “protección inmediata” (artículo 86 de la C. P.), no se pierdan en los
laberintos de los conflictos de competencia que impiden que se administre pronta
y cumplida justicia en desmedro de los derechos inalienables de la persona
(artículo 5 de la C.P.). Los efectos inter pares también aseguran que, ante la
evidencia del profundo, grave, generalizado y recurrente perjuicio que para el
goce de los derechos fundamentales ha tenido la aplicación de normas
administrativas contrarias a la Constitución, la Corte Constitucional como
órgano del Estado al cual se le ha confiado la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, cumpla su misión de asegurar la efectividad de
los derechos y principios constitucionales”.
Con
ocasión de la Sentencia C-577 de 2011 y el persistente déficit de protección
constitucional en el ejercicio de los derechos fundamentales de las parejas del
mismo sexo, han tenido lugar diversas interpretaciones acerca de cuál es el
vínculo contractual idóneo para formalizar y solemnizar uniones de parejas
homoafectivas. Precisamente, esta indefinición legal en la constitución de la
familia diversa ha ocasionado que algunas parejas del mismo sexo no hayan
podido válidamente formalizar y solemnizar su vínculo contractual.
En
consecuencia, la Corte Constitucional encuentra que procesalmente dentro de las
diversas alternativas disponibles para proteger los derechos fundamentales de
los terceros no vinculados al proceso, la que mejor protege las parejas del
mismo sexo para asegurar la efectividad de los derechos y principios
constitucionales inalienables de la persona humana, es la figura de los efectos
inter pares, toda vez que se trata de
proteger casos de personas que se encuentran en una situación igual o similar;
no una comunidad jurídica determinada de la cual depende el ejercicio y goce de
los derechos fundamentales individuales y la extensión de los efectos de la
sentencia (efectos inter comunis).
Con
el propósito de: (i) superar el déficit de protección reconocido en la
Sentencia C-577 de 2011, en relación con las parejas del mismo sexo en
Colombia; (ii) garantizar la plena vigencia de la Constitución, concretamente
el derecho constitucional a unirse para constituir un vínculo marital, natural
o solemne, del que surge una comunidad de vida de variados matices, uno de los
cuales lo constituye la celebración de un matrimonio civil en condiciones de
igualdad, dignidad y libertad; y (iii) amparar el principio de seguridad
jurídica en relación con el estado civil de las personas, la Corte extiende los
efectos de la presente sentencia de unificación a los pares o semejantes, es
decir, a todas las parejas del mismo sexo que, con posterioridad al 20 de junio
de 2013: (i) hayan acudido ante los jueces o notarios del país y se les haya
negado la celebración de un matrimonio civil, debido a su orientación sexual;
(ii) hayan celebrado un contrato para formalizar y solemnizar su vínculo, sin
la denominación ni los efectos jurídicos de un matrimonio civil; (iii) habiendo
celebrado un matrimonio civil, la Registraduría Nacional del Estado Civil se
haya negado a inscribirlo y; (iv) en adelante, formalicen y solemnicen su
vínculo mediante matrimonio civil.
Además,
mediando una aplicación prevalente de la Constitución, la Corte declarará que
los matrimonios civiles celebrados entre parejas del mismo sexo en Colombia,
con posterioridad al 20 de junio de 2013, gozan de plena validez jurídica, por
ajustarse a la interpretación constitucional plausible de la Sentencia C-577
de 2011. Para la Corte los jueces de la
República, que han venido celebrando matrimonios civiles entre parejas del
mismo sexo, han actuado en los precisos términos de la Carta Política, de
conformidad con el principio constitucional de la autonomía judicial, dispuesto
en el artículo 229 de la Constitución Política y los tratados internacionales
sobre derechos humanos.
En
igual sentido, esta Corporación advertirá a las autoridades judiciales, a los
notarios y a los registradores del país, que el presente fallo de unificación
tiene carácter vinculante.
Por
último, se exhortará a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, a la Superintendencia de Notariado y Registro y a la Registraduría
Nacional del Estado Civil, para que difundan entre los jueces, notarios y
registradores del estado civil del país, el contenido del presente fallo, con
el propósito de superar el déficit de protección señalado en la Sentencia C-577 de 2011.
Valga
aclarar que es propósito de la Corte Constitucional en esta sentencia unificar
la jurisprudencia y dar pautas en la defensa de los derechos fundamentales de
un grupo minoritario. Razón por la cual, todos los jueces de la República deben
acogerla como regla de derecho en tanto integrantes de la jurisdicción
constitucional.
V. SÍNTESIS
1. Selección
y acumulación de expedientes. La Sala Plena de la Corte, en sesión del día
14 abril de 2016, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la
Constitución Política, así como los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591
de 1991, asumió la revisión constitucional de las decisiones judiciales de las
acciones de tutela en seis (6) expedientes acumulados, así: (i) T-4.488.250 (tutela formulada por una pareja integrada por un
transgenerista y una mujer contra la decisión de anular su matrimonio
igualitario); (ii) T- 4.189.649 (amparo interpuesto por la Procuraduría General
de la Nación contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá
que aceptó una petición de matrimonio de una pareja del mismo sexo); (iii)
T-4.259.509 (tutela interpuesta por un Delegado de la Procuraduría General de
la Nación contra el Juzgado Cuarenta y
Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, que aceptó una solicitud de matrimonio
igualitario); (iv) T-4.167.863 (pareja del mismo sexo, integrada por sujetos de
derecho a quienes un Notario Público se negó a casar); (v) T-4.353.964 (denegación de un Notario
Público a celebrar un matrimonio civil de una pareja del mismo sexo); y (vi) T-4.309.193 (negativa de un Registrador del
Estado Civil de registrar de un matrimonio igualitario).
2. Apertura del debate constitucional y democrático sobre el matrimonio
civil entre parejas del mismo sexo. A lo largo del trámite de revisión de los seis (6) expedientes de amparo
acumulados, la Corte Constitucional recibió un total de veinticinco (25)
intervenciones provenientes de Universidades de distintas regiones del país,
centros de pensamiento, nacionales y extranjeros; activistas y expertos en temas de derechos humanos e instituciones
estatales. Se expusieron numerosos argumentos a favor y en contra del
reconocimiento del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia,
algunos aspectos relacionados con la competencia de la Corte Constitucional en
la materia, así como distintos planteamientos en relación con la procedencia de
los amparos.
El 30 de junio de 2015, previa la elaboración de un cuestionario, la Sala
Plena de la Corte Constitucional celebró una audiencia pública ampliamente difundida en la cual
intervinieron: (i) los peticionarios; (ii) las autoridades
judiciales y notariales accionadas; (iii) instituciones y expertos que
consideraban que la Corte debía amparar los derechos de los accionantes; y (iv)
instituciones y ciudadanos que, invocando diversas razones, estimaban que el
Tribunal Constitucional era incompetente para fallar o que debía negar las
peticiones de amparo. En total, fueron escuchadas treinta y tres (33)
intervenciones. Adicionalmente, se allegaron nueve (9) escritos, provenientes
de invitados, que no pudieron comparecer directamente en la audiencia pública.
3.
La protección de las minorías como presupuesto de la democracia y fundamento de
la función garantista de la Corte Constitucional. En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de
derechos fundamentales, cuyos contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las mayorías, es
decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas, aquella que tiene
todo ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y
conformar una familia, con miras a realizar un plan de vida común. Los
poderes públicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez,
el límite material a sus actuaciones.
Un sistema democrático significa un gobierno sujeto a condiciones de igualdad
de status para todos los ciudadanos.
Si las instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser
aceptado por todos, pero cuando no lo hacen no pueden objetarse, en nombre de
la democracia, otros procedimientos que amparen esas condiciones.
La competencia de este Tribunal Constitucional,
en el debate que aquí se suscita, se funda en el principio de protección de los
derechos fundamentales de grupos
minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo accionantes, quienes en
una sociedad democrática no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de
sus derechos individuales a las injusticias derivadas del ejercicio del
principio mayoritario.
4. El fallo
de unificación se encuentra en perfecta consonancia con lo decidido en
Sentencia C-577 de 2011. La Corte en Sentencia C-577 del 20 de julio
de 2011, siguiendo sus líneas jurisprudenciales referentes al déficit de
protección en que se encuentran las minorías sexuales en Colombia, consideró
que: “la voluntad
responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de personas de
orientación sexual diversa… conclusión que surge de las exigencias de los
derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y la autodeterminación,
a la igualdad, así como de la regulación de la institución familiar contenida
en el artículo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretación
de los textos constitucionales puede afirmar, categóricamente, que en el ordenamiento
colombiano deber tener cabida una figura distinta de la unión de hecho como
mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia conformada por la
pareja de personas del mismo sexo.”
De igual manera, la Corte adoptó las siguientes
decisiones: (i) declaró exequible, por los cargos analizados, la expresión “hombre y mujer”, del artículo 113 del
Código Civil; (ii) exhortó al Congreso de la República para que, antes del 20
de junio de 2013, legislara, “de
manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los
términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas”;
y (iii) previó que, si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República “no ha expedido la legislación
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez
competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. El propósito
del fallo fue doble: respetar la facultad legislativa del Congreso de la
República (principio mayoritario); y
permitirle a las parejas del mismo sexo constituir una familia, mediante un
acto contractual de carácter marital, solemne y formal, en caso de que el
legislador no estableciera los parámetros normativos al respecto (principio de prevalencia de los derechos
fundamentales).
Vencido el término señalado en la Sentencia C-577 del 20
de julio de 2011, el Congreso de la República no expidió la legislación que
eliminara el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo en
Colombia.
Bajo estas precisas circunstancias, y tomando en cuenta:
(i) la existencia de numerosas y opuestas interpretaciones sobre el contenido
de la regla judicial creada en la parte resolutiva de fallo C-577 de 2011; (ii)
la persistencia de un déficit de protección que afecta a las parejas del mismo
sexo en relación con las características del vínculo formal y solemne que
pueden contraer, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011; (iii) la
omisión relativa del Congreso de la República de su deber de garantizar el
pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las minorías sexuales en
Colombia; (iv) la existencia de diversas líneas jurisprudenciales consolidadas
sobre la dignidad humana, la libertad individual, el derecho a la igualdad y la
prohibición de discriminación; (v) la paulatina conquista de derechos por parte
de las parejas del mismo sexo; y (vi) la competencia de los jueces
constitucionales para tomar decisiones que
permitan superar el déficit de protección, la Corte considera necesario
adoptar una sentencia de unificación en materia de uniones maritales solemnes
entre parejas del mismo sexo, como en efecto lo hace.
5.
Interpretación de la regla judicial contenida en la Sentencia C-577 de 2011. La Corte
interpreta la regla judicial vertida en el parte resolutiva de la Sentencia
C-577 de 2011, a cuyo tenor: “Si el 20 de
junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez
competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”, en el sentido
que la formalización y solemnización del vínculo contractual corresponde a la
celebración de un matrimonio civil.
6. Problema
jurídico general. Los seis (6) casos acumulados de amparo plantean el siguiente
problema jurídico, de carácter general: ¿celebrar un contrato civil de
matrimonio entre parejas del mismo sexo, en lugar de una unión solemne
innominada, con miras a suplir el déficit de protección declarado por la Corte
en Sentencia C-577 de 2011, configura una violación del artículo 42 Superior,
tal y como lo aducen quienes se negaron a celebrar o a registrar los
matrimonios civiles igualitarios?; o por el contrario, como lo interpretaron
los Jueces Civiles que los celebraron, ¿constituye una adecuada interpretación
de la Sentencia C-577 de 2011, un ejercicio válido de autonomía judicial y una
materialización de principios constitucionales como la igualdad, la libertad y
la dignidad humana?
7.
Problemas jurídicos concretos. Los seis (6) expedientes de amparo que
revisó la Corte plantean diversos problemas jurídicos específicos:
●¿La
Procuraduría General de la Nación contaba con legitimación activa para
instaurar unas acciones de tutela, destinadas a evitar la celebración de unos
matrimonios entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicación de la
Sentencia C-577 de 2011, el orden jurídico y la vulneración del derecho
fundamental al debido proceso? (Exp. T- 4.189.649 y T- 4.259.509).
● ¿Se cumplen los requisitos genéricos de
procedencia del amparo contra providencias judiciales?; y ¿la autoridad
juridicial incurrió en algún defecto al momento de adoptar su decisión? (Exp. T-4.488.250)
●¿Los Notarios Públicos que se
negaron a realizar matrimonios entre parejas del mismo sexo, con posterioridad
al 20 de junio de 2013, desconocieron los derechos fundamentales de los
peticionarios? (Exps. T-4.167.863 y T-4.353.964).
●¿un Registrador Auxiliar el
Estado Civil puede negarse a inscribir en el Registro Civil un matrimonio
celebrado entre una pareja del mismo sexo, alegando estar cumpliendo con la
sentencia C-577 de 2011? (Exp. T-4.309.193).
8.
Reiteración de jurisprudencia sobre la acción de tutela contra providencias
judiciales, ejercicio de funciones públicas Notarios Públicos y Registradores
del Estado Civil. En la resolución de los seis (6) expedientes de
amparo, la Corte reiteró numerosos precedentes sobre la procedencia del amparo
contra providencias judiciales (causales genéricas y específicas); particulares
que ejercen funciones públicas (Notarios Públicos); y funcionarios registrales.
9. Subreglas constitucionales construidas para la resolución de los casos
concretos. Para resolver de los diversos problemas jurídicos, la
Corte aplica las siguientes subreglas constitucionales, reagrupadas
temáticamente:
9.1.
El derecho a contraer matrimonio civil en condiciones de dignidad, libertad e
igualdad
● El
paradigma del Estado Social de Derecho se funda sobre el respeto y la garantía
de los derechos fundamentales. Los poderes públicos encuentran en ellos la
fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones.
● Toda
persona es digna, libre y autónoma para constituir una familia, sea en forma
natural (unión marital de hecho) o unión solemne (matrimonio civil), acorde con
su orientación sexual, recibiendo igual trato y protección bajo la Constitución
y la ley.
● Los principios de la dignidad humana, la libertad
individual y la igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio
civil, acorde con su orientación sexual.
9.2. Existencia de un trato discriminatorio entre parejas
heterosexuales y del mismo sexo en materia de celebración de matrimonio civil
· Los contratos innominados, mediante los cuales se
pretende solemnizar y formalizar las uniones de personas del mismo sexo, dada
su precaria naturaleza jurídica, no suplen el déficit de protección
identificado en la Sentencia C-577 del 20 de junio de 2011.
9.3. Ejercicio de funciones judiciales, notariales y
registrales en materia de matrimonio entre parejas del mismo sexo
● Los
Jueces de la República, los Notarios Públicos y los Registradores del Estado
Civil, al momento de adoptar sus respectivos actos judiciales, notariales o
registrales, deben asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, acordándoles a todos un trato igual.
● Vencido
el plazo fijado por la Corte en su Sentencia C-577 de 2011 (20 de junio de
2013), la ausencia de regulación en materia de unión marital solemne entre
parejas del mismo sexo, fue colmada mediante la aplicación del numeral 5º de
aquélla, y en consecuencia, los Jueces Civiles que celebraron matrimonios
entre parejas del mismo sexo, fundándose para ello en una aplicación analógica
del ordenamiento legal vigente y en el respeto de la dignidad humana, actuaron
conforme a la Constitución y dentro del ámbito de su autonomía judicial.
● Los
Registradores del Estado Civil deben inscribir en el Registro Civil un
matrimonio celebrado por una pareja del mismo sexo.
● Los Notarios
Públicos deben celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo y no
contratos innominados.
● Un
juez de la República incurre en un defecto por violación directa de la
Constitución cuando anula un matrimonio igualitario, alegando la existencia de
un error sobre la identidad de género de uno de los contrayentes.
9.4.
Funciones constitucionales de la Procuraduría General de la Nación en relación
con la formulación de acciones de amparo
● La
Procuraduría General de la Nación carece de legitimación activa para instaurar
unas acciones de tutela, destinadas a evitar la celebración de unos matrimonios
entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicación de la Sentencia C-577 del
20 de junio de 2011, el orden jurídico y la vulneración del derecho fundamental
al debido proceso. Toda vez que la protección, defensa y restitución de
derechos fundamentales fundados específicamente en la dignidad, la libertad
individual y la igualdad no pueden soslayarse bajo la supuesta defensa del
orden jurídico, dispuesta por el artículo 277 Superior.
10. Fundamentos de las subreglas constitucionales. La construcción de las referidas subreglas constitucionales tiene los
siguientes fundamentos:
Primer fundamento: El lenguaje como
relación de poder. Determinación del significado de la palabra “matrimonio”. Siguiendo a Wittgenstein[129],
la Corte constató que la
configuración del concepto de “matrimonio” responde no sólo a la representación
de un hecho social, sino que envuelve un conjunto de valores, cargas afectivas
y relaciones de poder existentes en una determinada sociedad. Se trata, en
consecuencia, de una noción evolutiva, cuyos elementos y comprensión ha variado
con el correr de los años.
Una revisión de esta compleja historia ha
puesto de presente la existencia de, al menos, las siguientes constantes y
tensiones: (i) a lo largo de los siglos, el matrimonio ha conocido una
ininterrumpida evolución; (ii) el
derecho a contraer matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones,
fundadas en aspectos relacionados con el origen social de los contrayentes,
nacionalidad, raza, religión y orientación sexual; (iii) de allí que,
secularmente, la unión entre personas discriminadas no fuera calificada en
términos de “matrimonio”, ni gozaba de los mismos derechos y reconocimiento
social que los cónyuges; (iv) la regulación jurídica del matrimonio (vgr.
capacidad para contraerlo, consentimiento, efectos jurídicos, fines,
disolución, etc.) ha sido fuente de
controversias entre las autoridades religiosas[130]
y civiles; (v) correlativamente, la naturaleza jurídica del matrimonio ha sido
abordada desde diversas ópticas (vgr. sacramento[131],
contrato[132],
institución jurídica, institución de derecho natural, entre otras); y (vi) en
la actualidad, en un Estado Social de Derecho, en un paradigma de separación
entre la Iglesia y el Estado, la regulación del matrimonio desborda los
clásicos cánones del derecho legislado (contrato civil), para ser comprendido
desde la perspectiva de los derechos fundamentales[133].
Segundo
fundamento: Hoy por hoy, la sexualidad y la procreación son fines, más
no elementos esenciales del matrimonio. El quid
iuris del matrimonio no se determina por quienes lo conforman, sino por la
finalidad que representa el libre ejercicio del derecho a formar una comunidad
de vida. El objetivo constitucionalmente perseguido por el matrimonio es
constituir la familia, que es el núcleo fundamental de la sociedad, aspecto
sobre el cual conviene precisar que los fines del matrimonio no son
exclusivamente el desarrollo de la sexualidad o la procreación, sino en esencia
la consolidación de lazos de voluntad o convivencia, que permiten conformar una
familia. De lo contrario, a las parejas heterosexuales, que de manera libre
deciden no procrear o aquellas personas con alguna limitación física para la
reproducción, les estaría vedado contraer matrimonio. Del mismo modo, las
personas que no se encuentran en
capacidad de desarrollar una vida sexual plena se les impediría casarse.
Tercero fundamento: Avances del derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio
en el derecho comparado. En un período de tan sólo quince años la humanidad, de
forma gradual y progresiva, ha reconocido diversos derechos de las parejas
del mismo sexo, entre ellos, el derecho a contraer matrimonio civil. De
los ciento noventa y cuatro (194) Estados oficialmente reconocidos por la ONU,
a la fecha veintitrés (23) han aprobado el matrimonio entre personas del mismo
sexo, eliminando todo tipo de discriminación basada en la orientación sexual.
En
el derecho comparado es posible evidenciar tres vías o fuentes jurídicas de
reconocimiento, a partir de las cuales cada Estado ha proscrito los tratos
diferenciados basados en la orientación sexual y, consecuentemente, ha aprobado
las uniones homoafectivas, entre ellas el matrimonio: (i) los
países que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, como
consecuencia de decisiones judiciales adoptadas por los respectivos organismos
judiciales. En algunos casos, posteriormente, se aprobaron leyes que
legalizaron el matrimonio homosexual; (ii) Estados que
aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo vía legislativa y
seguidamente, en ciertos casos, se profirieron fallos judiciales que declararon
la constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y (iii) aquellos
Estados que, aunque de manera deficitaria reconocen uniones alternas al
matrimonio, aun así otorgan personalidad o protección jurídica a las parejas
del mismo sexo.
De los veintitrés
(23) Estados que permiten el matrimonio entre parejas del mismo sexo, en seis
(6) es el resultado de decisiones judiciales, en dieciséis (16) son
consecuencia de leyes aprobadas por los respectivos órganos legislativos y, en
un solo caso este derecho fue aprobado mediante referendo (Irlanda).
El
matrimonio entre personas del mismo sexo está permitido por decisión judicial
en Canadá (2004), Sudáfrica (2005), Israel (2006), México (2011), Brasil (2013)
y Estados Unidos (2015).
En cada caso varían los fundamentos jurídicos a partir
de los cuales los tribunales reconocieron este derecho.
Dieciséis
países han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por vía
legislativa, estos son: Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005), Noruega
(2008), Suecia (2009), Uruguay (2009), Portugal (2010), Argentina (2010),
Islandia (2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva Zelanda (2013),
Finlandia (2014), Luxemburgo (2014), Inglaterra, Gales y Escocia (2014). En
algunas de estas naciones, con posterioridad se adoptaron decisiones judiciales
que declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias del matrimonio
entre personas del mismo sexo.
Otro
grupo de Estados han expedido una reglamentación diversa para reconocer las
uniones entre personas del mismo sexo, en algunos casos equiparándolos al
matrimonio o creando figuras jurídicas con efectos jurídicos diversos a aquél.
Estos ordenamientos jurídicos no reconocen el matrimonio homoafectivo, pero permiten las uniones civiles de
personas del mismo sexo, con derechos similares a los del matrimonio, aunque sin esa
denominación. Es el caso de países como: Italia, Alemania, Austria,
Croacia, Estonia, Hungría, Suiza, Malta, la República Checa, algunas regiones
de Australia, entre otros.
A
pesar de que en los últimos dos siglos la humanidad, como consecuencia de
la aplicación constante de las diversas Cartas de Derechos Humanos ha
despenalizado las relaciones entre personas del mismo sexo, en los países
que aún preservan estructuras jurídicas teocráticas, los
actos sexuales consensuados entre personas del mismo
sexo son ilegales. De allí
que en setenta y nueve (79) Estados, las relaciones homoafectivas están
tipificadas con penas privativas
de la libertad que oscilan entre un año de prisión y la cadena perpetua, entre estos se encuentran:
Argelia, Libia, Nigeria, Marruecos, Túnez, Gambia, Guinea, Senegal, Togo,
Camerún, Santo Tomás y Príncipe, Burundi, Comoras, Yibuti, Eritrea, Etiopía,
Mauricio, Uganda, Tanzania, Botsuana, Namibia, Bahréin, Kuwait, Líbano, Omán,
Qatar, Siria, Afganistán, Bangladesh, Bután, Maldivas, Pakistán, Sri Lanka,
Corea del Norte, Brunéi, Indonesia, Malasia, Myanmar, Papúa Nueva Guinea, Islas
Salomón y Samoa. En siete (7)
naciones, de manera extrema y contraria a la vida y a la dignidad humana, es causal de pena de muerte: Arabia Saudita, Emiratos Árabes Unidos, Irán,
Mauritania, Somalia, Sudán del Sur y Yemen.
El
derecho comparado ofrece elementos de juicio que permiten a la Corte constatar
que
toda sanción, restricción, discriminación o trato diferenciado fundado en la
orientación sexual, tiene origen o arraigo eminentemente cultural, teocrático,
dictatorial o religioso, objetivamente vulneradores de principios de libertad individual, dignidad e
igualdad y, así mismo, evidenciar que en los Estados de Derecho
neoconstitucionales se ha convertido en una tendencia global el reconocimiento
de los derechos de las parejas del mismo sexo.
En materia del derecho
a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, este reconocimiento se ha
efectuado con sustento en diversas aproximaciones. En algunos Estados es un
derecho fundamental, como es el caso de Brasil, México y Estados Unidos; en
otros, se ha determinado que se trata de una institución fundamental, como
ocurrió en Canadá o de un derecho constitucional, tal y como lo consideraron
los Tribunales Constitucionales de Sudáfrica y España. Por su parte, los países
que han reformado sus legislaciones, en su gran mayoría lo conciben como un
derecho civil que no puede ser objeto de restricciones fundadas en la orientación
sexual[134].
Cuarto
fundamento: Los derechos constitucionales fundamentales de las parejas
del mismo sexo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Los
precedentes de esta Corporación han garantizado, de manera constante y
uniforme, los derechos constitucionales fundamentales de los integrantes de la comunidad LGBTI, al
considerar la orientación sexual como una categoría sospechosa usualmente
empleada con fines discriminatorios. Este enfoque, que busca superar un secular
déficit de protección que afecta a estos ciudadanos, ha conducido a amparar
derechos individuales en ejes temáticos referentes a: cambio de sexo[135],
visitas íntimas en establecimientos de reclusión[136],
expresiones de afecto[137],
donación de sangre[138],
tratamiento en Fuerzas Armadas, sanciones disciplinarias en instituciones
educativas, castrenses[139] y
notariales, acceso a la educación[140],
acceso al sistema de seguridad social[141],
libre desarrollo de la personalidad e intimidad.
Aunado a lo anterior,
la jurisprudencia constitucional ha reconocido derechos para las parejas
del mismo sexo. De ahí que, las personas homoparentales puedan conformar
una unión marital de hecho en calidad de compañeros permanentes[142] y,
por homologación normativa, los efectos de este vínculo en otros ámbitos del
ordenamiento jurídico, particularmente en materia de derechos civiles, de
seguridad social en salud y pensiones, los cuales pueden ser verificados en
temas relacionados con la afectación de la vivienda como patrimonio familiar[143],
la nacionalidad por adopción, la pensión de sobrevivientes[144],
la obligación de alimentos[145]y
la posibilidad de incurrir el delito de inasistencia alimentaria[146],
entre otros.
Las líneas jurisprudenciales desarrolladas por esta
Corte en decisiones de amparo (control
concreto), así como de constitucionalidad (control abstracto) han señalado que
los homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado; sin embargo, a la
luz de los principios que inspiran la Constitución Política de 1991, toda
diferencia de trato fundada en la orientación sexual de un ser humano, debe ser
sometida a un control estricto de constitucionalidad y se presume violatoria de
los principios de igualdad, dignidad humana y libertad.
La definición del concepto de familia ha evolucionado, lo
cual ha permitido que las parejas del mismo sexo puedan conformarla[147],
superando parcialmente el déficit de protección detectado con anterioridad;
máxime si este Tribunal Constitucional admitió que aquéllas pueden adoptar
niños, niñas y adolescentes[148],
teniendo en cuenta el interés superior del menor y la inexistencia de razones
que justifiquen un trato diferenciado entre las diversas parejas en Colombia.
En el contexto de las decisiones judiciales que, de
manera constante, pacífica y reiterada han amparado el derecho fundamental a la
igualdad de las personas discriminadas por motivos de orientación sexual, la
posibilidad de unirse formal y solemnemente para contraer matrimonio civil,
constituye un avance trascendental en la tarea del juez constitucional de
proteger los derechos de un grupo minoritario.
Quinto
fundamento: En virtud de los principios de dignidad humana, libertad
individual e igualdad, todo ser humano puede contraer matrimonio civil, acorde
con su orientación sexual. La autonomía que tiene el ser humano de
contraer matrimonio civil, sin distingos sociales, étnicos, raciales,
nacionales o por su identidad sexual es un predicado de la dignidad humana. De
allí que, constitucionalmente sólo resulten admisibles las limitaciones
jurídicas referidas a ciertos grados de consanguinidad, edad, ausencia de
consentimiento libre o existencia de otro vínculo matrimonial.
La libertad constitucional de unirse a otro ser
humano, sea mediante un vínculo jurídico natural o solemne por medio de la
celebración de un matrimonio es un derecho que deviene del raciocinio de los
seres humanos, en cuya naturaleza y resolución converge algo tan esencial como
la necesidad de relacionarse con otra persona para compartir la existencia y
desarrollar un proyecto de vida común. El vínculo permanente de esta opción
libre, está basado en los lazos o sentimientos más vitales y elementales de la
condición humana. Tanto es así, que en muchos casos sus efectos trascienden la
vida en sí misma, pues aún después de la muerte, las personas continúan
caracterizándose y determinándose sobre la base del vínculo que sostuvieron en
esta unión esencial denominada por las diversas culturas “matrimonio”.
El derecho de las parejas heterosexuales y del
mismo sexo a celebrar una unión marital y formal, cuya principal expresión lo
constituye el matrimonio civil, también es una manifestación del derecho
fundamental a la igualdad de trato.
En el caso concreto, establecer un trato
diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo, en el
sentido de que mientras las primeras pueden conformar una familia, sea por una
unión marital de hecho o un matrimonio civil, en tanto que las segundas pueden
hacerlo únicamente por medio de la primera opción, configura una categoría
sospechosa (fundada en la orientación sexual), que no logra superar un test
estricto de igualdad, como quiera que no persigue ninguna finalidad
constitucionalmente admisible.
Aunado a lo anterior, aunque el Artículo 42 de
la Constitución establece, de manera expresa, que el matrimonio surge del vínculo
entre un hombre y una mujer, de esta descripción normativa mediante la cual se
consagra un derecho a favor de las personas heterosexuales, no se sigue que
exista una prohibición para que otras que lo ejerzan en igualdad de
condiciones. Instituir que los hombres y las mujeres puedan casarse entre sí,
no implica que la Constitución excluya la posibilidad de que este vínculo se
celebre entre mujeres o entre hombres también.
Esto se debe a que en la hermenéutica
constitucional, la enunciación expresa de una categoría no excluye la
existencia de otras, incorporando per se la
regla de interpretación “inclusio unius
est exclusio alterius”, pues la
Carta Política no es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el
contrario, la norma Superior, al estar escrita en el lenguaje deóntico de
valores, de principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se
determina con base en la interpretación sistemática de éstos.
A la luz de lo anterior, la
Sala Plena encuentra que la Constitución en ninguna parte excluye la posibilidad de contraer matrimonio por
personas del mismo sexo. El artículo 42 Superior no puede ser comprendido de
forma aislada, sino en perfecta armonía con los principios de la dignidad
humana, la libertad individual y la igualdad.
Sexto
fundamento: Efectos jurídicos de considerar que las uniones solemnes
realizadas entre parejas del mismo sexo son contrato civil, pero no matrimonio
(identificación del trato discriminatorio). La Corte considera que interpretar
que las parejas del mismo sexo deben realizar un contrato solemne, que no
configura un matrimonio civil conduce, entre otros, a los siguientes resultados
inadmisibles: (i) no constitución formalmente de una familia; (ii) no
surgimiento de los deberes de fidelidad y mutuo socorro; (iii) los contratantes
no modifican su estado civil; (iv) ausencia de una sociedad conyugal; (v) los
contratantes no ingresan en el respectivo orden sucesoral; (vi) imposibilidad
de suscripción de capitulaciones; (vii) falta de claridad sobre las causales de
terminación del vínculo entre los contratantes; (viii) de llegar a establecer
su residencia en otros países, las respectivas autoridades no les brindarían a
la unión solemne, la protección legal que tienen los cónyuges, ya que éstas no
les reconocen los efectos que tienen en nuestro sistema jurídico; y (ix) en
materia tributaria no se podrían invocar ciertos beneficios por tener cónyuge o
compañero permanente. En conclusión, ningún contrato solemne innominado o
atípico, celebrado entre parejas del mismo sexo, podría llegar a producir los
mismos efectos personales y patrimoniales que un matrimonio civil. De allí que
los contratos civiles innominados, o que buscan solemnizar y formalizar las
uniones entre parejas del mismo sexo, diferentes al matrimonio civil, no suplen
el déficit de protección identificado en la Sentencia C-577 de 2011.
Séptimo
fundamento: Los Jueces Civiles que celebraron matrimonios
entre parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de junio de 2013,
actuaron de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales
sobre derechos humanos, en ejercicio de su autonomía judicial. El artículo 228 Superior consagra los principios
de autonomía e independencia judiciales, elementos esenciales para el ejercicio
de los derechos fundamentales en un Estado Social de Derecho.
Desde
sus primeros fallos, la Corte Constitucional ha construido una sólida línea
jurisprudencial en torno al concepto de función judicial, sus características e
implicaciones[149],
reconociendo que los operadores judiciales deben ser autónomos e
independientes, pues sólo así los casos puestos a su conocimiento podrán ser
resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los mandatos definidos por el
legislador, de tal modo que verdaderamente se cumpla la esencia de la misión
constitucional de administrar justicia:
“La actividad judicial
o la administración de justicia, cuyo principal objetivo es la pacífica
resolución de los conflictos generados dentro de la vida en sociedad, es una de
las tareas básicas del Estado, según lo advirtieron desde tiempos remotos los
pensadores de las distintas civilizaciones, y se acepta sin discusión en las
sociedades contemporáneas, o al menos en todas aquellas que pudieran
considerarse democráticas. La sin igual importancia de esta función es tal que
las personas o funcionarios a cuyo cargo se encuentra constituyen una de las
tres ramas del poder público que históricamente, pero sobre todo en las épocas
más recientes, conforman los Estados. Según se ha reconocido también, la
autonomía e independencia de la Rama Judicial respecto de las otras ramas, así
como la de cada uno de los funcionarios que la conforman, es condición esencial
y necesaria para el correcto cumplimiento de su misión. Estas elementales
consideraciones se encuentran presentes en la Constitución de 1991, desde su
preámbulo y sus primeros artículos, en los que repetidamente se invoca la
justicia como una de las finalidades del Estado y se alude a la intención de
alcanzar y asegurar la vigencia de un orden social justo.”[150].
El
principio de autonomía judicial se encuentra consagrado en diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos. Así por ejemplo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8°, referente al
tema de las garantías judiciales, dispone que toda persona tiene derecho a ser
juzgada por un tribunal independiente e imparcial.
En el caso concreto de los Jueces Civiles que,
con posterioridad al 20 de junio de 2013, celebraron matrimonios civiles entre
parejas del mismo sexo, fundándose en una aplicación analógica del ordenamiento
legal vigente y el respeto a la dignidad humana, la Corte considera que
actuaron conforme a la Constitución y en el ámbito de su autonomía judicial.
La Sala Plena estima que celebrar un contrato
civil de matrimonio entre parejas del mismo sexo es una manera legítima y
válida de materializar los principios y valores constitucionales y una forma de
asegurar el goce efectivo del derecho a la dignidad humana y a conformar una
familia, sin importar cuál sea su orientación sexual o identidad de género.
9. Órdenes a impartir.
9.1. Resolución de casos concretos
Expediente T-4.488.250
(acción de tutela formulada por una pareja integrada
por un transgenerista y una mujer contra la decisión de anular su matrimonio
igualitario). La Corte confirma parcialmente la sentencia del día nueve (9) de mayo
de 2014, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Manizales, en la acción de tutela formulada por Elkin Alfonso
Bustos y Yaqueline Carreño Cruz contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal
de la Dorada, Caldas, mediante la cual se amparó el derecho fundamental al
debido proceso, en tanto el fallador carecía de competencia para anular un
matrimonio civil celebrado entre parejas del mismo sexo (Expediente
T-4.488.250). De igual manera, la Corte revoca la Sentencia proferida por el
Tribunal, en relación con la orden de compulsar copias de lo actuado a la
Fiscalía General de la Nación. En su lugar, ampara: (i) a los señores Elkin
Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño Cruz en su derecho a contraer matrimonio
civil; y (ii) al señor Elkin Alfonso Bustos su derecho fundamental a la
identidad de género. En consecuencia, deja sin efectos la orden de compulsar
copias a la Fiscalía General de la Nación.
Expediente T-4.189.649 (amparo interpuesto
por la Procuraduría General de la Nación contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48)
Civil Municipal de Bogotá que aceptó una petición de matrimonio de una pareja
del mismo sexo). La Corte revoca el fallo de tutela
proferido el veintitrés (23) de marzo de 2013 por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó el amparo del derecho
fundamental al debido proceso, invocado por la Procuraduría General de la
Nación contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá,
encaminado a la impedir la celebración del matrimonio civil entre los señores
Julio Albeiro Cantor Borbón y William Alberto Castro. En su lugar, declara
improcedente la acción de tutela.
Expediente T-4.259.509 (acción de tutela interpuesta por un Delegado de la Procuraduría General
de la Nación contra el Juzgado Cuarenta
y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, que aceptó una solicitud de matrimonio
igualitario). La Corte revoca el fallo de tutela proferido el
veintinueve (29) de marzo de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó el amparo solicitado por la
Procuraduría General de la Nación, del derecho fundamental al debido
proceso, contra el Juzgado Cuarenta y
Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, dirigido a la impedir la celebración del
matrimonio civil entre las señoras Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela
Rojas Robayo. En su lugar, declara la improcedencia del amparo solicitado.
Expediente T-4.167.863 (pareja del mismo sexo
a quienes un notario se niega a casar). La
Corte revoca la sentencia proferida
el treinta (30) de agosto de 2013 por el Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito
de Cali, la cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la protección
de la familia, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a
la personalidad jurídica, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la
igualdad de los señores Luis Felipe Rodríguez Rojas y Edward Soto, vulnerados
por la Notaría Cuarta del Círculo de Cali. En su lugar, declara la carencia
actual de objeto, debido a que los accionantes manifestaron que, a la fecha, ya
no le asiste voluntad de contraer matrimonio civil.
Expediente T-4.353.964 (denegación de un
Notario Público a celebrar un matrimonio civil de una pareja del mismo sexo).
La Corte revocó la sentencia del veinticinco (25) de abril de 2014,
proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Civil del Circuito de Bogotá, que
confirmó el fallo del once (11) de marzo de 2014, pronunciado por el Juzgado
Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá, que negó la solicitud de
protección constitucional impetrada. En su lugar, ampara el derecho a contraer
matrimonio civil de los señores Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt
Romero. En consecuencia, ordena al señor Notario Treinta y Siete (37) de Bogotá
celebrar el matrimonio civil, conforme a la solicitud elevada por los
accionantes y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, proceder a
registrar el correspondiente matrimonio civil.
Expediente
T-4.309.193 (negativa de registro de un
matrimonio igualitario). La Corte confirma parcialmente el fallo de tutela proferido el veinticinco (25) de noviembre de
2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura de Bogotá, en el cual se ampararon los derechos fundamentales a la
igualdad y al debido proceso administrativo de los señores William Alberto
Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón, frente a la negativa de la Notaría
Tercera de Bogotá y la Registraduría Auxiliar de Teusaquillo de inscribir su
matrimonio civil en el Registro del Estado Civil. En su lugar, ampara el derecho a contraer
matrimonio civil de los señores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro
Cantor Borbón; y, declara la carencia actual de objeto por cumplimiento del
fallo de tutela, al haberse inscrito el matrimonio civil en el Registro del
Estado Civil.
9.2.
Declaratoria de efectos inter pares y
otras órdenes.
Con el propósito de: (i) superar el déficit de protección reconocido en la
Sentencia C-577 de 2011, en relación con las parejas del mismo sexo en
Colombia; (ii) garantizar el ejercicio del derecho a contraer matrimonio; y
(iii) amparar el principio de seguridad jurídica en relación con el estado
civil de las personas, la Corte extiende los efectos de su Sentencia de
Unificación a los pares o semejantes, es decir, a todas las parejas del mismo
sexo que, con posterioridad al 20 de junio de 2013: (i) hayan acudido ante los
jueces o notarios del país y se les haya negado la celebración de un matrimonio
civil, debido a su orientación sexual; (ii) hayan celebrado un contrato para
formalizar y solemnizar su vínculo, sin la denominación ni los efectos
jurídicos de un matrimonio civil; (iii) habiendo celebrado un matrimonio civil,
la Registraduría Nacional del Estado Civil se haya negado a inscribirlo
y; (iv) en adelante, formalicen y solemnicen su vínculo mediante matrimonio
civil.
De igual manera, la
Corte declaró que los matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo,
celebrados en Colombia con posterioridad al 20 de junio de 2013, gozan de plena
validez jurídica, por ajustarse a la interpretación constitucional
plausible de la Sentencia C-577 del 20 de junio de 2011. Para la Corte, los
Jueces de la República que celebraron matrimonios civiles entre parejas
del mismo sexo, actuaron en los precisos términos de la Carta
Política, de conformidad con el principio constitucional de autonomía
judicial, previsto en el artículo 229 de la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
En igual sentido, esta
Corporación advierte a las autoridades judiciales, a los Notarios Públicos y a
los Registradores del Estado Civil del país, y a los servidores públicos que
llegaren a hacer sus veces, que el fallo de unificación tiene carácter
vinculante, con efectos inter pares, en los términos de la parte motiva de la
providencia.
Por último, la Corte
exhorta a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la
Superintendencia de Notariado y Registro y a la Registraduría Nacional
del Estado Civil, para que difundan entre los Jueces, Notarios y Registradores
del Estado Civil del país, el contenido del presente fallo, con el propósito de
superar el déficit de protección señalado en la Sentencia C- 577 del 20 de junio
de 2011.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO. LEVANTAR la
suspensión de los términos decretada en los procesos correspondientes a los
expedientes T-4.167.863; T-4.189.649; T-4.309.193; T-4.353.964; T-
4.259.509; y T-4.488.250.
SEGUNDO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la
sentencia del día nueve (9) de mayo de 2014, proferida por la Sala
Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en la
acción de tutela formula por Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño Cruz
contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada, Caldas, mediante la cual se amparó el
derecho fundamental al debido proceso, en tanto el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de La Dorada, Caldas, carecía de competencia para anular un
matrimonio civil celebrado entre parejas del mismo sexo (Expediente T-4.488.250).
De igual manera, REVOCAR PARCIALMENTE el fallo del Tribunal, en relación con la
orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación. En su lugar, AMPARAR: (i) a los señores Elkin Alfonso
Bustos y Yaqueline Carreño Cruz en su derecho a contraer matrimonio civil; y
(ii) al señor Elkin Alfonso Bustos su derecho fundamental a la identidad de
género. En consecuencia, DEJAR SIN
EFECTOS, la orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación.
TERCERO. REVOCAR el fallo de tutela proferido el veintitrés (23) de marzo de
2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual
se negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, invocado por la
Procuraduría General de la Nación contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil
Municipal de Bogotá, encaminado a la impedir la celebración del matrimonio
civil entre los señores Julio Albeiro Cantor Borbón y William Alberto Castro (Expediente T- 4.189.649). En su lugar, declarar la IMPROCEDENCIA de la tutela invocada.
CUARTO. REVOCAR el
fallo de tutela proferido el veintinueve (29) de marzo de 2013 por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó el amparo
solicitado por la Procuraduría General de la Nación, del derecho fundamental al
debido proceso, contra el Juzgado
Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, dirigido a la impedir la
celebración del matrimonio civil entre las señoras Elizabeth González Sanabria
y Sandra Marcela Rojas Robayo (Expediente
T- 4.259.509). En su lugar, declarar la IMPROCEDENCIA del amparo solicitado.
QUINTO. REVOCAR, por las razones
expuestas en esta providencia, la
sentencia proferida el treinta (30) de agosto de 2013 por el Juzgado Cuarto (4)
Civil del Circuito de Cali, la cual negó el amparo de los derechos
fundamentales a la protección de la familia, a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica, al debido proceso, a
la seguridad jurídica y a la igualdad de los señores Luis Felipe Rodríguez
Rojas y Edward Soto, vulnerados por la Notaría Cuarta del Círculo de Cali (Expediente T-4.167.863). En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto,
debido a que los accionantes manifestaron que, a la fecha, ya no le asiste
voluntad de contraer matrimonio civil.
SEXTO. REVOCAR la sentencia del
veinticinco (25) de abril de 2014, proferida por el Juzgado Dieciséis (16)
Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó el fallo del once (11) de marzo de
2014, pronunciado por el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá,
que negó la solicitud de protección constitucional impetrada (Expediente T-4.353.964).
En su lugar, AMPARAR el derecho a
contraer matrimonio civil de los señores Fernando José Silva Pabón y Ricardo
Betancourt Romero. En consecuencia, ORDENAR
al señor Notario Treinta y Siete (37) de Bogotá celebrar el matrimonio civil,
conforme a la solicitud elevada por los accionantes y a la Registraduría
Nacional del Estado Civil, proceder a registrar el correspondiente matrimonio
civil.
SÉPTIMO. CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de tutela proferido el veinticinco (25) de
noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura de Bogotá, en el cual se ampararon los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo de los señores
William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón, frente a la
negativa de la Notaría Tercera de Bogotá y la Registraduría Auxiliar de
Teusaquillo de inscribir su matrimonio
civil en el Registro del Estado Civil (Expediente
T-4.309.193). En su lugar, AMPARAR el
derecho a contraer matrimonio civil de los señores William Alberto Castro
Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón; y, DECLARAR
la carencia actual de objeto por cumplimiento del fallo de tutela, al
haberse inscrito el matrimonio civil en el Registro del Estado Civil.
OCTAVO. EXTENDER, con efectos inter pares, la
presente sentencia de unificación, a todas las parejas del mismo sexo que, con
posterioridad al veinte (20) de junio de 2013: (i) hayan acudido ante los
jueces o notarios del país y se les haya negado la celebración de un matrimonio
civil, debido a su orientación sexual; (ii) hayan celebrado un contrato para
formalizar y solemnizar su vínculo, sin la denominación ni los efectos
jurídicos de un matrimonio civil; (iii) habiendo celebrado un matrimonio civil,
la Registraduría Nacional del Estado Civil se haya negado a inscribirlo y; (iv)
en adelante, formalicen y solemnicen su vínculo mediante matrimonio civil, bien
ante Jueces Civiles Municipales, ora ante Notarios Públicos, o ante los
servidores públicos que llegaren a hacer sus veces.
NOVENO. DECLARAR que los matrimonios civiles celebrados entre parejas del mismo sexo, con
posterioridad al veinte (20) de junio de 2013, gozan de plena validez jurídica.
DÉCIMO. DECLARAR que los Jueces de la República, que hasta la fecha de esta providencia han
celebrado matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo en Colombia,
actuaron en los precisos términos de la Carta Política y en aplicación del
principio constitucional de la autonomía judicial, de conformidad con la parte
motiva de esta sentencia.
DÉCIMO PRIMERO. ADVERTIR a las autoridades judiciales, a los Notarios
Públicos, a los Registradores del Estado Civil del país, y a los servidores
públicos que llegaren a hacer sus veces, que el presente fallo de unificación
tiene carácter vinculante, con efectos inter
pares, en los términos de la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO SEGUNDO. ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, a la Superintendencia de Notariado y Registro y a la Registraduría
Nacional del Estado Civil, que adopten medidas de difusión entre los Jueces,
Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil del país, el contenido del
presente fallo, con el propósito de superar el déficit de protección señalado en
la Sentencia C-577 de 2011, proferida por la Corte Constitucional.
Por la Secretaría líbrense
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
Con aclaración de
voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de
voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de
voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de
voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de
voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de
voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de
voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de
voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ANEXO I
INTERVENCIONES
REALIZADAS EN CUMPLIMIENTO DEL AUTO DEL 1º DE ABRIL DEL 2014, PROFERIDO POR EL
MAGISTRADO SUSTANCIADOR
Para mayor claridad expositiva, las intervenciones son clasificadas en
tres grupos: (i) instituciones y personas que consideran que la Corte debe
amparar los derechos fundamentales de los accionantes; (ii) instituciones y
personas que, invocando diversos argumentos, estiman que las peticiones de
amparo deben ser negadas; y (iii) instituciones que se limitan a describir un
estado de cosas.
1.
INTERVENCIONES EN EL SENTIDO DE AMPARAR LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS ACCIONANTES
1.1. Universidad
Autónoma de Bucaramanga
El día 23 de
abril de 2014, el Grupo de Investigación en Teoría del Derecho y Formación
Jurídica de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, presentó escrito de
intervención en calidad de amicus curiae con
el propósito de presentar razones de defensa a favor del matrimonio civil entre
parejas del mismo sexo.
En relación
con el expediente T-4.167.863, la Notaría Cuarta del Circuito de Cali vulneró
el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de los
accionantes, al haber incurrido en una actuación desproporcionada que
constituye una intromisión en el fuero interno de las personas.
Afirmó que el
legislador omitió su deber constitucional y legal de reconocer el matrimonio
civil entre parejas del mismo sexo, por lo cual le corresponde a la Corte Constitucional,
como legislador negativo, la misión de evitar que en el ordenamiento jurídico
se continúen presentando discriminaciones injustificadas.
Respecto al
expediente T-4.189.649, indicó que no es un secreto que la Procuraduría General
de la Nación ha actuado en forma temeraria y en ejercicio desmedido de sus
facultades legales y reglamentarias, al
obstaculizar el reconocimiento del matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo mediante intervenciones y afirmaciones desobligantes.
1.2. Universidad Industrial de Santander
Mediante
escrito de intervención presentado el día 23 de abril de 2014, la Escuela de
Filosofía de la Universidad Industrial de Santander, por intermedio de su Grupo
de Investigación Politeia, presentó las razones por las cuales actúa a favor
del reconocimiento del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
Aseguró que
las finalidades de auxilio, fidelidad, socorro y ayuda mutua, que se buscan
mediante la conformación de una familia, no se limitan al matrimonio entre
parejas heterosexuales, ya que las mismas pueden presentarse en el matrimonio
entre parejas del mismo sexo.
Manifestó que
la figura del matrimonio no puede ser interpretada desde la perspectiva
religiosa de la mayoría de la sociedad, ya que la idea de matrimonio como la
unión entre parejas de distinto sexo es exclusiva de la doctrina religiosa.
1.3. Ministerio
del Interior y de Justicia
El día 23 de abril de 2014, el Director
de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, Pedro Santiago Posada Arango, presentó
escrito de intervención en representación del Ministerio del Interior y de
Justicia, con la finalidad de expresar los motivos por los cuales se hace
necesaria la defensa y la protección del matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo.
Respecto a las solicitudes de tutela y
los fallos de instancias de los procesos T- 4.167.863 y T- 4.189.649 manifestó
que, a la luz de una interpretación constitucional, no cabe duda de la
condición de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo
sexo, la existencia del déficit de protección y la necesidad de instaurar una
figura contractual que les permita constituir la familia con base en un vínculo
jurídico.
Expuso que en el ámbito de sus
competencias, el Ministerio del Interior y de Justicia tiene como objetivos la
formulación, adopción y seguimiento de las políticas públicas relativas a los
derechos humanos y asuntos de la comunidad LGBTI, por intermedio de la
Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minoría, siendo esta la encargada de
coordinar, con las instituciones gubernamentales, el proceso de formulación de
la política pública nacional de los sectores sociales LGBTI.
Agregó que la colaboración de la
población LGBTI con los agentes del Estado ha sido fundamental para identificar
los problemas, necesidades y estrategias que promuevan la cultura por el
respeto de los derechos humanos y garanticen el ejercicio pleno de las
libertades humanas de la población.
1.4.
Matrimonio Igualitario, México
El señor Gustavo Adolfo Rodríguez,
ciudadano colombiano, junto a “Matrimonio
Igualitario” México, presentaron escrito de intervención.
Refirieron que en el caso mexicano la
Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce la existencia de familias
homoparentales y estima que las mismas se encuentran bajo un esquema igualitario
de protección. Asimismo, aducen que el modelo de familia contemplado en la
Constitución colombiana se refiere a una realidad social y no a un modelo de
estructura familiar.
Expusieron que en México, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación determinó que la distinción que se hace entre
parejas homosexuales y heterosexuales parte de una categoría sospechosa, ya que
se basa en un criterio técnico como la raza, etnia, opinión, religión, entre
otras, para otorgar un tratamiento diferente a ciertas personas. Expresa que si
bien la Constitución mexicana no prohíbe el uso de tales categorías, su
implementación debe estar robustamente justificada por cuanto el uso de las
mismas se presume inconstitucional.
1.5. Carlos
Alberto Rocha
El día 24 de abril de 2014, el señor
Carlos Alberto Rocha allegó a esta Corporación escrito de intervención en
calidad de Amicus Curiae a favor del
matrimonio igualitario. Sustentó su presentación con algunos de los argumentos
esbozados por el Tribunal Supremo de Brasil dentro del análisis de
constitucionalidad del artículo 1723 del Código Civil Brasilero, relativo a la
institución del matrimonio.
Manifestó que el Tribunal sostuvo que
las uniones civiles entre hombres y mujeres debían extenderse también a uniones
del mismo sexo, toda vez que las mismas deben ser consideradas como entidades
públicas sujetas a los mismos criterios de “relaciones
públicas continuas de larga duración con el propósito de consolidación de una
familia”.
Afirmó que el Tribunal consideró el
derecho a la libertad sexual como un elemento esencial de la dignidad humana,
la autonomía y la personalidad. Bajo este entendido, asevera que no existe
razón para establecer una diferencia entre parejas homosexuales y heterosexuales, y tampoco para que las
personas heteroafectivas se opongan a la igualdad de las parejas del mismo
sexo.
1.6. Diego
López Medina
El ciudadano Diego López Medina presentó
escrito de intervención ante esta Corporación el día 24 de abril de 2014, en el
cual expuso varias razones a favor del matrimonio civil entre parejas del mismo
sexo.
Arguyó que en Colombia hay una fuerte
resistencia hacia el reconocimiento del matrimonio igualitario, la cual, en su
parecer, se encuentra sustentada en una ideología religiosa que refleja un gran
arraigo cultural; muestra de ello fue la resistencia que presentó el Congreso
frente al exhorto de la Corte para regular la materia.
Adujo que el artículo 42 de la
Constitución Nacional no puede ser objeto de una interpretación en virtud de la
cual se prohíba el matrimonio entre parejas del mismo sexo, puesto que es articulador de ideas de igualdad y
pluralismo. Lo anterior es incompatible con la idea según la cual el artículo
42 de la Constitución contiene un principio de heterosexualidad, bajo el cual
debe edificarse la familia colombiana.
Sustentó que la figura de vinculo
solemne, creada por la Corte Constitucional para superar el déficit de
protección a parejas del mismo sexo, tan solo busca formalizar el vínculo de
estas parejas, sin estimar que no supera el déficit en el que se encuentran por
el trato discriminatorio, toda vez que esta figura no cuenta con el
reconocimiento social y aceptación, propias de la institución matrimonial.
1.7.
Comisión Colombiana de Juristas
En escrito de intervención presentado el
día 6 de mayo de 2014, los señores Gustavo Gallón Giraldo y Juan Camilo Rivera
Rugeles, integrantes de la Comisión Colombiana de Juristas, expusieron lo
siguiente:
Indicaron que la Procuraduría General de
la Nación carece de legitimación por activa para formular la acción de tutela,
ya que esta facultad no se extiende a la violación de derechos en abstracto,
sino que la misma se encuentra orientada por el ordenamiento jurídico para
actuar a nombre de una persona o grupo de personas que tengan una amenaza sobre
sus derechos fundamentales.
Aseguraron que la Sentencia C-577 de
2011 puede ser interpretada en el sentido que se permite a los jueces y
notarios extender la celebración de matrimonios civiles a parejas del mismo
sexo, toda vez que el incumplimiento del Congreso para regular la materia dejó
sólo dos caminos de interpretación de la susodicha sentencia: (i) que se
aplique la figura de un contrato innominado para solemnizar la unión; o (ii)
realizar la extensión del matrimonio civil a las parejas del mismo sexo.
Agregaron que, a partir de una lectura
más literal de la Sentencia C-577 de 2011, se concluye que desde el 20 de junio
de 2013, la única institución solemne que se puede conceder a las parejas del
mismo sexo es la del matrimonio civil. Deducen que ello se deriva porque la
Sentencia preveía que la omisión del Congreso para regular la materia,
facultaba a jueces y notarios para formalizar el vínculo entre parejas del
mismo sexo “de acuerdo con los alcances
que, entonces puedan ser atribuidos a ese tipo de unión”, para lo cual la
figura del matrimonio consagrada en el Código Civil es la única modalidad que
les permite jurídicamente tener vínculos familiares, modificar su estado civil,
corregir la discriminación y el déficit de protección de estas parejas.
1.8.
Universidad de Cartagena
El señor Jorge Olivero Verbel,
Vicerrector de Investigaciones de la Universidad de Cartagena, argumentó lo
siguiente:
La Constitución del
1991 introdujo una visión más amplia de familia que superó el concepto clásico del
derecho civil, que tradicionalmente la ha definido como el producto de la unión
entre un hombre y una mujer bajo la institución del matrimonio. La actual Carta
Política reconoció la familia como núcleo fundamental de la sociedad y con ello
admitió nuevas formas de integrarla, como es el caso de las uniones de parejas
del mismo sexo.
Argumentó que el
matrimonio es una institución que reconoce derechos y modifica el estado civil
de las personas, así como también genera efectos jurídicos en ámbitos como la
seguridad social, la salud, filiación, adopción, etc., los cuales se encuentran
dirigidos a la protección de la pareja y de la familia. Por lo tanto, afirma
que la privación de esta institución a parejas del mismo sexo implica un
déficit de derechos, en comparación con las parejas heterosexuales unidas por
matrimonio.
Sostuvo que el
reconocimiento de estos derechos implicaría un avance en materia de inclusión
de grupos minoritarios, como es el caso de las parejas del mismo sexo, por
cuanto es un paso importante en la construcción de un Estado tolerante,
solidario y participativo.
1.9.
Universidad del Cauca
El día 25 de abril de 2014, la señora
María Fernanda Figueroa Gómez, docente del departamento de Derecho Público y
miembro del grupo de Investigación en Derechos Humanos y Problemas Regionales
de la Universidad de Cauca, presentó escrito de intervención.
Aseguró que Colombia ha
ratificado diversos tratados internacionales, como la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que reconocen derechos como el matrimonio, la intimidad y la
igualdad. En virtud de estas disposiciones, las personas se encuentran en
libertad de elegir si contraen o no matrimonio con todas las consecuencias que
se derivan del mismo, de manera que una prohibición en materia de estos
derechos a parejas del mismo sexo constituye discriminación rechazada por estos
tratados internacionales.
Arguyó que la Corte
Constitucional estableció la autonomía personal como un elemento esencial del
matrimonio, lo cual se traduce como la facultad de todo hombre y mujer de tomar
decisiones relevantes para su vida afectiva sin injerencia de terceros y/o del
Estado. A partir de lo anterior, deduce que es deber del Estado reconocer el
matrimonio civil para estas parejas con el fin de garantizar su derecho
fundamental a la autonomía personal.
Aseveró que por virtud
de los tratados anteriormente mencionados, existe una prohibición a la
discriminación por opción sexual distinta, por lo cual, bajo la perspectiva de
los principios pro persona y de no
regresividad de los derechos, el juez constitucional ya no puede interpretar de
manera estricta el artículo 42 del texto constitucional. En este orden de
ideas, declara que, si bien las parejas del mismo sexo cuentan con estándares
de protección constitucional, los mismos no equiparan las garantías de éstas
parejas frente a los derechos de las parejas heterosexuales.
1.10.
Universidad Nacional de Colombia
El día 25 de abril de 2014, la Facultad
de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de
Colombia presentó un escrito de intervención ante la Corte Constitucional.
Declaró que no existen
lagunas jurídicas que impidan la aplicación del matrimonio civil en los casos
de parejas del mismo sexo, ya que aquél hace referencia a un contrato que
configura una institución secular que se encuentra desprendida de la iglesia y,
además, ha sido objeto de reformas que han buscado ajustarla a las
circunstancias sociales actuales, en virtud de los principios y garantías
integrados en la Constitución de 1991.
Explicó que la creación
de una nueva figura jurídica para la unión solemne de las parejas del mismo
sexo resulta innecesaria, en tanto las finalidades del matrimonio contemplado
en el artículo 113 del Código Civil son perfectamente compatibles con la unión
de parejas del mismo sexo y por ello no habría razón alguna para limitar el
acceso de éstas al matrimonio. Además, sostiene que la inhabilidad para
procrear nunca debería constituir un obstáculo para que las parejas del mismo
sexo acudan al matrimonio.
Estimó que sobre la
materia existe una omisión legislativa por parte del Congreso, en cuanto
incumplió el deber legal de asumir la competencia para regular la misma y, con
ello, dio lugar para que la Corte Constitucional, mediante su jurisprudencia,
permitiera la aplicación analógica del matrimonio civil a parejas del mismo
sexo.
1.11. American University Washington College of Law
El día 24 de abril de 2014, la Directora
Académica de esta universidad, a solicitud de la ciudadana colombiana Julieta
Lemaitre Ripoll, presentó escrito en el que sostuvo:
Bajo un análisis de
derecho comparado ha existido un avance jurisprudencial en torno a decisiones
relacionadas con el matrimonio de parejas del mismo sexo, del cual se evidencia
el uso del concepto de dignidad humana como elemento central en la
determinación de los derechos de las parejas del mismo sexo. A su vez, al
análisis de este concepto se le ha dado tres usos distintos: (i) dignidad como igualdad,
(ii) dignidad como autonomía, y (iii) dignidad como estatus derivado del
matrimonio.
Mencionó que varias
decisiones internacionales han aplicado la interpretación progresiva del
ordenamiento jurídico para ajustarlo a la realidad moderna. En este sentido,
jurisdicciones de Estados como México, Canadá y Portugal han llegado a negar la
heterosexualidad como elemento esencial del matrimonio bajo el supuesto que la
esencia del mismo es el apoyo mutuo.
Concluyó que es vital
analizar la rigidez o movilidad de conceptos constitucionales como aquel de
familia, en busca que los mismos no se utilicen para forzar a las personas a
ajustarse a la voluntad de las mayorías, sino se encaminen a la defensa de
derechos como la igualdad, la autonomía y dignidad humana.
1.12. Grupo
Glip de la Universidad del Norte
La Dirección del Grupo de Litigio y de
Interés Público de la Universidad del Norte presentó escrito de intervención el
día 24 de abril de 2014.
Indicó que la prórroga
del reconocimiento a las parejas del mismo sexo de contraer matrimonio,
constituye una vulneración al derecho a la igualdad, en cuanto existe un trato
desigual y discriminatorio entre las parejas del mismo sexo y aquellas de sexo
distinto.
A su juicio, debe
ampliarse el margen de interpretación del artículo 42 de la Constitución
Nacional con el propósito de incluir a las parejas del mismo sexo dentro del
concepto de familia, ya que a partir de esta disposición no se deduce que el
Constituyente haya restringido el modelo de familia exclusivamente al ámbito
reproductivo. Considera que negar la posibilidad a las parejas del mismo sexo
para acceder a la institución del matrimonio, y con ello conformar una familia,
constituye un acto de discriminación.
1.13. Grupo
Rosarista de Interés en las Identidades Sexuales (GRIIS)
El día 25 de abril de 2014, fue allegado
a esta Corte escrito de intervención del Grupo Rosarista de Interés en las
Identidades Sexuales (GRIIS).
Expusieron que la Corte
Constitucional ha establecido que la igualdad es un derecho y un principio que
se predica de las circunstancias fácticas de cada caso concreto, sin que sea
relevante el tratamiento que otras normas puedan desarrollar sobre las mismas.
Consideran que las parejas del mismo sexo se encuentran en las mismas condiciones
y circunstancias de aquellas parejas de sexo opuesto, por lo cual no existe
razón para establecer una diferencia entre ellas.
En el caso del
expediente T-4.189.649, no puede predicarse la configuración una vía de hecho
alguna, puesto que la Sentencia C-577 de 2011 no estableció expresamente la
prohibición de extender la figura del matrimonio civil a parejas del mismo
sexo, de manera que los jueces, al permitir el matrimonio igualitario, están
realizando una interpretación adecuada de la
mencionada Sentencia.
Indicaron que la
Procuraduría General de la Nación no contaba con el interés necesario para
formular la acción de tutela en el caso
sub examine, en cuanto la competencia asignada por el Decreto 2591 de 1991,
para ejercerla como agente oficioso, está limitada por los intereses del
titular de los derechos fundamentales.
1.14.
Programa de Derecho a la Salud del Centro de Docencias e Investigaciones de
México
El 24 de abril de 2014, la señora Edith
Maritza Ochoa García, ciudadana colombiana, remitió a esta Corporación el
escrito de intervención preparado por los señores Alejandro Madrazo Lajous y
Estefanía Vela Barba, integrantes del programa de Derecho a la Salud, del
Centro de Docencias e Investigaciones de México.
Adujeron que en México
la doctrina constitucional establece que el matrimonio implica el ejercicio de
dos derechos separados, a saber: el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y el derecho a la protección de la familia. A partir de esta
precisión, alegan que las personas tienen el derecho a elegir con quién
conforman una familia y con quién desean tener una vida en común, es decir,
existe la libertad de decidir con quién casarse y la misma se encuentra
respaldada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
Agregaron que a pesar
de la facultad que tiene el legislador de limitar la autonomía de la voluntad
en los contratos, como lo es aquel de matrimonio, la misma debe encontrarse
limitada a una justificación mediante la cual se dé por razonable la
restricción del derecho en un caso específico. Afirman que para poder limitar
el derecho al matrimonio civil de las parejas
1.15.
Colombia Diversa y el Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad
–DEJUSTICIA-
Por medio de intervención presentada el
día 24 de abril de 2014, el grupo Colombia Diversa y el Centro de Estudios de
Derecho Justicia y Sociedad –Dejusticia-, expresaron:
Explicaron que mediante
Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional reconoció que las parejas del
mismo sexo cuentan con el derecho a disponer de una figura contractual solemne
y formal, que les permita acceder al régimen de protección familiar en las
mismas condiciones de las parejas de distinto sexo. Sin embargo, la aplicación
de esta sentencia ha generado un caos jurídico, toda vez que no existe
seguridad frente a cuál contrato está llamado a formalizar la unión solemne de
las parejas del mismo sexo, situación que se ha visto reflejada en la
indeterminación de Jueces y Notarios Públicos de aplicar análogamente el
matrimonio civil o un contrato innominado llamado vínculo formal solemne.
Sostuvieron que la
Corte Constitucional, en la misma Sentencia C-577 de 2011, estableció que los
contratos solemnes distintos al matrimonio no pueden resolver el déficit de
protección detectado, toda vez que los Jueces y Notarios Públicos no cuentan
con la posibilidad legal de otorgarle a un contrato atípico e innominado los
mismos efectos del matrimonio civil. De esta forma, el matrimonio se encuentra regulado
por normas de orden público que no pueden ser objeto de disposición por las
partes y los operadores jurídicos.
Aseguraron que, entre
estas normas, se mencionan tres que logran explicar por qué la única
institución que suple el déficit de las parejas del mismo sexo es el
matrimonio: (i) frente a los beneficios en el campo migratorio, relativos a la
nacionalidad, el estado civil y estatus migratorio, el derecho internacional
privado sólo ha reconocido para estos efectos la institución de matrimonio;
(ii) sólo por el matrimonio se establecen derechos y deberes mutuos entre los
contrayentes, destinados a la protección de la familia y del orden público; y
(iii) los efectos del matrimonio en la protección de la función pública, en
virtud de los principios de moralidad e imparcialidad de la misma, que se
concretan en el régimen de impedimentos e inhabilidades.
Indicaron que la
Procuraduría General de la Nación únicamente se encuentra legitimada para
formular acción de tutela como agente oficioso, cuando exista amenaza o
violación a los derechos fundamentales de los mismos sujetos que busca
proteger, requisito que no se configura en esta oportunidad debido a que el
Agente del Ministerio Público no aclara a quién se le está vulnerando el debido
proceso invocado.
Estiman que la nulidad
de matrimonio pretendida por el Ministerio Público dentro del expediente
T-4.189.649, no se encuentra llamada a prosperar por cuanto: (i) la nulidad
sólo puede ser declarada por un juez de familia en virtud del régimen de competencias;
(ii) no se evidencia la constitución de un perjuicio irremediable que haga
procedente la tutela como mecanismo transitorio; (iii) no se agota el requisito
de subsidiariedad, en cuanto existían recursos ordinarios por los cuales hacer
valer su pretensión; y (iv) no existe vía de hecho alguna, ya que el juez civil
que celebró el matrimonio lo puede hacer, en cuanto es una de las
interpretaciones de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011.
1.16.
Universidad ICESI de Cali
El ciudadano Jerónimo Botero, Decano de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad ICECSI, pone a
consideración los siguientes argumentos a favor del matrimonio civil de parejas
del mismo sexo:
Expone que con base en
la doctrina del bloque de constitucionalidad, la Corte Constitucional se
encuentra facultada para introducir conceptos derivados del estándar
internacional sobre no discriminación y protección a la familia, para
considerar la extensión del matrimonio civil a parejas del mismo sexo.
La Convención Americana
sobre Derechos Humanos incluye el principio de no discriminación, a partir del
cual se puede concluir que se deben garantizar las mismas oportunidades de las
parejas heterosexuales a las parejas del mismo sexo. Lo anterior, en tanto la
orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por dicha
Convención, la cual proscribe cualquier acto o norma discriminatoria contra las
mismas.
En relación con el
concepto de familia, aduce que la Corte Constitucional ha reconocido esta
definición como un fenómeno sociológico anterior al derecho que encuentra
reconocimiento político y jurídico con la Constitución de 1991. De esta forma,
estima que la heterosexualidad no es una característica requerida para
constituir un matrimonio, razón por la cual no existe justificación para
impedir a las parejas del mismo sexo formalizar su unión bajo esta institución.
1.17.
Universidad de Los Andes
La Universidad de los Andes, por
intermedio de su Facultad de Derecho, presentó escrito de intervención con las
siguientes consideraciones a favor de las parejas del mismo sexo:
Relata que
históricamente los integrantes de la comunidad LGBT han sufrido discriminación a causa de su orientación sexual, como la
persecución sufrida durante el régimen Nazi y la discriminación de personas
homosexuales en el ejército del Reino Unido, por motivos de hostilidad de los
miembros heterosexuales, entre otros.
Afirma que en el ámbito
internacional la tendencia en las decisiones judiciales se ha inclinado por
reconocer la protección del derecho de igualdad ante la ley de las personas,
así como la no discriminación de las mismas por motivos de orientación sexual.
Sostiene que el derecho interno o los particulares no pueden restringir los
derechos de las personas a causa de su orientación sexual.
Narra que, a partir de
1989, en algunos países se han introducido nuevas disposiciones
constitucionales dirigidas a proteger el derecho a la igualdad por motivos de
orientación sexual. Explica este argumento al manifestar que un número
creciente de Tribunales de Apelación en distintos países, han resuelto que
excluir del matrimonio civil a las parejas del mismo sexo constituye una
discriminación inconstitucional, para lo cual, trae a colación el ejemplo de la
Suprema Corte de Ontario, que fue el primer Tribunal Supremo que ordenó la
concesión de licencias de matrimonio a favor de parejas del mismo sexo, al
rechazar la justificación que concibe al matrimonio únicamente con fines
procreativos.
1.18.
Integrantes de la Comunidad LGBTI
Ciudadanos integrantes
de la comunidad LGBTI exponen que con el matrimonio civil ellos buscan lograr
una pertenencia social, comunitaria y familiar, la cual no es posible lograr
mediante la figura de la unión de hecho, en cuanto esta ofrece un campo menor
de protección, además de no contar con el reconocimiento social propio del
matrimonio.
Argumentan que el logro
de algunos matrimonios igualitarios ha sido una conquista frente a la
persecución y el rechazo del que han sido víctimas por parte la comunidad y el
Estado, en la medida en que este último ha sido responsable de trabas jurídicas
que han impedido el respeto a sus derechos.
Exponen que están
supeditados a los criterios del juez de turno y, a su vez, obstaculizados en el
logro de su proyecto por la interferencia de la Procuraduría General de la
Nación.
1.19.
Universidad de Nariño
El
Centro de Investigaciones y Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad de
Nariño presenta las siguientes consideraciones a favor del matrimonio civil
entre parejas del mismo sexo.
Ante la omisión
legislativa por parte del Congreso, los principios de libre configuración
legislativa y conservación del derecho, le permiten a la Corte Constitucional
realizar en estos momentos una sentencia moduladora en aras de “evitar el desmantelamiento del tejido
normativo, preservando la voluntad legislativa, la cual se considera, en
principio, acorde con la voluntad Constituyente”, de manera que no se puede
permitir por parte del juez constitucional, el menoscabo de los derechos fundamentales
ya adquiridos.
Describen
que el contexto del mundo actual se caracteriza por el apogeo de grandes
reivindicaciones sociales, especialmente de grupos poblacionales que han sido
víctimas de discriminación histórica, como grupos feministas o de tendencia
sexual distinta. Agrega que estos movimientos forjaron nuevas formas de
concebir el mundo, de establecer relaciones entre hombres y mujeres, colocando
como premisa la necesidad de consolidar
igualdad entre los géneros, las diferentes formas de concebir la familia y las
relaciones de pareja, a partir de
la visibilización y aceptación. Destaca que en 1990 la Asamblea General de la
OMS suprimió la homosexualidad de la lista de enfermedades mentales para con
ello reivindicar los derechos de éste grupo poblacional.
Sostienen
que hoy en día la familia ha modificado sus estructuras y sus interrelaciones
en dirección a la heterogeneidad, por cuanto las innumerables derivaciones que
se presentan en la actualidad se alejan del modelo tradicional conformado por
padre, madre e hijos/as, muchas de las cuales gozan de protección
constitucional. Deducen que otorgar el derecho a las parejas del mismo sexo a
formalizar sus relaciones bajo los parámetros del matrimonio civil es
garantizar y materializar el reconocimiento a su afecto, así como legitimar
socialmente su vinculación, es decir, implica restituir sus derechos y
equipararlos al resto de la ciudadanía.
1.20.
American Sociological Association –ASA-
La American Sociological Association
–ASA- presentó escrito de intervención
el día 23 de julio de 2014.
Expresó que los hijos
de los padres del mismo sexo, se desarrollan “igual de bien” que los hijos de padres de sexo opuesto, ya que
mediante diversas investigaciones en
ciencias sociales se ha logrado demostrar que no existen diferencias
significativas entre estos dos grupos de niños en los campos de desempeño
académico, desarrollo social, salud mental, actividad sexual temprana, abuso de
sustancias y problemas de comportamiento.
Manifestó que las
investigaciones citadas por los oponentes del matrimonio entre parejas del
mismo sexo son irrelevantes o incorrectas desde el punto de vista de la
metodología, dado que establecen comparaciones inapropiadas entre elementos
completamente distintos y a menudo no abordan el tema de los padres del mismo
sexo. Añaden que las referencias que se hacen a la publicación Regnerus 2012 no
ofrecen fundamentos para llegar a conclusiones sobre padres del mismo sexo.
2. INSTITUCIONES
Y PERSONAS QUE, CON BASE EN DIVERSOS ARGUMENTOS, CONSIDERAN QUE LA CORTE DEBE
NEGAR LOS AMPAROS INVOCADOS
2.1. Procuraduría
General de la Nación
El Procurador General de la Nación,
Alejandro Ordóñez Maldonado, presentó las siguientes razones a favor del orden
público y la familia:
Indicó que la
legitimidad por activa para los agentes del Ministerio Público está dada por el
artículo 277 numerales 2, 3 y 7 de la Constitución Política y por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, que mediante sentencia T-293 de 2013
reconoció que la Procuraduría General de la Nación se encuentra legitimada para
formular acciones de tutela, si con ellas pretende la protección y defensa de
los derechos fundamentales.
Manifestó que las
actuaciones jurisdiccionales en la etapa previa del matrimonio se encuentran en
cabeza del funcionario respectivo, y por lo tanto, no existe ningún camino
procesal que permita enjuiciarlas o impugnarlas, por lo cual, la acción de
tutela se torna procedente y de esa manera se estaría cumpliendo con el
requisito de subsidiariedad.
Sostuvo que el amparo
procede para cuestionar el acto jurídico matrimonial celebrado entre parejas de
mismo sexo debido a: (i) la incertidumbre de acciones ordinarias para la
impugnación, debido a que no se cuenta con una acción para atacar la existencia
del negocio jurídico celebrado por personas del mismo sexo; y (ii) la
relevancia constitucional del tema a tratar deja a un lado la acción de nulidad
por inexistencia, entendida como el posible camino procesal de la jurisdicción
ordinaria.
Advirtió que, por la
importancia del tema, esta controversia corresponde a la jurisdicción
constitucional, que mediante Sentencia C-577 de 2011 permitió a las parejas del
mismo sexo formalizar una unión contractual solemne distinta del matrimonio.
Aseguró que los
accionantes del proceso T-4.167.863, mediante escrito del 31 de enero de 2014,
solicitaron al Tribunal Constitucional la declaración de la existencia de un
hecho superado, pues ya no conforman una pareja sentimental.
Al respecto, añadió que
en el presente caso no existe un hecho superado y por el contrario se presentó
la figura del desistimiento de la acción de tutela, dado que a los accionantes
no les asiste el deseo de contraer matrimonio civil. Sin embargo, en sede de
revisión el desistimiento no es aplicable, precisamente porque lo que se
persigue es la consecución de una finalidad superior, en virtud del interés
general y público.
Indicó que en la acción
de tutela T-4.309.193 existió una vía de hecho por defecto fáctico. Al respecto
manifestó que no podía concederse la protección si se tiene en cuenta que la
parte accionada alegó la imposibilidad de ordenarse el registro matrimonial,
dado que el negocio jurídico había sido dejado sin efectos mediante decisión de
otro juez de tutela que consideró que el mismo era contrario al debido proceso.
Agregó que, aun cuando
se allegó prueba de la ineficacia negocial, el juez de primera instancia omitió
la valoración de dicho material probatorio, lo que a todas luces constituye una
arbitrariedad.
Resaltó que la
Sentencia C-577 de 2011 no extendió los efectos del matrimonio a las parejas
del mismo sexo, pues la providencia reitera durante sus pasajes que el
matrimonio es una institución establecida únicamente para parejas
heterosexuales. Asimismo, explicó que la providencia mantuvo la línea
jurisprudencial sentada sobre este asunto, en la cual se sostiene que las
parejas del mismo sexo no son iguales a las conformadas por personas
heterosexuales y por ello no es imperativo brindarles el mismo tratamiento.
Por otro lado, advirtió
que el Constituyente se reservó el derecho de regulación de la institución del
matrimonio y la familia, por lo tanto, cualquier ampliación del concepto de
matrimonio se configuraría como una sustitución de la Constitución.
Igualmente, adujo que
en la mencionada sentencia, la Corte advirtió, sin competencia para ello, la
existencia de una omisión legislativa absoluta en materia de regulación para
las parejas del mismo sexo y que ni la Constitución ni la ley confieren
facultades a esta Corporación para subsanar el supuesto déficit y otorgar así
nuevas facultades a los funcionarios judiciales y a los notarios.
Concluyó que sólo está
en cabeza del órgano legislativo las discusiones que atañen a la regulación de
las instituciones del matrimonio y la familia, y que las autoridades encargadas
del Registro Civil estarían obligadas a aplicar la excepción de
inconstitucionalidad al momento de registrar el acto matrimonial que
conllevaría a la modificación del estado civil de las personas.
2.2.
Universidad de La Sabana
Por medio de escrito de intervención
presentado el día 24 de abril de 2014, el Decano de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas, manifestó lo siguiente:
Expresó que ha habido una incorrecta
interpretación de la Sentencia C-577
de 2011, al considerar que la Corte Constitucional autorizó la celebración de
matrimonios civiles entre personas del mismo sexo, ya que un correcto
entendimiento de lo decidido, y sus consideraciones conduce a que, una vez
vencido el plazo para que el Congreso de la República regulara el tema, los
notarios y jueces quedaban autorizados para solemnizar contratos de
convivencia, que dieran lugar al reconocimiento de las consecuencias jurídicas
que pueden derivar de dicha clase de expresiones del consentimiento, sin que
estas solemnidades revistan la denominación de matrimonio, reservada por el
derecho para otra clase de uniones.
Consideró conviene reconocer las
diferencias entre el matrimonio y las uniones homosexuales.
2.3.
Universidad El Bosque
El día 2 de mayo de 2014, la Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad El Bosque, por conducto de los doctores
Carlos Escobar Uribe y Luz María Sánchez Duque, expresó lo siguiente:
Aseguró que la ratio decidendi de la Sentencia C -577
de 2011, establece que las parejas del mismo sexo están en un déficit de
protección en relación a las parejas heterosexuales, al no existir una figura
jurídica estable y formal por la cual puedan conformar una familia. Sin
embargo, este déficit no puede ser reparado por vía de control de constitucionalidad,
en cuanto el concepto de matrimonio de la Constitución Política de Colombia
está ligado a la pareja heterosexual. Indicó que esta circunstancia implica que
haya una prohibición para que el legislador considere otra institución
contractual o que extienda el matrimonio civil a parejas del mismo sexo.
2.4. José
Francisco Ordóñez Ordóñez
El ciudadano José Francisco Ordóñez
Ordóñez, natural de la ciudad de Popayán, mediante escrito de intervención
allegado a esta Corporación, expone las razones por las cuales rechaza la
legitimidad del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
Estima que las uniones
diferentes a las de parejas heterosexuales sólo conducen a la búsqueda de
placer por sí mismo, la infecundidad y el sometimiento de las personas a sus
más bajas pasiones. Sostiene que las parejas del mismo sexo no se encuentran
dirigidas a cumplir los mismos fines de las parejas católicas, por lo tanto no
se le pueden reconocer los mismos beneficios de las parejas heterosexuales.
3. INSTITUCIONES
QUE SE LIMITAN A DESCRIBIR UN ESTADO DE COSAS
3.1.
Registraduría Nacional del Estado Civil
El día 24 de abril de 2014, la Jefe de
la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, María
Cecilia del Río Baena, dio respuesta a la solicitud emitida por esta
Corporación mediante Auto del 1º de abril de 2014.
En relación con el expediente T-4.67.863
manifestó que, teniendo en cuenta las consideraciones del Coordinador del Grupo
Jurídico de la Dirección Nacional de Registro Civil, la Registraduría Nacional
del Estado Civil ha dado trámite a las solicitudes de inscripción en el
Registro Civil de matrimonios cuando los ciudadanos presentan como documento
antecedente la sentencia judicial por medio de la cual aquél tuvo lugar.
Señaló que la norma que regula lo
atinente al estado civil de las personas consagra que la inscripción de las
providencias judiciales y administrativas que afecten el estado civil de las
personas, se hará en el correspondiente Registro del Estado Civil.
Indicó que la función a cargo de la
Registraduría y de los operadores se limita a inscribir en el Registro del
Estado Civil el acto sujeto a registro, por lo que contravenir esa obligación
legal, que deriva de cada sentencia judicial, entraña desconocimiento fragante
del imperativo general de los funcionarios públicos de cumplir la Constitución,
las leyes y las decisiones judiciales.
ANEXO
II
AUDIENCIA
PÚBLICA DEL 30 DE JUNIO DE 2015
El día 5 de mayo de 2015, los señores Mauricio
Albarracín Caballero, Director Ejecutivo de Colombia Diversa, y Rodrigo Uprimny
Yepes, Director de la organización Dejusticia, presentaron escrito ante esta
Corporación con el objeto de solicitar la realización de una audiencia pública,
en la cual se desarrollara un debate académico acerca del reconocimiento del
matrimonio civil sobre las parejas del mismo sexo.
En sesión celebrada el 21 de mayo de 2015, la
Sala Plena de la Corte Constitucional decidió convocar una audiencia pública en
el proceso de la referencia.
Dentro del auto de convocatoria, esta
Corporación planteó unas preguntas orientadoras de las exposiciones e
intervenciones que se presentarían en la audiencia:
“¿Considera Usted que una autoridad
judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales de los miembros de una
pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración y registro de un
matrimonio civil entre ellos?
¿Tienen los miembros de una pareja del
mismo sexo el derecho de contraer un matrimonio civil?
¿Es competente la Corte Constitucional
para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio o esta es
una competencia del Congreso de la República?
¿Cuál es el alcance y las características del “vínculo contractual” de las parejas del mismo sexo
mencionado en el numeral quinto de la parte resolutiva de la Sentencia C
- 577 de 2011?”
Para mayor claridad expositiva, las intervenciones son clasificadas en
los siguientes grupos: (i) accionantes; (ii) autoridades judiciales y
notariales accionadas; (iii) instituciones y personas que consideran que la
Corte debe amparar los derechos de los accionante; y (iv) instituciones y
personas que, invocando diversas razones, estiman que la Corte debe negar las
peticiones de amparo.
1. ACCIONANTES
1.1.
Adriana Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas
Las accionantes Adriana Elizabeth
González y Sandra Marcela Rojas consideraron que se debe acceder a reconocer el
matrimonio igualitario, de conformidad con los siguientes argumentos:
Señalaron
que son una pareja del mismo sexo con los mismos derechos de cualquier otra
pareja en el país, y que contrajeron matrimonio civil el día 4 de octubre de
2013 ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá.
Consideraron que la decisión de contraer matrimonio debería tener las mismas
implicaciones para todas las personas: amor, compromiso, una vida juntas,
preparar la celebración y participar a los amigos y a la familia de esa
felicidad. Indicaron que su matrimonio ha traído mucho más que eso, ya que han
sido sometidas al escarnio público y a la persecución por parte de las
entidades que deberían velar por la protección de sus derechos. Manifestaron
que llevan 10 años juntas, 7 de los cuales han luchado por el derecho a
contraer matrimonio.
Consideraron
que la preparación de su matrimonio incluyó, además de la celebración, el
inicio de una lucha jurídica, ser tratadas como delincuentes, como violadoras
de derechos fundamentales, cuando en este país, desde hace más de 34 años, la
homosexualidad dejó de ser un delito. Adujeron que tuvieron que adelantar
muchas gestiones ante Notarías Públicas y Registradurías del Estado Civil para
culminar su sueño de casarse y estuvieron sometidas a largas horas de espera y
a comentarios inquisidores, hasta que por fin lograron registrar su matrimonio.
Indicaron que no obstante lo anterior, un Notario sigue negándose a hacer la
anotación correspondiente en el registro civil en donde se establezca que
contrajeron matrimonio de conformidad con el acta de matrimonio.
Consideraron
vulnerados sus derechos fundamentales al buen nombre y el derecho a ser
tratadas iguales ante la ley, y buscan la protección de sus derechos como
mujeres y como lesbianas. Afirmaron que existe un déficit de protección
histórico de los derechos de los homosexuales y de sus familias.
Indicaron
que la Constitución Política de 1991 reconoce la existencia e igualdad de las
personas, y el derecho a actuar libremente sin distinción, por lo que se
preguntan “¿por qué negar un derecho
civil a unas ciudadanas?”. Invocaron el derecho a ser libres e iguales, al
reconocimiento y a su existencia. Señalaron que vivimos en un país en donde por
la orientación sexual se restringe la libertad de elegir, en este caso, la
libertad de elegir casarse. Consideraron que una democracia sin opción a
elegir, profundiza las desigualdades, y que el matrimonio civil es aquí y en
cualquier otro lugar del mundo, un matrimonio.
Manifestaron
que son una pareja como cualquier otra, que la una es para la otra su amor, su
vida, su sostén, como lo son para las parejas heterosexuales sus esposas o
esposos, que han constituido una familia que no es distinta a las otras. Se
preguntaron por qué no habrían de tener el derecho, ellas y sus familias, a
nombrarse como dicha calificación.
Indicaron
que en la actualidad sus diferencias las hacen inferiores a la ley y se
preguntan por qué sus derechos no son completos. Consideraron que anularles el
matrimonio es discriminatorio y las condenaría a vivir con humillaciones.
Asimismo, señalaron que el matrimonio es reconocimiento, igualdad, vivir sin
miedo, poder ejercer sus derechos en libertad, y a asumir sus responsabilidades
como esposas.
1.2. William Alberto
Castro y Julio Cantor Borbón
Los accionantes William Alberto Castro y
Julio Cantor consideraron que se debe acceder a reconocer el matrimonio
igualitario, en virtud de las siguientes consideraciones:
Señalaron
que forman una pareja de dos hombres que siendo pobres han luchado por la vida,
de la mano de uno solo, que tomaron la decisión de ocultar su identidad porque
temen ser reconocidos en la calle, lugar donde trabajan como vendedores
ambulantes. Indicaron que les atemoriza que unos minutos de exposición pública
derrumben su vida privada construida por 29 años. Manifestaron que aunque han
contado con el apoyo y la compañía de sus familias, les da miedo la discriminación
y la humillación de la sociedad, que se sienten muy tristes de no poder estar
en el mismo auditorio de todos en un día tan importante para su matrimonio; un
día en el que su amor sale de su hogar para representar a miles de parejas en
Colombia.
Señalaron
que les contaron que hace 18 años un grupo de maestros se presentó con máscaras
en una audiencia pública como la de hoy, exigiendo el derecho al trabajo sin
discriminación por su orientación sexual, en consideración a que no querían ser
reconocidos en las instituciones educativas en dónde trabajaban. Indicaron que
se encuentran en una situación semejante; sin embargo, manifiestan sentirse
orgullosos por lo que son y que son felices, pero temen por sus empleos; no
pueden dar la cara porque trabajan en el sector informal donde hay homofobia y
discriminación.
Relataron
que hace 29 años celebraron su primer matrimonio como un rito privado, y que se
comprometieron a acompañarse hasta el fin de sus vidas. Indicaron que se
casaron nuevamente en el año 2013, pero esta vez por un matrimonio civil, con
el fin de tener derecho a la salud, a ser reconocidos como familia sin
discriminación, a la vivienda de interés social, etc.
1.3. Elkin
Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño
Los accionantes Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline
Carreño consideraron que se debe acceder a reconocer el matrimonio igualitario
en atención a las siguientes consideraciones:
Relataron
que su historia de amor inició como muchas otras: con un encuentro casual que
la vida les prodigó para que sus corazones y vidas se conocieran, se amaran y
se dieran el permiso de buscar juntos la felicidad. Señalaron que se conocieron
en el año 2009, cuando Elkin trabajaba en la Alcaldía Municipal de La Dorada,
Caldas, y Yaqueline era rectora de un centro educativo y activista sindical.
Indicaron que en el año 2010 se volvieron a encontrar; por situaciones
políticas del municipio se realizaron unas elecciones atípicas de Alcalde, y
Yaqueline fue incluida en el gabinete como Directora Administrativa de
Educación; para el siguiente período, el alcalde electo nombró a Elkin como
Director de Prensa y decidió dejar en el mismo cargo que desempeñaba en el
mandato anterior a Yaqueline. Manifestaron que nuevamente la vida, la política
y las casualidades los unió, esta vez como compañeros de trabajo.
Adujeron que
en aquella ocasión decidieron darse la oportunidad de conocerse, y que no fue
fácil, entre otras cosas, porque como Directora de Educación no podía decir que
sostenía una relación con una persona transgénero, ya que iba a recibir
señalamiento de la sociedad. Relataron que una emisora local se ensañó contra
Elkin diciendo los nombres que le pusieron al nacer pero con los que nunca se
identificó. Agregaron que las personas le recordaron que no tenía ningún
derecho de tener una relación ni una familia, a pesar de eso los dos tomaron la
decisión de enfrentar a la sociedad.
Afirmaron
que no fue fácil; aun así, motivados por un sentimiento de amor profundo
decidieron unir sus vidas, casarse y formar una familia como seres que se aman
y que se respetan y que están llamados a ser transparentes, a vivir con
dignidad y a ocupar un lugar en el mundo. Manifestaron que la decisión de estar
juntos fue relativamente fácil, lo difícil fue enfrentar todas las trabas que
la sociedad excluyente les impuso, una sociedad que no deja ver la humanidad de
las personas que no cumplen con lo que se considera “normal”.
1.4. Fernando
José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero
Germán Rincón Perffeti, en
representación de los accionantes, Fernando José Silva Pabón y Ricardo
Betancourt Romero, consideró que se debe acceder a reconocer el matrimonio
igualitario.
Afirmó que
Fernando y Ricardo llegaron a su oficina a contarle que llevaban 30 años de
convivencia juntos y que querían contraer matrimonio. Indicó que fueron a la
Notaría 37 para contraer matrimonio, de conformidad con lo dispuesto en la
sentencia proferida por esta Corporación, que dio lugar a interpretar
positivamente el matrimonio igualitario.
Relató que
el Notario Público se negó a celebrar el matrimonio y que les ofreció
protocolizar la unión de conformidad con la misma sentencia de la Corte
Constitucional. Adujo que se negaron por no estar interesados en ser “ciudadanías de segunda y tercera categoría”,
lo cual los motivó a instaurar la acción de tutela.
1.5. Procuraduría Delegada en Asuntos Civiles
La Procuradora Judicial II, Delegada en
Asuntos Civiles, doctora Gladys Virginia Guevara, consideró que no se debe
acceder a reconocer el matrimonio igualitario.
Señaló que
la actuación de la Procuraduría General de la Nación tiene como fundamento el
cumplimiento de las responsabilidades atribuidas por el artículo 277 de la
Constitución, concretamente por el numeral 1 que le ordena vigilar el
cumplimiento de la Constitución, de las leyes, las decisiones judiciales y de
los actos administrativos, y por el numeral 7 que le impone el deber de
intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas
en defensa del orden jurídico, patrimonio público y de los derechos y garantías
fundamentales.
Indicó que
su gestión se encamina a la protección de los derechos de las personas del
mismo sexo y a la salvaguarda del ordenamiento jurídico en interés de la
sociedad, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011.
Manifestó
que las acciones de amparo fueron interpuestas en defensa del orden jurídico y
de los derechos fundamentales, en particular, del derecho al debido proceso,
frente a las vías de hecho perpetradas por algunos funcionarios y
materializadas por: (i) defecto orgánico, debido a carencia absoluta de
competencia; (ii) por defecto procedimental absoluto, al darle al acto el
trámite de matrimonio; y (ii) por defecto material o sustantivo, al aplicar
normas inexistentes y desconocer el precedente establecido por la Corte al declarar
la exequibilidad del artículo 113 del Código Civil.
Indicó que
la función misional de la Procuraduría se activó como consecuencia del
desconocimiento de la fuerza vinculante erga
omnes de la sentencia de constitucionalidad, que como tal es inmutable,
vinculante y definitiva, afectando con ello la seguridad del ordenamiento
jurídico y la confianza legítima en la aplicación de la Constitución.
Adujo que no
es constitucionalmente viable entrar a sustituir los términos de una sentencia
de constitucionalidad en el curso de revisión de algunas acciones de tutela,
máxime cuando en aquella se reconoció expresamente la reserva constitucional y
legal para la regulación del tema, so pena de vulneración al principio
democrático que inspira al estado social de derecho.
En este
orden de ideas, dio respuesta a los interrogantes remitidos por esta
Corporación en los siguientes términos:
¿Considera Usted que una autoridad judicial o
notarial vulnera los derechos fundamentales de los miembros de una pareja del mismo
sexo cuando no accede a la celebración y registro de un matrimonio civil entre
ellos?
Al respecto
consideró que la autoridad judicial o notarial que no acceda a la celebración y
registro de un matrimonio no vulnera los derechos fundamentales de una pareja
del mismo sexo porque la Constitución en su artículo 42 señaló el ámbito
constitucional dentro del cual se puede celebrar un matrimonio civil,
restringiéndolo a que se realice entre un hombre y una mujer, y en el orden
legal, porque el artículo 113 del Código Civil, que fue declarado exequible por
esta Corporación, establece que el matrimonio “es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el
fin de vivir juntos de procrear y de auxiliarse mutualmente”.
Una vez
constituida la familia, ya sea la que se origina por vínculos naturales o la
que surge de relaciones jurídicas, merece protección constitucional, y la Carta
Política las pone en un plano de igualdad, de manera que la honra, la dignidad
y la intimidad de la familia son inviolables, independientemente del origen de
aquélla.
Lo anterior
no significa que exista identidad entre los vínculos que originan la familia,
ni que deban tener la misma regulación; por supuesto que si la Constitución
consagra dos formas de constituirla, implica admitir no solo su origen diverso,
sino las diferencias que existen entre cualquier forma de unión marital y el
matrimonio, la primera “corresponde la
voluntad responsable de conformarla sin mediar ningún tipo de formalidad”[151],
al paso que la segunda exige la existencia del contrato de matrimonio a través
del consentimiento libre de los cónyuges.
El
Constituyente concibió el matrimonio como una forma de constituir una familia
inequívocamente ligada a la pareja heterosexual y omitió cualquier consideración
a otras clases de matrimonio.
Si bien en
la actualidad la Corte admite que la Carta Política igualmente protege los
derechos de las personas del mismo sexo, no es menos cierto que la misma
Corporación ha considerado que “existen
elementos presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo están
en las homosexuales, los cuales “son suficientes para tenerlas como supuestos
distintos, además de la obvia diferencia de su composición”[152].
El
Constituyente exteriorizó una expresa protección a la familia heterosexual y al
matrimonio de las personas de diferente sexo, porque ese vínculo asegura los
relevos generacionales y la prolongación de la especie humana.
Por virtud
del artículo 5 de la Carta y del inciso primero del artículo 42, la familia también
tiene un componente institucional; desde esta perspectiva es claro que el
Constituyente manda que el vínculo jurídico que da lugar a la familia
heterosexual no sea otro que la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio.
¿Tienen los miembros de una pareja del mismo
sexo el derecho de contraer un matrimonio civil?
Consideró
que a la luz de la legislación vigente no es viable que una pareja del mismo
sexo contraiga matrimonio civil, ya que el matrimonio como forma de constituir
una familia aparece ligado a la pareja heterosexual.
¿Es competente la Corte Constitucional para
decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio o esta es una
competencia del Congreso de la República?
Indicó que
la Sentencia C-577 de 2011 definió este asunto en el exhorto que dirigió al
Congreso de la República.
En este
entendido, indicó que el Proyecto de ley No. 47, por el cual se establece la
institución del matrimonio entre parejas del mismo sexo y se modifica el Código
Civil, no fue adoptado por el Congreso de la República.
¿Cuál es el alcance y las características del
“vínculo contractual” de las parejas del mismo sexo mencionado en el numeral
quinto de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011?
Al respecto
señaló que en la Sentencia C-577 de 2011 la Corte dispuso que: “Resulta de gran importancia puntualizar que
el reconocimiento jurídico de la unión conformada por las parejas del mismo
sexo debe tener carácter contractual, porque el contrato es el instituto
previsto en el ordenamiento jurídico para otorgarle carácter vinculante a las
declaraciones de voluntad de las personas, de modo que no cualquier
reconocimiento jurídico resulta apto para superar el señalado déficit de
protección, sino el surgido de un vínculo contractual”[153],
y en este sentido la Procuradora reconoció que el matrimonio no es el único
mecanismo de protección para las personas que quieren formalizar su unión, en
cuanto a las parejas del mismo sexo reserva esta discusión para el Congreso de
la Republica.
2. AUTORIDADES JUDICIALES Y NOTARIALES ACCIONADAS
2.1. Juzgado
Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá
Pablo Emilio Cárdenas González, Juez
Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá, indicó que su intervención está
dirigida a precisar dos ideas respecto al tema de la unión entre parejas del
mismo sexo: la primera, en relación con la autonomía judicial frente a la
homosexualidad; y la segunda, en cuanto al entendimiento de la expresión “vínculo contractual solemne”.
Respecto a
la autonomía judicial frente a la homosexualidad, el interviniente partió del
concepto de independencia judicial, que consiste en la garantía instituida en
favor de los ciudadanos, para que quienes tienen a su cargo la tarea diaria de
impartir justicia, lo hagan razonablemente, y sobre todo, libres de influjos
externos, lo cual conlleva una limitante concreto a los demás poderes del
Estado.
En este
orden de ideas, manifestó que debe reivindicarse la tarea que la rama judicial
ha emprendido, al ser la única autoridad pública que ha tratado de enfocar la
actividad estatal en procura de acercar a las personas homosexuales a la
Constitución Nacional, la cual es clara en admitir que la homosexualidad no
puede ser considerada una enfermedad, ni una anomalía patológica que deba ser
curada o combatida, sino que constituye una orientación sexual que constituye
un elemento propio e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual debe
gozar de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza
normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
En cuanto a
los valores contenidos en la Carta Política del 91, resaltó aquel de no
discriminación por razones de sexo y la primacía de los derechos inalienables
de las personas, amparando consigo a la familia como institución básica de la
sociedad. En efecto, adujo que la Constitución Política de 1991 señala la
importancia que representa la familia para el conglomerado social colombiano y
expone las vías por las cuales se puede conformar, ya sea por: (i) vínculos
naturales o jurídicos; (ii) matrimonio, o (iii) voluntad responsable.
Respecto al
enfoque de la idea de “vínculo
contractual solemne”, explicó las figuras de la unión marital de hecho y
del matrimonio, y concluyó que éste último es una modalidad de unión que surge
cuando un hombre y una mujer, por mutuo acuerdo, deciden casarse ante un
notario, un juez o por rito civil, o ante un sacerdote, un pastor o una
autoridad religiosa reconocida, si se realiza por un rito religioso. Esta forma
de legalizar la unión sólo es posible para las parejas heterosexuales, y así
los integrantes del matrimonio reciben el nombre de cónyuges y sus derechos
patrimoniales se garantizan mediante la llamada sociedad conyugal, conformada
por el conjunto de bienes de sus integrantes.
2.2.
Juzgado
Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá
Luz Estella Agray Vargas, Jueza Cuarenta
y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá,
consideró que se debe acceder a reconocer el matrimonio igualitario.
Señaló que
el día 3 de octubre de 2013 celebró, en su calidad de Jueza Civil Municipal,
contrato de matrimonio civil entre dos ciudadanas colombianas, quienes, con
fundamento en lo dispuesto en la orden quinta de la Sentencia C-577 de 2011,
así lo solicitaron. Manifestó que esta actuación judicial suscitó la acción de
tutela presentada por la Procuraduría General de la Nación en su contra, y cuya
prosperidad dio como resultado que se ordenara anular el matrimonio civil
celebrado. Agregó que dicha acción de tutela fue revocada por la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá, al considerar que no había legitimación en la
causa por activa en cabeza de la Procuraduría.
Manifestó
que los presupuestos que le permitieron formalizar y solemnizar la unión podían
ser extraídos de la misma Sentencia C-577 de 2011, como en efecto lo
solicitaron las ciudadanas, y los mismos daban lugar a concluir que era
necesario acudir a la analogía mediante la aplicación del contrato matrimonial
del artículo 113 del Código Civil. Agregó que esta interpretación significó una
omisión a la propuesta del Procurador General de la Nación en la Circular No.
13 de 2013, de cumplir con la celebración ante juez o notario de contratos
innominados, toda vez que según la jurisprudencia: (i) la lectura del artículo
42 de la Constitución se aclara para comprender los dos tipos de vínculos bajo
los cuales se puede conformar familia, es decir, el vínculo natural y el
vínculo jurídico; (ii) las parejas heterosexuales pueden formar familia bajo
cualquier de estos vínculos, pues tienen la posibilidad de establecer uniones
maritales de hecho y de contraer matrimonio; (iii) las parejas del mismo sexo
sólo cuentan con la posibilidad de conformar familia mediante vínculos
naturales, esto es, a través de la unión marital de hecho; (iv) no existe
justificación para que las parejas del mismo sexo no puedan formalizar y
solemnizar su unión y conformar familia mediante vínculo jurídico, de modo que
es allí que se advierte el déficit de protección jurídica; (v) la alusión que
hace el artículo 113 del Código Civil al matrimonio heterosexual, no impide la
posibilidad de configuración del medio mediante el cual las parejas
homosexuales puedan conformar familia mediante vínculo jurídico.
Manifestó
que, con los anteriores argumentos jurisprudenciales y normativos traídos a
colación, y de conformidad con el principio pro
homine, según el cual de dos o más interpretaciones posibles de una ley
debe preferirse aquella que satisfaga de mejor manera los derechos, claro es
entonces que la única analogía posible para superar el déficit de protección
jurídica de las parejas del mismo sexo cuando desean formalizar y solemnizar su
unión es el contrato de matrimonio, regulado en el artículo 113 del Código
Civil. En este sentido, precisó que el contrato de matrimonio es el único que:
(i) regula las relaciones de pareja; (ii) permite conformar familia mediante
vínculo jurídico; (iii) tiene efectos en el estado civil de las personas; y
(iv) es posible inscribir en el registro civil, es decir, por el momento es el
único medio para cumplir la finalidad de la orden quinta y formalizar y
solemnizar la unión de las parejas del mismo sexo.
2.3.
Notaría
Treinta y Siete (37) de Bogotá
El señor Notario 37 del Circuito de
Bogotá, doctor Álvaro Rojas Charris, Presidente Nacional de la Unión Colegiada
del Notariado Colombiano – U.C.N.C.-, dio respuesta a los interrogantes
planteados por la Corte mediante Auto del 16 de julio de 2015, con base en
cuatro consideraciones: la primera, sobre si vulneran los notarios los derechos
fundamentales de las parejas del mismo sexo al negarse a celebrar o registrar
el matrimonio civil entre ellos; la segunda, en cuanto a si tienen las parejas
del mismo sexo derecho a contraer matrimonio civil; la tercera, en relación con
la competencia de la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo
sexo pueden o no contraer matrimonio; y la cuarta, en relación con el alcance y
características del “vínculo contractual”
entre las parejas del mismo sexo.
Sostuvo que,
según el ordenamiento jurídico colombiano, el Notario carece de autoridad para
tramitar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, como sí la tiene en
relación con la celebración del civil entre parejas heterosexuales, en virtud
del artículo 42 de la Carta Política y del Código Civil a partir de su artículo
113, en consideración a que no hay ley expresa que consagre la institución del
matrimonio civil para tales parejas. No obstante, consideró que debería haber
ley expresa que se pronuncie al respecto en desarrollo de los principios de
igualdad, respeto y protección a la dignidad humana, autonomía de la voluntad,
protección al libre ejercicio de la personalidad, entre otros, que forman un
bloque constitucional de derechos fundamentales que deben ser desarrollados a
plenitud por el legislador colombiano.
Manifestó
que actualmente el notario colombiano sólo tiene autoridad para formalizar y
solemnizar el vínculo contractual entre personas del mismo sexo en los términos
de los numerales cuarto y quinto de la Sentencia C-577 de 2011, en virtud de
los cuales se dispuso que si el Congreso de la República no expedía la
legislación que regule la situación de las parejas del mismo sexo, se
atribuiría competencia a los jueces y notarios del país para que las parejas del
mismo sexo pudiesen, por lo menos, formalizar y solemnizar su unión marital,
con el fin de constituir una familia y de hacer realidad la protección de los
derechos que se desprenden del vínculo jurídico de derecho de familia al cual
se refirió la Corte con los claros fines ya expuestos.
Consideró
que si el suscrito notario hubiese admitido el trámite de matrimonio solicitado
por la pareja del mismo sexo, habría ido en contravía de la Sentencia C-577 de
2011, pues ésta dejó intacto el matrimonio civil para las parejas
heterosexuales y suplió el déficit de protección existente para las parejas del
mismo sexo al reconocer que estas pueden acudir ante Notario Público o Juez de
la República para crear, en la categoría de vínculo jurídico, la unión entre
ellas como producto de la decisión libre, espontánea y autónoma, de vivir
juntos, constituir una familia y adquirir los derechos y contraer las
obligaciones y deberes propios de la relación jurídica solemnizada en
cumplimiento del mandato jurisprudencial.
Sostuvo que
si se hubiere aceptado tramitar la solicitud que presentó la pareja ya anotada,
habría generado un acto inválido, en el grado de nulidad absoluta de derecho
sustancial, por ausencia del elemento subjetivo del contrato calificado por el
género hombre-mujer, así como en el grado de nulidad formal del instrumento
público según mandato del artículo 99 del Decreto ley 960 de 1970. De esta
forma, indicó que pobre sería el servicio que prestan las autoridades
notariales si dieren fe de autenticidad a unas declaraciones tendientes a
configurar un determinado acto o contrato, como es el del matrimonio civil
entre hombre y mujer o el de la solemnización del "vínculo contractual entre parejas del mismo sexo", sin reunir
los documentos necesarios para la validez del respectivo acto y entregarle a la
sociedad una escritura pública con apariencia de validez jurídica, por haber
sido procesada con vicios de derecho sustancial o de derecho notarial,
susceptible de ser declarada nula, en un futuro, por el juez.
Consideró
que con su actuar no vulneró los derechos fundamentales de los miembros de la
pareja del mismo sexo que acudieron a la notaría en solicitud de matrimonio
civil, pues tal vulneración sólo podría haberse dado si el ordenamiento
jurídico colombiano hubiese institucionalizado la figura del matrimonio también
para las parejas del mismo sexo. Asimismo, adujo que la vulneración que endilgó
al suscrito es inexistente, en consideración a que la función notarial
únicamente la puede ejercer el Notario cuando la ley le da competencia para que con su intervención se solemnice un
determinado contrato, sea a través de la escritura pública o de acta notarial
para actos jurídicos y hechos que la ley ordena o que las partes desean pasar
ante notaría con el fin de revestirlos de plena autenticidad.
Frente al
interrogante relacionado con el derecho de los miembros de una pareja del mismo
sexo a contraer matrimonio, señaló que en su calidad de Notario considera que,
teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales y legales que atañen el
matrimonio civil, las parejas del mismo sexo no tienen derecho a contraer
matrimonio en atención a que las reglas de derecho positivo no consagran la
formalización de la institución del matrimonio entre integrantes de pareja del
mismo sexo. Reiteró que la función notarial se sujeta a la ley y ésta limita la
autonomía y la facultad interpretativa, por lo que el notario debe ceñirse
estrictamente a lo decidido en el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de
2011, en concordancia con la argumentación jurídica realizada por la misma
Corte, en cuanto la ratio decidendi
es la plataforma básica que sustenta la decisión y, en suma, es su
justificación, y por ello tiene fuerza vinculante.
Por otro
lado, consideró, en su calidad de particular con formación jurídica inmersa en
la ideología liberal y demócrata, que la respuesta al interrogante planteado en
relación con el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio es
afirmativa, pues el núcleo del interrogante se centra en el reconocimiento
legal de derechos fundamentales y más concretamente en la igualdad y en el
llamado "dilema de la diferencia",
en este caso íntimamente ligado a la orientación sexual. Sostuvo que en el
siglo XXI, no es admisible que la sociedad ni el Estado tengan ceguera
funcional ante la realidad de la evolución social y la necesidad de que el
ordenamiento jurídico armonice las instituciones con ella.
Señaló en
relación con el interrogante concerniente a la facultad de la Corte
Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer
matrimonio, o no, que la competencia de legislar la materia se le atribuye
exclusivamente al Congreso de la República, ya que en virtud del artículo 150
de la Carta, corresponde al Congreso hacer las leyes y que, por medio de esta
función, las interpreta, reforma y deroga. Igualmente indicó que, de
conformidad con el artículo 42 constitucional, se rigen por la ley civil, entre
otros, las formas de matrimonio y los derechos y deberes de los cónyuges, y que
la ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los
consiguientes derechos y deberes. Indicó que el Decreto 960 de 1970 asigna competencia a los notarios para llevar
el registro civil conforme a la ley y para cumplir con las demás funciones que
le señalen las leyes.
Fue enfático
en señalar que la competencia está en cabeza del Congreso, puesto que es dicha
entidad el “centro de producción
normativa” competente para legislar sobre el matrimonio civil de las
parejas del mismo sexo, su validez y existencia, su eficacia y sus
instituciones aledañas como medios de garantía y de protección de los derechos,
debidamente casadas bajo la institución del matrimonio civil que debe estatuir
el legislador.
En relación
con el alcance y las características del "vínculo contractual" de las parejas del mismo sexo, mencionado
en el numeral 5º de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011, afirmó
que: (i) se trata de un vínculo que supera el nivel del contrato propio de la
unión marital de hecho, tanto entre personas heterosexuales, como entre
personas homosexuales. En otros términos, del vínculo natural se pasa al
vínculo jurídico; (ii) nace por un contrato solemne, en tanto se realiza ante
Juez o ante Notario Público; (iii) tanto la diligencia judicial como el trámite
de la escritura pública ante Notario son elementos de la esencia del vínculo y,
por lo tanto, son presupuesto de validez y de eficacia del mismo; (iv) tanto el
Juez como el Notario Público deben ejercer control de constitucionalidad y de
legalidad para que el contrato no nazca viciado y para que produzca los efectos
propios a la función práctica, social y jurídica del contrato celebrado[154];
(v) el vínculo contractual en comentario, no es matrimonio civil entre parejas
del mismo sexo.
Indicó que
la Corte Constitucional analizó las instituciones de la familia y sus formas de
constituirse, del matrimonio, su conformación y efectos, en discurso que se
centra principalmente en el artículo 42 de la Carta, para deducir que la pareja
hombre-mujer cuenta con dos opciones (vínculos natural y jurídico) para
conformar una familia, mientras que la pareja homosexual carece de la opción de
formarla mediante un vínculo jurídico por cuanto el matrimonio, en la regla
constitucional, está ligado a la pareja heterosexual.
3. INSTITUCIONES Y PERSONAS QUE CONSIDERAN QUE LA
CORTE DEBE AMPARAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS ACCIONANTES
3.1. Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia
La Oficina del Alto Comisionado de Las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia valoró los avances del
Estado colombiano frente al tema de protección de los derechos de las personas
LGBTI y, para efectos de su intervención, se refirió a los siguientes aspectos:
el primero, relacionado con las diferentes sentencias que ha proferido la Corte
Constitucional en virtud de las cuales se ha reconocido la dignidad inherente a
todo ser humano sin distinción de su orientación sexual, identidad o expresión
de género, y la necesidad de protección legal reforzada que requieran las
personas LGBTI para poder ser libres e iguales que las demás personas en el
país; el segundo, con respecto a los
avances que se han presentado a nivel mundial en materia de protección de los
derechos de las personas LGBTI; y el tercero, relacionado con la documentación
sobre la existencia de leyes y prácticas discriminatorias en relación con los
temas de reconocimiento de las relaciones y acceso conexo a prestaciones del
Estado.
Indicó que
la Oficina ha hecho un recuento de la línea jurisprudencial que existe frente
al tema, indicando que existe un mínimo legal que ha permitido avances en el
plano administrativo para igualar la protección de los derechos de parejas del
mismo sexo en relación a la que se le ha reconocido a parejas heterosexuales;
en este entendido, se refirió a los siguientes precedentes jurisprudenciales:
T-097 de 1994, T-999 de 2000, T-1426 de 2000, SU-623 de 2001, T-725 de 2004,
C-075 de 2007, T-856 de 2007, T-1241 de 2008, T-051 de 2010 y C-577 de 2011.
Reconoció
que se han construido e implementado políticas públicas que buscan el
reconocimiento pleno de la ciudadanía a las personas LGBTI y que es un hecho
que se está trabajando en la elaboración de una política pública nacional para
dar un paso significativo en la lucha contra estereotipos y violaciones de
derechos humanos.
Sin embargo,
señaló que, aun cuando han habido avances, hay retos grandes que enfrentar;
indicó que las cifras de homicidios, agresiones y actos discriminatorios que
reportan personas afectadas a través de organizaciones de la sociedad civil,
son un reflejo de la realidad que enfrentan muchas personas. Según la Oficina
esta situación genera una brecha que pide un mensaje claro y contundente del
Estado y del Gobierno en el sentido de que ninguna forma de violencia y
discriminación basada en prejuicios sobre la orientación sexual, identidad o
expresión del género es aceptable en el país.
Indicó que
muestra de esta necesidad se evidencia en el hecho de que se han conocido casos
en los cuales se le ha impedido a una persona acompañar a su pareja (del mismo
sexo) a una institución de salud tras una delicada situación clínica, por el
hecho de no haber registrado su unión, se evidenció que además se impidió la
posibilidad de recibir información sobre el estado de salud de su pareja y
adicionalmente los familiares se negaron a brindarle información y el
reconocimiento de la pensión argumentando que desconocían el tipo de relación
que las mujeres sostenían.
Por
situaciones como las relatadas en el punto anterior, indicó que se ha procedido
a elaborar una referencia de los avances que hay en materia de protección de
los derechos de las personas LGBTI a nivel mundial, así:
El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 23, reconoce el
derecho que todos y todas tenemos a contraer matrimonio y fundar una familia,
de manera libre y sin sufrir discriminación en condiciones de igualdad para los
miembros de la pareja, bajo la protección del Estado. Igual reconocimiento hace
la Convención Americana en su artículo 17.
Según la
Observación General No. 19 del Comité de Derechos Humanos, en la cual se hace
alusión al tipo de familia que es reconocido por el Pacto, el concepto de
familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro y aún entre
regiones dentro de uno mismo, de manera que no es posible dar una definición
uniforme del concepto. Sin embargo, el Comité destaca que, cuando la
legislación y la práctica de un Estado consideran a un grupo de personas como
una familia, éste debe ser objeto de la protección prevista en este artículo.
Al respecto,
señaló que tanto el Comité como el Pacto dejan una cláusula abierta para que
los Estados parte puedan adoptar medidas en el derecho interno para implementar
avances que sean convenientes en la materia.
Se explicó
que se deben abordar los conceptos de discriminación de iure y discriminación de facto,
en el sentido de que, si bien en Colombia no existen disposiciones legales que
restrinjan el derecho a las uniones de pareja del mismo sexo a contraer
matrimonio, existen diversas prácticas sociales que permean a operadores
judiciales y notarios para no buscar medidas que amplíen la protección legal de
éstas.
Sostuvo que
en relación con las personas del mismo sexo se encuentra la necesidad de
prevenir o corregir, los vacíos legales que puedan conducir a un trato
diferenciado por parte de los operadores judiciales o notarios.
En relación
con la documentación sobre la existencia de leyes y prácticas discriminatorias
en relación con los temas de reconocimiento de las relaciones y acceso conexo a
prestaciones del Estado[155],
consideró que es fundamental en la discusión la importancia de reconocer que
hay una discriminación de facto, que surge tras la falta de reconocimiento
legal expreso de la igualdad que requieren las uniones de parejas del mismo
sexo. Los vacíos en las figuras legales pueden derivar en interpretaciones
restrictivas sobre la conformación de parejas o familias, en contextos de
discriminación general contra las personas LGBTI, que termina por generar
violaciones a los derechos humanos.
De otra
parte, afirmó que la experiencia internacional indica que está avanzando de
forma positiva un proceso de protección internacional en la medida en que de
acuerdo con Informes de Trabajo, en abril de 2015 eran ya 34 Estados los que
ofrecían a parejas del mismo sexo la posibilidad de contraer matrimonio o de
establecer una unión civil, con muchas de las prestaciones y los derechos del
matrimonio. Indicó que los países que han reconocido el matrimonio igualitario
son: España, Francia, Dinamarca, Reino Unido, Chile, Brasil, Uruguay, Argentina
y Estados Unidos.
Resaltó que
es de valorar la importancia de que se adopten medidas progresivas en el
reconocimiento y la protección legal de los derechos de las parejas del mismo
sexo hasta el nivel en el que se encuentran las parejas heterosexuales.
3.2.
Albie Sachs
Albie Sachs, Activista
y Exjuez de la Corte Constitucional de Sudáfrica, solicitó que se acceda al
matrimonio igualitario, para lo cual, mencionó que se desempeñaba como juez de
la Corte Constitucional de Sudáfrica al momento en el que se estudió sobre la
constitucionalidad de la ley de matrimonios de ese país, y que en aquella
ocasión, se decidió declararla inconstitucional en consideración a que no se
les permitía a las parejas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio.
Dividió su intervención en tres aspectos fundamentales: (i) la
inconstitucionalidad del matrimonio como estaba concebido en Sudáfrica; (ii) la
solución a la que llegó la Corte Constitucional de Sudáfrica en relación con el
caso concreto; (iii) cómo la Corte se aproximó al asunto relacionado con las
relaciones entre las autoridades públicas seculares y los derechos civiles por
un lado, y las muy fuertes convicciones religiosas de una gran parte de la
comunidad sudafricana por el otro.
Sobre la
inconstitucionalidad del matrimonio en Sudáfrica, señaló que la ley que
regulaba el matrimonio en Sudáfrica se basaba en el Common Law heredado de Inglaterra y de Holanda que se mantuvo
vigente por siglos en el sistema Sudafricano. Indicó que el Common Law consagraba que el matrimonio
era la unión de por vida entre un hombre y una mujer, y que esta definición fue
también incorporada de manera directa en la ley del matrimonio, la cual también
preveía la posibilidad de celebrar matrimonios en público.
Señaló que los votos
matrimoniales que se compartían en las diferentes celebraciones públicas de
matrimonios eran los siguientes: “Yo, AB,
te tomo a tí, CD, para ser mi legítimo esposo/esposa”, por lo que estaba
claro que el matrimonio estaba concebido para un hombre y una mujer y que se
excluía el matrimonio entre parejas del mismo sexo, quiénes no podrían celebrar
matrimonios en público ni de tomar los votos matrimoniales. Adujo que la norma
en mención fue demanda ante los distintos juzgados hasta llegar a la Corte
Constitucional que finalmente resolvió el asunto.
Explicó que la solución
a la que llegó la Corte Constitucional de Sudáfrica consistió en declarar que
la exclusión a las parejas del mismo sexo de los beneficios que trae la
institución del matrimonio y de los que sí gozan las parejas heterosexuales,
era manifiestamente inconstitucional. Indicó que no se trataba de que las
parejas del mismo sexo fueran el blanco de la exclusión, sino que el problema
legal consistía en que éstas se habían vuelto invisibles; la ley del matrimonio
era “subincluyente” y era
inconstitucional porque limitaba el matrimonio a las parejas heterosexuales.
Señaló que el problema
consistía en responder a la invisibilidad, y la Corte decidió de manera unánime
que la indignidad que se les impuso a las parejas del mismo sexo al no permitir
que su amor, su intimidad y su deseo de volverse una pareja reconocida
públicamente, y al impedirles tener el mismo soporte legal del derecho de
familia que las parejas heterosexuales tenían, era un profundo
resquebrajamiento de la dignidad de las parejas del mismo sexo. Mencionó que
cualquier sugerencia relativa a que, de algún modo, un reconocimiento público
de la intimidad, amor, afecto y responsabilidades mutuas de las parejas del
mismo sexo, podría resquebrajar el derecho de familia, era una mala
interpretación de la naturaleza del derecho de familia, pues debería ser
incluyente y no excluyente.
Manifestó que la Corte
fue unánime en oponerse a la noción de “separados
pero iguales”, pues esta noción fue utilizada en la historia sudafricana
para excluir a las personas de color de recibir los mismos beneficios que las
personas blancas. Indicó que se sintieron del mismo modo en torno a los
matrimonios del mismo sexo a como lo fueron en relación con la exclusión y
discriminación racial; “separados pero
iguales no sería una solución apropiada”.
Expuso que es
inconstitucional negar a las parejas del mismo sexo el derecho a casarse, y
adujo que la decisión consistió en exhortar al Parlamento para que en el
término de un año, hiciera los cambios estatutarios necesarios del modo que
quisieran, de manera que aseguraran que el resultado legislativo terminara
garantizándole a las personas del mismo sexo el derecho a casarse. Aseguró que
el problema hubiera sido que el Parlamento no hubiere cumplido con la decisión
de la Corte en el término señalado; al respecto, explicó que la Corte creó un
mecanismo novedoso para la ocasión, ya que dispuso que si el Parlamento no
aprobaba la legislación necesaria dentro del año previsto para el efecto, no
sería necesario para las partes volver a la Corte para buscar una nueva
solución, sino que automáticamente se corregiría el texto de la ley en el sentido
de reconocer el matrimonio a las parejas del mismo sexo.
En relación a cómo la
Corte se aproximó al asunto relacionado con la interacción entre las
autoridades públicas seculares y los derechos civiles por un lado, y las muy
fuertes convicciones religiosas de una gran parte de la comunidad sudafricana,
por el otro. Refirió que la Corte se inclinó por la coexistencia y no por la
competencia entre las autoridades públicas seculares y los sectores religiosos,
en consideración a que no es beneficioso que las personas que protegen los
derechos de las parejas del mismo sexo condenen y denuncien a los oponentes del
matrimonio igualitario.
Manifestó que la
Constitución que protege a las parejas del mismo sexo también ampara a las
comunidades de fe que no creen en el matrimonio entre parejas del mismo sexo
para no ser obligadas a celebrar esos matrimonios. Agregó que la Corte ahondó
en enfatizar su respeto por la libertad religiosa, pero bajo el entendido de
que ésta no puede ser un fundamento para determinar los derechos civiles y los
derechos humanos básicos ni la dignidad de los sudafricanos.
3.3.
Ministerio del Interior
Intervino en
representación del Ministerio del Interior, el Ministro Juan Fernando Cristo,
quién basó su intervención en el desarrollo de las siguientes temáticas: en
primer lugar, se refirió a la función del Ministerio del Interior en coordinar
y desarrollar políticas públicas en materia de prevención, protección y
asistencia a favor de los derechos fundamentales de la población LGBTI del
país; en segundo lugar, hizo un recuento sobre los precedentes
jurisprudenciales de la Corte Constitucional en materia de uniones entre
parejas del mismo sexo.
Destacó que ha habido
algunos momentos de cambio importantes en la doctrina constitucional antes de
la sentencia C-577 de 2011, que reconoce la familia originada en las uniones de
personas del mismo sexo y establece la posibilidad de establecerlas mediante
contratos formales solemnes. Sobre dichos antecedentes, relató cómo la Corte
Constitucional de manera reiterada ha reconocido que la familia como
institución tiene origen por vínculos naturales o por vínculos jurídicos, al
interpretar el artículo 42 de la Constitución Política y la diferencia entre
matrimonio y unión marital. Sin embargo,
de acuerdo con la revisión de antecedentes que hace la misma Corte, esta
reconoce que el concepto de familia que el Constituyente quiso proteger es la
monogámica y heterosexual.
Indicó que,
posteriormente, en sentencia T-725 de 2004, la Corte consideró que dichas
interpretaciones debían hacerse extensivas a las parejas del mismo sexo. Relató
que hubo posturas opuestas en las sentencias SU-623 de 2001 y C-814 de 2001, en
las cuales, se entendieron diferencias entre una relación homosexual permanente
y el concepto constitucional de familia; incluso en la sentencia C-075 de 2007
también se denota esta orientación en tanto el análisis parece enfocado hacia
los aspectos patrimoniales de la pareja conformada por las personas del mismo
sexo, sin hacer mención del concepto de familia merecedora de la protección
constitucional.
Señaló que a partir de
la sentencia C-075 de 2007 hubo un cambio importante en la doctrina
constitucional al consagrar el régimen de protección de las uniones maritales
de hecho aplicable a las parejas del mismo sexo; en este fallo también se
reiteraron las subreglas para el análisis de casos de discriminación que se
establecen en la sentencia C-075 de
2002. En este sentido, consideró que con este giro, la doctrina constitucional
entiende y acoge que ambos tipos de parejas tienen un mismo valor y una misma
dignidad que exigen una igual protección y que la libre opción sexual se vive y
tiene proyección en la vida en relación, por lo cual las parejas del mismo sexo
tienen necesidades similares que las parejas heterosexuales para lograr la
realización de su proyecto de vida común. En relación con las subreglas
referidas, sostuvo que se determinó que el tratamiento diferenciado de las
parejas del mismo sexo con respecto a las heterosexuales debe someterse a un
test estricto de proporcionalidad, y este análisis tiene como punto de partida
el presunto trato diferenciado.
Frente a la sentencia
C-577 de 2011 señaló que constituye el punto de partida para la elaboración de
un desarrollo jurisprudencial que protege a las parejas del mismo sexo
garantizando el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación, y que
será tenido en cuenta como para la construcción de una doctrina constitucional
protectora que salvaguarde de manera plena la igualdad de todas las personas
sin distinciones relacionadas con su sexo y su sexualidad, respecto de la
posibilidad de celebrar de manera válida uniones maritales contractuales,
formales y solemnes, que bien pueden cubrirse con las normas vigentes del
Código Civil para los contratos matrimoniales, hasta tanto el legislador cumpla
con el deber de regular la materia dentro de los límites de los derechos
constitucionales fundamentales.
En relación con el
reconocimiento de la familia, sostuvo la necesidad de establecer si existe una
relación directa entre el derecho al matrimonio y la institución de la familia,
y si efectivamente la hay, cómo esa relación de condicionamiento podría
implicar una negación del derecho a contraer matrimonio a personas con
orientaciones e identidades sexuales diversas que constituyen parejas y
familias, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Agregó
que la posibilidad de la celebración del matrimonio debe ser vista también como
atributo personal y en esa perspectiva requiere de un tratamiento jurídico
específico como derecho y, por tanto, diferenciado aunque relacionado a la
institución de la familia. Esto hace necesario también su abordaje como un
derecho fundamental ligado a otros derechos fundamentales como la autonomía personal
y el derecho a la igualdad.
Señaló que de la
constitución de las familias se derivan efectos personales y patrimoniales; en
cuanto a estos últimos, se ha reconocido para las parejas del mismo sexo una
protección patrimonial a partir de la sentencia C-075 de 2007, mediante la
extensión de prestaciones, beneficios o cargas antes asignados exclusivamente a
las parejas heterosexuales y, particularmente, a los miembros de las uniones
maritales de hecho. Indicó sobre los efectos personales, que la Corte ha
evocado el concepto general de familia, al referirse a los efectos personales
de las uniones permanentes de dos personas del mismo sexo, así por ejemplo cita
la sentencia C-029 de 2009, en la cual se indicó que la pareja, sea
heterosexual u homosexual, tiene un proyecto de vida común, una vocación de
permanencia y comporta asistencia recíproca y solidaria entre sus integrantes,
lo que fue reiterado a propósito de la obligación alimentaria, al puntualizar
que la existencia de una especial vinculación da lugar a lazos de afecto,
solidaridad y respeto.
Expuso que la Corte dio
un giro frente a la interpretación del artículo 42 Constitucional, en el cual
se establece que la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos;
al respecto, afirmó que el vínculo jurídico no se refiere de manera exclusiva
al matrimonio entre heterosexuales, sino que pueden establecerse vínculos
jurídicos con personas del mismo sexo. Y frente a los vínculos naturales, estos
ya no se concretan en la unión marital de hecho de dos personas de distinto
sexo, sino que se entiende que pueden ser constituidas también por personas del
mismo sexo. Indicó que ese discernimiento argumentativo de la Corte ha sido
realizado con base en una hermenéutica textual de los contenidos normativos de
la constitución, como de una interpretación evolutiva de los mismos. De esta
forma, agregó que la Corte ha manifestado que “este cambio en la interpretación del primer inciso del artículo 42
superior no se aparta de la comprensión literal del mismo” de acuerdo con
lo elaborado en la jurisprudencia de tiempo atrás.
Concluyó que, para la
Corte, es acorde con la Constitución asimilar a todas las familias con miras a
su protección, de manera independiente del acto o hecho jurídico que le da
origen y de la orientación e identidad sexual de los que la conforman. Afirmó
que con la concepción amplia de familia acogida por la Corte, se reconoce a
todas las familias y se extiende la protección constitucional a todas, con una
interpretación que da cuenta del carácter garantista de la Constitución
Política de Colombia, en la cual se recoge una paulatina elaboración
jurisprudencial de varios años a su interior. Se reconoce la importancia de
esta concepción amplia en los fines, como lo es la protección de las familias,
que contrasta con el mantenimiento de ambigüedades en los medios para
constituirla que derivan en restricciones. Estas restricciones pueden entrañar
una contradicción, en primer lugar, respecto del fin, y en segundo lugar,
respecto del carácter de derecho fundamental de tal elección a la hora de
constituir la familia, en el caso de las parejas con orientaciones e
identidades sexuales diversas.
En relación con el
contrato solemne para la formalización de las uniones de parejas del mismo
sexo, consideró que resulta claro para la doctrina constitucional colombiana
que las uniones entre parejas del mismo sexo constituyen familia, y que pueden
si así lo desean, formalizar su unión mediante un contrato marital solemne.
Pero persiste en términos generales la ambigüedad respecto a la posibilidad
expresa de celebrar contratos matrimoniales en los términos exactos en que se
encuentra regulado en el Código Civil, indefinición que se mantiene a pesar de
las distintas interpretaciones y aplicación que han realizado algunas
autoridades de la jurisprudencia de la Corte. Esta situación hace que, a pesar
de los avances realizados en sentencia C-577 de 2011, se mantenga el déficit de
protección señalado también por la Corte.
En atención a las
anteriores consideraciones solicitó a la Corte Constitucional declarar que para
superar el déficit de protección existente, las personas que conforman parejas
del mismo sexo que deseen formalizar su unión, así como los Jueces y Notarios
Públicos ante quienes se presenten deben acudir a un contrato análogo al
contrato de matrimonio civil vigente en el derecho colombiano, con todos sus
efectos, incluida su denominación, mientras el legislador emite una regulación
específica sobre la materia, de acuerdo con su libertad configurativa dentro de
los límites de los principios y derechos fundamentales de la Constitución, en
particular el artículo 13 Superior, donde se establece el derecho a la
igualdad, así como el artículo 14 que consagra el derecho a la personalidad
jurídica, y los artículos 1º y 16 que respectivamente consagran los derechos a
la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad.
3.4.
Ministerio de Justicia y del Derecho
El Ministro de Justicia
y del Derecho, Yesid Reyes Alvarado, procedió a dar respuesta a cada una de las
preguntas remitidas por esta Corporación en los siguientes términos:
¿Cuál es el alcance y las características del
vínculo contractual de las parejas del mismo sexo mencionado en el numeral
quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011?
Para responder esta
pregunta, precisó que la Corte Constitucional en la Sentencia C-577 de 2011
aceptó que el artículo 42 de la Constitución[156],
en concordancia con el 5º, no consagra una estructura familiar específica. De
acuerdo con este razonamiento, sostuvo que la conformación de una familia, en
términos estrictamente jurídicos, depende de la existencia de un proyecto de
vida en común, con vocación de permanencia, basado en el afecto, el respeto y
la solidaridad. Y dado que esas características no son exclusivas de las
parejas heterosexuales, sino que son perfectamente aplicables a las
homosexuales, es innegable que, cuando ellas estén demostrados como componentes
de una relación entre personas del mismo sexo, se estará en presencia de una
familia.
Igualmente, sostuvo que
cuando una pareja formaliza ante una autoridad civil esa relación basada en un
proyecto de vida en común, con vocación de permanencia y fundado en el afecto,
el respeto y la solidaridad, desde el punto de vista jurídico se habla de la existencia
de un contrato de matrimonio, que legalmente hace surgir entre sus integrantes
una serie de obligaciones y derechos. Cuando esa misma relación no se formaliza
ante una autoridad civil, la doctrina, la jurisprudencia y la ley coinciden en
reconocer la existencia de una unión marital de hecho entre sus integrantes, de
la cual emanan también una serie de derechos y deberes recíprocos. En
principio, toda pareja es libre de decidir si formaliza o no ante las
autoridades civiles esa relación y, por consiguiente, su condición de esposos o
compañeros permanentes depende de su propia elección.
Sin embargo, resaltó
que la redacción del artículo 113 del Código Civil colombiano le cierra a las
parejas de un mismo sexo la posibilidad de optar por formalizar su relación
conforme a esa legislación; razón por la que la Corte Constitucional concluyó
que esa norma establece una diferencia inconstitucional entre las parejas
heterosexuales y homosexuales, pues la posibilidad de formalizar su relación a
través de la figura jurídica del matrimonio sólo está reservada a las parejas
compuestas por personas de distinto sexo, y exhortó al Congreso de la República
para que legislara sobre la figura contractual que permitiera a las parejas del
mismo sexo superar ese déficit de protección.
En cuanto a las
características de ese vínculo, consideró que ante la ausencia de una normativa
que fije sus alcances y características, se debe aplicar analógicamente la
regulación existente para esos supuestos de hecho en relación con las parejas
heterosexuales, que gira en torno al concepto de matrimonio. Esta afirmación
está soportada en las siguientes cuatro razones:
La primera, es que cualquier
distinción que pretendiera hacerse sobre los alcances y características del
matrimonio heterosexual frente a un vínculo jurídico diverso aplicable solo a
las parejas homosexuales debería superar un test de igualdad en sentido
estricto. Ese grado de intensidad del test se funda en el hecho de que la
diferenciación se realizaría con base en una clasificación sospechosa, como lo
es la orientación sexual; conviene recordar que la discriminación por razón del
sexo se encuentra expresamente prohibida por el artículo 13 de la Constitución
Política[157], y
que la población con esa orientación sexual ha sido históricamente
discriminada, como en diversas oportunidades ha sido puesto de presente por la
Corte Constitucional[158]. A
juicio del Ministerio de Justicia y del Derecho, no existe ninguna
característica que justifique diferenciar el contrato de matrimonio para las
parejas heterosexuales de un contrato diverso aplicable solo a uniones formales
del mismo sexo, en forma tal que permitiera superar un test de igualdad en
sentido estricto.
La segunda, que no hay
una disposición legal que permita interpretar lo contrario. En consecuencia,
resulta válido afirmar, como lo hace alguna parte de la doctrina, que la simple
circunstancia que el artículo 42 de la Constitución Política se refiera
solamente al matrimonio heterosexual, no debe ser entendida como una
prohibición de aplicar ese contrato a las parejas del mismo sexo.
La tercera, que una
interpretación contraria podría generar situaciones en las que no se supere el
déficit de protección al que estaban sometidas las parejas del mismo sexo. De
nada serviría que las parejas homosexuales contaran formalmente con un vínculo
jurídico para constituir su familia, si éste no tiene los mismos efectos
previstos para el vínculo contractual de las personas heterosexuales; y está
claro, conforme a la jurisprudencia especializada, que la protección jurídica
derivada de las uniones maritales de hecho es inferior a la que dimana del
matrimonio.
La cuarta, guarda
estrecha relación con la anterior, ya que no existe otro vínculo jurídico que
acarree en el Registro Civil las mismas consecuencias del matrimonio.
¿Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el
derecho a contraer un matrimonio civil?
La respuesta del
Ministerio de Justicia y del Derecho a este interrogante es afirmativa, en
atención a que una interpretación contraria podría generar espacios donde se
reproduzca el déficit de protección que tenían las parejas del mismo sexo antes
de la sentencia C-577 de 2011, dado que la protección jurídica que tienen las
uniones maritales de hecho que estarían reservadas a uniones formales del mismo
sexo sería inferior a la que se deriva de los matrimonios que celebran entre sí
los heterosexuales.
Indicó que si se pretendiera hacer
una distinción entre el matrimonio heterosexual y un vínculo contractual
diverso para parejas homosexuales, esa diferenciación no superaría un test de
igualdad en sentido estricto. Agregó que dado a que el vínculo contractual que
debe regir las uniones formales entre parejas homosexuales debe brindar la
misma protección jurídica que el matrimonio previsto para las uniones
heterosexuales, no existe una razón válida para otorgarle un nombre diverso.
¿Es competente la Corte Constitucional para decidir
si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio, o esta es una
competencia del Congreso de la República?
A juicio del Ministerio
de Justicia y del Derecho, la Corte Constitucional es competente para decidir
si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio, como consecuencia de
la existencia de una omisión legislativa relativa. Al respecto, señaló que
aunque de acuerdo con la Constitución Política la Rama Legislativa es la
competente para expedir las leyes, incluyendo los “códigos en todos los
ramos de la legislación y reformar sus disposiciones”[159],
es evidente que hasta el momento el Congreso colombiano se ha ocupado de la
institución del matrimonio civil sólo respecto de un universo específico, que
es el de las parejas heterosexuales, sin que a la fecha haya sido ampliada a
las uniones homosexuales, lo que, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional,
constituye un déficit de protección constitucional. Estimó que como quiera que
ni dentro del plazo fijado en la sentencia comentada, ni en el momento actual
el Congreso ha expedido la normativa a la que se refirió la Corte
Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, no cabe ninguna duda en cuanto a
que nos hallamos en frente de una omisión legislativa relativa, que adquiere
relevancia en materia de la presente acción de tutela, en la medida en que la
ausencia de actuación del Congreso de la República, ha generado espacios donde
se han vulnerado los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo, como
ha ocurrido en algunos de los casos acumulados.
En consecuencia,
consideró que se debe dar aplicación a esta figura de la omisión legislativa, no
obstante ser propia del juicio de constitucionalidad, toda vez que permitiría
resolver la vulneración de derechos humanos que sufren algunos de los
accionados y actores. Para determinar si en el caso bajo análisis existe una
omisión legislativa relativa, realizó el siguiente examen diseñado por esta
Corte: (i) que exista una norma sobre
la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que
la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una
desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las
consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del
incumplimiento de un deber específico impuesto por el Constituyente al
legislador.
Así las cosas, estimó
que ante la existencia de una omisión legislativa relativa, el déficit de
protección al que están sometidas las parejas homosexuales debe ser corregido
por la Corte Constitucional, no solo reconociendo de manera expresa dicha
omisión sino, adicionalmente, indicando la forma en que aquél debe ser suplido,
mientras el Congreso de la República legisla sobre el particular.
¿Considera Usted que una autoridad judicial o
notarial vulnera los derechos fundamentales de los miembros de una pareja del
mismo sexo cuando no accede a la celebración y registro de un matrimonio civil
entre ellos?
Consideró que no
reconocerle a las parejas homosexuales el derecho a formalizar legalmente sus
uniones mediante el contrato de matrimonio, supone una vulneración a sus
derechos fundamentales. Ello es así porque, como lo ha reconocido la Corte
Constitucional, existe un déficit de protección de las parejas homosexuales
frente a las heterosexuales, y toda actuación que reafirme ese déficit de
protección (como puede ser el negarles la posibilidad de contraer matrimonio
civil), constituye una vulneración de derechos fundamentales.
3.5. Colombia Diversa
y DEJUSTICIA
La doctora Marcela Sánchez Buitrago[160] y
el doctor Rodrigo Uprimny Yepes[161]
consideraron que se debe acceder a reconocer el matrimonio igualitario de
conformidad con las siguientes temáticas principales: la primera, con respecto
a la posición filosófica de la interpretación; la segunda, en relación con el
desarrollo de los interrogantes de la Corte Constitucional respecto de la orden
quinta de la Sentencia C-577 de 2011; y la tercera, sobre la presentación de la
naturaleza y la estructura de dicha orden, los métodos de interpretación de la
misma y la competencia de la Corte Constitucional para establecer la protección
constitucional del matrimonio igualitario para las parejas del mismo sexo.
Indicaron
que, debido a que el legislador dentro del plazo de dos años concedido por la
Corte Constitucional no aprobó una ley que permitiera superar el déficit de
protección constitucional al que han estado sometidas las parejas del mismo
sexo, corresponde aplicar la orden quinta de la Sentencia C-577 de 2011, en el
sentido de permitir que las mismas contraigan matrimonio, al considerarse éste
como el único contrato que permite superar el déficit de desprotección que
afecta a las parejas homosexuales, y puesto que cualquier intervención en
sentido contrario desconocería los derechos adquiridos y vulneraría el
principio de no regresividad, pues múltiples parejas han contraído matrimonio
civil durante los dos años transcurridos desde que se venció el plazo para que
el legislador regulara el tema.
Sostuvieron
que las parejas del mismo sexo constituyen familia y por tanto deben acceder a
la institución del matrimonio. El debate no debe centrarse en concepciones
religiosas o, de manera particular, sobre el matrimonio, la familia, la
moralidad, capacidades, aptitudes o cualidades de las parejas del mismo sexo;
por el contrario, la discusión versa sobre el matrimonio civil como
institución, como contrato y como derecho fundamental.
Aseguraron
que la controversia constitucional que ahora conoce esta Corporación difiere de
la resuelta en la Sentencia C-577 de 2011, puesto que tanto las instituciones
como los presupuestos normativos y fácticos han cambiado; resaltaron que en la
actualidad las parejas del mismo sexo son reconocidas constitucionalmente como
familias; sin embargo, el déficit de protección continúa y hasta el momento no
existe una legislación uniforme y los Jueces y los Notarios Públicos no han
establecido una protección constitucional clara y uniforme.
A partir de
dicha sentencia, la Corte Constitucional abandonó la concepción tradicional de
la familia contenida en el artículo 42 Superior y respecto a las parejas del
mismo sexo concluyó que “el requisito de
la heterosexualidad no aparece como indispensable al entendimiento de la
familia”[162].
Indicaron que
la garantía constitucional de proteger a las familias de parejas del mismo sexo
se manifiesta en tres formas: (i) antes de la Sentencia C-577 de 2011 no
existía una figura distinta a la unión
marital de hecho como mecanismo para dar origen solemne y formal a la familia
conformada por parejas del mismo sexo; (ii) la Corte exhortó al Congreso para
que superara este déficit de protección antes del 20 de julio de 2013, a pesar
de este exhorto el Congreso de la República no sólo no reguló el asunto, sino que
el reducido número de debates que se llevaron a cabo fueron un escenario de
revictimización y humillación de lesbianas, gays, bisexuales, y personas trans;
y (iii) el déficit de protección se extendió después del 20 de julio de 2013
porque los Jueces y Notarios Públicos no dieron una protección constitucional
uniforme a las familias de parejas del mismo sexo. Como desarrollo de la orden
quinta de la Sentencia C-577 de 2011, Jueces y Notarios Públicos adelantaron
distintos desenlaces jurídicos para las parejas del mismo sexo. La controversia interpretativa se vio
agravada por el accionar de la Procuraduría General de la Nación, que buscó
imponer una interpretación altamente restrictiva.
Expresaron
que la negativa a dar trámite a un matrimonio de parejas del mismo sexo o la
creación de un contrato diferente para regular los derechos y obligaciones de
las mismas, vulnera varios derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo: el derecho a la igualdad, a la vida digna, a la protección familiar, al
libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de escogencia, el principio
de seguridad jurídica como expresión del derecho al debido proceso y el derecho
a la personalidad jurídica.
Arguyeron
que los Jueces que han realizado 40 matrimonios de parejas del mismo sexo han
garantizado los derechos de estas familias y han superado el déficit de
protección. Agregaron que los avances respecto del reconocimiento de los
derechos de parejas del mismo sexo han sido constantes y paulatinos desde el
año 2007. Precisaron que antes de la Sentencia C-577 de 2011 los progresos
estaban relacionados con la unión marital y que con posterioridad a la misma se
amplió el reconocimiento, luego de que se reconocieron como familias a estas
parejas.
De la misma
manera, aseguraron que el régimen de protección para las parejas del mismo sexo
es el matrimonio civil, pues, a juicio de los intervinientes, constituir un
régimen distinto crea una discriminación en contra de estas parejas con base en
cuatro criterios sospechosos, el sexo, el origen familiar, la orientación
sexual y la identidad de género. Adicionalmente, consideraron que la
Constitución en su artículo 42 no prohíbe este tipo de matrimonio y que además,
la interpretación de la norma Superior debe hacerse en armonía con los tratados
internacionales de derechos humanos que tampoco lo prohíben.
En el mismo
sentido, manifestaron que la interpretación que se hace de la Sentencia C-577
de 2011 debe garantizar en la mayor medida posible los derechos de las parejas
del mismo sexo, e indicaron que las normas que regulan el régimen de la familia
son de orden público y no se puede aplicar una figura innominada distinta al
matrimonio pues solo con esta última se crea o se modifican relaciones
familiares y se altera el estado civil de las personas. Asimismo, señalaron que
cualquier figura contractual diferente a la del matrimonio representaría un
menor nivel de protección, ya que la aplicación de un contrato innominado
traería consigo una disminución en la protección de temas como el acceso al
sistema de seguridad social, la posibilidad de abstenerse de declarar contra el
cónyuge o el compañero permanente, los deberes y derechos personales derivados
del contrato de matrimonio, entre otros temas.
Adujeron que
debido a que el legislador omitió regular la materia, la orden quinta de la
Sentencia C-577 de 2011 creó una norma jurídica en virtud de la cual, a partir
del 20 de julio de 2013, las parejas del mismo sexo pueden acudir ante un
notario o juez con el fin de contraer matrimonio. Ampliaron este punto al
indicar que la norma jurídica fue sometida a una condición suspensiva en su
nacimiento y que debido a ello, corresponde a la Corte Constitucional
interpretarla de manera sistemática y atendiendo a la finalidad de la misma y
con ello superar el déficit de desprotección que se presenta actualmente.
Aseguraron que en esta sentencia la Corte reconoció: (i) que las parejas del
mismo sexo conforman familias, (ii) que la familia es una comunidad de amor, y
(iii) que el matrimonio es una forma privilegiada de acceder a la familia.
Asimismo, resaltaron que, dentro de la providencia, la Corte entendió que el
texto Constitucional no prohibió ni permitió expresamente el matrimonio entre
parejas del mismo sexo, razón por la cual, dejó en cabeza del legislador la
regulación de esta materia.
Aseveraron
que el órgano legislativo pudo extender el matrimonio a las parejas del mismo
sexo, o crear una nueva figura con la que se superara el déficit de protección,
no obstante, no expidió la regulación correspondiente tal como se ordenó en la
Sentencia C-577 de 2011 y en atención a lo anterior, una vez agotado ese
período, el Congreso cedió su autoridad para que fueran otras autoridades las
que hicieran realidad la protección de derechos. Esa autoridad son los Jueces y
Notarios Públicos competentes. En otras palabras, un tema de política
legislativa devino en un problema constitucional en sentido estricto, ante el
bloqueo institucional del Congreso.
De otro
lado, expusieron que los jueces llegaron a la conclusión que la mejor manera de
cumplir con la orden quinta emanada de la sentencia antes mencionada era la
aplicación de la institución del matrimonio. Sobre este punto, consideraron que
se debe hacer un análisis de lo que se expuso dentro de la providencia respecto
de la analogía. Según los intervinientes, lo que dijo la sentencia es que no
hay una obligación del Congreso de aplicar analógicamente el matrimonio, pero
una vez establecida la orden quinta, la misma debe ser interpretada en conjunto
con las otras órdenes y elementos de la sentencia, la situación cambia y los
Jueces y Notarios Públicos estarían facultados –e incluso obligados- a aplicar
el matrimonio por analogía.
Concluyeron
que el matrimonio es el único contrato que existe en el actual orden jurídico
que tiene las tres características que son necesarias para cumplir la orden de
la Corte: (i) que sea un contrato solemne (pues la Corte habla de solemnizar el
vínculo); (ii) que tenga la capacidad de formar jurídicamente vínculos
familiares y modificar el estado civil; y (iii) que sea capaz de corregir la
discriminación y el déficit de protección que hoy sufren las parejas del mismo
sexo.
Por otro
lado, consideraron que corresponde a la Corte Constitucional unificar el
sentido y el alcance que debe dársele dentro de nuestro ordenamiento a la norma
jurídica que creó la orden quinta de la referida sentencia. Además, en el nuevo
panorama constitucional, es claro que las parejas del mismo sexo que se han
casado han adquirido derechos que no pueden ser desconocidos y que toda
interpretación que niegue esto vulneraría el principio de no regresividad. Para
terminar, pusieron de presente que el debate que tiene dentro de su
conocimiento la Corte es una oportunidad para superar la discriminación que
existe contra las personas por su orientación sexual e identidad de género
diversas.
3.6. Mauricio Albarracín Caballero
En su intervención, Mauricio Albarracín
Caballero[163]
sostuvo que la orden quinta de la Sentencia C-577 de 2011, conforme a la cual “las parejas del mismo sexo podrán acudir
ante notario o juez competente para formalizar y solemnizar su vínculo
contractual”, debe interpretarse en el sentido de ordenar a los Jueces y
Notarios Públicos celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, de
conformidad con las siguientes ideas principales: la primera, relacionada con
la capacidad de conformar familiar que tienen las parejas homosexuales, al
igual que las parejas heterosexuales; la segunda, con respecto al déficit de
protección que genera la unión marital de hecho en relación con dichas parejas;
la tercera, sobre las dos posibles interpretaciones que se pueden dar a la
orden impartida por la Corte en la Sentencia C-577 de 2011; la cuarta, con
respecto al contrato de matrimonio como única institución capaz de acabar con
el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo; y la quinta,
sobre las diez razones por las cuales los contratos innominados no superan el
déficit de protección.
En primer
lugar, aseguró que las parejas del mismo sexo cumplen con los elementos
constitucionales esenciales del matrimonio, toda vez que las mismas son una
familia, pues, como lo ha dicho la Corte Constitucional, está fuera de toda
duda la condición de familia de ellas. Asimismo, explicó que la Corte Constitucional
ha dicho que “la esencia del matrimonio
es la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges”, lo
cual conduce a determinar que estas parejas son capaces de crear familia a
través de su consentimiento, toda vez que comparten con las parejas
heterosexuales las finalidades del matrimonio: vivir juntos, auxiliarse y
ayudarse mutuamente, por ello el Estado tiene la obligación de reconocer este
derecho y de no imponer obstáculos a las personas que han optado por un modelo
de familia y no por otro. En este mismo sentido, indicó que decir que
heterosexualidad es un elemento esencial del matrimonio es inconstitucional,
pues la Constitución no prohíbe el matrimonio entre personas homosexuales, por
lo cual, debe utilizarse la interpretación “evolutiva”
de la Constitución, por esta razón la existencia de sujetos igualmente dignos
que los heterosexuales.
En segundo
lugar, señaló que la unión marital de hecho no supera el déficit de protección,
pues se trata de una figura que tiene mayor formalismo, pero tampoco es
aceptable una escritura pública que reconozca un contrato innominado. Declaró
que, actualmente, cuando una pareja del mismo sexo va a una notaría a
formalizar la unión marital de hecho, le ofrecen una unión solemne, con lo cual
se desnaturaliza tanto la unión marital de hecho como el matrimonio. Asimismo,
sostuvo que este contrato debe proteger a la familia de las parejas del mismo
sexo, lo cual emana de la Sentencia C-577 de 2011 y del inciso 2º del artículo
42 de la Constitución, del cual se desprende que el Estado debe ofrecer una
protección coherente con este tipo de familias.
En este
orden de ideas, aseguró que existen dos posibles interpretaciones a la orden
impartida por la Corte en la sentencia: (i) por un lado, o bien la Corte autorizó
la creación de contratipos innominados y atípicos para estas parejas; o (ii) la
corte facultó la celebración de matrimonio.
Así las
cosas, aseguró que el matrimonio civil es la única figura que puede superar el
déficit de protección a las parejas del mismo sexo, porque el matrimonio es un
contrato con capacidad de dar origen formal a una familia según las normas de
orden público. Se trata de un contrato excepcional, que no está sujeto a las
mismas normas de derecho privado, porque crea y protege a la familia, contiene
elementos emocionales y simbólicos que no posee ningún otro contrato, modifica
el estado civil, genera efectos personales inmediatos y crea derechos y
obligaciones entre los cónyuges. En este mismo sentido, afirmó que de la
lectura de la Sentencia C-577 de 2011 se desprende que la Corte no autorizó la
creación de un nuevo contrato ni tampoco la configuración de contratos
familiares sui generis.
Igualmente,
expuso que los contratos innominados y atípicos no superan el déficit de
protección, por diez razones: (i) esos contratos no modifican el estado civil,
el cual es la materialización de un derecho fundamental a la personalidad
jurídica de la parejas del mismo sexo; (ii) ninguno de los contratos
innominados está registrado, sólo el matrimonio; (iii) las parejas del mismo
sexo que busquen fijar residencia o establecer la nacionalidad en otros países,
bien sea por voluntad propia o en condiciones de asilo o refugio, no podrán
hacerlo mediante contratos distintos al matrimonio. El contrato solemne es una
figura sin equivalente en el derecho internacional privado y no es reconocido
por terceros países para efectos migratorios, lo cual traería como consecuencia
que en países que tienen matrimonio igualitario las parejas del mismo sexo no
podrían migrar ni fijar residencia en estos países, sólo hacerlo mediante el
matrimonio; (iv) al privar del nombre matrimonio al contrato para proteger a
las familias de parejas del mismo sexo, se les priva de otro nombre jurídico
relevante, el de cónyuge, el cual es una expresión que establece un híper
vínculo con el fin de asignar derechos y deberes (pensión y salud). La
discusión sobre el nombre de la instituciones, es también una discusión de
efectos concretos de esas palabras; (v) un contrato innominado y atípico no
establece una sociedad conyugal y no tiene efectos en los regímenes de
sucesiones; (vi) tampoco establece deberes específicos de los cónyuges, que son
indispensables para garantizar la vocación y permanencia y auxilio mutuo, las
cuales son de tal entidad, que su grave e injustificado incumplimiento
constituyen causal de divorcio.
En ese mismo
sentido, expuso que: (vii) los contratos innominados no tienen la entidad de
generar las protecciones estatales, como el derecho a la no autoincriminación
del cónyuge, o los tipos penales que protegen a la familia, como la
inasistencia alimentaria, la malversación de bienes administrados en el
ejercicio de la curaduría, entre otros, las cuales son normas que establecen
consecuencias jurídicas que son de orden civil y penal, son de orden
sancionatorio y de carácter taxativo; (viii) el contrato innominado y atípico
no tiene previstas las competencias institucionales para resolver las
controversias derivadas de la separación de bienes, el divorcio, la disolución
del vínculo o las nulidades, lo cual constituye una ausencia de órganos
estatales que garanticen el derecho de acceso a la administración de justicia;
(ix) el contrato innominado no protege la moralidad administrativa e
imparcialidad de la función pública, pues en efecto el matrimonio es una de las
causales de impedimento y recusación para el ejercicio de varios cargos
públicos, ya que en la legislación civil y penal se considera el cónyuge como
un generador de conflictos de interés particular, por tanto la no existencia
jurídica de las parejas del mismo sexo, lesiona su interés jurídico dentro del
Estado; (x) la existencia de una diversidad de contratos innominados y atípicos
genera una inseguridad jurídica y una desprotección mayor de las familias, por
cuanto las múltiples interpretaciones que son susceptibles de derivarse de la
parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011, han obstaculizado la protección
de las familias de parejas del mismo sexo; de esta forma, mantener la
existencia de estos contratos podría generar incertidumbre en las normas de
protección de la familia y de la pareja.
3.7.
Defensoría del Pueblo
El doctor Jorge Armando
Otálora, Defensor del Pueblo, intervino dentro de la Audiencia Pública sobre la
posibilidad de que exista matrimonio igualitario en Colombia, resaltando que la
decisión adoptada por la Corte constituye una oportunidad trascendental para la
superación de los prejuicios que históricamente han afectado a la población
LGBTI, y al respecto se pronunció de conformidad con los siguientes argumentos:
Sostuvo que “así como las ideas impulsan acciones, el
prejuicio motiva violencias”. Señaló que algunas organizaciones sociales
han denunciado ampliamente las agresiones que cotidianamente victimizan a las
personas con orientación sexual o identidad de género diversas en Colombia. De
esta manera, resaltó el papel que juegan las decisiones del juez
constitucional, las cuales deben tener la vocación de impactar los imaginarios
sociales y contribuir a la superación de esos estereotipos que tanto daño han
hecho a la ciudadanía de nuestro país.
Afirmó que las
instituciones en general, y el derecho en particular, han servido de vehículos
para reproducir ambientes de discriminación y de exclusión de las personas
LGBTI. En este sentido, señaló que históricamente las leyes han
institucionalizado un sentimiento de repugnancia nacido del prejuicio y que
atenta contra toda persona que libremente decide desafiar las normas sociales
que han sido impuestas como obligatorias.
Reiteró que compete al
juez constitucional remover aquellos rastros de prejuicio, discriminación o
exclusión que todavía existen en la legislación colombiana, debiendo tornar el
derecho en una herramienta para luchar por los derechos de quienes son
marginados y excluidos.
Presentó algunas
razones que explican, en su concepto, por qué en un Estado democrático de
derecho, el matrimonio igualitario debe prevalecer sobre el matrimonio
excluyente, de la siguiente manera:
La primera razón
alegada es histórica, puesto que el matrimonio es una institución que así como
hoy en día excluye a las parejas del mismo sexo, hasta hace un tiempo excluía a
las mujeres y a otros grupos poblacionales. A manera de ejemplo, señaló que en
la época de la Colonia, con el fin de mantener una homogeneidad racial, estaba
prohibido que los españoles se unieran con indígenas, negros, criollos o
mulatos. De igual forma, para el mantenimiento de la clase, la Pragmática Real
sobre Matrimonios de 1776 y luego el Código Penal de 1824, otorgaron a los
padres un derecho de veto sobre las uniones desiguales de sus hijos y les
permitía impedir matrimonios con personas de una menor fortuna, estatus o
posición social. Igualmente, recordó que en el Código Civil de 1873 se negaba
la voluntad de la mujer durante el matrimonio, puesto que el hombre asumía su
representación legal y no se le permitía administrar los bienes comunes.
En este contexto,
destacó que las mencionadas injusticias reproducidas por el matrimonio
comenzaron a cambiar en el siglo XX, por lo que la normatividad dejó de
discriminar a las mujeres, los indígenas, a los pobres y otros grupos sociales.
Por lo anterior, consideró que en la actualidad se escribe un nuevo capítulo en
la institución del matrimonio, en el cual la Corte Constitucional tendrá la
posibilidad de avanzar en la garantía de una ciudadanía plena para las parejas
del mismo sexo y proteger el derecho de todo individuo a casarse sin importar
con quién.
Planteó como segunda
razón, la filosofía política, pues en la actualidad la unión matrimonial es una
decisión libre que desarrolla el plan de vida de dos personas. No obstante,
sostuvo que esa libertad es anulada cuando la unión basada en el amor de dos
individuos es obstaculizada por el propio Estado. Así, advirtió que cuando la
ley impide la realización de un proyecto de vida de dos individuos que buscan
conformar una familia mediante el matrimonio, se aparta del principio esencial
de no intervención estatal en la esfera privada de las personas.
En la misma línea de lo
anterior, consideró que en defensa de un Estado Liberal como el colombiano, y
en contra del autoritarismo, el juez constitucional tiene la responsabilidad de
reivindicar la libertad social que las parejas del mismo sexo reclaman para
vivir en matrimonio.
Invocó como tercera
razón, la razón jurídica, la cual da lugar a afirmar que desde 1994 la
jurisprudencia constitucional ha avanzado progresivamente en el reconocimiento
y la protección de las personas LGBTI y de las parejas del mismo sexo, motivo
por el cual, expresó su deseo de que la Corte guarde coherencia con sus
precedentes de protección.
En ese mismo sentido,
sostuvo que se vulneran los derechos de las parejas del mismo sexo cuando los
Jueces o Notarios Públicos, como servidores públicos, se niegan a unir a dos
personas del mismo sexo. Sobre este punto, señaló que unir en matrimonio a una
pareja que acude a sus despachos, sin importar el sexo de los contrayentes,
significa actuar con una comprensión integral y sistemática de la Constitución
Política y de la jurisprudencia de la Corte. Celebrar matrimonios igualitarios
es, en sí mismo, una garantía para los derechos de las parejas del mismo sexo y
es el deber de todo servidor público tomar decisiones que favorezcan la
protección de derechos de todo ciudadano o ciudadana bajo el respeto del
derecho a la igualdad.
Frente al
cuestionamiento sobre si las parejas del mismo sexo tienen derecho a contraer
matrimonio civil, enfatizó en una respuesta afirmativa. Sobre este punto,
señaló que la sentencia C-577 de 2011 identificó un déficit de protección
frente a las parejas homosexuales que quieren conformar una familia mediante un
vínculo contractual y solemne. Sin embargo, consideró que la decisión adoptada
en esa oportunidad por la Corte es abierta e indeterminada y se presta para
diferentes interpretaciones, las cuales son un obstáculo para el goce efectivo
de los derechos de estas personas.
Por lo anterior,
aseveró que es necesario que la Corte aclare de forma definitiva este asunto,
aclaración que en su criterio se satisface mediante el siguiente razonamiento
lógico: (i) el Tribunal Constitucional reconoció que las parejas del mismo sexo
tienen derecho a unirse mediante un vínculo contractual de naturaleza civil y
solemne, que tenga los mismos efectos que tiene cualquier matrimonio civil;
(ii) mientras el Congreso no regule el asunto, el único contrato de esa
naturaleza es el matrimonio civil; en conclusión: como el Congreso no legisló
sobre la materia, las parejas del mismo sexo tienen derecho a unirse mediante
matrimonio civil.
En este orden de ideas,
aseveró que la Corte Constitucional tiene competencia para decidir sobre el
matrimonio igualitario por las siguientes razones: (i) en primer lugar, porque
las democracias contemporáneas no son sinónimo del reino de las mayorías; (ii)
en segundo lugar, porque la experiencia comparada demuestra que, en la
práctica, los Tribunales Constitucionales han sido protagonistas en la
protección del “matrimonio igualitario”.
Al respecto, afirmó que en países como Argentina, Canadá, Sudáfrica y Estados
Unidos se han abierto las puertas al matrimonio de parejas del mismo sexo
mediante una decisión judicial de un Tribunal Constitucional, sin que ello
afecte la estabilidad de los ordenamientos jurídicos; (iii) en tercer lugar,
porque en nuestro caso, la competencia de la Corte se encuentra justificada a
partir de su propio ejercicio de autorestricción, ya que en el año 2011, este
Tribunal, respetando la deliberación pública, otorgó al Congreso un término de
dos años para legislar en la materia y solo, cuando éste no lo hizo convocó a
este espacio para pronunciarse sobre este tema.
Sobre el alcance de la
figura del vínculo contractual mencionado en la sentencia C-577 de 2011, opinó
que es claro que un simple vínculo contractual no puede asimilarse a la figura
del matrimonio civil, por lo que el ordenamiento jurídico colombiano condenaría
a las parejas unidas mediante dicho vínculo contractual a asumir cargas y a
perder beneficios que no son sufridos por quienes se casan mediante matrimonio
civil.
En consecuencia, señaló
que son muchas las limitaciones y tratos disimiles que genera la restricción
del derecho a las parejas del mismo sexo a unirse mediante el matrimonio civil,
tales como: (i) no tener un estado civil de casados; (ii) incertidumbre sobre
la posibilidad de celebrar capitulaciones; (iii) la falta de claridad sobre la
posibilidad de afectar sus bienes al régimen de vivienda familiar; (iv) no
entrar en el orden sucesoral de los cónyuges; (v) no acceder a subsidios de
vivienda de interés social como núcleo familiar; (vi) no beneficiarse del
visado diplomático de su pareja; y (vii) no beneficiarse de la suscripción de
la red de bibliotecas públicas de su compañero o compañera.
Refirió que no son
simples diferencias retóricas las que existen entre el vínculo contractual y el
matrimonio civil; por el contrario, son desigualdades profundas que no pueden
ser ignoradas por el juez constitucional, ni por aquellos que tienen la
responsabilidad de promover y difundir institucionalmente la defensa de los
derechos.
3.8.
Human Rights Watch
El ciudadano José
Miguel Vivanco, Director de la División de las Américas de Human Rights Watch, intervino con la finalidad de presentar
argumentos orientados a sugerir a la Corte Constitucional extender el derecho a
contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo. Para estos efectos, elaboró
una reseña de estándares internacionales de derechos humanos, y dividió su
intervención en tres puntos: el primero, frente a los derechos humanos a
contraer matrimonio y tener una familia; el segundo, en relación con el hecho
de que formar una familia está directamente relacionado con el derecho a la
privacidad; y el tercero, a la necesidad de que la Corte Constitucional aplique
un estándar muy riguroso para evitar violar el principio de no discriminación.
Frente al primer punto,
sobre el derecho a contraer matrimonio y formar una familia, señaló que: (i)
estos son derechos fundamentales reconocidos en virtud del artículo 23 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 17 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; (ii) el derecho internacional no
limita el reconocimiento de estos derechos a las parejas heterosexuales, pues
no existe una definición que indique que el matrimonio deba celebrarse
únicamente entre un hombre y una mujer, y diversos órganos internacionales de
derechos humanos de la ONU, el Comité de los Derechos del Niño de la ONU y el
Comité de la CEDAW, han rechazado los modelos únicos de familia; y (iii)
finalmente, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos han señalado específicamente que las parejas del
mismo sexo tienen derecho a tener una familia.
Sobre el segundo
asunto, relativo al derecho a contraer matrimonio y a formar una familia y su relación
estrecha con el derecho a la privacidad, indicó que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha determinado que el derecho a formar una familia está
directamente vinculado con el derecho a la privacidad[164].
También ha considerado, en reiteradas ocasiones, que estos derechos en conjunto
exigen que los estados adopten medidas positivas para proteger a las familias.
Señaló que en el caso
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha establecido que el derecho a la
privacidad exige a los Estados brindar un marco jurídico específico que otorgue
reconocimiento y protección a las uniones entre personas del mismo sexo en su
territorio. En este sentido afirmó que, para el caso colombiano, el Congreso no
ha promulgado leyes en ese sentido y esto genera una situación de incertidumbre
que atenta contra los derechos de las parejas del mismo sexo.
Frente al tercer asunto
relacionado con el derecho a la igualdad y prohibición de discriminación,
afirmó que diversos órganos y tribunales de derechos humanos, incluida la Corte
IDH, el Comité DESC de la ONU, el Comité de Derechos Humanos de la ONU y el
TEDH, coinciden en que la discriminación basada en la orientación sexual se
encuentra prohibida por los tratados internacionales de derechos humanos.
En los anteriores
términos sostuvo que no es suficiente que exista una relación lógica de
causalidad entre la norma misma y el objetivo perseguido, sino que esta debe
ser estrictamente necesaria para lograr dicho fin, en el sentido que no exista
otra alternativa menos lesiva.
3.9. Macarena Sáez Torres
La ciudadana Macarena
Sáez Torres presentó su posición a favor de la aplicación del matrimonio civil
para parejas del mismo sexo. Centró su intervención en dos tópicos principales:
el primero de ellos, respecto a si los miembros de una pareja del mismo sexo
tienen derecho a contraer matrimonio civil; y, el segundo, en cuanto a si es
competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo
pueden contraer matrimonio.
Respecto al primer
cuestionamiento, aseguró que el Estado Colombiano tiene la obligación de
aceptar el derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo, en virtud de: (i)
el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece el
principio de igualdad y no discriminación; (ii) del artículo 17.2 de la misma
Convención, que al reconocer el matrimonio al hombre y a la mujer, no admite
restricciones legales al matrimonio que afecten el principio de no
discriminación; (iii) del principio de interpretación pro persona desarrollado
por la CIADH; y (iv) de la interpretación sistemática del sistema
interamericano de derechos humanos.
En relación con el
segundo ítem, sobre la atribución de
esta Corte para conocer del asunto sometido a consideración, adujo que el
Tribunal Constitucional es competente para decidir si las parejas del mismo
sexo pueden contraer matrimonio, debido a la existencia de un déficit de
protección constitucional del derecho a la igualdad de la comunidad LGBT.
La interviniente hizo
mención de las sentencias de matrimonio entre parejas del mismo sexo proferidas
por las Cortes de Canadá, México, Sudáfrica, Brasil, España y Estados Unidos,
resaltando que en dichos pronunciamientos se exalta la función del matrimonio
que tiene que ver con el apoyo mutuo y la protección.
3.10.
Thiago Amparo
El ciudadano Thiago
Amparo presentó ante esta Corporación escrito de intervención mediante el cual
expuso sus consideraciones a favor del reconocimiento del matrimonio civil
sobre parejas del mismo sexo.
Sostuvo que frente al reconocimiento
legal de parejas del mismo sexo, Colombia presenta un contexto similar al de
Brasil, toda vez que ambos países: (i) cuentan con un texto constitucional muy
similar; (ii) han sufrido el silencio del legislador frente al reconocimiento
de una figura que otorgue estatus jurídico a las parejas homosexuales; y (iii)
en ellos se reconoce la pluralidad de entidades familiares, donde no existe
certeza de cuál es la categoría aplicable para estas parejas.
Señaló que en Brasil la
mejor forma de proteger la igualdad de los homosexuales fue lograr un fuerte
reconocimiento nacional de la igualdad de condiciones para las parejas del
mismo sexo. Agregó que el día 05 de mayo de 2011, el Supremo Tribunal de Brasil
decidió unánimemente que el artículo 1723 del Código Civil, el cual establece
las uniones civiles entre hombres y mujeres, debía ser interpretado para
incluir también a las uniones entre parejas del mismo sexo.
Indicó que los jueces
de dicho Tribunal reconocieron y enfatizaron que las uniones del sexo opuesto,
así como las del mismo sexo son entidades de familia sujetas a los mismos
criterios de “relaciones públicas,
continuas y de larga duración con el propósito de la consolidación de una
familia”. Relató que este hecho llevó a que otras ramas judiciales, como el
Tribunal Superior de Justicia y otros Tribunales de Apelación en el ámbito
estatal reconocieran el matrimonio para personas homosexuales, lo cual culminó
con la resolución nacional del Consejo Nacional de Justicia (Conselho Nacional
de Justiçia –CNJ), proferida en el año 2013, que ordena a todos los oficiales
del Estado aceptar las solicitudes de matrimonio de las parejas del mismo sexo
en todo el país.
Explicó que la historia
brasilera muestra que el derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica obliga
a las Cortes Constitucionales a declarar nula la desigualdad en el matrimonio.
Así las cosas, la falta de reconocimiento del matrimonio para parejas del mismo
sexo las perjudica, pues las priva de un derecho que tienen en virtud de la
propia Constitución.
3.11.
Robert Wintemute
El ciudadano Robert
Wintemute presentó escrito de intervención a favor de la aplicación del
matrimonio civil para parejas del mismo sexo. En este sentido, expuso tres
argumentos para dar respuesta a las preguntas planteadas por esta Corporación
en el auto de convocatoria a audiencia pública del día 30 de julio de 2015.
Frente a las preguntas
uno y dos, manifestó que dentro de las instituciones públicas que definen el
matrimonio civil se presenta una discriminación por orientación sexual en
relación con las parejas del mismo sexo. Sostuvo que los Tribunales
Internacionales de Derechos Humanos, como son los casos de la Corte Europea de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han establecido
estándares mínimos de protección para estas parejas en los distintos países que
los integran, los cuales pueden ser acogidos por las cortes nacionales de cada
Estado.
Para sustentar su tesis
presentó los siguientes casos: (i) Joslin
vs. Nueva Zelanda, resuelto por el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas en el año 2002, en el cual se determinó que las parejas del
mismo sexo deben contar con el derecho a contraer matrimonio civil; (ii) Schalk & Kopf vs. Austria, decidido
por la Corte Europea de Derechos Humanos en el año 2010, por el que se
estableció que el artículo 12 de la Convención Europea de Derechos Humanos
–similar al artículo 17(2) de la Convención Americana de Derechos Humanos- ya
no podía ser interpretado restrictivamente sólo para parejas de sexo opuesto,
sino también para aquellas del mismo sexo, aunque un número insuficiente de
Estados ha cambiado su legislación en ese sentido, pues de los 47 miembros del
Concejo Europeo, sólo 14 han aplicado dicha interpretación; (iii) Oliari et altri vs. Italia, donde la Corte Europea concluyó que Italia había
cometido una infracción a su obligación positiva de garantizar que las parejas
del mismo sexo cuenten con una figura que les otorgue reconocimiento y
protección de sus uniones; (iv) Atala Vs.
Chile, analizado en el año 2012 por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, a través del cual se indicó que la escasez de consenso frente a las
uniones de parejas del mismo sexo no puede constituirse en un argumento válido
para restringir la protección de sus derechos humanos, ya que no puede
restringirse o denegarse el acceso a un derecho bajo alguna circunstancia
basada en la orientación sexual de las persona, pues constituiría una violación
al artículo 17(2) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
De esa forma, aseguró
que la Corte Constitucional de Colombia podría evitar una violación al artículo
17 (2) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, mediante una
lectura abierta del artículo 113 del Código Civil y del artículo 42 de la
Constitución Política de Colombia, en el sentido de interpretar que la decisión
libre de un hombre y una mujer no es obstáculo para que personas del mismo sexo
también puedan contraer matrimonio civil. Agregó que la Constitución de
Colombia no es muy diferente a las Cartas Políticas de Brasil y España, donde
las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio.
Sostuvo que la Suprema
Corte de los Estados Unidos, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional de Sudáfrica, la
Suprema Corte de Canadá y la Corte de California realizan un examen estricto
sobre las leyes que diferencian a las parejas del mismo sexo a raíz de su
orientación sexual. En este sentido, citó el caso Christine Goodwin vs. Reino Unido, de la Corte Europea de Derechos
Humanos; así como el asunto Obergefell, resuelto
por la Suprema Corte de los Estados Unidos, mediante los cuales se declaró que
para contraer matrimonio civil no se requiere alguna capacidad procreativa.
En relación con la
tercera pregunta planteada en el Auto de convocatoria a audiencia pública,
afirmó que esta Corte es competente para decidir sobre el reconocimiento del
matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Indicó que si bien es cierto que
en la mayoría de los casos por fuera de los Estados Unidos se ha obtenido un
reconocimiento legal mediante los órganos legislativos y no por las Altas
Cortes, el tema sometido a consideración reviste una cualidad puramente
constitucional. En este sentido, sostuvo que en los países con tradición de common law, como Reino Unido, las cortes
no tienen poder constitucional para eliminar la discriminación del sistema
legislativo, pues, para efectos de aceptar el matrimonio civil entre parejas
del mismo sexo se necesita un Acto del Parlamento; no obstante, en los países
de tradición civilista, como Colombia, Francia, Italia y España, las Cortes
tienen el poder constitucional para invalidar la discriminación legal.
En Europa, el patrón de
acción legislativa empezó en Holanda, en el año 2000, seguido por otros países.
Agregó que la decisión de una corte en un solo país puede empezar a revertir el
constante de discriminación en este tema. Para ello, citó a la Corte
Constitucional de Portugal, que en el año 2010 determinó no introducir el
matrimonio entre parejas del mismo sexo, pero con una votación de 3-2; como
también lo fue el reciente referendo realizado en Irlanda, llevado a cabo bajo
inusuales condiciones políticas, y el cual además no era necesario, pues el
legislativo y la Suprema Corte tenían las facultades para reconocer el derecho
a las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil, sin necesidad de una
enmienda.
Expuso que en el caso
colombiano, la tradición ha mostrado que la Corte Constitucional no ha tenido
problemas en introducir modificaciones o reformas en la lectura de una ley.
Para estos efectos, señaló que en el año 1997, esta Corporación se pronunció
sobre la eutanasia para personas que necesitan de asistencia médica, hecho
frente al cual no esperó que existiera regulación alguna por parte del Congreso
de la República o de algún otro tribunal internacional, y que a su vez inspiró
el reconocimiento de este derecho por parte de la Suprema Corte de Canadá.
Asimismo, aseguró que el Tribunal canadiense, mediante el reconocimiento del
matrimonio civil para parejas del mismo sexo en el año 2004, también puede
inspirar a la Corte Constitucional de Colombia en esta materia, así como lo
puede ser la Corte Constitucional de Sudáfrica, con su pronunciamiento en el
año 2005, por el que emitió un exhorto de un año al Parlamento con el fin de
regular las uniones de parejas del mismo sexo, y en cuyo defecto quedarían
automáticamente autorizadas para contraer matrimonio civil.
Sobre la cuarta
pregunta, manifestó que si se reconoce el matrimonio civil para parejas del
mismo sexo, la admisión de una figura alterna ya no sería necesaria. A su
parecer, no existe precedente en el mundo donde se haya reconocido una figura
especial para parejas del mismo sexo con un nombre distinto al de matrimonio
civil. Por el contrario, las Cortes han ordenado que las parejas del mismo sexo
deben tener la posibilidad de acceder a la institución del matrimonio civil,
especialmente cuando la legislatura ha fallado en garantizar este derecho, así
como en crear una figura altera que les otorgue reconocimiento legal.
Concluyó su
intervención mencionando que en el año 2005 el Parlamento español acabó con la
humillación que sufrían las parejas del mismo sexo y determinó que podían tener
acceso al matrimonio civil. De esta forma, en Colombia el Congreso de la
República se ha mostrado reacio a dicho reconocimiento, pero la Corte
Constitucional tiene el poder y el deber de acabar con la discriminación.
3.12.
Nan D. Hunter
La ciudadana Nan D.
Hunter solicitó que se accediera al reconocimiento del matrimonio igualitario,
pues, a su juicio, crear una unión “de
segunda clase” para las parejas del mismo sexo resulta insuficiente,
confuso e injusto para esta población.
Adujo que, como lo
estableció la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso Obergefell vs. Hodges, negar el
reconocimiento del matrimonio igualitario a las personas homosexuales violaría
sus derechos a la igualdad y a la dignidad.
Indicó que el hecho de crear un estado civil nuevo, que ofrezca todos o
casi todos los beneficios del matrimonio, como ocurrió en varios Estados de su
país, vulnera el derecho a la igualdad de las personas homosexuales. Por ello,
se refirió a dos principios que, a su juicio, se dejaron claros en la referida
sentencia proferida por la Corte Suprema de los Estados Unidos: (i) una versión
de unión de “segunda clase”, no puede
sustituir en todos los derechos al matrimonio civil; y (ii) una Corte que tenga
la función de interpretar la Constitución de un país, cuenta con la autoridad y
el deber de leer sus disposiciones de la manera en que mejor se realicen los
principios y espíritu de las normas constitucionales.
Afirmó que las uniones “de segunda clase”, como lo propone la
sentencia C-577 de 2011, y que han tenido lugar en los Estados Unidos, han
probado ser insuficientes para lograr la protección de los derechos
fundamentales de las parejas del mismo sexo, pues han sido confusas e injustas,
tanto para los hijos de estas parejas como para los adultos, pues no funcionaron
en la práctica por tener distinta regulación entre Estados o naciones. Tales “experimentos” han creado más problemas
que soluciones para las parejas que han
deseado acceder, de forma plena, al matrimonio.
3.13.
Diego López Medina
El ciudadano Diego
López Medina presentó su intervención a favor de la aplicación del matrimonio
civil para parejas del mismo sexo. Aseguró que los Magistrados de la Corte
Constitucional tienen consenso moral sobre el matrimonio de las parejas del
mismo sexo, pero al mismo tiempo dudan
de si esa convicción puede traducirse en una de carácter jurídico, lo cual es
plenamente factible a la luz de la Constitución Política. Sostuvo que la ratio decidendi de la sentencia C-577 de
2011 puede ser extendida sin mayores dudas a favor de las parejas del mismo
sexo, pero la Corte debe resolver dos problemas fundamentales, que radican en
las preguntas 3 y 4 del cuestionario planteado.
Sobre la pregunta
número tres, referente a si la Corte Constitucional tiene competencia para decidir
sobre el asunto, explicó que en Colombia, así como en otras partes de América
Latina, luego de muchos años de experimentar con el paradigma constitucional,
hay un cierto cansancio y escepticismo producto del activismo en las decisiones
de los jueces, el cual, a su vez, ha llevado a un retroceso del poder judicial,
pues se ha perdido la importancia que tiene la representación y la discusión
política para la toma de decisiones. En este sentido, señaló que existe una
corriente teórica frente a los excesos del neo constitucionalismo de los años
80 y 90, el cual ha regresado a celebrar “las
virtudes de la legislación, la representación política como foro natural para
la toma de las decisiones y por lo tanto en algún sentido también a celebrar
las virtudes de algo que podríamos llamar la democracia “westminsteriana”.
Expuso estar de acuerdo
con un argumento que impida los excesos de la función judicial desbordada,
aunque recordó que la Constitución colombina no es una democracia “westminsteriana”, sino que la Carta
Política establece una de naturaleza constitucional con control de
constitucionalidad, donde se prevé
con toda claridad que el legislador también puede ser violador de derechos
fundamentales y, además, que a pesar de su representatividad política, tiene
controles judiciales establecidos en la Constitución, los cuales deben obrar en
caso que el legislador u otras autoridades del Estado -o privadas- violen
derechos fundamentales.
Declaró tener mucha
admiración por esa nueva literatura y compartir la desconfianza frente al poder
desbordado de las cortes, pero al mismo tiempo recordó que el derecho positivo
colombiano establece un control judicial a las violaciones de derechos
fundamentales que cometa el legislador. En este sentido, mencionó que si esto es
así, entonces la Corte tiene competencia para vigilar la violación de derechos
fundamentales e impedir o remediar la violación de los mismos.
Indicó que la
Constitución le otorga a la Corte la competencia para decirle al legislador,
que violó la Carta Política mediante la acción pública. Desde el año 2007 se ha
venido aumentando de forma significativa la protección de los derechos
fundamentales de las personas y de las parejas homosexuales, por eso la Corte
tiene una clara competencia para ello.
En relación con los
criterios que utiliza gran parte de la doctrina para saber cuándo las
intervenciones judiciales son adecuadas o no, cuando hay extralimitación o no
por parte de las Cortes, citó a Alexander Bickel, quien en 1963, expuso lo
siguiente: “los jueces deben ser
cuidadosos antes de meterse con una decisión del legislador” los jueces cuando
deciden en contra del legislador están enfrentando algo que el llamo la
“objeción contramayoritaria”. De esta forma, aseguró que deben ejercerse
las virtudes pasivas, las cuales, desde un principio consistieron en no juzgar
cosas abstractas, sino en esperar los conflictos concretos, donde personas
reales trajeran a la Corte los problemas y los daños concretos que estaban
sufriendo por la violación de los derechos fundamentales, no adelantarse al
dialogo social, etc.
Adujo que la Corte
tiene competencia, porque ha sido prudente en esperar un dialogo social y una
respuesta del legislador al tema planteado, especialmente en la sentencia C-577
de 2011, pues, en términos de virtudes pasivas, el Tribunal Constitucional ha
ejercido restricción, esperando un dialogo social que se ha venido dando no
sólo en el foro legislativo, sino también a lo largo de la opinión pública.
Indicó que el obstáculo
de la Corte Constitucional radica en algún sentido en el artículo 42 de la
Constitución, pero esto parece reafirmar la ortodoxia, por lo cual cree que en
la sentencia C-577 de 2011, la principal dificultad se encuentra en que hay una
consagración legal de la heterosexualidad forzada en el referido artículo
constitucional, argumento que no es suficientemente fuerte, toda vez que el
inciso primero del artículo 42 de la Constitución no es el islote de la
moralidad tradicional del Texto Fundamental de 1991. Al leer con cuidado la
disposición, lo que desprende es la igualdad entre el matrimonio formal y las
uniones maritales de hecho.
Expresó que la
Constitución Política, en el artículo 94, dice que no se negarán aquellos
derechos que, sin estar reconocidos en la Constitución, son inherentes a la
dignidad humana, como lo es derecho a acceder a la institución matrimonial.
Adicionalmente, expuso que con frecuencia se olvida y se escapa que esta
discusión es sobre el matrimonio civil de las personas, no de aquellas que
fueron ante un sacerdote o pastor de alguna iglesia solicitando el
reconocimiento de un matrimonio eclesiástico o religioso. Indicó que esta es
una acción de tutela que busca el reconocimiento de un matrimonio y un estatus
civil ante una autoridad del Estado, lo cual es un sitio público por oposición
a los matrimonios religiosos eclesiásticos, autorizados por comunidades o
asociaciones religiosas que pueden estar gobernados por leyes teológicas o
morales internas a éstas comunidades. Asimismo, estimó que el artículo 113
Superior, en algún sentido, no restringe marginalmente la entrada a esta plaza
pública, simplemente dice que no pueden ejercer su derecho fundamental de
escoger sus opciones personales.
3.14.
Angélica Lozano Correa
La ciudadana Angélica
Lozano Correa, miembro de la Cámara de Representantes del Congreso de la
República de Colombia, expuso ante esta Corporación las razones por las cuales
considera que la Corte debe acceder al reconocimiento y aplicación del
matrimonio civil para parejas del mismo sexo.
Manifestó que “la Corte Constitucional ha sido un
referente de la protección de derechos fundamentales de miembros de la
comunidad LGBTI, el trabajo de la Corporación se ha encaminado a garantizar que
estos ciudadanos no sean considerados como de segunda clase”. Linealmente,
expresó que durante el tiempo que fue alcaldesa de Chapinero logró un hecho sin
precedentes en América Latina, que consistió en la apertura del primer centro
comunitario en favor de la lucha para defender los derechos de la comunidad
LGBTI, lo cual puede tomarse como un punto de partida para la producción de
avances regionales sobre la materia.
Declaró que aún “no existe una política
pública de los derechos LGBTI a nivel nacional ni una puesta en marcha de una
estrategia interseccional que permita atender los principales problemas de la
población LGBTI que se derivan de vacíos legales, estereotipos y homofobia”.
Arguyó que los asuntos
LGBTI son tratados por el Ministerio del Interior por medio de un grupo
especializado en minorías, en donde entran las comunidades negras, afro
descendientes, palenqueras y raizales y todos los pueblos indígenas. Aseguró
que el trato dado a las comunidades resulta siendo el mismo, lo que implica una
incapacidad para dar solución a los problemas específicos de cada población. En
este sentido, afirmó que debido a la revisión que ha efectuado la Corte
Constitucional sobre la situación de discriminación legal en la que se
encuentra la población LGBTI, se ha podido avanzar en la garantía de sus
derechos fundamentales.
Mencionó que fue
elegida como la primera representante a la Cámara abiertamente LGBTI, y que ha
centrado su trabajo en “corregir algunas
de las omisiones legislativas en temas de igualdad”. Indicó que, no
obstante, existe un déficit de derechos que fueron reconocidos por la Corte
Constitucional en el año 2011, el cual hasta el momento no ha sido resuelto por
la Rama Legislativa. De esta forma, aseguró que la Constitución Política de
1991 asignó dos características especiales al Estado Social de Derecho, consistentes
en el pluralismo y el respeto por la dignidad humana. Por lo tanto, el
Constituyente otorgó a la Corte Constitucional la obligación de proteger la
Constitución Política, además el deber de determinar el “alcance y contenido de los derechos fundamentales que se susciten con
ocasión de la acción de tutela”.
Señaló que, cuando el
órgano legislativo no cumple con el deber asignado en la misma Constitución
Nacional, es la Corte Constitucional quien debe actuar realizando un control de
constitucionalidad por medio de la acción pública de inconstitucionalidad, la
cual tiene como finalidad analizar la omisión legislativa relativa. Por lo
tanto, la Corte no es un mero legislador negativo, sino que además tiene el
poder de interpretar la Constitución Política íntegramente.
Indicó que desde los
inicios de la Corte Constitucional, ésta ha aplicado la teoría de la omisión
legislativa “para materializar en el
ordenamiento jurídico los valores, principios y reglas vertidas en la Carta
Política”. Para demostrar esto, citó como ejemplo algunos fallos hito de la
Corporación: Sentencia C-221 de 1994; C-239 de 1997; C-1433 de 2000; C-767 de
2014; y C-792 de 2014, entre otros. En este mismo sentido, puntualizó que en
estos fallos, la Corte Constitucional “adoptó
decisiones por medio de las cuales amplió la órbita de disposiciones jurídicas
y hasta desarrolló algunas instituciones jurídicas”; en algunas ocasiones,
de manera inmediata, interpretó la Constitución con efectos erga omnes, sin solicitar la
intervención legislativa del Congreso, por lo cual este órgano judicial tiene
la competencia para extender los efectos del contrato civil de matrimonio a las
parejas del mismo sexo que deseen constituir esta unión solemne.
Sostuvo que la
posibilidad de intervención de la Corte Constitucional en este tema específico,
reza en la misma sentencia C-577 de 2011, ya que por medio de la misma se
exhortó al Congreso de la Republica para que legislara la unión solemne de las
parejas del mismo sexo. Así las cosas, transcurrido un término más que
razonable (4 años) sin que se haya emitido una norma al respecto, la Corte
Constitucional debe pronunciarse en favor de la protección de los derechos
fundamentales de la comunidad LGBTI. Asimismo, aseguró que el Congreso de la
República se ha destacado históricamente por su aversión para legislar sobre
los derechos de la comunidad LGBTI, por lo cual esta comunidad ha encontrado en
la Corte Constitucional el reconocimiento progresivo de sus derechos
fundamentales, hecho que puede comprobarse en los proyectos presentados para el
reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo desde 1992 al
2015, los cuales se han archivado y retirado, para un total de 18 proyectos,
dentro de los que 17 se han archivado y 1 retirado.
Afirmó que “más del 55% de las iniciativas legislativas
no fueron puestas a consideración de la comisión constitucional para su
deliberación y en algunos casos ni siquiera se rindieron las respectivas
ponencias”. Igualmente, señaló que con ocasión a la sentencia C-577 de 2011,
se presentaron varios proyectos de ley que terminaron archivados, de manera que
en este sentido es claro que en el Congreso de la República no se ha podido
conformar las mayorías suficientes que permitan impulsar un proyecto de ley.
Aseguró que existe un bloqueo institucional que está perpetuando una situación
de desprotección para las familias conformadas por personas del mismo sexo.
Expresó que la Corte
Constitucional no sólo está legitimada por la desidia legislativa del Congreso,
sino que también está obligada a otorgar una respuesta que resuelva el déficit
de protección de las parejas homosexuales. Alegó que desde la expedición de la
sentencia C-577 de 2011, se constituyeron los elementos jurídicos suficientes
para concluir que las parejas del mismo sexo tienen el derecho a escoger un
vínculo contractual que les permita constituir una unión para la protección de
su núcleo familiar. Asimismo, mencionó que en este mismo fallo, la Corte
Constitucional reconoció que las parejas del mismo sexo constituyen familia, y
con base en esta posición “en la
sentencia C-071 de 2015 se permitió la adopción del hijo biológico de la pareja
homoparental”.
3.15.
Aroldo Quiroz Monsalvo
El ciudadano Aroldo
Quiroz Monsalvo intervino en la audiencia pública realizada por la Corte
Constitucional dentro del Expediente T-4.167.863 AC, con la finalidad de
exponer sus puntos de vista sobre la materia.
Resaltó que a partir de
la Constitución de 1991, el Estado colombiano se estructuró por las bases de un
Estado Social de Derecho, con las consecuencias jurídicas, ideológicas y
políticas que esto implica. Señaló que en este proceso se presentaron dos
confrontaciones jurídicas principalmente: (i)
la primera, que consistió en “la derogatoria
expresa y tacita de la legislación interna” contraria
al contenido ideológico y político que contenía; y (ii) la segunda,
referente a la constitucionalización de todo el derecho, pues el mismo debe aplicarse
“mirando el faro de la constitución como carta magna que orienta la navegación
de la aplicación del derecho en todos los casos que se requiera en la solución
y aplicación del derecho. En consecuencia, a esto no tuvo ajeno el derecho de
familia”.
Manifestó
que la constitucionalización del derecho de familia implicó la ruptura con las
instituciones patriarcales contenidas desde 1873 en el antiguo y vigente Código
Civil, lo cual generó la derogatoria y modificación “de tales ortodoxas instituciones familiares, que tenían como base que
el derecho de familia giraba sobre la institución del [pater]-familia originado
en el derecho romano y canónico. Por lo tanto, el origen de la familia va tener
como fuente la unión de un hombre y una mujer a través de la figura del
matrimonio”.
Indicó que se debe
preguntar “¿Cuál fue la
preocupación del Constituyente de 1991 por elevar a canon constitucional el
derecho de las familias?”, a lo cual respondió
que esta inquietud se originó en el Código Civil, donde no se regulan las
nuevas formas de familia por diversos motivos, entre los cuales se encuentran: (i) la evolución en los
comportamientos de los miembros de la familia, donde se ha pasado de los
desajustes en hábitos, costumbres y creencias; (ii) el tránsito de la familia patriarcal a la familia
igualitaria y asociativa, en la cual los miembros están menos subordinados y
hay más cooperación; (iii) la
coexistencia de nuevos modelos de familia que pugnan con los modelos
tradicionales, como un fenómeno sociológico de aculturación; (iv) la incorporación de la mujer al
campo laboral[1]; (v) el
desarrollo del principio de género como herramienta para desintegrar las
desigualdades de derechos especialmente entre hombres y mujeres; y (vi) los avances de la ciencia en el campo de la ingeniería
genética para determinar el derecho a la filiación de una persona, como también
los métodos terapéuticos de la inseminación artificial y la fecundación in
vitro.
En
este orden de ideas, declaró que con la entrada en vigencia de la nueva
Constitución se han protegido otros modelos de familia diferentes a las que se
consagraron en el Código Civil, por lo que nuestra Carta Política “reconoce
y protege las familias conformadas por personas del mismo sexo”, por cuanto la Corte Constitucional ha
ampliado el concepto de familia al sostener que la misma es una “(…) comunidad de personas emparentadas entre
sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el
respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de
destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos[165]”.
De
igual manera,
afirmó que la sociedad colombiana es multicultural y pluralista, y que esta
Corporación varió su precedente al reconocer que parejas del mismo sexo pueden
ser familia a partir de la sentencia C-577 del 2011, ya que en dicha decisión
se consideró que “las parejas del mismo
sexo si constituyen una familia y tienen una protección constitucional; [que]
las uniones homosexuales configuran una familia estable, de conformidad con el
artículo 42 superior, especialmente cuando establece por la voluntad
responsable de conformarla, supuesto este en el que, tiene origen la unión
marital de hecho, como también la familia conformada por dos personas del mismo
sexo”.
Señaló que también se
genera otra inquietud respecto al tema que se debate, y consiste en “¿Cuál es el sustento legal que tienen los
notarios o jueces civiles municipales para celebrar el matrimonio entre parejas
del mismo sexo?”. Sobre el particular, consideró que la propia Constitución
de 1991 responde esta inquietud, ya que la misma “protege a las familias constituidas por parejas del mismo sexo,
sustentada en los principios de la dignidad humana, la igualdad, el libre
desarrollo de la personalidad y la voluntad de querer conformar una familia[166]; en consecuencia, en estos principios tendrán el respaldo constitucional notarios y
jueces”.
Resaltó que para el
desarrollo legal de esta institución se tendrán que observar para los
requisitos sustanciales las disposiciones del Código Civil, esto es los
artículos 115 y sucesivos, así como lo dispuesto en el Decreto 2668 de 1998,
por lo que “las parejas del mismo sexo
tendrán que someterse a los requisitos que exige el código y la citada ley para
la celebración del matrimonio de las parejas heterosexuales”.
Por
último, manifestó que los efectos que origina este tipo de matrimonio,
son los mismos que nacen del matrimonio de parejas heterosexuales; en consecuencia, habrá un
estado civil, surgirán los efectos personales como los patrimoniales, entre
ellos, la sociedad conyugal.
3.16.
Esteban Restrepo Saldarriaga
El ciudadano Esteban
Restrepo Saldarriaga presentó razones dirigidas a demostrar que el vínculo
contractual a que se refiere el numeral quinto de la parte resolutiva de la
sentencia C–577 de 2011, debe ser el matrimonio civil, en virtud que, a la luz
de la jurisprudencia constitucional vigente en materia de igualdad en Colombia,
un arreglo distinto al matrimonio con el fin de proteger a las parejas del
mismo sexo violaría las dimensiones formal y material de la igualdad que
garantiza el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.
Sostuvo que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, el principio de
igualdad ante la ley y en la ley, se resuelve en la formula aristotélica según
la cual es necesario tratar igual lo igual y desigual lo desigual, de manera
que, para determinar si existe un trato diferenciado establecido por las
autoridades públicas, bien sea por la ley, por una autoridad judicial o
ejecutiva, es necesario aplicar lo que se denomina un juicio de igualdad. En
este sentido, mencionó que no debe olvidarse que en muchas decisiones de la
Corte Constitucional se ha afirmado que antes de proceder a realizar el juicio
de igualdad existe un paso previo, es decir, la Constitución manda tratar las
situaciones de hecho iguales y manda tratar de manera desigual las situaciones
de hecho desiguales. Si dos situaciones son iguales, hay que tratarlas con
igualdad.
Afirmó que la orden o
exhorto de la Corte al Congreso se encontraba dirigido a definir: “¿Qué mecanismo contractual podía proteger
de mejor manera a las parejas del mismo sexo como familia?”, por ello si las parejas
heterosexuales y las parejas del mismo sexo están igualmente situadas, en tanto
familia, frente al acceso al matrimonio, en principio no se observa razón para
establecer un trato diferenciado. En esa medida, indicó que existe un mandato
derivado del artículo 13 de la Constitución, de la visión puramente formal,
según el cual, es necesario extender el matrimonio a ambos tipos de parejas.
Explicó que en el
constitucionalismo comparado y, particularmente, en el de los Estados Unidos,
se ha dicho que el juicio estricto de constitucionalidad es estricto en teoría,
pero fatal en la práctica, es decir, que cuando un trato diferenciado se
somete, o un tribunal anuncia que lo someterá, a un juicio estricto de
constitucionalidad, significa que hay una presunción de inconstitucionalidad
del trato diferenciado y que le corresponde a la autoridad pública demostrar:
(i) que ese trato diferenciado persigue una finalidad imperiosa; (ii) que debe
conducir de manera directa a esa finalidad; (iii) que debe ser el único medio,
a disposición de la autoridad pública, para conseguir la finalidad; (iv) que el
trato debe ser proporcional en sentido estricto.
En relación con la
igualdad material, sostuvo que la Corte ha sostenido, en numerosas
oportunidades, que es una cláusula de erradicación de las injusticias
presentes, es decir, que las autoridades públicas no pueden establecer medidas
que coloquen a las personas en posición de superioridad social, las autoridades
públicas no pueden establecer sistemas de castas. Eso determina que las medidas
deban ser miradas desde unas perspectivas histórica y sociológica, pues la
historia del mundo muestra que el matrimonio ha sido utilizado en la historia
como un instrumento de ingeniería social para incluir gente o excluirla, sobre
lo cual hay dos ejemplos clarísimos: (i) Durante el Tercer Reich se prohibió el
matrimonio entre judíos y arios en las leyes de Núremberg de 1935; (ii) el
Estado Sudafricano prohibió, en 1949, el matrimonio entre negros y blancos; y
(iii) muchos Estados del sur de los Estados Unidos antes de la guerra civil y
hasta el año de 1967 prohibieron el matrimonio entre afroestadounidenses y
blancos, y lo penalizaban con cárcel.
3.17. Carlos Arturo Gómez Pavajeau
El ciudadano Carlos
Arturo Gómez Pavajeau presentó intervención a favor de la aplicación del
matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Su intervención se desarrolló de
la siguiente forma: en primer lugar, la historia y la historicidad del derecho
natural: la búsqueda de la justicia material como su cometido; en segundo
lugar, la idea de progreso y mejora: su decantación mediante el principio de
progresividad; y, en tercer lugar, el matrimonio como derecho que tienen
hombres y mujeres, esto es, las personas; no solamente un hombre y una mujer.
La
historia y la historicidad del derecho natural: la búsqueda de la justicia
material como su cometido
En este punto, hizo
referencia al derecho natural de manera general, e indicó que a partir de las
ideas iusnaturalistas de libertad, justicia y reconocimiento de la dignidad
intrínseca del ser humano y de sus derechos inherentes, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos dispuso que éstos sean protegidos por un
régimen de derecho, por ello, a su juicio, surge la preocupación en torno a los
Derechos Fundamentales como reflejo de expresiones como las de dignidad de la
persona y derechos inherentes a la misma, sean positivados o no, lo cual
muestra la impronta genética que el ius
naturalismo le imprimió a aquellos.
Con relación a lo
anterior, indicó que “así, queda develado
el carácter histórico del Derecho Natural, por tanto entonces su constante y
dinámica evolución, por lo que debe rechazarse una visión estática que lleve a
una “eternización del presente” o a una “modernización del pasado”,
constituyéndose el derecho positivo en su fórmula de estabilización, pero jamás
de petrificación, en tanto el catálogo abierto de derechos fundamentales y la
constante revisión y ampliación de los ya reconocidos por la norma jurídica
positiva, muestran la siempre cambiante semblanza de las fórmulas jurídicas a
través de las cuales son aprehendidos y por tanto reconocidos en diferentes
épocas”.
La
idea de progreso y mejora: su decantación a través del principio de
progresividad
En esta parte, citó la
idea de progreso de Immanuel Kant, que según Bilbeny, tiene la calidad de
principio y se enfoca tanto al progreso técnico como al moral. De esta forma,
agregó que “la idea de progreso y de
mejora que caracteriza la visión de los derechos fundamentales de la
ilustración es el faro que ilumina la tarea de naciones y pueblos en el
tratamiento de la materia, sin que los mismos se condicionen a algún tipo
específico de derecho, pues tienen la calidad de universales” y que “la progresividad es particularmente propia
de la naturaleza de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tal como se
desprende del artículo 2 numerales 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales”.
Asimismo, sostuvo que
el principio de progresividad rige para los mecanismos judiciales y para la
protección de los derechos, es decir, para la previsión de garantías judiciales
que permiten hacer justiciables los derechos fundamentales en un faceta
gestacional y de desarrollo progresivo. En este mismo sentido, afirmó que la
unión de dos personas para convivir y ayudarse mutuamente es una expresión del
principio de solidaridad, el cual se potencia si además, en vez de la
procreación, tienen en mira la protección de otras personas que necesitan
ayuda.
El
derecho al matrimonio lo tienen todas las personas, no solamente un hombre y
una mujer
Señaló que una
interpretación literal del artículo 42 de la Constitución Política llevaría a
pensar que el matrimonio es una institución que excluye a las parejas
homosexuales, pues a su modo de ver, “se
redunda por los arcaicos intérpretes que allí se involucra sólo a un hombre y a
una mujer”. Añadió que si se repara en la consagración del derecho a la
familia como derecho social, que trae el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales –Ley 74 de 1968- en la parte final del
numeral 1º de su artículo 10, se evidencia que no “hace ninguna distinción entre hombre y mujer, simplemente afirma que
“el matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros
cónyuges”.
En ese mismo sentido,
adujo que no pueden hacerse cuestionamientos morales en nuestra sociedad frente
al matrimonio entre parejas del mismo sexo, toda vez que la libertad puede
ejercerse siempre que no afecte los derechos de los demás y el orden público.
Aseguró que los
funcionarios judiciales y notariales no cometen ni delito ni falta
disciplinaria cuando celebran matrimonios entre parejas del mismo sexo, toda
vez que realizan un acto formal y materialmente justo, acorde con el Derecho y
la Justicia Material.
3.18.
Consejería Presidencial para los Derechos Humanos de la Presidencia de la
República
El ciudadano Guillermo
Rivera Flórez, Consejero Presidencial para los Derechos Humanos de la
Presidencia de la República, en escrito radicado en la Secretaría General de la
Corte Constitucional el veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015)
presentó su intervención en el marco de la Audiencia Pública del expediente
T-4.167.863 AC.
Reafirmó que el respeto
a la vida y a la dignidad humana es la columna vertebral del Estado colombiano
por lo cual es necesario garantizar a todos los colombianos el goce pleno de
todos y cada uno de los derechos constitucionales y de tratados internacionales.
Agregó que la población LGBTI ha sido discriminada debido a su identidad de
género y/o su orientación sexual, debido a los prejuicios existentes. Dicha
discriminación debe ser atacada por las entidades estatales, adelantando
reformas políticas y jurídicas que permitan a esta población ejercer
efectivamente sus derechos fundamentales.
Consideró que el
matrimonio no es una institución rígida, la cual se encuentra en continua
adaptación a las nuevas necesidades, evoluciones y desarrollos sociales. En
sustento de ello, cita algunos casos como el de Estados Unidos, en donde hace
unos años el matrimonio interracial era prohibido, actualmente dicha
interdicción sería absurda; de igual manera, en este mismo país, la Corte
Suprema estableció que el matrimonio también se podía llevar a cabo entre
parejas del mismo sexo.
Afirmó que en Colombia
es indiscutible la desprotección que sufren las parejas del mismo sexo al no
poder solemnizar su unión a través de algún contrato jurídico, lo cual fue
analizado y concluido en la sentencia C-577 de 2011, en la que la Corte
Constitucional reconoció dicho déficit, el cual resulta en que un grupo
significativo de personas no pueden gozar plenamente de sus derechos
fundamentales a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y la
autonomía.
Reiteró que, en algunas
ocasiones, la misma Corte ha considerado que las parejas homosexuales no pueden
ser consideradas como familia. Dicha diferenciación ya no es jurídicamente
admisible, teniendo en cuenta que la única razón que se encuentra para
establecer un trato diferencial en relación con parejas heterosexuales, es su
condición sexual, criterio que ha sido considerado por el Alto Tribunal como “sospechoso”.
En atención a los
argumentos utilizados por la Corte Suprema de Estados Unidos para efectos de
reconocer el matrimonio igualitario, consideró que la discusión giró en torno a
la enmienda número 14 que establece las cláusulas del debido proceso e igualdad
de los ciudadanos ante las jurisdicciones, indicó que el máximo Tribunal judicial
fue enfático en señalar que el asunto de debate guardaba estrecha relación con
la protección de los derechos a la igualdad y libertad, y concluyó que el
matrimonio es un derecho del que deben gozar todos, incluso las parejas del
mismo sexo.
Consideró que en
Colombia, al igual que en Estados Unidos, existen niños y niñas que están bajo
el cuidado, cariño y protección de familias conformadas por parejas
homosexuales, y que esta es una situación que ya ha sido analizada por la Corte
Constitucional en la sentencia SU-617 de 2014.
Sostuvo que, de
conformidad con el concepto de “constitución
viviente”, en un momento dado, a la luz de los cambios económicos,
sociales, políticos e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no
resulta sostenible desde la Constitución, -que es expresión, precisamente, en
sus contenidos normativos y valorativos de esas realidades-, un pronunciamiento
que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones
constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el
juicio de constitucionalidad. En este entendido consideró que la Corte
Constitucional tiene competencia para decidir si las parejas del mismo sexo
pueden contraer matrimonio.
Refirió que si bien los
escenarios democráticos deben ser la fuente principal para generar cambios
normativos, esto no puede significar que un grupo de ciudadanos – al cual ya se
le reconoció un déficit de protección- tenga que esperar a que las mayorías
decidan la posibilidad de ejercer plenamente sus derechos humanos; esto sería
completamente contrario al propósito de la Constitución, ya que los derechos se
deben garantizar de forma permanente a todos los ciudadanos y no pueden quedar
suspendidos a la espera de las dinámicas públicas.
En atención a lo anterior,
consideró que el juez constitucional no puede quedarse pasivo ante la
inactividad del legislador, en detrimento de los derechos fundamentales de un
grupo poblacional. Arguyó que la desprotección de las parejas del mismo sexo,
sin duda excede los márgenes admisibles y por lo tanto, la labor de la Corte
Constitucional debe ir más allá de señalarla o reconocerla; debe llenarla de
contenido para poder superar una situación de vulneración de derechos
fundamentales. El hecho de que la Corte haya establecido un término para que el
legislador regulara la materia, es una muestra clara y fehaciente de que le
parece inadmisible que esta desprotección perdure en el tiempo.
Afirmó que si bien la
Corte Constitucional indicó que si al cumplirse el término el legislador no se
hubiere pronunciado, las parejas tienen el derecho a acudir a jueces y notarios
para formalizar y solemnizar su vínculo contractual, es necesario que se
establezcan las consecuencias jurídicas del cumplimiento de dicha orden ya que
de lo contrario, esta no estaría teniendo un efecto práctico y real en la
finalidad última de las providencias de la Corte Constitucional; la cual es la
protección de derechos fundamentales.
Dispuso que en el
estado actual de las cosas, para que exista una efectiva protección de los
derechos humanos de las parejas del mismo sexo, el vínculo contractual que debe
ser celebrado en cumplimiento de la sentencia C-577 de 2011, es el matrimonio,
pues al ser estos considerados como familia, merecen – como se señaló con anterioridad-
la misma protección que cualquier otra familia de la sociedad colombiana.
Así entonces, las
parejas homosexuales – al igual que las heterosexuales – tienen el mismo
derecho para decidir libremente cómo conformar una familia, y esto incluye la
posibilidad de poder escoger que sea a través de un vínculo jurídico
contractual como el matrimonio. De tal manera, la mejor forma de garantizar la
protección es bajo el entendido de que los jueces y notarios deben celebrar el
contrato de matrimonio a las parejas del mismo sexo que así lo deseen.
Consideró que es
mediante la celebración del contrato de matrimonio que se puede superar el
déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo, en tanto que no
puede ser firmando un documento cualquiera ante notario o juez, sino que debe
contener unos derechos, obligaciones y consecuencias jurídicas claras, pues por
más que se solemnice o protocolice un documento, el déficit de protección no
será superado.
Enfatizó en que si bien
la Corte dispuso que el Constituyente reconoció expresamente el matrimonio
entre heterosexuales como una de las formas para conformar familia, no debe
interpretarse que ésta le impuso o mencionó la imposibilidad de que el vínculo
entre las personas del mismo sexo fuera el matrimonio. Así, los Jueces y
Notarios Públicos que celebren el contrato de matrimonio entre personas del
mismo sexo, lo están haciendo en cumplimiento expreso de los principios u
mandatos constitucionales, en tanto la interpretación que se le deba dar a la
sentencia de la Corte Constitucional debe ser aquella que mejor garantice la
protección de los derechos fundamentales de las personas y que permita
verdaderamente superar el déficit de protección.
Sostuvo que aceptar que
se celebre el matrimonio entre personas del mismo sexo, no desconoce de ninguna
manera los derechos de las familias de parejas heterosexuales constituidas mediante matrimonio, en tanto éstos siguen
siendo los mismos y gozan de la misma protección; en nada se ven afectados o
menoscabos los derechos de las personas que contraen matrimonio entre personas
de diferente sexo, si las personas del mismo sexo los celebran entre sí.
3.19.
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional
de Colombia
La profesora Diana
Carrillo González, en representación de la Universidad Nacional de Colombia,
presentó intervención ante esta Corte con la finalidad de sugerir la aplicación
del principio de interpretación por analogía o una sentencia integradora, según
lo ha desarrollado en precedentes anteriores, por medio de la cual “el juez constitucional proyecta los
mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera
integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables
indeterminaciones del orden legal”[167].
Indicó que en casos
anteriores, como en sentencias C-831 de 2010 y C-291 de 2015, la Corte
Constitucional logró superar el déficit de protección que existía sobre ciertos
derechos como consecuencia de la omisión legislativa del Congreso de la
República. Agregó que en esos asuntos, la Corte emitió sentencias integradoras
que lograron identificar los supuestos de hecho que habían sido prescindidos
por el legislador, con lo cual eliminó la desigualdad o la vulneración de
derechos que se presentaba.
Adujo que mediante
sentencia C-075 de 2007, la Corte Constitucional, refiriéndose a las parejas
del mismo sexo, sostuvo que “hoy por hoy
(…) no existen razones objetivas que justifiquen tratamiento diferenciado. Ocho años después todavía no existen, y
cuando se esbozan, por norma del ius cogens, debemos revisarlas como
sospechosas”. Por esta razón, expuso que el debate debe aportar nuevos
elementos que conduzcan al goce efectivo del derecho a la igualdad y a la
protección del principio de no discriminación, pues considera que es un reto
histórico para nuestra nación.
Declaró que el debate
actual se centra en una inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa,
la cual, según lo establece la sentencia C-120 de 2013, requiere de una
interpretación constitucional “democrática,
justa y equitativa”, para cumplir el deber de procurar el desarrollo legal
necesario para para hacer frente a esta discriminación, por ello, “el órgano de control constitucional es el
llamado a ajustar el contenido normativo a los mandatos superiores parcialmente
ignorados por el legislador”.
3.20.
Universidad de Los Andes
Como representante de
esta institución universitaria, se presentó la doctora Isabel Cristina
Jaramillo, quien realizó su intervención a la luz de la dogmática jurídica del
derecho de familia, especialmente en lo que se refiere a la importancia de
considerar el contexto de interpretación doctrinal del contrato de matrimonio
actual, en virtud del cual, se percibe a dicho contrato como excepcional, por
lo menos en dos sentidos: (i) es el único que puede modificar el estado civil
de las personas; y (ii) no puede someterse a ningún plazo ni condición.
Consideró que se puede
estar en desacuerdo con la idea de que el contrato de matrimonio sea
excepcional, pues “lo importante es que
la crítica a la excepcionalidad del contrato de matrimonio sí ha estado
orientada a mostrar que la irracionalidad de las emociones es parte misma de lo
que consideramos más racional, y que todas las relaciones involucran siempre
unos aspectos racionales y unos aspectos irracionales”.
Indicó que las
relaciones de comunidad, ciudadanía y nacionalidad, son relaciones de tanta
dependencia o interdependencia en las sociedades contemporáneas, como las
relaciones mismas de la familia. “En ese
sentido, el contrato de matrimonio no tendría por qué verse como especialmente
distinto de otros contratos que también involucran a otras comunidades, ya sean
comunidades civiles o comunidades políticas”.
Manifestó que “estar en desacuerdo con la excepcionalidad
del contrato de matrimonio, no es lo mismo que pensar que esa excepcionalidad
no existe, o que no es parte del contexto de interpretación en el que va a
aterrizar una cierta regla. Entonces, asumir la crítica de la excepcionalidad
del contrato de matrimonio implicaría por ejemplo dejar en manos o aceptar que
puede haber toda suerte de contratos innominados en el campo de las relaciones
maritales, y por lo tanto aceptar que sean los mismos contratantes los que
decidan si este es uno de esos contratos capaces de modificar el estado civil,
si ese contrato va a ser sometido a plazos o va a ser sometido a condiciones,
si ese contrato va a tener algunas consecuencias patrimoniales y de qué tipo
van a ser”.
Finalmente, expresó su
opinión personal respecto al tema, en el sentido de que “este cambio me parece que no sería prudente, sería un cambio
razonable y deseable probablemente, pero a la luz de las circunstancias que dan
origen al caso no pareciera que la Corte tuviera suficientes elementos para
tomar todas las decisiones que serían deseable que tomara a la hora de
involucrarse en una trasformación completa del régimen. De esa manera, lo más
prudente sería adoptar la interpretación que ya muchos han hecho de sus
sentencias, y es que si se va a aplicar a las parejas del mismo sexo todas las
reglas que conciernen al matrimonio de las personas heterosexuales, entonces
debemos decir que de lo que se trata es del matrimonio de las parejas del mismo
sexo y de las personas con orientación sexual diversa. Esta garantía o este
añadir la palabra matrimonio, no es irrelevante, es importante y es la única
garantía que podría llevar a suplir el déficit de protección que la Corte ha
identificado para las parejas del mismo sexo, y es la única solución que se
corresponde con el contexto de interpretación, salvo que la Corte quisiera
tomar la decisión de dar el salto de modificar el régimen de excepcionalidad
del contrato de matrimonio para transformarlo en un régimen distinto”.
3.21.
Universidad Libre de Colombia
Los ciudadanos Jorge
Kenneth Burbano Villamarín y Gustavo Alejandro Castro Escalante, presentaron
respuesta a los interrogantes planteados en el Auto de fecha dieciséis (16) de
julio de dos mil quince (2015).
Afirmaron que las
autoridades notariales y judiciales incurrirían en desacato frente a la
sentencia C-577 de 2011, en aquellos supuestos en los cuales se nieguen a
solemnizar las uniones entre parejas del mismo sexo, pues la Corte emitió
órdenes directas a estas autoridades para reconocer dicho vínculo.
En relación con la
vulneración de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo,
sostuvieron que la sentencia C-577 de 2011 reconoció con claridad el derecho
que tienen las mismas de “formalizar su
unión mediante un contrato solemne”, de manera que, al momento en que los
jueces se niegan a perfeccionar esta figura, incurren en una violación de los
derechos fundamentales de esas parejas, como a tener una familia que sea
protegida por el Estado, así como “el
derecho a un trato igualitario frente a los otros tipos de familias existentes
en nuestro país”.
Aseguraron que el
derecho internacional reconoce para todos los seres humanos los mismos derechos
sin distinción alguna, lo cual no es una concesión generosa, sino una garantía
que permite a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio civil.
Declararon que a la
Corte Constitucional le hizo falta contundencia al definir el derecho que le
asiste a las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil, hecho que
contribuyó a generar inseguridad jurídica cuando se trata de definir el
contrato solemne. Expusieron que en la sentencia C-577 de 2011, la Sala Plena de esta Corporación
indicó que, en virtud del artículo 42 Superior, no es posible aplicar el
contrato de matrimonio a las parejas del mismo sexo, toda vez que por dicha
norma se consagra la conformación familiar desde la base de la pareja
heterosexual.
Señalaron que, no
obstante lo anterior, la Corte indicó que ello no significaba que las parejas
del mismo sexo no gozaran del reconocimiento de sus derechos.
Manifestaron que el
Tribunal Constitucional es competente para decidir si las parejas del mismo
sexo pueden contraer matrimonio.
Frente al alcance del
vínculo contractual solemne entre parejas del mismo sexo, dispuesto por la
sentencia C-577 de 2011, adujeron que se encuentran reunidos los requisitos
para realizar una aplicación por interpretación analógica de las normas
concernientes al matrimonio civil.
Por último, hicieron un
llamado a la Procuraduría General de la Nación para que no promueva acciones de
tutela contra jueces para oponerse a las solicitudes de matrimonio civil
realizada por personas del mismo sexo, sustentadas en el derecho fundamental al
debido proceso.
3.22.
Universidad Externado de Colombia
La ciudadana Magdalena
Correa Henao[168],
en su intervención dentro de la audiencia pública del treinta (30) de julio de
dos mil quince (2015), trató dos temas fundamentales: en primer lugar, que la
Corte Constitucional es competente para autorizar el matrimonio civil entre
personas del mismo sexo y esta decisión no debe trasladarse al Congreso; y, en
segundo lugar, que la única forma de superar el déficit de protección que
enfrentan las parejas del mismo sexo es con el contrato de matrimonio civil.
Por consiguiente debe aplicarse analogía a su favor.
Presentó las razones
por las cuales a juicio de la universidad la Corte Constitucional es competente
para autorizar que las parejas del mismo sexo formalicen su relación familiar
con el contrato de matrimonio actualmente vigente en el ordenamiento colombiano
y los motivos por los cuales a su juicio no debe delegar la toma de esa
decisión al Congreso de la República. Sobre este punto señaló que como la
función primordial de la Corte Constitucional es defender los derechos
fundamentales de los grupos que han sido históricamente discriminados o
marginados del proceso político, es competente para autorizar el matrimonio
entre personas del mismo sexo.
Señaló que el
matrimonio civil es la única institución jurídica que permite dar lugar a una
familia. De esta forma, al encontrar la familia definida como núcleo
fundamental de la sociedad, se tiene que la misma se encuentra enmarcada por
normas de orden público, lo cual implica que las partes involucradas no pueden
modificar el contenido de dichas normas y su incumplimiento genera
consecuencias previstas en el mismo ordenamiento. Así las cosas, aseguró que si
se pretende excluir a las parejas del mismo sexo de la institución del
matrimonio civil, sólo queda recurrir a contratos innominados o atípicos, los
cuales desconocen las normas de orden público que regulan el derecho de familia
y provocaría una desprotección de aquellas conformadas por parejas del mismo
sexo, “puesto que los deberes y derechos
que surgen entre los miembros de este tipo de familias, quedan al arbitrio de
los contratantes”.
Resaltó que como las
normas que regulan el matrimonio son de orden público por orientarse a la
protección de la familia como institución básica de la sociedad, estas tiene
efectos particulares de orden formal y material que no existirían de elegirse
una “figura contractual innominada o
atípica”, hecho que perpetuaría a su juicio “la inseguridad jurídica y la discriminación a la que se encuentran
sometidas actualmente las parejas del mismo sexo”. En este sentido, agregó
que:
Por último, expuso que
la única diferencia entre las parejas compuestas por personas heterosexuales de
las parejas del mismo sexo, es una cuestión que ha sido considerada como
categoría sospechosa de discriminación, esto es, el sexo y la orientación sexual
de los contrayentes. Ello implica que esa diferencia fáctica debe entenderse
como irrelevante en un Estado que se llame democrático y de derecho.
4. INSTITUCIONES Y
PERSONAS QUE, POR DIVERSAS RAZONES, ESTIMAN QUE LA CORTE DEBE NEGAR LAS
ACCIONES DE TUTELA
4.1.
Procuraduría General de la Nación
La Viceprocuradora
General de la Nación, doctora Martha Isabel Castañeda
Curvelo,
aclaró que la finalidad de la intervención del Ministerio Público era en pro
del interés general, considerado como la división de poderes, la supremacía de
la Constitución, el respeto de los principios democrático, de legalidad y de
soberanía popular. Por lo tanto, explicó que las acciones de tutela no se
dirigían contra alguien, ni contra algún grupo en específico. En este sentido, presentó
los siguientes argumentos para sustentar su tesis y dar respuesta a cada una de
las preguntas formuladas por la Corte Constitucional.
¿Considera
Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales
de los miembros de una pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración
y registro de un matrimonio civil entre ellos?
Indicó que los Jueces y
Notarios Públicos que no celebran matrimonios entre personas del mismo sexo, no
vulneran los derechos de las mismas, ya que actúan de conformidad al
ordenamiento jurídico vigente. Señaló que si la Corte obliga a estos
funcionarios a celebrar y registrar tales matrimonios se tergiversarían y
eliminarían los elementos del matrimonio y los de la familia con sus
respectivos resultados sociales.
Manifestó que el
ordenamiento jurídico colombiano no establece el derecho a las personas del
mismo sexo a contraer matrimonio y que la jurisprudencia expedida por la Corte
Constitucional ha sido malinterpretada, porque dentro de la misma no existe
pronunciamiento en ese sentido. Señaló que la sentencia C-577 de 2011, indica
claramente que el matrimonio “está
reservado constitucional y legalmente para parejas heterosexuales”, sin
embargo, en este sentido la Corte declaró la existencia de un déficit en la
protección jurídica de la población LGBTI, “pues
encontró que en las instituciones existentes en todo nuestro ordenamiento
jurídico, incluyendo por supuesto el matrimonio, no hay una que les dé la
protección jurídica que se consideró que requieren”.
Consideró que lo que se
está buscando con la aceptación del matrimonio de parejas del mismo sexo, es la
desintegración de la familia, tanto en la realidad practica como en el
ordenamiento jurídico. De esta manera, aceptar el matrimonio de personas del mismo
sexo no sería ampliar el concepto de matrimonio, sino redefinirlo, y en este
sentido, desnaturalizarlo.
Estimó que el hecho de
aceptar la existencia del matrimonio de parejas del mismo sexo, conllevaría a
dos presupuestos: (i) que el hombre y la mujer son idénticos y pueden
sustituirse el uno al otro; y (ii) que no tiene ningún valor o, que, en todo
caso, puede sustituirse el modelo en el cual los niños tengan un padre y una
madre, hecho que provocaría la invalidez de toda idea de paternidad compartida
y complementaria, porque simplemente se considerará suficiente con el simple
supuesto de ser adultos.
¿Es
competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo
pueden contraer matrimonio o esta es una competencia del Congreso de la
República?
Afirmó que la Corte ya
realizó un pronunciamiento en la sentencia C-577 de 2011, y estableció que es
el Congreso de la República el encargado de dar respuesta a esta solicitud. De
esta manera, manifestó que si la Corte se arroga competencia para dar respuesta
a este conflicto podría existir una extralimitación de la Rama Judicial, que
llevaría como consecuencia, la vulneración al principio de separación de las
ramas del poder público.
Indicó que se refuerza
la postura consistente en que mediante una sentencia de unificación de tutela
no sería dable desconocer los razonamientos jurídicos sobre la institución del
matrimonio contenidos en los fallos de constitucionalidad indicados y predicar
un alcance diferente y una competencia por fuera de la órbita del Congreso de
la República. Por lo tanto, esta problemática no puede ser resuelta por medio
de un fallo de tutela, así fuese una sentencia de unificación, teniendo en
cuenta que esta clase de fallos tienen carácter de obligatoriedad sólo para las
partes.
¿Cuál es el alcance y las características del
“vínculo contractual” de las parejas del mismo sexo mencionado en el numeral
quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011?
Sostuvo que el vínculo
contractual del que se habla en la sentencia C-577 de 2011, no corresponde al
negocio jurídico matrimonial ya que precisamente dentro del fallo se refieren a
una figura jurídica como un “vínculo
contractual” realizando una distinción con la figura del matrimonio. Es
evidente que la figura del matrimonio constitucionalmente, se encuentra
reservada para las parejas heterosexuales.
4.2. Organización
Alliance Defending Freedom
Neydy Casillas Padrón, Sofía Martínez
Agraz y Natalia Callejas Aquino, representantes de la organización Alliance Defending Freedom,
intervinieron en el proceso de la referencia para resaltar la importancia de
conservar el matrimonio entre hombre y mujer de acuerdo a lo estipulado por la
Constitución Política de Colombia en atención a las siguientes ideas centrales:
la primera, en relación con la concepción histórica de la institución del
matrimonio; la segunda, con respecto a la falta de poder constitutivo que tiene
el Estado sobre la institución del matrimonio; la tercera, sobre la relación
intrínseca entre el concepto de familia y el concepto de matrimonio; la cuarta,
sobre las consecuencias que devienen de modificar la estructura social; la
quinta, en relación con las diferencias biológicas que existen entre las
parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales y su incidencia en la
institución del matrimonio.
Indicaron que históricamente el matrimonio ha sido una
promesa personal entre un hombre y una mujer con una finalidad pública, el cual
constituye el fundamento de la familia que es génesis primario de la sociedad,
preservado por los gobiernos para la perpetuación de la sociedad. En este
sentido, señalaron que la institución social del matrimonio es natural,
intrínseca y a priori de la
constitución del Estado moderno que no tiene como finalidad la simple felicidad
y placer de las partes, sino que implica una relación estrecha con la familia y
el desenvolvimiento de la misma en sociedad.
Consideraron que si se entiende al matrimonio como una
institución de carácter social, natural y previa al Estado, éste no puede tener
un poder constitutivo sobre el mismo, por cuanto las leyes y él mismo
únicamente reconocerán esta unión porque tienen un interés particular en
protegerlo, pero no depende de ellos su definición. De igual forma, adujeron
que cuando se habla de matrimonio resulta fundamental referirse a la familia
como núcleo fundamental de la sociedad, en este sentido resaltaron que la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto sobre Derechos Civiles
y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros
instrumentos internacionales, que han establecido que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y es
por ello que tiene derecho a la protección de la sociedad del Estado.”
Afirmaron que se contempla el matrimonio sólo para la unión
entre un hombre y una mujer debido a que a partir de ello existe la
procreación. De igual manera indicaron que el Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas ha sostenido que el derecho a casarse y fundar una familia,
contemplado en el artículo 23 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Políticos, debe entenderse reservado exclusivamente para la unión del hombre y
la mujer, en vez de “todo ser humano”,
“todos” o “para todas las personas”, como lo hace en las disposiciones.
4.3. Fundación Marido y Mujer
El Presidente de esta fundación, Javier
Armando Suárez, intervino en la audiencia pública realizada dentro del
expediente T-4167863 (AC), donde respondió a cada una de las preguntas
formuladas por la Corte Constitucional. Sobre el particular, sostuvo lo
siguiente:
¿Considera Usted que una autoridad judicial o
notarial vulnera los derechos fundamentales de los miembros de una pareja del
mismo sexo cuando no accede a la celebración y registro de un matrimonio civil
entre ellos?
Indicó que
no existe ningún tipo de vulneración a los derechos fundamentales por cuanto
éstos últimos solo pueden reclamarse si se cumplen los presupuestos normativos
consagrados en las normas.
Resaltó que
de conformidad con el artículo 42 Superior y los artículos 113 y 115 del Código
Civil, para estar legitimado para celebrar el contrato de matrimonio es
necesario que los contrayentes sean un
hombre y una mujer. Aseguró que únicamente las personas individuales que
cumplen con tales exigencias pueden acudir ante las autoridades para que
apliquen el presupuesto normativo y hacer efectivo el goce de tales derechos.
Indicó que
en todos los casos que hacen parte del proceso de la referencia ha participado
la sociedad civil, en donde la Fundación Marido y Mujer ha sido su vocera, no
se cumplen los presupuestos constitucionales o legales que le permitan a las
autoridades judiciales o notariales formalizar el contrato de matrimonio. La
recta interpretación de la Sentencia C-577 de 2011 y la aplicación del artículo
42 Superior y los artículos 113 y 115 del Código Civil, evidencian que las
parejas del mismo sexo que acuden para celebrar un contrato típico como el de
matrimonio, no cuentan con el requisito de capacidad que exige la ley.
¿Tienen los miembros de una pareja del mismo
sexo el derecho de contraer un matrimonio civil?
Resaltó que
para acceder a la institución del matrimonio, la Constitución, la ley civil y
la jurisprudencia han establecido que se realiza mediante un contrato en el
cual se exige a las partes unas condiciones determinadas para celebrarlo.
En ese mismo
sentido, indicó que existen distintos tipos de vínculos, y relaciones jurídicas
que las personas pueden establecer, en el ámbito del derecho privado, amparado
por el Estado, y algunos que tienen trascendencia social como el caso del
matrimonio, el cual por su función social por participar en él dos personas del
sexo opuesto, ha sido tipificado en la ley con los requisitos, formalidades,
efectos y obligaciones o derechos correspondientes. Indicó que la unión entre
un hombre y una mujer “para conformar una
pareja” tiene trascendencia en la sociedad, donde el Estado cuando
establece su marco regulatorio.
¿Es competente la Corte Constitucional para
decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio o esta es una
competencia del Congreso de la República?
Señaló que
esta Corporación no es competente para tomar decisiones con valor normativo
obligatorio sobre el contrato de matrimonio, y tampoco de la modificación del
estado civil de las personas. Consideró que tales normas le corresponde
dictarlas exclusivamente a los representantes del pueblo en el Congreso,
mediante ley, dentro del sistema de la democracia representativa establecido en
la Constitución de 1991. De acuerdo con el artículo 42 de la Carta, corresponde
a la ley civil determinar lo relativo a las formalidades y deberes y naturaleza
del matrimonio. Lo mismo en cuanto se refiere al estado civil de las personas.
¿Cuál es el alcance y las características del
“vínculo contractual” de las parejas del mismo sexo mencionado en el numeral
quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011?
Afirmó que
en Sentencia C-577 de 2011 el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de
los sujetos de derecho para expresar el consentimiento en sus acuerdos
contractuales expresados ante un Juez o Notario Público para solemnizar y
formalizar el vínculo contractual no se refiere al contrato de matrimonio. De
igual manera, indicó que el alcance y características del referido vínculo
contractual, exige que sean las partes quienes señalen en tal acuerdo los
efectos correspondientes. Solamente el legislador podrá dentro de su libertad
de configuración normativa señalar las precisas formalidades adicionales de
esas relaciones jurídicas para dotar de contenido o efectos a tales relaciones
jurídicas.
4.4. Robert P. George
El ciudadano Robert P.
George presentó intervención dentro del proceso de la referencia y expuso sus
consideraciones a favor del concepto histórico y actual del matrimonio civil.
Expresó que
se encuentra preocupado por la redefinición que la sociedad le ha dado al
concepto de matrimonio, al abolirlo como categoría jurídica y al reemplazarlo
por un nuevo concepto. En este sentido, explicó que el matrimonio, como una
unión conyugal entre un hombre y una mujer, es un vínculo que únicamente se
encuentra estructurado para la procreación y la educación de los hijos, tanto
así, que el motivo por el cual las sociedades reconocen la institución del
matrimonio, es porque quieren maximizar las oportunidades para que los niños
sean educados dentro del vínculo marital de su madre y de su padre.
Expuso que
en Estados Unidos, como resultado de una decisión reciente de la Corte Suprema,
se cometió el error al redefinir el matrimonio como una forma de compañía
sexual, romántica o sociedad doméstica, y se ha reasignado la etiqueta de “matrimonio” a ese nuevo objeto. En este
sentido, aclaró que este nuevo objeto nunca podrá ser lo que es el matrimonio,
y lo que ha sido históricamente, así como tampoco podrá ser la institución
única en una sociedad que asegura, en la medida de lo posible, que los hijos
sean educados en el vínculo amoroso y comprometido de una madre y un padre.
4.5.
Marco Fidel Ramírez Antonio
El señor Marco Fidel
Ramírez Antonio, Concejal de Bogotá, presentó intervención ante esta
Corporación, mediante la cual dio respuesta al cuestionario planteado para el
desarrollo de la audiencia y expuso las razones por las cuales considera que
debe protegerse la institución actual del matrimonio.
Afirmó que por medio de
la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional declaró exequible la
expresión “un hombre y una mujer”
contenida en el artículo 113 del Código Civil, así como igualmente se declaró
inhibida para pronunciarse respecto la expresión de “procrear” de la misma norma. En este sentido, aseguró que en este
fallo la Corte exhortó al Congreso, para que antes del 20 de junio de 2013
legislara de manera organizada sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo, ante cuyo defecto, podrían acudir ante el juez competente o ante el
notario para formalizar y solemnizar su vínculo contractual. De esta forma,
señaló que la Corte nunca mencionó que dicho vínculo consistía en la
celebración del matrimonio.
Adujo que la
jurisprudencia constitucional ha establecido los requisitos del vínculo
contractual del matrimonio civil, donde se reconoce que éste es celebrado por
parejas heterosexuales; así como también, se ha enfocado en el ámbito
patrimonial de las parejas homosexuales y ha reconocido diferentes derechos
contenidos dentro de la figura de la unión marital de hecho. Sostuvo que la
única figura apta para el propósito buscado por las parejas del mismo sexo “es la denominada unión civil o registrada,
la cual difiere de la institución del matrimonio y de la unión de hecho”, toda
vez que en la sentencia C-577 de 2011, la Sala Plena de esta Corte reconoció la
necesidad que existe de crear una figura legal y especial para las uniones de
parejas del mismo sexo, a lo cual sólo quedaría la creación y regulación de la
misma, función que se encuentra en cabeza del Congreso de la República.
Alegó que el hecho de
haberse reconocido unos beneficios emanados de la figura de unión marital de
hecho a las parejas del mismo sexo, no implica que se haya autorizado la
celebración de un vínculo de carácter matrimonial a las mismas.
4.6.
Clara Lucía Sandoval Moreno
Dentro de su
intervención ante los Magistrados de esta Corporación, la Concejal por Bogotá,
Clara Lucía Sandoval Moreno, expuso consideraciones a favor de la institución
histórica y actual del matrimonio civil, así como la obligación del Estado en
protegerla. Sostuvo que deben respetarse las diferencias y el derecho a pensar
distinto, como lo es el derecho a no estar de acuerdo con la utilización del concepto
de matrimonio civil para parejas del mismo sexo.
Aseguró que la Corte
fue clara al referirse que las uniones conformadas por parejas del mismo sexo
tienen un déficit de protección que debe ser subsanado, por ello la sentencia
C-577 del 2011 exhortó al Congreso de la República a remediar el déficit de
protección de las parejas homosexuales a través de la creación de una
institución contractual, pero que la definición y especificación de la misma no
es una labor que le corresponde a la Corte, por cuanto se debe responder al
déficit de protección sin afectar el ordenamiento jurídico.
Explicó que dentro de
la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional declaró exequible el
artículo 113 del Código Civil y exhortó al Congreso de la República a legislar
sobre el tema. En este sentido, manifestó que los Notarios Públicos que se han
negado a celebrar matrimonios de parejas del mismo sexo lo han hecho con base
en la Constitución, la ley y la misma sentencia C-577 de 2011. En este sentido,
sostuvo que a partir de esa advertencia es claro que no existe imperativo
constitucional de darles tratamiento igual a las parejas del mismo sexo frente
a las parejas de sexo opuesto, de manera que es importante establecer un
vínculo contractual que le reconozca derechos a las primeras, pero en respecto
a la institución del matrimonio.
Indicó que cualquier
decisión dirigida a modificar la institución del matrimonio civil se encuentra
en cabeza del Congreso de la República, pues así lo estableció el Constituyente
Primario de 1991.
Expuso que la lucha por
la institución matrimonial tiene una
gran relevancia en nuestra sociedad, pues su configuración a través de la
historia tiene un arraigo en el principio monógamo-heterosexual que busca
fortalecer los lazos sociales y familiares. De esta forma, considerar que esta
institución sea un concepto amplio o se vincule al Poliamor, plantearía no sólo un cambio al ordenamiento jurídico,
sino una restructuración social y cultural de la que todo un pueblo tendría que
ser parte. “¿Por qué no preguntarle al
pueblo?”.
Manifestó que con la
audiencia pública se ha pretendido resolver a última hora un tema sobre el cual
ya la Corte Constitucional se había pronunciado. Por esta razón, planteó las
siguientes preguntas a todos los sectores presentes en el auditorio: “¿Algunos de ustedes han hecho uso de la
iniciativa popular legislativa para exigirle al congreso que legisle sobre lo
ordenado por la sentencia de la Corte Constitucional?”; “¿Acaso el Ministro del
Interior o el Ministro de Justicia presentes en esta audiencia han presentado algún proyecto de ley para la creación de ese
vínculo que protege los derechos que dicen defender hoy?”.
Sobre dichas preguntas,
la Concejal respondió que nada se ha hecho, sino que de nuevo se acude a la instancia
de la tutela, que tiene efectos interpartes, para abusar del derecho y
pretender que esta Corte legisle sobre un tema a base de sentencias. En este
sentido, aseveró que la Corte Constitucional no puede vaciar la competencia que
es exclusiva del órgano Legislativo, sino que corresponde al Congreso de la
República determinar la legislación respectiva en esta materia, como quedó
consignado en la sentencia C-577 del 2011.
Indicó que es
importante aclarar que el hecho de no aprobar el matrimonio entre personas de
mismo sexo no desconoce el derecho a constituir o ser familia, ya que existe
bastante jurisprudencia al respecto. Explicó que muchos de los intervinientes a
favor de la aplicación de dicha figura legal a las parejas del mismo sexo,
aseguraron que de no accederse a ello, se afectaría el derecho de las mismas a
constituir familia, aunque este es un argumento desvirtuable, pues ya la Corte
Constitucional ha dicho en reiteradas oportunidades que el matrimonio no es la única forma de constituir
familia.
Agregó que es errónea
la consideración según la cual el matrimonio entre un hombre y una mujer,
dispuesto por el Código Civil, es discriminatorio, toda vez que el artículo 113
de dicho código no obliga a ninguna persona a renunciar a su orientación sexual
o a contraer matrimonio, lo que no impide que se cree el vínculo contractual
con igualdad de derechos y obligaciones
a los establecidos en el matrimonio.
4.7.
Jairo Ricardo Pinilla González
El ciudadano Jairo
Ricardo Pinilla González, biólogo genetista de la Universidad Javeriana, expuso
consideraciones a favor del concepto histórico y actual del matrimonio civil.
Desarrolló su intervención en dos partes: en la primera, presentó la posición
personal con respecto a los fallos de la Corte sobre la figura jurídica
aplicable a las uniones entre parejas del mismo sexo, en la que hizo una
precisión para que los Magistrados vieran las interpretaciones que hacen
quienes se dedican a las ciencias básicas y a las ciencias positivas y empírico
analíticas; y, en la segunda, presentó argumentos por los cuales consideró que
el tema, como ha sido abordado, no responde a las necesidades y a los intereses
del pueblo colombiano.
Destacó el papel de la
Corte Constitucional como órgano de cierre encargado de ser el intérprete
autorizado de la Constitución Política, así como máximo garante de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, función por la cual, en sus providencias, a la
par de definir un problema jurídico, siempre dedica importantes líneas
encargadas de precisar las facultades que tiene en un supuesto de hecho
particular.
Precisó que la Corte ya
fijó una postura contundente al ratificar que “es al legislador a quien le corresponde la definición del modelo
contractual que permita avanzar en déficit de posibilidades que hoy ostentan
las parejas del mismo sexo para formalizar sus uniones, pero dejando claro que
no se encuentra habilitada para decidir cuál (sic) vía, ni imponer el mecanismo
que será empleado con este fin, pues para ello existe un órgano natural instituido
en la Constitución, y como guardiana de la Carta Política debe reivindicar y
reconocerlo”.
Reiteró lo señalado por
la Corte Constitucional frente a las referencias en derecho comparado sobre el
tema que se aborda, de lo cual expuso que la experiencia internacional
demuestra en numerosos e importantes casos, que han sido los Congresos o
Parlamentos de los países los que han avanzado en la configuración del marco
normativo en estos temas, quedando para los tribunales constitucionales, en
cumplimiento de su función de ente de control, verificar una vez ha sido
proferida la ley, que no se hayan vulnerado los derechos fundamentales de las
parejas del mismo sexo.
Por otra parte,
advirtió que si se tiene en cuenta que el señalamiento de si la unión entre
estas parejas será el matrimonio u otro tipo de contrato, lo cual ha sido una
opción válida en el ámbito internacional, es claro, como lo ha indicado la
Corte, que el debate no puede reducirse a “un
aspecto tan puntual como la constitución de la familia, porque cada una de esas
figuras jurídicas comprende un elevado número de materias regulables, así como
un sinnúmero de relaciones jurídicas proyectadas en distintas áreas del
ordenamiento, más allá del derecho civil y del derecho privado en general”.
Indicó que no existen
dudas sobre la existencia de límites infranqueables de la Corte Constitucional,
los cuales debe observar con rigor si se espera avanzar en el proceso de
fortalecer la institucionalidad.
Explicó que todo
conocimiento es positivo y, sin embargo, su aplicación puede no serlo, o
incluso su ejecución puede ser “perversa”,
por lo que es necesario procurar no repetir los mimos errores que ya ha
cometido la humanidad.
4.8.
Ilva Miriam Hoyos
La ciudadana Ilva
Miriam Hoyos, Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la
Infancia, Adolescencia y Familia, presentó intervención ante la Corte
Constitucional con el propósito de explicar, en calidad de académica, por qué
no es conveniente aplicar el matrimonio civil para parejas del mismo sexo.
Afirmó que la Corte
Constitucional es competente para pronunciarse de fondo sobre acciones de
tutela que se configuren en sentencias que permitan precisar y aplicar la
manera de entender los preceptos constitucionales relativos al matrimonio, así
como a la forma en que las parejas del mismo sexo pueden unirse mediante un
vínculo jurídico. Así también, para determinar el alcance de los numerales 4º y
5º de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011.
Sostuvo que la
competencia de la Corte Constitucional es limitada, pues no puede invadir los
aspectos esenciales de la institución matrimonial que el Constituyente se
reservó, ni reemplazar al legislador en la regulación del contrato que
formaliza la unión de parejas del mismo sexo.
Explicó que las notas
de la heterosexualidad y de la procreación, que caracterizan constitucional y
legalmente al matrimonio en Colombia, no deben entenderse como criterios
sospechosos de discriminación de las parejas con orientación homosexual, sino
que son una forma de distinguir las calidades y potencialidades contenidas en
las diversas relaciones sociales, lo cual constituye una de las funciones del
Estado frente al matrimonio y la familia. Adujo que esta regulación se basa en
3 principios: (i) la diferenciación de las relaciones sociales que exige
distinguir el matrimonio de otras relaciones, (ii) el principio de gradación de
la protección de las relaciones sociales, que implica la diversidad de la
protección en la medida en que esas relaciones contribuyan a la coacción y a la
supervivencia de la sociedad y (iii) el principio de no discriminación que
permite un trato distinto en tanto que se dan supuestos distintos que no hacen
posible su asimilación y excluye la analogía.
Sostuvo que el
matrimonio y la familia son ejes esenciales de la sociedad que se ha reservado
la Constitución. No son sólo vínculos de solidaridad, sino naturales y
jurídicos que se amplían en los vínculos de filiación y parentesco, por ello el
artículo 42 Superior hace referencia directa a la Constitucionalidad de la
filiación y al parentesco. Asimismo, aclaró que el criterio que confiere al
matrimonio el carácter de relación familiar, es la generación y actualización
entre los cónyuges de un vínculo de engendradores y engendrados, pues de la relación
padres e hijos e hijos y padres se genera la familia.
Señaló que si en los
términos del artículo 42 se le confía a la Corte Constitucional la integridad y
la supremacía de la Carta Política, ella misma debe respetar la reserva
constitucional del matrimonio, pues de lo contrario incurriría en una
sustitución de la Constitución y, a su vez, en una deconstrucción del
matrimonio, con lo cual, no sólo se pondrían en entre dicho las argumentaciones
tradicionales sobre el concepto del matrimonio, sino que se reinterpretaría
esta institución a través de un orden diferente de significado, que ya no
tendría como punto de partida la distinción constitucional entre el hombre y la
mujer y su complementariedad, sino el déficit de protección a causa de la
orientación sexual. Por esta razón, asegura que entre la institución
deconstruida (matrimonio heterosexual) y la reconstruida (matrimonio
homosexual) habría una relación asimétrica, pues una estaría situada en el
plano de aquello que es condición de posibilidad de otra.
Indicó que los Jueces y
los Notarios Públicos que no accedan a la celebración y al registro de un
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo no vulneran derechos
fundamentales, pues los solicitantes carecen de legitimación y los servidores
públicos no tienen competencia para celebrar un contrato de esta naturaleza. Al
respecto, sostuvo que la Corte Constitucional, en la sentencia C-577 de 2011,
no asimiló el matrimonio con el vínculo jurídico que une a las parejas del
mismo sexo, sino que por el contrario, declaró exequible, sin
condicionamientos, el artículo que define al matrimonio como la unión de un
hombre y una mujer, en virtud de la distinción de sexos opuestos. En este
sentido, citó el aparte de dicha sentencia, por el cual la Sala Plena de la
Corte explicó que “el matrimonio aparece
inequívocamente ligado a la pareja heterosexual” y, además, aclaró que la
misma Corte determinó en el mismo fallo que no cabe la analogía entre el
matrimonio y la unión de parejas del mismo sexo.
Alegó que si bien la
Corte consideró necesaria la intervención del legislador para regular una nueva
figura contractual que permita a las parejas del mismo sexo decidir
autónomamente sobre la posibilidad de constituir familia y superar la omisión
legislativa absoluta que genera un déficit de protección, no es menos cierto el
hecho que ella misma delineó algunas de las características de ese vínculo,
como lo son: el carácter contractual, la nominación jurisprudencial, los
sujetos del vínculo, la singularidad, la especificidad, la distinción con otras
relación, las solemnidades que dan origen al vínculo y los funcionarios
competentes. Por esta razón, aclaró que este contrato fue nominado
jurisprudencialmente, por lo cual no se presenta el presupuesto que permita
aplicar la analogía.
4.9.
Universidad Sergio Arboleda
Rodrigo González
Quintero, Profesor de la Universidad Sergio Arboleda e investigador del Grupo
Crear, indicó que correspondería al Congreso de la República, y no a la Corte
Constitucional, reformar la definición de matrimonio contenida en el artículo
42. Su intervención la presentó en cuatro puntos: en primer lugar, sobre el
matrimonio entre personas del mismo sexo en el derecho comparado; en segundo
lugar, sobre la regulación constitucional del matrimonio; en tercer lugar,
sobre la cosa juzgada constitucional y la Constitución viviente; y, en cuarto
lugar, sobre el matrimonio, el Congreso de la República y el principio de
separación de poderes.
Expresó que en el caso Obergefell vs. Hodges, la Corte Suprema
de los Estados Unidos entendió que el debido proceso protegía “aquellas libertades que se extienden a
ciertas decisiones personales que son capitales para la dignidad humana y la
autonomía, las cuales incluyen opciones íntimas que definen la identidad y
creencias personales”. Así, puntualizó que el derecho al matrimonio para
personas del mismo sexo es parte de la libertad prometida por la Enmienda XIV.
Igualmente, se refirió
a lo ocurrido en el caso español, y señaló que al desestimar el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto contra la ley que permite contraer matrimonio
entre parejas del mismo sexo en ese país, el Tribunal Constitucional Español
sostuvo la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo, calificándolo
simultáneamente tanto de “institución
garantizada por la Constitución”, como de “derecho constitucional”.
Agregó que, en el plano
del derecho de familia, desde la lectura del artículo 42 Superior, la Corte
Constitucional superó el déficit de protección o exclusión que sufrían las
parejas homosexuales del concepto de familia constitucionalmente protegida, por
lo que, a su juicio, la discusión fue solventada de acuerdo al vínculo familiar
generado por la convivencia entre personas, como una realidad generadora de
ciertos derechos, sin tener en cuenta la perspectiva de género.
Afirmó que “en los casos rogados hoy, el asunto no se
corresponde a una limitante normativa legal, en cuyo evento la Corte podría
examinarla de acuerdo con las disposiciones de la norma fundamental- sino una
limitante contenida en el artículo 42 de la Constitución”. Así, adujo que
de acuerdo con Gustavo Zagrebelsky, una cosa es decidir desde la Constitución
(control de normas inferiores) y otra muy distinta, decidir sobre la
Constitución.
Explicó que, desde el
fallo C-577 de 2011, puede justificarse la negativa de Jueces y Notarios
Públicos para acceder a la celebración y registro de matrimonios civiles entre
parejas del mismo sexo, así como haber ofrecido la formalización del vínculo
formal y solemne entre ellas, razón por la cual podría decirse que esos
funcionarios han acatado la cosa juzgada constitucional como “carácter inmutable de las sentencias”.
Recordó que la Corte
reconoció a la pareja homosexual la posibilidad de conformar una familia,
entendiendo que dicha posibilidad habría de ser desarrollada no por dicha
Corporación, sino por el Congreso. Pero, señaló que la definición de matrimonio
tiene una limitación textual en el artículo 42 constitucional, cuya enmienda
sólo compete al poder reformador de la Constitución. De esta forma, aseguró que
“no es ocioso considerar que el Congreso,
fiel a su función Constituyente, llegue a reformar el artículo 42, pues de lo
contrario se estaría atentando contra el diseño institucional colombiano de
separación de poderes”.
Por lo anterior,
explicó que correspondería al Congreso de la República, y no a la Corte
Constitucional, reformar la definición de matrimonio contenida en el artículo
42, pues de lo contrario se incurriría en lo que el Tribunal mismo ha
calificado como una “invasión al ámbito
competencial”.
4.10.
Universidad de La Sabana
Los profesores Martha
Miranda Novoa, Fabio Enrique Pulido y Vicente F. Benítez R., en representación
de la Universidad de la Sabana, presentaron intervención dentro del proceso de
la referencia y expusieron sus consideraciones a favor del concepto histórico y
actual del matrimonio civil.
Aseguraron que una
autoridad judicial o notarial no vulnera los derechos fundamentales de los
miembros de una pareja del mismo sexo cuando no acceden a la celebración y
registro de un matrimonio civil entre ellos, toda vez que según lo establecido
en el artículo 113 del Código Civil, las uniones entre dos personas del mismo
sexo no pueden celebrarse como un matrimonio civil, puesto que el “matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”. En este sentido, advirtieron que esta norma fue
declarada exequible en Sentencia C-577 de 2011, en la cual, la Corte Constitucional,
de manera expresa, señaló que no es posible extender los efectos del matrimonio
civil a las parejas del mismo sexo, puesto que el matrimonio,
constitucionalmente, está previsto para las parejas heterosexuales.
Sostuvieron que en esa
misma providencia, la Corte planteó que, ante la ausencia de una ley que
proteja las uniones de personas del mismo sexo, la analogía es una posibilidad
que debe descartarse, puesto que no hay un imperativo constitucional de darles
tratamiento igual, ya que a causa “de la no
semejanza de supuestos”, es improcedente la analogía total, por lo que al
juez constitucional le corresponde actuar de manera singular y examinar los
aspectos concretos de cada caso.
Concluyeron que, al no
existir ley o jurisprudencia que avale la asimilación entre la unión de
personas del mismo sexo y el matrimonio civil entre un hombre y una mujer, no
puede asegurarse que existe vulneración de los derechos fundamentales de los
miembros de una pareja del mismo sexo cuando no acceden a la celebración o
registro de un matrimonio civil entre ellos.
Respecto a determinar
si los miembros de una pareja del mismo sexo tienen derecho a contraer un
matrimonio civil, manifestaron que es indispensable realizar un análisis del
artículo 42 Superior, el cual establece que la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla”, y reiteraron, a su vez, lo consagrado en el
artículo 113 del Código Civil, que señala que el matrimonio se celebra entre un
hombre y una mujer, motivo por el cual, y de conformidad con la sentencia de
constitucionalidad en cita, las parejas del mismo sexo no están autorizadas
para realizarlo.
Indicaron que en la
mencionada sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional se concentró en la
disyunción entre familia constituida por vínculos jurídicos y la conformada por
vínculos naturales, estableciendo que la Constitución limitó el alcance de los
efectos jurídicos a las familias constituidas por el matrimonio, surgiendo
entonces, la cuestión de establecer si el matrimonio es exhaustivo y excluyente
respecto de los mecanismos constitucionalmente admisibles para constituir una
familia por vínculos jurídicos.
Al respecto, destacaron
que al interior de la Corte Constitucional existen dos tesis a saber: la
primera, que sostiene que, a pesar de que la Constitución ordena una especial
protección en relación con el matrimonio como mecanismo para constituir la
familia por vínculos jurídicos, ello no excluye que el legislador contemple un
mecanismo para que “las parejas
homosexuales” conformen una familia por vínculos jurídicos. La segunda
tesis, afirma que el artículo 42 Constitucional es suficientemente claro en
torno a que la institución del matrimonio es exclusiva de las parejas
heterosexuales, de manera que si las parejas del mismo sexo pretenden formar
una familia deben hacerlo estableciendo otro tipo de vínculos distintos a los
que surgen como consecuencia del matrimonio, sin embrago, la familia es un
derecho constitucional que se debe reconocer tanto a las que son constituidas
por relaciones jurídicas, mediante el matrimonio, como a las que son
constituidas por vínculos naturales.
Sobre el segundo punto,
consideraron que la discusión está basada en una errada interpretación del
artículo 42 de la Constitución Política, fundada en el énfasis dado por la
Corte a la distinción ente vínculos naturales y vínculos jurídicos como medios
de constitución de la familia. De esta manera, advirtió que en realidad la diferencia fundamental
establecida en la norma superior como medio para constituir una familia es “la trazada en relación a) la decisión libre
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio y b) la voluntad responsable de
conformarla.”
Plantearon el siguiente
interrogante: “¿Cómo interpretar,
entonces, la noción de vínculos jurídicos y naturales?”, recalcando que
estas nociones no apuntan a determinar la forma de constituir familia sino a
tipos de relaciones que se generan entre las personas que forman parte de la
familia. En este sentido, señalaron que “al interior de una familia, cualquiera que
sea su forma de constitución, se pueden generar vínculos de tipo jurídico
(v.gr. entre cónyuges) o naturales (v.gr. entre hermanos)”, por lo que “la distinción entre vínculos jurídicos y
naturales no apunta a la forma de constituir la familia sino al título o
fundamento de los vínculos que se generan entre los miembros de la familia”, los
cuales independientemente de que sean naturales o jurídicos, deben ser
protegidos y regulados por las normas jurídicas.
En relación con el
interrogante sobre si la Corte Constitucional es competente para decidir si las
parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio o si ésta es una competencia
del Congreso de la República, sostuvieron que el mismo puede resolverse desde
dos perspectivas distintas que arrojarían respuestas opuestas, fijando de
entrada que, en su opinión, la Corte no posee dicha competencia. Para abordar
este punto, aseveraron que puede presentarse una respuesta a partir del derecho
positivo y de una interpretación aislada, y una desde la teoría de la
Constitución y una interpretación
sistemática.
Sobre la primera
respuesta, ofrecida desde el punto de vista del derecho positivo y desde una
interpretación aislada, señalaron que podría considerarse que la Corte
Constitucional, prima facie, sí
estaría facultada para decidir sobre el asunto, por cuanto de conformidad con
las funciones asignadas por el artículo 241 de la Constitución, tiene la
competencia de revisar las decisiones judiciales producto de las acciones de
tutela que presenten las personas para proteger sus derechos fundamentales. No
obstante, consideró que “esa lectura
(francamente simple desde una perspectiva genuinamente constitucional) no tiene
en cuenta otros factores y disposiciones Superiores que deben analizarse a la
luz de la Teoría de la Constitución”.
Explicaron que la
respuesta ofrecida desde la teoría de la Constitución y desde una perspectiva
sistemática, el juez constitucional, intérprete autorizado de la norma
superior, tiene entre sus manos una labor más activa, encaminada a “hacer hablar a la Constitución”, pero
recordando siempre que es un órgano constituido y que, por tanto, se encuentra
sometido a los límites establecidos en ella. En este sentido, plantearon que el
eje central de su intervención gira en torno a determinar quién debería tener
la última palabra o decidir los asuntos constitucionales discutidos, por
oposición a qué se debería decidir de acuerdo con lo que es justo.
Afirmaron que el uso de
una disposición constitucional cuyo contenido es dudoso o debatido, y que
razonablemente puede dar lugar a interpretaciones opuestas, no puede ser
considerado como la aplicación de la voluntad del pueblo sino “de la mayoría que logró un consenso en la
Corte respectiva”. Por lo anterior,
afirmó que en el caso que ahora conoce la Corte Constitucional, “prime facie no es posible discernir una
norma directamente autoaplicativa que señale que es posible o que es derecho
que las parejas del mismo sexo puedan contraer matrimonio”, por lo tanto
consideró “no es irrazonable pensar que
ambas interpretaciones (la que permite y la que niega) puedan derivarse del
texto constitucional”, circunstancia que se evidenció en la sentencia C-577
de 2011, en la que hubo Magistrados que consideraron que de la Constitución sí
se deduce la posibilidad de contraer matrimonio por parte de las parejas del
mismo sexo, y otros que coligieron lo contrario.
Desde este punto de
vista, sostuvieron que al no existir unanimidad, el mecanismo adoptado por la
Corte para la toma de una decisión es el voto mayoritario, esto es la postura
que tenga más votos al interior de la Corporación, será la nueva ley suprema,
la nueva Constitución. En este sentido, si la cuestión se reduce a votos,
postuló el interviniente los siguientes interrogantes: “¿Por qué no preferir que los asuntos constitucionales más esenciales
se decidan por medio de mecanismos democráticos como el Congreso o por las
mismas personas mediante una reforma constitucional con participación
ciudadana? ¿No generaría esta alternativa una decisión más legítima que pueda
ser más fácilmente aceptada por la ciudadanía? ¿Por qué debe imponerse una
interpretación de la Constitución cuyo único punto diferenciador es que tuvo
más votos que su opuesta? ¿No será mejor lograr una constitucionalización del
Derecho “desde abajo”, con aceptación de los interesados?”.
4.11.
Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
El
ciudadano Juan Enrique Medina Pabón[169] presentó
intervención dentro de la audiencia pública programada dentro del proceso de la
referencia, por la cual señaló que al legislador
le corresponde decidir cuál es la forma contractual que considera conveniente
para las parejas del mismo sexo.
Indicó
que el verdadero objeto de la discusión en este caso radica en el tema de protección de una población que, a su juicio, ha
sido discriminada injustificadamente y con un notorio déficit de protección.
Afirmó que es necesario que esta discriminación se termine, independientemente
de si la decisión que se tome consista en establecer contrato marital –no
innominado– que no sea matrimonio, o incluso si el Congreso de la República
llegase a expedirse una ley en el mismo sentido. De esta forma, manifestó que lo que debe cambiar es la mentalidad y comportamiento de los conciudadanos, con el fin de
aprender a rechazar las segregaciones a las personas diferentes por cualquier
circunstancia y el irrespeto a los demás. Agregó que no le es posible compartir
el argumento según el cual, es necesario que se consagre un matrimonio civil
para la pareja del mismo sexo y, además, que se tenga que acudir a símbolos,
imágenes y ficciones para alcanzar los propósitos perseguidos con estas
medidas. De esta forma, señaló que la unión marital es digna y debe recibir sus
derechos y el reconocimiento con un contrato marital propio para estas parejas.
Adujo que el matrimonio, más que un contrato, ha sido siempre una
institución, que a su modo de ver, fue impuesta en cierta medida por la
sociedad a los contrayentes y en este sentido no se permitió que las partes
determinaran su régimen. En su opinión, con el contrato marital entre parejas
del mismo sexo se procura dar respuesta jurídica a una forma de discriminación
o déficit de protección de un sector de la población, es decir, reconocer los
intereses mutuos de la pareja o como lo han sostenido los tribunales
internacionales es un asunto de la intimidad y el reconocimiento de unión. Así,
identificó a priori los elementos
esenciales, naturales, accidentales, efectos y extinción del matrimonio y los
comparó con aquellos del contrato marital de parejas del mismo sexo.
Se refirió sobre algunos elementos de la
esencia del contrato de matrimonio civil, de lo cual expuso que el mismo se celebra entre dos personas de sexo opuesto. Al respecto, señaló que
de aplicarse las reglas de este contrato a la unión solemne entre parejas del
mismo sexo, este matrimonio sería inexistente.
Respecto de la forma y competencia del
funcionario, aseveró que la Corte no
especificó cuál era el funcionario competente, al indicar únicamente que el
contrato marital entre parejas del mismo sexo se podía celebrar ante el juez o
el notario.
En relación con los elementos de validez del contrato, expuso que para el matrimonio civil, la edad
es de 14 años para ambos sexos, aunque si se contrae antes de la mayoría de
edad se requiere el consentimiento de los padres, ascendientes o curadores,
según el caso. Adujo que, en el contrato marital, quizás la edad para contraerlo
deba ser la mayoría de edad, por la dificultad de reconocer si a una corta edad
el sujeto ya ha tomado una decisión consciente y madura sobre su tendencia
sexual, de modo que pasará a convertirse en un proyecto de vida. Asimismo,
frente al consentimiento, especificó pueden aceptarse los errores en las
calidades esenciales (los cuales no existen en el matrimonio civil), respecto
de la orientación sexual, toda vez que los contrayentes tiene como finalidad de
este contrato la funcionalidad sexual,
que no hace parte del matrimonio.
Frente a los efectos del contrato marital, resaltó que, aunque un claro
fin del contrato marital entre personas del mismo sexo sea la convivencia, no
es determinante que tenga una vocación de permanencia de la unión que genere un
deber y que ésta sea parte integral de los objetivos de las partes. De tal
forma, añadió que es de prever que si las partes pretenden una expresión
pública, oponible y respetable de su afecto e interrelación en el campo de la
expresión de la sexualidad, cuando este afecto se acabe debería darse por
terminada la unión, y tampoco se opondría a que se suspendiera y reanudara
según el criterio de las partes. Agregó que sería necesario determinar si se
mantiene el deber de convivencia, cuando se acabe la capacidad sexual
funcional, que es el interés de los miembros de esta unión.
Señaló que podría pensarse que este contrato en mención generaría estado
civil, aunque en un aspecto de régimen positivo solamente el matrimonio lo
constituiría, pues esta materia es rigurosamente legal. Así también, en
relación con la sociedad patrimonial universal, aseveró que las uniones
afectivas prolongadas en el tiempo presuponen realizar una cantidad de
esfuerzos económicos por los miembros de la pareja, tendientes a la satisfacción
de las necesidades y multiplicación económica, por lo cual, es natural que lo
repartan como un presupuesto que se cumple en el contrato marital.
Sobre la separación de cuerpos, sostuvo
que como el matrimonio era permanente y no debía disolverse, se permitía que
por razones de dificultad real de convivencia se suspendiera la vida marital
sin afectar el vínculo. En el contrato marital, afirmó, “esta posibilidad es prácticamente inaplicable, porque como se dijo,
nada hace pensar que sea un propósito social la permanencia de las parejas del
mismo sexo, que se tornaría una imposición injustificada e inútil, ya que como
se dijo la convivencia es asunto ligado al vínculo puramente afectivo que debe
durar tanto como dicho vínculo se mantenga”.
Para concluir, estableció que el contrato al que se refiere la
sentencia C-577 de 2011, no sólo es un
contrato especial que no se trata de un matrimonio civil, sino que no admite
por asimilación dicho calificativo, toda vez que, salvo los elementos comunes
explícitos en la sentencia, el régimen del matrimonio civil no se ajusta al
contrato de unión entre personas del mismo sexo.
ANEXO III
INTERVENCIONES NO PRESENCIALES
Quienes fueron
invitados a participar en la audiencia pública del treinta (30) de junio de dos
mil quince (2015) y no lograron comparecer a ella, enviaron sus escritos de
intervención para expresar sus consideraciones al respecto. En ese mismo
sentido, diversos ciudadanos y organizaciones interesadas allegaron a la
Secretaría General de esta Corporación escritos de intervención.
A. Intervenciones
a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
1.
Asociación
Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex para América
Latina y el Caribe (ILGALAC)
El Director Ejecutivo
de esta organización, Pedro Paradiso Sottile, consideró que se debe acceder a
reconocer el matrimonio igualitario, de conformidad con las siguientes
temáticas que incluye en su intervención: la primera, relacionada con los
principios de igualdad y no discriminación como valores fundantes de nuestra
comunidad política y como limitantes a las potestades del Congreso; la segunda,
con respecto a las objeciones que se han empleado tradicionalmente en relación
con el matrimonio igualitario; la tercera, sobre la distinción por la
orientación sexual como un criterio que no es legítimo para definir
distinciones en el goce de los derechos; y la cuarta, en relación con el
reconocimiento del derecho a casarse en normas nacionales y supranacionales.
Señaló que el principio
de igualdad y no discriminación son valores fundantes de nuestra comunidad
política y núcleo fundamental del sistema constitucional, que han sido
consagrados y reconocidos desde el comienzo mismo de las naciones. Adujo que el
derecho a casarse sólo puede ser entendido como el derecho libre a decidir con
quién casarse, y la orientación sexual constituye una característica inmutable
de la personalidad que no puede ser la base para la negación de un derecho
fundamental como el matrimonio civil.
Sostuvo que no es la
primera vez que el principio de igualdad y no discriminación se enfrenta a una
norma que niega el derecho a decidir con quién casarse en base a un criterio
prohibido; dicho desafío jurídico ya tuvo lugar en el año 1967 en los Estados
Unidos cuando la Corte Suprema de ese país sostuvo que una ley que prohibía el
matrimonio interracial violaba la cláusula constitucional de igualdad ante la
ley.
Consideró que los
principios generales de razonabilidad, igualdad y no discriminación constituyen
una fuerte limitación a las potestades del Congreso, y son estándares
obligatorios que se deben respetar cuando se regula o reglamente un derecho de
jerarquía constitucional, como el derecho fundamental a formar una familia y
contraer matrimonio, por lo que tales principios prohíben alterar con la ley
los derechos reconocidos en la Constitución Nacional.
Adujo que constituye
una plena convicción democrática y un acto de nobleza, reafirmar que todos los
habitantes de Colombia gocen de los mismos derechos, estén sujetos a los mismos
deberes y se encuentren tutelados por las mismas garantías, sin ningún tipo de
discriminación. Se preguntó si existe alguna base racional para negarle el
derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo y al respecto se refiere a
las objeciones que se han empleado en relación con este tema:
Sobre la tradición de
la institución, consideró que este concepto viene ligado a la idea del
matrimonio como institución religiosa y no secular, y en consideración al
Estado laico en el que vivimos y a la consagración del principio de igualdad de
cultos, el exponente afirmó que no es necesario adentrarse en ésta discusión.
En relación con la
incapacidad de procrear que señala a las parejas del mismo sexo como un riesgo
o peligro para el interés superior de los niños, sostuvo que no puede bajo
ninguna perspectiva definirse la posibilidad de procreación como la finalidad
esencial y única del matrimonio, y tampoco puede negarse dicho derecho por la
falta de capacidad reproductiva de los contrayentes; en efecto, el Estado no
exige una negación sobre la capacidad o intención de los cónyuges de ser padres
y madres, justamente porque el matrimonio es un derecho fundamental para todas
las personas.
Indicó que el
compromiso con la igualdad y la no discriminación tiene fundamentalmente un
nivel de jerarquía jurídica, no sólo internamente, ya que las convenciones de
derechos humanos lo consagran como una directriz básica para analizar las leyes
del Congreso y como una pauta interpretativa fundamental para los Estados.
Sostuvo que la
orientación sexual no es un criterio legítimo para establecer distinciones en
el goce de los derechos reconocidos por el Estado. Consideró que la distinción
entre parejas homosexuales y heterosexuales a los fines del reconocimiento del
matrimonio no persigue un fin estatal legítimo, mucho menos urgente o imperioso, ya que los fines
alegados para realizar tal distinción no requieren la marginación y
estigmatización de las personas homosexuales.
Señaló que la negación del
matrimonio a las parejas del mismo sexo es inconstitucional, en tanto que
constituye una discriminación inaceptable basada en la orientación sexual de
las personas, violatoria además del derecho a la autonomía personal y el
derecho a contraer matrimonio.
Dispuso que las normas
nacionales e internacionales de derechos humanos reconocen el derecho de las
parejas a contraer matrimonio, y dicha normativa debe prevalecer sobre la ley
interna que regula el matrimonio civil. Adujo que el derecho a casarse reconocido
en normas constitucionales y supranacionales, garantiza a las parejas del mismo
sexo los mismos derechos constitucionales sustantivos que a las parejas
heterosexuales a elegir al compañero de vida y a unirse con esa persona en un
compromiso oficialmente reconocido y a formar una familia protegida que
disfrute de todos los derechos constitucionales del matrimonio civil.
Sostuvo que las leyes
que imponen un tratamiento diferencial sobre la base de la orientación sexual
deben verse como constitucionalmente sospechosas de conformidad con la cláusula
de igual protección y las cláusulas antidiscriminatorias contenidas en los
pactos internacionales de derechos humanos.
Concluyó que las
personas tienen un derecho humano fundamental a contraer matrimonio que no
puede ser negado por el Estado; derecho de crucial significación para su
felicidad y bienestar, que ha sido reconocido y garantizado por normas
supralegales y constitucionales y que sin lugar a dudas debe ser reconocido por
la Corte Constitucional de Colombia.
2.
Fundación
Freedom to Marry
El Fundador y
Presidente de la organización “Freedom to
Marry, the campaign to win marriage nationwide” consideró
que la Corte Constitucional debe garantizar el derecho al matrimonio
igualitario, pues Colombia, al ser un Estado Democrático, debe velar por que a
cada uno de sus ciudadanos le sean garantizados los derechos humanos y las
libertades básicas, y se refirió en su intervención a la siguientes temáticas:
la primera relacionada con la decisión que adoptó la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos tendiente a reconocer el matrimonio igualitario; y la
segunda con respecto al rol que debe desempeñar la Corte Constitucional frente
al reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo y frente a las
mayorías.
Señaló que países como
Colombia y los Estados Unidos comparten un mismo compromiso ante el imperio de
la ley, de la democracia, de la igualdad de todos los ciudadanos y de los
derechos humanos. Además, señaló que los valores constitucionales que comparten
estas dos naciones requieren terminar con la exclusión que han tenido que
sufrir las parejas homosexuales.
Adujo que estas parejas
comparten los mismos deseos y
necesidades que cualquier otra pareja comprometida, tanto por razones
tangibles como por motivos intangibles,
en razón de los cuales un país como los Estados Unidos terminó con la
mencionada exclusión, siendo esa una nación con los mismos valores
constitucionales que imperan en Colombia.
Hizo referencia a la
decisión de la Corte de Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso Obergefell vs. Hodges, y señaló que la
preponderancia de los jueces que apoyaban el matrimonio entre parejas del mismo
sexo refleja que no existe razón válida dentro de un sistema constitucional
para que se continúe negando el derecho solicitado por las parejas del mismo
sexo.
Enfatizó en que no
existe justificación alguna para que se siga excluyendo a estas parejas, ni
para que se les niegue el derecho a la igualdad. Recordó el rol de la Corte
Constitucional en la cuestión debatida, e indicó que el mismo implica que
existe un deber de buscar afirmar y garantizar los derechos humanos y las
libertades básicas como el derecho a casarse. Añadió que el papel que debe
asumir la Corte no es el de forzar a ciertos ciudadanos para que logren obtener
un permiso con el fin de ejercer un derecho, aun cuando se trate de una
minoría.
Citó lo afirmado por el
Juez Kennedy en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia proferida en el
caso Obergefell vs. Hodges, quien
indicó que la dinámica del sistema constitucional permite que los individuos
pueden invocar la protección de sus derechos cuando sientan que los mismos les
han sido vulnerados, por lo cual un derecho fundamental no puede estar sujeto a
un voto o depender de él.
Afirmó que con dichas
palabras, las cuales también fueron acogidas por la mayoría de los jueces en
ese entonces, se evidenció que los gobiernos democráticos deben: (i) velar por
que a cada uno de sus ciudadanos le sea garantizado su derecho a la igualdad y
(ii) no permitir que las libertades fundamentales sean limitadas, a menos de
que exista un necesidad o una razón justificada, ninguna de las cuales ha
tenido lugar en Colombia verdaderamente. Así, concluyó que es deber de una
Corte Constitucional afirmar y realizar las garantías establecidas en la
Constitución y asegurarse de que las mismas le sean protegidas a todos los
ciudadanos y no solamente a aquellos que pertenecen a la mayoría.
3.
David Norris
El ciudadano David
Norris presentó intervención a favor de crear el derecho al matrimonio entre
parejas del mismo sexo, para lo cual describió el proceso que se vivió en
Irlanda y que tardó cuarenta años en desarrollarse.
El primer paso
consistió en deshacerse de las leyes penales que prohibían las relaciones
sexuales entre hombres, objetivo que fue perseguido por el movimiento gay de
finales de los años sesenta y principios de los setenta, el cual, además de
prestar servicios legales para aquellos hombres imputados por ofensas sexuales,
estaba determinado a remover la ley penal referida. En este sentido, narró que
las leyes por las cuales se prohibían las relaciones sexuales entre hombres
tuvieron origen en el siglo XVI, cuando Enrique Séptimo (Rey de Inglaterra e
Irlanda) incautó los monasterios para tomar el poder sobre las Cortes
Eclesiásticas. Expuso que para aquella época, los comportamientos homosexuales
habían sido considerados como pecados y por ello su competencia correspondía a
las autoridades eclesiásticas. Sin embargo, años después, dichas conductas
pasaron de considerarse pecados a ser delitos.
Los prejuicios en
contra de los comportamientos homosexuales se originaron por los hijos de
Israel en el Antiguo Testamento, los cuales posteriormente se expandieron a
partir de ahí a cada una de las tres religiones monoteístas: judaísmo,
cristianismo e islamismo. De esta forma, el Imperio Inglés tuvo fuertes
intenciones en expandir esta situación legal a todo el mundo, aunque esta
legislación permaneció en Irlanda por casi todo el siglo veinte y consistió de
dos Actos; Delitos contra la Persona (1861) y la Enmienda de Labouchere (1885).
4.
Pierre de
Vos
El ciudadano Pierre de
Vos presentó sus consideraciones a
favor de la aplicación del matrimonio civil sobre las uniones entre parejas del
mismo sexo, las cuales sustentó de la siguiente manera:
Manifestó que testificó
ante el Parlamento sudafricano en el año 2005, cuando se consideró adoptar
legislación tendiente a extender los derechos legales para las parejas del
mismo sexo. Indicó que esta legislación fue diseñada para darle pie a una
sentencia de la Corte Constitucional en el caso de Minister of Home Affairs v. Fourie.
Señaló que,
subsecuentemente, el Parlamento adoptó la Ley de la Unión Civil, que aseguró el
derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo. En este sentido, mencionó
que durante las audiencias que se llevaron a cabo ante el Parlamento, logró
explicar por qué era importante proteger la dignidad de los homosexuales, de
manera que recomendó adoptar dos medidas: (i) extender todos los derechos
legales asociados al matrimonio a las parejas del mismo sexo; y (ii) asegurar
que esto se hiciera de manera que le confiriera a las parejas del mismo sexo el
mismo estado simbólico asociado al matrimonio tradicional.
Indicó que a la Corte
Constitucional le correspondió decidir si excluir a las parejas del mismo sexo
del matrimonio, era discriminatorio o no en los términos de la Constitución.
Así las cosas, sostuvo que dicho Tribunal determinó que: (i) la exclusión de
las parejas del mismo sexo del derecho a contraer matrimonio civil era
contrario a los fundamentos de la historia Sudafricana, pues durante el periodo
del “Apartheid” se limitaron
drásticamente los derechos de los individuos para comprometerse y para tener
relaciones íntimas reconocidas por el Estado, como por ejemplo, la Ley de la
Inmoralidad, la cual criminalizaba las relaciones sexuales entre personas de
raza negra y de raza blanca; o la Ley de Prohibición a los Matrimonios Mixtos,
que proscribía los matrimonios entre personas negras y blancas; (ii) la
decisión libre de casarse era merecedora de protección constitucional, al
encontrar que la institución del matrimonio es importante y única, y que
constituye mucho más que un “pedazo de
papel”; y (iii) el matrimonio es la única fuente de beneficios
socioeconómicos tales como el derecho a heredar, la cobertura de seguros
médicos, la adopción, la legitimidad procesal para demandar civilmente la
muerte del otro, entre otros.
Refirió que, por otro
lado, la Corte también argumentó que el matrimonio se trataba de algo más que
de obtener acceso legal a los beneficios socioeconómicos, pues confiere
beneficios intangibles para las parejas que lo conforman; además le permite a
las personas celebrar su compromiso en un evento público, así como conmemorar
el mismo a lo largo de sus vidas. Asimismo, el tribunal adujo que negar a las
parejas del mismo sexo la elección de casarse, “sería negar su derecho a la autodefinición en el sentido más profundo
(…) el mensaje es que a los gays y a las lesbianas les falta la humanidad
inherente para tener familias y vidas de familia en esas relaciones del mismo
sexo que también son respetables y protegibles”.
Aseguró que la Corte
encontró que la negación del derecho a casarse para las parejas del mismo sexo
constituía una hiriente, cruel y seria invasión de la dignidad de los
homosexuales.
Concluyó su
intervención señalando que la Corte encontró que los derechos que otorga la
institución del matrimonio y su régimen existente, tanto en sus consecuencias
prácticas, como legales y simbólicas,
deben extenderse a las parejas del mismo sexo, por lo que le ordenó al
legislador Sudafricano resolver el problema.
5.
Grupo de Inversiones Suramericana S.A.
Mediante apoderado
judicial, la aseguradora intervino con el propósito de apoyar la aplicación del
matrimonio civil para parejas del mismo sexo, toda vez que ello permite
imprimir mayor capacidad y potencial para la competitividad del mercado.
Manifestó que el
problema de ineficacia jurídica de los derechos de las parejas del mismo sexo
impone una carga innecesaria e injustificada de inseguridad jurídica a la
interviniente para realizar negocios en el país. Esto, por cuanto es forzada a
establecer esquemas diferenciales para garantizar la protección y oportunidades
iguales a trabajadores miembros de la población LGBTI o incluso participar en
acciones judiciales, creando confusión y tensión que finalmente causan una
disminución en el ánimo y moral de los trabajadores y cargas transaccionales a
cargo de los empleadores.
Expuso que en este
momento no existe un marco jurídico claro, operante y de obligatoria
observancia por todas las personas, respecto de los derechos igualitarios de
las parejas del mismo sexo, a pesar de lo señalado en las sentencias C-029 de
2009 y C-577 de 2011. De esta forma, indicó que la aplicación extensiva de
derechos a las parejas homosexuales está supeditada a interpretaciones por
parte de funcionarios y personas, ocasionando discusiones jurídicas en las que
se corre el riesgo de que esos derechos sean negados. Agregó que esta
incertidumbre jurídica, además de conllevar tiempo y costos administrativos
innecesarios para comprenderla, causa daños en las relaciones
empleador-empleado.
Concluyó que la Corte
Constitucional debe tomar las medidas necesarias para que las familias
homosexuales sean tratadas de manera idéntica a sus equivalentes
heterosexuales, poniendo de esta manera, fin a una violación sistemática de
derechos constitucionales y humanos, e implementando jurídicamente las
posturas, valores y voluntades corporativos de compañías como la interviniente.
6.
Sociedades y oficinas de abogados
Por intermedio de
Santiago Gutiérrez Borda, las sociedades Lloreda Camacho & Co, Contexto
Legal S.A., Macías Gómez y Asociados Abogados, Baker & Mckenzie S.A.S., Durán
& Osorio Abogados Asociados, Godoy & Hoyos Abogados S.A.S., Correa
Merino & Co. Abogados, Brigard & Urrutia Abogados S.A.S., Duarte García
Abogados S.A.S. y Cavelier Abogados presentaron escrito de intervención
conforme al Auto del 1º de abril de 2014.
Hicieron referencia al
interés de las empresas para intervenir. Señalaron que son empleadores que
comparten principios y valores organizacionales para tener un ambiente de
trabajo diverso e inclusivo que atraiga y mantenga en la fuerza de trabajo
personas talentosas. Manifestaron que el problema de ineficacia jurídica de los
derechos de las parejas del mismo sexo impone una carga innecesaria e
injustificada de inseguridad jurídica a los intervinientes para realizar
negocios en Colombia. Lo anterior, por cuanto son forzados a establecer
esquemas diferenciales para garantizar la protección y oportunidades iguales a
trabajadores miembros de la población LGBTI o incluso participar en acciones
judiciales, creando confusión y tensión que finalmente causan una disminución
en el ánimo y moral de los trabajadores y cargas transaccionales a cargo de los
empleadores.
Expusieron que como
empleadores dentro de una economía globalizada, es fundamental atraer,
contratar y mantener en las fuerzas de trabajo el mejor personal disponible,
con independencia de su género, orientación sexual, origen familiar, raza, etc.
Agregaron que en este momento no existe un marco jurídico claro, operante y de
obligatoria observancia por todas las personas, respecto de los derechos igualitarios
de las parejas del mismo sexo, a pesar de lo señalado en las sentencias C-029
de 2009 y C-577 de 2011. Indicaron que,
en consecuencia, la aplicación extensiva de derechos a las parejas homosexuales
está supeditada a interpretaciones por parte de funcionarios y personas,
ocasionando discusiones jurídicas en las que se corre el riesgo de que esos
derechos sean negados. Esta incertidumbre jurídica, además de conllevar tiempo
y costos administrativos innecesarios para comprenderla, causa daños en las relaciones
empleador-empleado.
B.
Intervenciones
en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo
1.
Ryan T.
Anderson
El ciudadano Ryan T.
Anderson solicitó que se preserve la institución del matrimonio como una unión
permanente y exclusiva entre un hombre y una mujer. Para estos efectos, dividió
su intervención en tres puntos: en primer lugar, el concepto de lo que es el
matrimonio; en segundo lugar, argumentos de por qué la definición de la
institución del matrimonio es importante para las políticas públicas; y, en
tercer lugar, las consecuencias de redefinir el concepto de matrimonio.
Sobre la pregunta ¿qué
es matrimonio?, explicó que consiste en la unión entre un hombre y una mujer,
como esposo y esposa, para que sean padre y madre de los hijos que produzca
esta unión. Sostuvo que esta definición se encuentra basada: (i) en una
realidad biológica, conforme a la cual el hombre y la mujer son distintos y se
complementan; (ii) en el hecho antropológico que a través de la evolución se
estructuró biológicamente la reproducción como un fenómeno que requiere de un
hombre y una mujer; y (iii) en la realidad social, conforme a la cual, los
niños necesitan de un padre y una madre.
Adujo que la cuestión
cultural y jurídica se reduce a determinar si el padre estará cerca de su hijo,
así como saber por cuánto tiempo lo hará. De esta manera, señaló que el
matrimonio es una institución que se ha desarrollado para maximizar la
probabilidad en la solidez del compromiso que adquiere el padre con la mujer,
así como imprimir en ambos la responsabilidad de cuidar a sus hijos. En este
sentido, indicó que el hombre y la mujer aportan diferentes aspectos a la
crianza de los niños, pues la diferenciación de géneros es un punto
imprescindible en la “empresa de crianza”.
Frente al punto de por
qué la definición de la institución del matrimonio es importante para las
políticas públicas, citó al Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica,
Barack Obama, quien expresó:
“De
conformidad con las estadísticas, los niños que crecen sin un padre tienen
cinco veces más probabilidades de vivir en pobreza y de cometer crímenes, nueve
veces más probabilidades de dejar la escuela, y veinte veces más probabilidades
de acabar en prisión, es más probable que tengan problemas de comportamiento,
que huyan de sus casas o de que se conviertan en padres adolescentes, y las
bases de nuestra comunidad serán más débiles a causa de esto”.
Sostuvo que el
Presidente Obama se encuentra en lo correcto, ya que existe evidencia social y
científica que demuestra cómo desde hace cincuenta años el concepto de familia
se ha venido colapsando, por ello en la actualidad es posible observar una gran
cantidad de niños obligados a crecer sin una familia y destinados a sufrir
consecuencias muy graves para ellos, así como para la sociedad en general.
Señaló que el interés
del Estado en el matrimonio no tiene relación con la vida romántica o amorosa
de las parejas, sino que busca asegurar que los niños tengan padres
involucrados en su vida para garantizar una sociedad estable. Por esta razón,
resalta la importancia social que surge por definir una institución matrimonial
correcta por parte del Estado, para de esta forma asegurar que los hombres y
las mujeres se comprometan entre ellos, como así también que tomen
responsabilidad por sus hijos.
Por otro lado, afirmó
que no es necesario redefinir la institución del matrimonio para garantizarles
a todas las personas los derechos patrimoniales, de herencia y demás garantías
que devienen de dicha institución, pues los mismos pueden ser obtenidos a
través de otras vías.
Explicó cuáles son las
consecuencias de redefinir el concepto de matrimonio. Sobre el particular,
ilustró como en la actualidad existe una necesidad de orientar la institución
del matrimonio hacia las necesidades de los niños, en lugar de orientarla hacia
los deseos de los adultos. Así las cosas, sostuvo que la redefinición del
concepto de matrimonio trae como consecuencia tres problemáticas:
Indicó que en la
actualidad uno de los inconvenientes sociales más grandes se materializa en la
ausencia de los padres, por ello ¿cómo
puede insistirse en que los padres son esenciales si la ley redefine el
matrimonio para volver a los padres opcionales? Por esta razón, considera que al redefinir el matrimonio, va a
hacer más difícil mantener a los padres en sus hogares.
Manifestó que al
redefinir el matrimonio se daría lugar a otras opciones u elementos que lo
continuarían desnaturalizando. De esta forma, se preguntó ¿cómo se van a mantener los otros elementos característicos de ésta
figura: la monogamia y la permanencia?
Afirmó que se afectará
también la libertad religiosa. Para explicar este efecto, ilustró la
problemática actual que viven diversos Estados federados con la negación por
parte de las agencias de adopción cristianas, católicas y evangélicas de
entregar niños huérfanos a parejas del mismo sexo, al considerar que esto
atenta contra su conciencia y contra su moral. Además, describió que las
jurisdicciones de los distintos Estados que se han visto sumergidos en esta
problemática, han resuelto obligar a las agencias de adopción referidas a
entregar a los niños a parejas del mismo sexo, vulnerando así su derecho a la
libertad de conciencia y a la libertad religiosa.
2.
Ciudadano
Hernán Corral Talciani
El ciudadano Hernán
Corral Talciani presentó intervención con el propósito de dar respuesta a las
preguntas planteadas por esta Corporación dentro del cuestionario expuesto para
el desarrollo de la audiencia pública. Sobre el particular, expuso sus
argumentos de la siguiente forma:
Precisó que, al no
dominar el derecho constitucional y civil colombiano, sus consideraciones se
basan en las nociones generales del derecho civil y derecho Internacional de
los derechos Humanos, por lo cual, limita sus respuestas a las preguntas 1 y 2,
aunque invirtió el orden teniendo en cuenta que consideran que la segunda
depende de lo que se conteste en la primera. En este sentido, sobre la
pregunta: ¿Tienen los miembros de una
pareja del mismo sexo el derecho de contraer un matrimonio civil? Explicó
que cuando se habla del derecho a contraer matrimonio civil de quienes integran
las parejas del mismo sexo, se alude a un clase de matrimonio que se contraiga
entre los miembros de la pareja, de manera que, “[n]o hay duda que los componentes de una pareja del mismo sexo no
están imposibilitados por ese hecho para contraer matrimonio con terceros que
sean del sexo opuesto al suyo”.
Sostuvo que la pregunta
podría reformularse del siguiente modo: ¿Tienen
las personas naturales el derecho de contraer matrimonio con otra de su mismo
sexo? Sobre el particular, explicó que para responder este interrogante, es
necesario aclarar qué se entiende por matrimonio, pues, una vez definido el
término, podrá determinarse con precisión si las personas tienen derecho al
mismo y bajo qué condiciones. En este sentido, expuso que dicho concepto “deberá derivarse de las funciones que la
referida institución cumple en el orden social y las razones por las cuales es
objeto de un estatuto jurídico especial tanto de derechos como de deberes y
obligaciones”.
Sobre la
complementariedad sexual y la potencia procreativa del matrimonio, argumentó
que la razón fundamental y esencial que otorga al matrimonio civil un status
jurídicos institucional, se encuentra justamente en el carácter complementario
que reviste la unión entre un hombre y una mujer, a través de la cual, “de manera pública y permanente, se produce
la transmisión de la vida y de la cultura humana. Es lo que se ha dado en
llamar la ‘orientación a los hijos’ lo que explica que el matrimonio sea una
relación no sólo privada sino de carácter público e institucional”.
En relación con el
argumento concerniente a los matrimonios infértiles, indicó que existe una
diferencia esencial entre la pareja heterosexual –incluso infértil- y la pareja
homosexual. Sobre el particular, explicó que esta diferencia radica en que
solamente la primera de ellas puede realizar el acto calificado como Cópula Conyugal, que consiste en la
penetración pene-vaginal, y que a su vez es el único acto que tiene potencia
generativa o procreadora, pero que también permite a las parejas de sexo
opuesto realizarlo sin ánimo reproductivo. De esta forma, aseguró que, a pesar
del marido y la mujer no llegar a tener hijos, ello no les obstruye cumplir “con la vocación procreativa al realizar
actos que son naturalmente adecuados para la concepción de un hijo, aunque
este, por una patología o anormalidad, no llegue a concebirse”.
Aclaró que las parejas
del mismo sexo se encuentran inhabilitadas para realizar el acto natural de Cópula Pene-Vaginal, propia y esencial
del matrimonio. Asimismo, indicó que otro tipo de interacciones o contactos
sexuales no son concebidos como actos reproductivos, ni siquiera de manera
potencial, ya que además, “en verdad,
tampoco realizan la unión corporal que se logra (incluso anatómicamente) en el
coito conyugal”.
Así también, expuso
que, además, al derecho le asiste la razón cuando no niega el derecho al
matrimonio de las parejas infértiles, pues realizar un diagnóstico certero y
definitivo de esa infertilidad resulta una labor demasiado compleja. De esta
forma, expuso que son incontables los casos de matrimonios que, luego de años
en búsqueda de la procreación y después de haberse decidido a adoptar u niño,
han terminado engendrando hijos biológicos. Agregó que la misma incertidumbre
se da en los matrimonios celebrados “en
artículo de muerte”.
Sobre el matrimonio en
el Código Civil y la Constitución Política de Colombia, indicó que, como
observador externo, puede inferir que notoriamente se observa el matrimonio
como la fórmula clásica que fue redactada por Andrés Bello, la cual se aproxima
a la misma concepción chilena. Adujo que de esta definición se destaca que el
matrimonio es una unidad con el fin, no sólo de vida en común, sino de auxilio
y procreación. Igualmente, expresó que en el ámbito de la Convención Americana
de Derechos Humanos, el concepto de matrimonio tiene respaldo en el artículo
17.2 de dicha convención, así como también en su número 5º, donde habla de los
hijos nacidos dentro del matrimonio, lo cual justifica la exigencia de la
heterosexualidad de la unión conyugal.
Sobre la discriminación
por orientación sexual, sostuvo que un nuevo concepto de matrimonio
significaría asimilarlo “a una mera
certificación oficial de la afectividad entre dos personas que hacen vida en
común”. Sobre este punto, afirmó que si la institución del matrimonio se
redujera a ese trámite, seguramente se presentaría exclusión negativa al exigir
que fuera solamente entre un hombre y una mujer; no obstante, dicha exigencia
es justificada y por ende no existe discriminación, además, por cuanto a la
comunidad matrimonial le ha sido encargada la misión de unirse sexualmente,
engendrar y criar hijos. Por lo tanto, aseguró que si el propósito del
matrimonio es construir una comunidad familiar que sirva de núcleo fundamental
de la sociedad, a través del cual se produzca la generación y socialización de
nuevos individuos, entonces, la heterosexualidad no sólo es justa, sino “indispensable”.
C.
Institución
que presenta una situación jurídica
1.
Registraduría
Nacional del Estado Civil
La Registraduría
Nacional del Estado Civil, por intermedio de la Directora Nacional de Registro
Civil, intervino en el proceso de la referencia y desarrolló las siguientes
ideas centrales: la primera de ellas relacionada con el concepto de matrimonio
según el ordenamiento jurídico vigente; en segundo lugar, profirió respuesta a
cada uno de los interrogantes planteados por la Corte Constitucional, relacionados
con los efectos que produce el “vínculo
contractual” que autoriza la sentencia C-577 de 2011 en el estado civil de los contratantes.
Señaló que el
matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre un
hombre y una mujer, tal y como lo determina la Constitución y la ley, por
cuanto reconoce como tal, la unión de un hombre y una mujer abiertos a tener
hijos con plena protección a la familia y a los derechos patrimoniales que se
establecen entre los cónyuges, efectos que igualmente son regulados por la ley,
concretamente conforme a lo establecido por los artículos 5 y 42 de las
Constitución en concordancia con el artículo 113 del Código Civil.
Respondió los
interrogantes remitidos por esta Corporación en los siguientes términos:
“¿Cuál
será el estado civil de las personas que celebren el contrato que autoriza la
sentencia C-577 de 2011?”
Manifestó que el estado
civil de las personas del mismo sexo, que a partir del 20 de junio de 2013
acudan ante Notario o Juez a formalizar y solemnizar su vínculo contractual de
conformidad con la Sentencia mencionada, será el último que se registre o que
aparezca en el Registro del Estado Civil, toda vez que el acto que modifica el
estado civil o el estatus (SIC) de soltero a casado es el acto jurídico del
matrimonio civil o religioso celebrado entre un hombre y una mujer, en virtud
del precepto constitucional establecido en el artículo 5 y 42 en concordancia
con el artículo 113 del Código Civil.
Resaltó que el estado
civil es la situación jurídica de la persona frente al Estado, la familia y la
sociedad, tal y como lo indica el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970 y que el
registro civil es el único documento público que legalmente prueba el estado
civil de una persona ante su familia, la sociedad y el Estado. A partir de la
inscripción de los hechos y actos jurídicos en el registro civil a cargo del
Estado, se demuestra la situación jurídica que tiene la persona frente a la
sociedad en orden a sus relaciones de familia, de la cual derivan sus derechos
y obligaciones desde su nacimiento hasta su muerte, conforme a lo estipulado en
el Decreto Ley 1260 de 1970, artículos 1, 5 y 107.
Agregó que según el
artículo 22 ibídem, los hechos, actos y providencias judiciales o
administrativas relacionadas con el estado civil y la capacidad de las
personas, distintos de los nacimientos, los matrimonios y las defunciones,
deberán inscribirse en el registro del estado civil, por lo tanto el acto
jurídico del matrimonio se inscribirá en el registro civil de matrimonio y lo
atinente a sus efectos personales y patrimoniales, deberán anotarse tanto en el
folio del registro de matrimonios, como en el registro de nacimiento de los
cónyuges.
Indicó que el
matrimonio podrá inscribirse según el artículo 68 de la misma disposición
legal, a solicitud de cualquier persona, acto jurídico que debe acreditarse con
copia fidedigna de la respectiva acta de partida parroquial en cuanto a
matrimonios católicos, o de la escritura de protocolización de las diligencias
judiciales o administrativas correspondientes en el caso de los matrimonios
civiles.
“Para
la Registraduría Nacional del Estado Civil ¿El contrato que celebren las
parejas del mismo sexo en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional en
la Sentencia C- 577 de 2011 modifica el estado civil de los contratantes?”
Indicó que el Congreso
de la República no ha legislado ni se ha pronunciado sobre la reglamentación de
la unión entre parejas del mismo sexo, así como tampoco las ha elevado ni
asimilado a la categoría del vínculo matrimonial, en observancia al principio
de legalidad o primacía de la ley que determina la seguridad jurídica que rige
las relaciones en torno al Estado, la sociedad y la familia, el contrato
celebrado entre estas en la forma señalada por la Corte Constitucional no
modifica el estado civil, en tanto no existe disposición legal que así lo
ordene.
“De
llegar a ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior ¿Cómo deberá
anotarse o consignarse el contrato que celebren las parejas del mismo sexo en
virtud de la sentencia C-577 de 2011 en el registro civil de nacimiento de los
contratantes (es decir bajo que apelativos)?”
Señaló que como no se
afecta el estado civil de las personas, no se hace ninguna inscripción o
anotación en el registro civil de nacimiento, toda vez que no se trata de una
actuación jurídica sujeta a registro; lo anterior, fundado en el artículo 5 del
decreto 1260 de 1970.
Consideró que como el
Congreso de la República no legisló sobre las uniones del mismo sexo, no hay
ley ni órgano democrático constitucionalmente facultado para adoptar este tipo
de decisión, tal y como lo señaló la Corte en la citada sentencia C-577 de
2011.
Finalizó expresando
que, como se desprende de la Sentencia, sus órdenes de la misma se concretan en
asignar competencia a los Notarios o Jueces para formalizar y solemnizar la
unión de parejas del mismo sexo, sin que con ello exista acto a ser objeto de
registro civil ante los funcionarios que tienen asignada la función de
registro.
ÍNDICE
|
|
I. ANTECEDENTES
|
2
|
1. EXPEDIENTE T- 4.167.863
|
3
|
1.1. Solicitud
|
3
|
1.6. Hechos
|
3
|
1.7. Argumentos
jurídicos de la tutela
|
4
|
1.8. Traslado y contestación de la demanda
|
5
|
1.8.1. Respuesta de la Superintendencia de Notariado
y Registro
|
5
|
1.8.2. Respuesta de la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali
|
5
|
1.9. Decisiones
judiciales
|
6
|
1.5.1. Decisión de primera
instancia
|
6
|
1.5.2. Impugnación
|
7
|
1.5.2.1. Los accionantes
|
7
|
1.5.2.2. Procuraduría General de la Nación
|
8
|
1.5.2.3. Fundación Marido y Mujer
|
9
|
1.5.3. Decisión de segunda
instancia
|
10
|
1.6. Pruebas documentales
obrantes dentro del expediente
|
10
|
2. EXPEDIENTE T- 4.189.649
|
11
|
2.1. Solicitud
|
11
|
2.2. Hechos
|
12
|
2.3. Argumentos jurídicos de la tutela
|
12
|
2.4.
Traslado y contestación de la demanda
|
13
|
2.4.1. Respuesta
del Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C
|
13
|
2.4.2. Intervención
del señor William Alberto Castro Franco
|
14
|
2.4.3. Intervención
de la Fundación Marido y Mujer
|
15
|
2.5. Decisiones judiciales
|
16
|
2.5.1. Decisión
de primera instancia
|
16
|
2.5.2. Impugnación
|
17
|
2.5.3. Intervención
de la Procuraduría General de la Nación
|
18
|
2.5.4. Impugnación
presentada por los señores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro
Cantor Borbón
|
18
|
2.5.5. Decisión
de segunda instancia
|
20
|
2.5.6. Solicitud
de aclaración de sentencia presentada por la Fundación Marido y Mujer
|
20
|
2.5.7. Incidente
de nulidad interpuesto por la Fundación Marido y Mujer
|
21
|
2.6. Pruebas documentales obrantes dentro del
expediente
|
22
|
3. EXPEDIENTE T-4.309.193
|
22
|
3.1.
Solicitud
|
22
|
3.2. Hechos
|
23
|
3.3. Argumentos jurídicos de la acción de tutela
|
23
|
3.4. Traslado y contestación de
la demanda
|
24
|
3.4.1. Respuesta de la Registraduría Nacional del
Estado Civil
|
24
|
3.4.2. Respuesta de la Notaría Tercera (3) del
Círculo de Bogotá D.C.
|
25
|
3.5. Decisiones judiciales
|
25
|
3.5.1. Decisión de instancia única
|
25
|
3.6. Pruebas documentales
|
25
|
4. EXPEDIENTE T-4.353.964
|
26
|
4.1. Solicitud
|
26
|
4.1. Hechos
|
26
|
4.2. Argumentos jurídicos de la acción de tutela
|
26
|
4.3. Traslado y contestación de la demanda
|
27
|
4.3.1. Respuesta
de la Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá D.C.
|
27
|
4.3.2. Intervención
de la Procuraduría General de la Nación
|
28
|
4.3.3. Intervención
de Colombia Diversa
|
28
|
4.4. Decisiones
judiciales
|
29
|
4.4.1. Decisión
de primera instancia
|
29
|
4.4.2. Impugnación
|
29
|
4.4.3. Decisión de segunda instancia
|
29
|
4.5. Pruebas documentales
|
29
|
5. EXPEDIENTE
T– 4.259.509
|
30
|
5.1.
Solicitud
|
30
|
5.2.
Hechos
|
30
|
5.3.
Argumentos jurídicos de la petición de amparo
|
31
|
5.4. Traslado y contestación de
la demanda
|
32
|
5.4.1. Respuesta del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil
Municipal de Bogotá
|
32
|
5.4.2. Intervención de las ciudadanas Elizabeth González
Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo
|
33
|
5.4.3. Intervención de la Fundación Marido y Mujer
|
33
|
5.5. Decisiones judiciales
|
33
|
5.5.2. Decisión de primera instancia
|
33
|
5.5.3. Impugnación
|
34
|
5.5.4. Decisión de segunda instancia
|
34
|
5.6.
Pruebas documentales aportadas al expediente
|
35
|
6. EXPEDIENTE T – 4.488.250
|
35
|
6.1.Solicitud
|
35
|
6.2.
Hechos
|
35
|
6.3.
Argumentos jurídicos de la petición de amparo
|
36
|
6.4. Traslado y contestación de
la demanda
|
37
|
6.4.1. Respuesta
del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas
|
37
|
6.4.2. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación
|
38
|
6.4.3. Respuesta de la emisora La Voz de La Dorada
|
38
|
6.5. Decisiones
judiciales
|
38
|
6.5.1. Decisión de primera instancia
|
38
|
6.5.2. Impugnación
|
39
|
6.5.3. Decisión de segunda instancia
|
39
|
6.6.
Pruebas
documentales aportadas al expediente
|
40
|
II ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
|
40
|
1. Intervenciones presentadas en cumplimiento del Auto del 1º de abril de
2014
|
41
|
C. Intervenciones
a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo
|
41
|
D. Intervenciones
en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo
|
43
|
E. Institución
que se limita a describir un estado de cosas
|
44
|
2. Audiencia
pública celebrada en la Sala de
Audiencias del Palacio de Justicia el 30 de junio de 2015
|
44
|
E. Accionantes
|
45
|
F. Autoridades judiciales y notariales
accionadas
|
46
|
G. Instituciones y expertos que consideran que la
Corte debe amparar los derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo
|
47
|
H. Instituciones y personas que, por diversas
razones, estiman que la Corte debe negar las acciones de tutela
|
50
|
3. Intervenciones no presenciales durante la audiencia
pública
|
51
|
D. Intervenciones
a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
|
51
|
E. Intervenciones
en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo
|
52
|
F. Intervención
que se limita a exponer una situación jurídica
|
53
|
II. CONSIDERACIONES
|
|
3. La
protección de las minorías como presupuesto de la democracia y fundamento de la función garantista de la
Corte Constitucional
|
53
|
4. Problemas
jurídicos
|
61
|
5. Subreglas constitucionales
|
63
|
3.1. El derecho a contraer matrimonio
civil en condiciones de dignidad, libertad e igualdad
|
63
|
3.2. Existencia de un trato discriminatorio
entre parejas heterosexuales y del mismo sexo en materia de celebración de
matrimonio civil
|
63
|
3.3. Ejercicio de funciones judiciales, notariales
y registrales en materia de matrimonio entre parejas del mismo sexo
|
63
|
3.4. Funciones constitucionales de la
Procuraduría General de la Nación en
relación con la formulación de acciones de amparo
|
64
|
6. Procedencia del amparo contra providencias
judiciales, Reiteración de jurisprudencia Notarios Públicos y Registradores del
Estado Civil.
|
65
|
4.1. Acción de tutela contra providencias judiciales.
|
65
|
4.2. Acción de tutela contra notarios.
|
67
|
4.3. Acción de tutela contra Registradores del
Estado Civil.
|
67
|
7. Ausencia de legitimación activa de la Procuraduría
General de la Nación para formular acciones de tutela encaminadas a evitar la
realización de matrimonios igualitario.
|
68
|
6. Importancia de la filosofía del lenguaje y de la historia en la determinación
del significado de la palabra “matrimonio”
|
71
|
7. En la
actualidad, la sexualidad y la procreación son fines más no elementos
esenciales del matrimonio
|
79
|
8. Los derechos de las parejas del mismo
sexo en el derecho comparado
|
79
|
8.1. Estados
que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión
judicial
|
80
|
8.1.1. Canadá (institución fundamental)
|
81
|
8.1.2.
Sudáfrica (derecho constitucional)
|
81
|
8.1.3. Israel
|
82
|
8.1.4. México (derecho fundamental)
|
83
|
8.1.5. Brasil (derecho fundamental)
|
84
|
8.1.6. Estados Unidos (derecho
fundamental)
|
86
|
8.2. Países que han aprobado el matrimonio
entre parejas del mismo sexo por decisión del respectivo órgano legislativo
|
89
|
8.2.1. Holanda
|
89
|
8.2.2.
Bélgica
|
90
|
8.2.3. España (derecho constitucional)
|
91
|
8.2.4. Noruega
|
91
|
8.2.5. Suecia
|
92
|
8.2.6. Islandia
|
93
|
8.2.7. Portugal
|
93
|
8.2.8. Argentina
|
93
|
8.2.9. Dinamarca
|
94
|
8.2.10. Inglaterra y Gales
|
94
|
8.2.11. Francia
|
95
|
8.2.12. Uruguay
|
95
|
8.2.13. Escocia
|
95
|
8.2.14.
Luxemburgo
|
95
|
8.2.15. Finlandia
|
96
|
8.2.16.
Eslovenia
|
96
|
8.3. Aprobación del matrimonio entre personas
del mismo sexo vía referendo (El caso singular de Irlanda)
|
96
|
8.4. Estados que reconocen a las parejas del
mismo sexo figuras alternas al
matrimonio
|
96
|
8.5. Estados que tipifican los actos sexuales y
las uniones entre personas del mismo sexo como delito
|
97
|
9. Los derechos fundamentales de las personas y las parejas del mismo sexo
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
|
98
|
9.3. Los derechos individuales de la población LGBTI
|
99
|
9.3.1. Cambio de sexo
|
99
|
9.3.2. Manifestaciones de afecto en público de personas del mismo sexo:
Comercial de televisión titulado "Sida-referencia-Beso- duración 40"
|
100
|
9.3.3. Besos en espacio público
|
101
|
9.3.4. Prácticas homosexuales en la Policía Nacional
|
103
|
9.3.5. Acceso y no discriminación en el derecho a la
educación
|
104
|
9.1.6. Visitas en establecimiento
carcelario
|
107
|
9.1.7. Donación de sangre
|
109
|
9.1.8. La homosexualidad no puede constituir una causal
de mala conducta para los
docentes
|
110
|
9.1.9. Personas transgénero
|
112
|
9.2. Derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
|
116
|
9.2.1 Denegación de reconocimientos
jurisprudenciales de las parejas del mismo sexo
|
117
|
9.2.2. Reconocimiento de la Unión
Marital de Hecho para parejas del mismo sexo
|
120
|
9.2.3. Afiliación
a salud como beneficiario de compañero/apermanente mismo sexo
|
123
|
9.2.4. Pensión de sobrevivientes de
las parejas del mismo sexo
|
125
|
9.2.5. Deber-derecho de alimentos entre compañeros/as
permanentes del mismo
|
129
|
9.2.6. Otros
derechos a parejas del mismo sexo -civiles, políticos, y sociales-
|
130
|
9.2.7. Porción conyugal
|
132
|
9.2.8. Herencia para compañeros permanentes del mismo
sexo
|
134
|
9.2.9. Familia
|
135
|
9.2.10. Adopción biológica y plena entre parejas del mismo
sexo
|
136
|
9.2.11. La
sentencia C-577 de 2011
|
140
|
10. Los principios de la dignidad humana, la libertad
individual y la igualdad implican que
todo ser humano pueda contraer civil,
acorde con su orientación sexual
|
146
|
11. Efectos jurídicos de considerar que las uniones
solemnes realizadas entre parejas
del mismo sexo son contrato civil, pero no matrimonio
(identificación del trato discriminatorio)
|
155
|
12. Los jueces civiles que celebraron matrimonios entre
parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron de
conformida con la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos
humanos, en ejercicio de su autonomía judicial
|
156
|
IV. ÓRDENES A IMPARTIR.
|
158
|
A. Resolución de los casos concretos
|
158
|
1. Acción de tutela contra providencia (Exp.
4.488.250). Se demanda en concreto un Auto, proferido por un juez civil
municipal, mediante el cual se anuló el matrimonio celebrado entre un
transgenerista y una mujer
|
158
|
Expediente
T-4.488.250.
|
158
|
1.1. Examen de los requisitos generales de
procedencia del amparo contra sentencias.
|
161
|
1.2. Análisis del cumplimiento de los
requisitos específicos de procedencia del amparo contra sentencias: el juez
civil incurrió en varios defectos en su providencia
|
162
|
1.3. Improcedencia de la compulsa de copias a la
justicia penal.
|
164
|
2.
Acciones de tutela formuladas por la Procuraduría General de la Nación contra
Autos proferidos por jueces civiles,
quienes acogieron solicitudes de celebración de matrimonios entre parejas del
mismo sexo.
|
166
|
2.1.
Expediente T-4.189.649.
|
166
|
2.2. Expediente T-4.259.509.
|
169
|
3. Parejas del mismo sexo a quien un notario se
niega a casar. Amparo contra
particulares que ejercen una función pública
|
171
|
3.1. Expediente T-4.167.863.
|
171
|
3.2. Expediente T-4.353.964.
|
173
|
4. Negativa
de un Registrador Auxiliar de registrar un matrimonio celebrado por una
pareja del mismo sexo. Acción de tutela contra una omisión de un funcionario
administrativo.
|
176
|
Expediente T-4.309.193
|
176
|
B.
Declaratoria de efectos inter pares y otras órdenes
|
177
|
V. SÍNTESIS
|
182
|
RESUELVE
|
201
|
ANEXO
|
|
ANEXO I
|
1
|
INTERVENCIONES
REALIZADAS EN CUMPLIMIENTO AUTO DEL 1º DE ABRIL DEL 2014, PROFERIDO POR EL
MAGISTRADO SUSTANCIADOR
|
1
|
1. Intervenciones en el sentido de que la Corte debe amparar los derechos
fundamentales de los accionantes
|
1
|
1.1. Universidad Autónoma de Bucaramanga
|
1
|
1.2.
Universidad Industrial de Santander
|
2
|
1.3. Ministerio del Interior y de
Justicia
|
2
|
1.4. Matrimonio Igualitario, México
|
3
|
1.5. Carlos Alberto Rocha
|
3
|
1.6. Diego López Medina
|
4
|
1.7. Comisión Colombiana de Juristas
|
5
|
1.8. Universidad de Cartagena
|
6
|
1.9. Universidad del Cauca
|
6
|
1.10. Universidad Nacional de Colombia
|
7
|
1.11. American University
Washington College of Law
|
8
|
1.12. Grupo Glip de la Universidad del Norte
|
9
|
1.13. Grupo Rosarista de Interés en las
Identidades Sexuales (GRIIS)
|
9
|
1.14. Programa de Derecho a la Salud del Centro
de Docencias Investigaciones de México
|
10
|
1.15. Colombia Diversa y el Centro de Estudios de
Derecho Justicia y Sociedad
–DEJUSTICIA-
|
10
|
1.16.
Universidad ICESI de Cali
|
12
|
1.17. Universidad de Los Andes
|
13
|
1.18. Integrantes de la Comunidad LGBTI
|
13
|
1.19. Universidad de Nariño
|
14
|
1.20. American Sociological Association –ASA-
|
15
|
3. Instituciones
y personas que, con base en diversos argumentos, consideran que la Corte debe
negar los amparos invocados
|
15
|
2.1.
Procuraduría General de la Nación
|
15
|
2.2.
Universidad de La Sabana
|
18
|
2.3.
Universidad El Bosque
|
18
|
2.4. José
Francisco Ordóñez Ordóñez
|
19
|
3.
Instituciones que se limitan a describir un estado de cosas
|
19
|
3.1. Registraduría Nacional del Estado Civil
|
19
|
ANEXO II
|
20
|
AUDIENCIA PÚBLICA DEL 30 DE JUNIO DE
2015
|
20
|
1. Accionantes
|
21
|
1.1. Adriana Elizabeth González y Sandra Marcela
Rojas
|
21
|
1.2. William Alberto Castro y Julio
Cantor Borbón
|
22
|
1.3. Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño
|
23
|
1.4. Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt
Romero
|
24
|
1.5. Procuraduría Delegada en Asuntos Civiles
|
25
|
2. Autoridades judiciales y notariales
accionadas
|
28
|
2.1. Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de
Bogotá
|
28
|
2.2. Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal
de Bogotá
|
30
|
2.3. Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá
|
31
|
3.
Instituciones y personas que consideran que la Corte debe amparar los
derechos fundamentales de los
accionantes
|
35
|
3.1. Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en
Colombia
|
35
|
3.2. Albie
Sachs
|
38
|
3.3.
Ministerio del Interior
|
41
|
3.4.
Ministerio de Justicia y del Derecho
|
45
|
3.5.
Colombia Diversa y DEJUSTICIA
|
49
|
3.6.
Mauricio Albarracín Caballero
|
54
|
3.7.
Defensoría del Pueblo
|
57
|
3.8. Human Rights Watch
|
61
|
3.9. Macarena Sáez Torres
|
62
|
3.10. Thiago
Amparo
|
63
|
3.11. Robert
Wintemute
|
64
|
3.12. Nan D.
Hunter
|
67
|
3.13. Diego
López Medina
|
68
|
3.14.
Angélica Lozano Correa
|
71
|
3.15. Aroldo
Quiroz Monsalvo
|
73
|
3.16. Esteban
Restrepo Saldarriaga
|
76
|
3.17. Carlos
Arturo Gómez Pavajeau
|
77
|
3.18.
Consejería Presidencial para los Derechos Humanos de la Presidencia de
la República
|
80
|
3.19.
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad
Nacional de Colombia
|
83
|
3.20.
Universidad de Los Andes
|
84
|
3.21.
Universidad Libre de Colombia
|
86
|
3.22.
Universidad Externado de Colombia
|
87
|
4.
Instituciones y personas que, por diversas razones, estiman que la Corte
debe negar las acciones de tutela
|
88
|
4.1.
Procuraduría General de la Nación
|
88
|
4.2.
Organización Alliance Defending Freedom
|
91
|
4.3.
Fundación Marido y Mujer
|
92
|
4.4. Robert
P. George
|
94
|
4.5. Marco
Fidel Ramírez Antonio
|
95
|
4.6. Clara
Lucía Sandoval Moreno
|
96
|
4.7. Jairo
Ricardo Pinilla González
|
98
|
4.8. Ilva
Miriam Hoyos
|
99
|
4.9.
Universidad Sergio Arboleda
|
101
|
4.10. Universidad de La Sabana
|
103
|
4.11. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora
del Rosario
|
107
|
ANEXO
III
|
110
|
INTERVENCIONES
NO PRESENCIALES
|
110
|
A. Intervenciones a favor de que el Tribunal Constitucional amparare los
derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
|
110
|
1. Asociación Internacional de Lesbianas, Gays,
Bisexuales, Trans e Intersex para América Latina y el Caribe (ILGALAC)
|
110
|
2. Fundación Freedom to
Marry
|
113
|
3. David Norris
|
114
|
4. Pierre de Vos
|
115
|
5. Grupo de Inversiones Suramericana S.A.
|
117
|
6. Sociedades y oficinas de abogados
|
118
|
B. Intervenciones en contra del amparo de
los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
|
119
|
1. Ryan T. Anderson
|
119
|
2. Ciudadano Hernán Corral Talciani
|
121
|
C. Institución que presenta una situación
jurídica
|
124
|
1. Registraduría Nacional del Estado Civil
|
124
|
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
A LA SENTENCIA SU 214/16
DEFICIT DE PROTECCIÓN QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Decisión de la Corte no
implica que se están menoscabando las facultades del legislador, éste continúa
con la potestad para regular “las formas de matrimonio” (Aclaración de voto)
La medida
adoptada por la Corte en esta Sentencia responde a una necesidad de cubrir un
déficit de protección evidente, que el legislador, aun siendo el llamado a
legislar en la materia por medio de un debate plural, democrático y
deliberativo, no logró satisfacerlo. Con todo lo anterior, considero que la
decisión que se toma en la presente Sentencia no implica en modo alguno que se
están menoscabando las facultades del legislador, pues en los términos del
artículo 42 de la Constitución éste continúa con su potestad para regular “las
formas de matrimonio”, así como la normatividad relativa al estado civil, que
por ser normas de orden público, deben ser expedidas por el legislador.
DERECHO A
CONTRAER MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Toda persona tiene un
derecho constitucional a constituir una familia, con independencia de su
orientación sexual o identidad de género, según artículo 42 de la Constitución
(Aclaración de voto)
Considero
que la fundamentación del reconocimiento al matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo, debió partir del artículo 42 de la Constitución, el cual reconoce
que toda persona tiene un derecho constitucional a constituir una familia, con
independencia de su orientación sexual o identidad de género (principios de
Yogyakarta); así, considero que logra enlazarse “una concepción lingüística de
la Constitución, con la defensa de los derechos fundamentales”.
CONCEPTO DE
FAMILIA-Es
amplio y debe reconocer diversos y variables conjuntos de familia, no sólo la
heterosexual (Aclaración de voto)
DERECHO A
CONTRAER MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Deber del Estado y la
sociedad proteger integralmente la familia (Aclaración de voto)
FAMILIA-Diversas
formas de constituirla (Aclaración de voto)
Actualmente
se reconocen varios posibles senderos para formar una familia, a saber,
matrimonio civil, matrimonios religiosos (los cuales gozan de reconocimiento de
efectos civiles de acuerdo a lo dispuesto en la normatividad aplicable), unión
marital de hecho, matrimonios ante agentes diplomáticos o consulares (Ley 266
de 1938), matrimonio in extremis (Art. 136 del Código Civil), matrimonio por
poder (Art. 114 del Código Civil), y en virtud de la sentencia C-577 se abrió
la puerta a reconocer a las parejas del mismo sexo la configuración de una
familia mediante un contrato de carácter marital, formal y solemne, el cual
dadas sus características y sus efectos, es definido en la sentencia como
matrimonio civil.
DERECHO A
CONTRAER MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Una manera
de conformar familia es la voluntad responsable de conformarla, según artículo
42 de la Constitución Política (Aclaración de voto)
DERECHO AL
RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA-Matrimonio civil entre
parejas del mismo sexo que cumplan las formalidades establecidas en la
normatividad y la regulación aplicable, deben ser inscritos en el competente
registro civil (Aclaración de voto)
SENTENCIA DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL-Modulación de efectos (Aclaración de voto)
Es necesario
señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 270
de 1996 y en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, los fallos de tutela
tienen efectos para el caso en concreto o entre las personas que intervienen
directamente en el proceso. Sin embargo, la Corte en sus diferentes
pronunciamientos ha sostenido como guardiana de la integridad y supremacía de
la Constitución, que le es dado modular los efectos de sus sentencias, con el
fin de proteger los derechos fundamentales y garantizar su plena eficacia.
Sobre el particular, la Corte ha definido los efectos inter comunis e inter
pares.
EFECTOS
INTER COMUNIS-Se adoptan para proteger derechos de todos los afectados por
la misma situación de hecho o de derecho en condiciones de igualdad (Aclaración
de voto)
EFECTOS
INTER PARES-Concepto (Aclaración de voto)
EFECTOS
INTER PARES-Requisitos/EFECTOS
INTER COMUNIS-Requisitos (Aclaración de voto)
SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se debió dar
efectos inter comunis por cumplir con requisitos (Aclaración de voto)
En el caso particular y teniendo en cuenta las
posiciones jurisprudenciales mencionadas, considero que la Corte hubiera podido
dar efectos inter comunis a la sentencia, por cuanto se observan los siguientes
requisitos: (i) la protección de los derechos fundamentales de los
peticionarios atentaría o podría amenazar con atentar los derechos
fundamentales de los no tutelantes; y (ii) con la adopción del fallo se cumplen
fines constitucionales relevantes, tales como, el goce efectivo de los derechos
de la comunidad, la igualdad en personas que se encuentran en la misma
situación fáctica y el acceso a la tutela judicial efectiva.
Referencia: expediente T- 4.167.863 AC
Acciones de Tutela formuladas por: (i) Luis
Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contra la Notaría Cuarta (4) del Círculo
de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de
Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para
Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de
Bogotá D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii) William Alberto Castro Franco, contra la
Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera (3) de Bogotá D.C.
(Exp. T-4.309.193); (iv) Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero,
contra la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo Bogotá D.C. (Exp.
T-4.353.964); (v) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II
de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, contra
el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp.
T-4.259.509); y (vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño contra el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas (Exp. T-4.488.250).
Magistrado
Ponente: Alberto Rojas Ríos
En la parte resolutiva de la sentencia SU-214 de 2016 (la “Sentencia”),
la Corte resolvió reconocer y amparar el matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo en Colombia, en los términos expuestos en la parte motiva de la
mencionada sentencia. Si bien comparto plenamente el sentido de la decisión, con el debido
respeto por las decisiones de la Sala Plena, estimo necesario aclarar mi voto a
fin de precisar los siguientes asuntos:
1. Reconocimiento de un déficit de protección a
los derechos que les asisten a las parejas del mismo sexo: Como bien
lo reconoce la parte motiva de la Sentencia, la Corte en su sentencia C-577 de
2011[170],
exhortó al Congreso para que legislara, en un período determinado de tiempo (2
años), de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas
del mismo sexo, con el objetivo de eliminar el déficit de protección que, en
los términos de dicha sentencia, afectaba a dichas parejas.
De esta forma, el mensaje del Tribunal
Constitucional, en aquel entonces, fue claro en su sentido y alcance, pues se
buscaba garantizar la maximización de los derechos constitucionales y a la vez
propender por un mayor acceso a los
canales políticos de agregación de preferencias y de acceso a la representación
política[171],
de un grupo tradicionalmente discriminado y marginado de las decisiones
políticas. Lo anterior, buscando una ponderación entre
constitucionalismo y democracia, necesaria en un Estado social de derecho, toda
vez que nuestra Carta desde su preámbulo ha previsto la maximización de la
democracia y la materialización de la igualdad, como principios basilares de la
organización política colombiana.
Así, cobra relevancia
lo señalado por la doctrina en el sentido que “los derechos constitucionales no necesitan ser opuestos a la
democracia. […] Los derechos constitucionales pueden instanciar los valores que
la democracia busca establecer, y que también pueden resultar necesarios para
la formación discursiva de la voluntad popular sobre la que se basa la
democracia. El constitucionalismo popular y la supremacía judicial son
mutuamente excluyentes solo si imaginamos que la democracia se basa en formas
primarias de suma de preferencias, como aquellas que implican la justificación
formas elementales de ‘mayoritarismo’. Pero si la democracia es en cambio la
realización del complejo valor sustancial del autogobierno colectivo, debemos
entonces atender a las condiciones en que los ciudadanos participan en la
formación discursiva del querer popular”[172].
En conclusión, por medio de la sentencia C-577 de 2011 la Corte buscó abrir un
debate, en el que hubiera un resultado producto de un proceso deliberativo, es
decir que otorgara a “(…) cada persona la oportunidad de incidir en el
contenido de las decisiones colectivas, sus intereses [fueran] tenidos en cuenta con igual consideración
y en libertad para elegir el tipo de vida que le resulte más valiosa”[173].
No obstante, una vez transcurrido el período de
tiempo establecido en la sentencia C-577 de 2011 el Congreso de la República no
logró abrir espacios de deliberación efectiva que se tradujeran en un marco
normativo que amparara los derechos de un grupo minoritario tradicionalmente
discriminado, como lo han sido las parejas del mismo sexo en Colombia. De allí,
que fuese necesaria una “segunda mirada”[174]
por parte de esta Corte, en aras de garantizar la efectividad de los derechos
constitucionales que amparan a dichas parejas.
En efecto, el juez constitucional por la vía de
la acción de tutela y en razón al valor normativo de la Constitución, debe
aplicar de manera directa los derechos fundamentales de las persona, por lo que
en la Sentencia, la llamada “objeción
contramayoritaria”[175]
no puede tener cabida[176],
en la medida en que el juez constitucional está velando por la efectividad real
de los derechos constitucionales[177],
especialmente, cuando, como en el presente caso, se está ante una inacción del
órgano legislativo. Ello en ejercicio de sus competencias como guardián de la
supremacía de la Carta Política[178],
y encargado de “revisar las decisiones
judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos
constitucionales”[179].
En este sentido, la medida adoptada por la
Corte en esta Sentencia responde a una necesidad de cubrir un déficit de
protección evidente, que el legislador, aun siendo el llamado a legislar en la
materia por medio de un debate plural, democrático y deliberativo, no logró
satisfacerlo. Con todo lo anterior, considero que la decisión que se toma en la
presente Sentencia no implica en modo alguno que se están menoscabando las
facultades del legislador, pues en los términos del artículo 42 de la
Constitución éste continúa con su potestad para regular “las formas de
matrimonio”, así como la normatividad relativa al estado civil, que por ser
normas de orden público, deben ser expedidas por el legislador.
Así pues, tanto las sentencias C-577 de 2011,
como la presente deben entenderse como “medidas
que promuev[e]n el proceso de
deliberación pública o la consideración más cuidadosa por parte de los cuerpos
políticos”[180]
específicamente, en la protección de las minorías. En efecto, los diferentes
órganos del Estado, y especialmente el legislativo y el judicial deben
propiciar un “diálogo democrático”
que conceda “primacía a las
consideraciones sustantivas pero reconoce la importancia fundamental del
procedimiento democrático”[181];
en este sentido el órgano representativo debe tener, de manera preferente, la
oportunidad de avanzar en la garantía de los derechos de todos los ciudadanos y
en la protección de las minorías, resolviendo mediante mecanismos deliberativos
los desacuerdos razonables que existen en la sociedad, por lo que prima facie
el juez constitucional debe tener una aproximación auto restringida (self-restraint) y prudente frente al
legislador. Pero, cuando estos procedimientos se tornan disfuncionales, o dejan
por fuera grupos minoritarios, en desmedro de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, se justifica una intervención del juez constitucional, tal como se
hace en la parte resolutiva de la presente Sentencia.
2. El derecho constitucional fundamental al
matrimonio:
La Sentencia sustenta el reconocimiento a las uniones solemnes entre personas
del mismo sexo, como el derecho a contraer matrimonio civil en condiciones de
dignidad, libertad e igualdad. A diferencia de lo señalado en dicha Sentencia,
considero que la fundamentación del reconocimiento al matrimonio civil entre
parejas del mismo sexo, debió partir del artículo 42 de la Constitución, el cual
reconoce que toda persona tiene un derecho constitucional a constituir una
familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género
(principios de Yogyakarta); así,
considero que logra enlazarse “una
concepción lingüística de la Constitución, con la defensa de los derechos
fundamentales”[182].
El artículo 42 de la Carta inicialmente fue
entendido por esta Corte como la fundamentación de la familia en vínculos
jurídicos, derivados de la decisión libre y responsable de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio, mientras que reconocía que la familia natural se constituye por la
voluntad responsable de conformarla[183],
encuadrando en ésta a la unión marital de hecho. Sin embargo, estos precedentes
fueron reconsiderados, al tener en cuenta que el concepto de familia (i) es
amplio y debe reconocer diversos y variables conjuntos de familias, no sólo la
heterosexual[184];
y (ii) no puede tenerse como un concepto definitivo pues como lo reconoció la
sentencia C-577 de 2011 es “(…) una materia que, (…) está sometida a una
constante evolución que no puede ser ignorada por el ordenamiento, de lo cual
fue consciente el propio constituyente al prever que, además del matrimonio, la familia puede constituirse por la
voluntad responsable de conformarla que, según se ha señalado, sirve de
fundamento a un amplio conjunto de modalidades familiares y no solo a la
surgida de la unión de hecho de parejas heterosexuales”[185].
De lo anterior se
sigue que “la voluntad responsable de
conformar una familia”[186]
no tiene como consecuencia exclusiva e inexorable a las uniones maritales de
hecho[187],
sino que de ésta posibilidad constitucional de conformar familia se puede
derivar la existencia de “un mecanismo
que les ofrezca a las parejas conformadas por personas del mismo sexo formalizar
su unión y decidir, autónomamente, darle la categoría correspondiente a un
vínculo jurídico”[188]. Dada la
vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales, las parejas
del mismo sexo tienen el derecho a celebrar el contrato de matrimonio, y es
deber del Estado y la sociedad proteger integralmente la familia.
Teniendo en cuenta lo
anterior, no
se puede dar una única lectura al
artículo 42 de la Carta, en la medida que, no es un texto cerrado y taxativo,
no contiene expresiones limitativas en torno a la forma de conformar familia,
tales como sólo, únicamente, exclusivamente, entre otros. Por consiguiente, es
posible concluir que existen diversas configuraciones de familias, pues ésta se
conforma de muchas formas, las cuales podrán ser reguladas por el legislador.
En este sentido, actualmente se reconocen varios posibles senderos para formar
una familia, a saber, matrimonio civil, matrimonios religiosos (los cuales
gozan de reconocimiento de efectos civiles de acuerdo a lo dispuesto en la normatividad
aplicable), unión marital de hecho, matrimonios ante agentes diplomáticos o
consulares (Ley 266 de 1938), matrimonio in
extremis (Art. 136 del Código Civil), matrimonio por poder (Art. 114 del
Código Civil), y en virtud de la sentencia C-577 se abrió la puerta a reconocer
a las parejas del mismo sexo la configuración de una familia mediante un
contrato de carácter marital, formal y solemne, el cual dadas sus
características y sus efectos, es definido en la Sentencia como matrimonio
civil.
Por lo anterior, el permitir la celebración de
matrimonios civiles (Art. 113 del Código Civil) entre las parejas del mismo
sexo es evidente, so pena de reproducir el déficit de protección existente. Lo
anterior, fundamentado en el texto del artículo 42 de la Constitución que
señala como una de las formas de conformar familia la voluntad responsable de [conformarla].
3. Derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica:
La Sentencia advierte a los Registradores del Estado Civil del país y a
aquellos que llegaren a hacer sus veces, de los efectos inter pares del fallo, así como ordenó adoptar medidas de difusión
con el propósito de superar el déficit de protección evidenciado en la
sentencia C-577 de 2011[189].
A pesar de lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 14 y
42 de la Constitución, y en seguimiento al
precedente establecido en la sentencia T-450A de 2013, considero que en este
caso particular, se debió impartir una orden a la Dirección Nacional del
Registro Civil, los Notarios, los Registradores Municipales del estado civil de
las personas, o en su defecto, los Alcaldes Municipales, funcionarios
consulares de la República de Colombia, y aquellos que tengan funciones de
registro decretadas por la Superintendencia de Notariado y Registro, con el
propósito de que éstos procedieran a inscribir, y de ser necesario
implementasen los cambios que se necesitaren con el fin de inscribir el
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en el libro o archivo del
registro del estado civil de matrimonios (Arts. 12 y 67 del Decreto Ley 1260),
las providencias que declaren la nulidad de matrimonio o de divorcio,
separación de cuerpos o de bienes (Art. 72 del Decreto Ley 1260), así como
extender las modificaciones que sean necesarias a los demás libros o archivos
del registro del estado civil que se requieran.
Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo
dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad
jurídica”[190], siendo uno de los atributos de la personalidad
jurídica el estado civil, el cual a su turno es un derecho fundamental autónomo
en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Carta[191].
En este sentido, el artículo 42 de la Constitución
establece que por ley se reglamentará lo relativo al estado civil de las
personas, y la normatividad vigente es el artículo 1 del Decreto 1260 de 1970
(“Decreto Ley 1260”), el cual establece que “el estado civil de una persona representa es su situación jurídica en
la familia y la sociedad”, que “determina
su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es
indivisible, indisponible e imprescriptible”.
De
acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1260, las fuentes del estado civil
que nutren el trámite que realiza el Estado colombiano al otorgar publicidad al
mismo, son actos como el matrimonio (art. 5 del Decreto Ley 1260), entre otros.
Por consiguiente, el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo que cumplan
las formalidades establecidas en la normatividad y la regulación aplicable,
deben ser inscritos en el competente registro civil, con el fin de que se
constituyan y se prueben las calidades civiles de dichas parejas.
4. Efectos de las sentencias proferidas por la
Corte Constitucional: Señala la Sentencia que, en algunos casos, la
Corte ha modulado los efectos de sus fallos para garantizar el derecho a la
igualdad, aplicando en la Sentencia la figura de efectos inter pares, en la medida que se trata de proteger casos de
personas que se encuentran en una situación igual o similar. Así mismo, la
Sentencia indica que la figura de efectos inter
comunis se debe aplicar en aquellos casos en los que se trate de una
comunidad jurídica determinada de la cual depende el ejercicio y goce de los
derechos fundamentales individuales.
No obstante, al
respecto, es necesario señalar que de conformidad con lo establecido en el
artículo 48.2 de la Ley 270 de 1996 y en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, los fallos de tutela tienen efectos para el caso en concreto o entre las
personas que intervienen directamente en el proceso. Sin embargo, la Corte en
sus diferentes pronunciamientos ha sostenido como guardiana de la integridad y
supremacía de la Constitución, que le es dado modular los efectos de sus
sentencias[192],
con el fin de proteger los derechos fundamentales y garantizar su plena
eficacia. Sobre el particular, la Corte ha definido los efectos inter comunis e inter pares, en los siguientes términos:
a. Efectos
inter comunis. La declaratoria de efectos inter comunis, permite garantizar la protección de derechos
fundamentales de quienes no han acudido directamente a la tutela, siempre que
se encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de dicho
mecanismo, y cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta,
de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de
aquellos no tutelantes[193].
En este sentido, la sentencia SU-1023 de 2001 evidenció que la decisión de
extender sus fallos a personas que no habían acudido a la acción de tutela, obedecía
a las siguientes razones: (i) evitar que la protección del derecho de uno o
algunos de los miembros del grupo afectara los derechos de otros; (ii) asegurar
el goce efectivo de los derechos de una misma comunidad; (iii) responder al
contexto dentro del cual se inscribe cada proceso; y (iv) garantizar el derecho
a acceder a la justicia que comprende la tutela judicial efectiva.
b. Efectos
inter pares. La Corte también ha modulado los efectos de sus
sentencias de tutela cuando aplica la excepción de inconstitucionalidad, y
decide en esos casos que los efectos podrían extenderse respecto de todos los
casos semejantes, es decir inter pares,
cuando se presenten de manera concurrente las siguientes condiciones[194]:
(i) Que la
excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma
inferior con la Constitución, de la cual surja una violación, no sólo palmaria,
sino inmediata y directa de una norma constitucional específica;
(ii) Que la
norma constitucional violada, según la interpretación sentada por la Corte
Constitucional, defina de manera clara la regla jurídica que debe ser aplicada;
(iii) Que la
inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario
sopesar los hechos particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad
no dependa de tales hechos;
(iv) Que la
norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha
sido investida por la Constitución de una responsabilidad especial, como es el
caso de la acción de tutela y la protección efectiva de los derechos
fundamentales; y
(v) Que la
decisión haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de su
función de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella.
En el caso particular y teniendo en cuenta las posiciones
jurisprudenciales mencionadas, considero que la Corte hubiera podido dar
efectos inter comunis a la sentencia,
por cuanto se observan los siguientes requisitos[195]: (i)
la protección de los derechos fundamentales de los peticionarios atentaría o
podría amenazar con atentar los derechos fundamentales de los no tutelantes; y
(ii) con la adopción del fallo se cumplen fines constitucionales relevantes,
tales como, el goce efectivo de los derechos de la comunidad, la igualdad en
personas que se encuentran en la misma situación fáctica y el acceso a la
tutela judicial efectiva.
Con el debido respeto,
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA
SENTENCIA SU214/16
SOBRE EL
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO ALBERTO
ROJAS RÍOS
MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Vulneración del artículo 42 de la Constitución
Política (Salvamento de voto)
La corte
constitucional ha traicionado al constituyente en esta sentencia que vulnera
claramente el artículo 42 de la carta fundamental y el principio democrático. La Corte Constitucional se ha convertido en un
nuevo legislador ante la mirada impotente de millones de ciudadanos que
diariamente se preguntan qué derecho tienen solo 9 personas para cambiar el
futuro de millones de ciudadanos. Poco dista este modelo judicial autoritario
del despotismo ilustrado del siglo XVIII, en el cual el absolutismo era
disfrazado por los monarcas mediante la manipulación de las ideas de la
ilustración. El desconocimiento de la voluntad de las mayorías, presumiendo que
éstas quieren vulnerar los derechos de las minorías, no es más que la
consagración moderna del "Todo
para el pueblo, pero sin el pueblo" que se utilizó para frenar el avance
de la democracia en Europa, y que hoy se disfraza de complejas teorías neo
constitucionalistas.
PRINCIPIO DEMOCRÁTICO-Vulneración al aprobarse el matrimonio entre parejas del
mismo sexo por parte de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)
El Estado de
Derecho se encuentra concebido como un modelo de Estado que permite la
participación de todos los ciudadanos dentro de las decisiones de interés
nacional. Su punto de gestación aparece en el seno de la voluntad popular como
expresión que busca una organización social para el desarrollo de la vida
pública, lo cual conlleva a que un conglomerado de personas con intereses
comunes se reúnan para sentar y definir las bases que habrán de constituir la
organización política, jurídica y económica de la sociedad. A través de este
principio, la soberanía popular se convierte en la piedra angular sobre la cual
se construye el Estado de Derecho y, por ende, el Estado Social de Derecho.
Dentro de esta construcción se han desarrollado mecanismos organizacionales que
permiten a los ciudadanos elegir, a través de sufragio popular, a
representantes que serán quienes expongan y defiendan los intereses contenidos
en cada sub-grupo social, sector ideológico, así como diversos intereses y
pensamientos que integran todo el conglomerado social. Asimismo, la concepción
democrática del Estado permite a todos los ciudadanos acceder al poder público
y a la función pública, para con ello tener una alternancia en el poder y
evitar la petrificación de regímenes políticos.
PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES-Aplicación (Salvamento de voto)
La
Constitución Política de 1991 contempla el principio de separación de poderes
como la plataforma sobre la cual se construye la delimitación de las
competencias de las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, para de esta forma
evitar la concentración de poder y procurar especializar institucionalmente el
cumplimiento de los fines del Estado. Estas tres ramas del poder público se
desenvuelven en un plano funcional dentro del cual se hace necesaria la
interacción y control mutuo entre los mismos, con la finalidad de ofrecer un
trabajo coordinado a la sociedad, y de esta forma evitar que estos poderes
choquen y se obstruyan en el desempeño de sus funciones.
INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL MATRIMONIO-Decisión expresa del Constituyente de conferir
al Congreso competencia para regulación (Salvamento de voto)
El escenario natural y propicio para la
discusión deliberativa siempre será el Congreso de la República, donde hay un
sustrato de representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos
grupos que conforman nuestra sociedad. En este punto es importante traer a
colación la posición de NINO, las
cuales respaldan otros autores, según la cual en una sociedad pluralista como
la actual, la única forma de lograr consensos aceptables es la discusión
pública que se lleva en el Parlamento. En estos términos, es la participación
de los afectados en la deliberación colectiva y en la toma de decisiones, así
como la aplicación de la regla de la mayoría, la que permite garantizar que
éstas sean razonables y acordes con el querer mayoritario.
REFORMA DE
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA-No es a través de sentencias de la Corte
Constitucional por cuanto evaden los debates parlamentarios y los controles
judiciales y políticos (Salvamento de voto)
REFORMA DE
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Corte Constitucional reformó artículo 42 de la
Constitución Política, al dictar sentencia sobre matrimonio entre parejas del
mismo sexo (Salvamento de voto)
El artículo
42 de la Constitución Política de 1991 establece que el matrimonio “se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”. Por esta razón, la inclusión de parejas del mismo sexo desconoce
claramente la voluntad del Constituyente y solamente podría permitirse con una
reforma a la Carta Fundamental. El artículo 374
Superior es claro en señalar que la Constitución Política sólo podrá ser
reformada por el Congreso, por una Asamblea Nacional Constituyente o por el
Pueblo. Entre los procesos de reforma constitucional se encuentra la
posibilidad que tiene el Gobierno de presentar actos legislativos o leyes que
introducen modificaciones al texto superior, los cuales son materia de análisis
y aprobación por parte de la Corte Constitucional a través del control
abstracto de constitucionalidad.
MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-La mayoría
de países que han aceptado el matrimonio igualitario lo han hecho a través de
reformas legislativas para respetar la voluntad popular (Salvamento de voto)
La
experiencia internacional en materia de reconocimiento legal de parejas del
mismo sexo, muestra que existe una tendencia por parte de los Estados en
desarrollar debates parlamentarios como escenario constitucional idóneo para
imprimir legitimidad democrática a las diferentes figuras jurídicas con este
propósito. Sin embargo, en Colombia, la Corte pretende suplantar las grandes
discusiones del Constituyente para forzar la introducción de reformas
constitucionales que satisfacen intereses de sectores que tienen propósitos
particulares. Casi todos los Estados que han reconocido figuras legales para la
formalización de parejas del mismo sexo han partido de un proceso de
deliberación y confrontación constitucional a través de sus Congresos o
Parlamentos. En el caso concreto de aquellos que han reconocido la aplicación
del matrimonio civil sobre dichas parejas, hasta antes de la expedición de la
sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, sólo 5 Estados de 22 habían
realizado un reconocimiento a través de su tribunal constitucional, los demás
lo hicieron mediante leyes emitidas por el legislador.
MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-No existe de
manera clara y expresa en el derecho internacional una disposición, norma,
convención o pronunciamiento judicial que obligue a los Estados a extender en
sus regulaciones los efectos del matrimonio igualitario (Salvamento de voto)
En el marco
internacional de protección de los derechos humanos, si bien es cierto que se
ha reconocido el derecho que tienen las parejas del mismo sexo de contar con
figuras jurídicas que les permitan tener un reconocimiento legal, no es menos
cierto que el matrimonio civil no ha sido aceptado como la única figura que
pueda satisfacer las pretensiones de dichas parejas, sino que también se han
reconocido mecanismos distintos que son considerados adecuados para ello. En
los instrumentos internacionales analizados, entre otros, se hace referencia a
que sólo dos personas de distinto sexo biológico pueden contraer matrimonio.
Por esta razón, no existe de manera clara y expresa en el derecho internacional
una disposición, norma, convención o pronunciamiento judicial que obligue a los
Estados a extender en sus regulaciones los efectos del matrimonio a parejas del
mismo sexo, pues se considera un tema de competencia de los legisladores
nacionales.
MATRIMONIO
CIVIL-Requisitos
(Salvamento de voto)
El
nacimiento a la vida jurídica del contrato de matrimonio civil se encuentra
atado al cumplimiento de unos requisitos de existencia y validez. Según lo
expone la doctrina, los elementos de existencia son los siguientes: (i)
diferencia de sexos; (ii) consentimiento de los contrayentes; y (iii) presencia
de la autoridad. Por su parte, los elementos de validez se clasifican en: (i)
consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes; (ii) capacidad de las
partes; y (iii) cumplimiento de las formalidades legales.
MATRIMONIO
CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Contrato inexistente por cuanto uno de
los requisitos es diferencia de sexos entre los contrayentes (Salvamento de
voto)
La reforma a
uno de los elementos esenciales del contrato de matrimonio civil, como es la
calidad de sexo opuesto entre los contrayentes, genera inevitablemente una
alteración en los demás requisitos para el nacimiento a la vida jurídica del
matrimonio civil. En este sentido, es necesario precisar que al encontrarse
viciado este elemento, la constitución y el perfeccionamiento de este contrato
no pueden desplegar efectos jurídicos.
DEFICIT DE PROTECCIÓN QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Sentencia C-577/11
nunca realizó un reconocimiento expreso o tácito sobre la aplicación del
matrimonio civil para materializar el vínculo formal y solemne reconocido sobre
parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)
La Sentencia
C-577 de 2011 nunca realizó un reconocimiento expreso o tácito sobre la
aplicación del matrimonio civil para materializar el vínculo formal y solemne
reconocido sobre parejas del mismo sexo. Sobre el particular, cabe precisar que
del fallo se desprende que el matrimonio civil es una figura limitada por el
Constituyente a las parejas heterosexuales, pero que, a raíz de la decisión de
la Corte Constitucional y de la expiración del plazo otorgado al Congreso, nace
a la vida jurídica un contrato solemne especial celebrado entre una pareja
homosexual, el cual goza de una especial protección constitucional, en la
medida que constituye una nueva forma de dar origen a la familia, vínculo del
cual surgen para sus integrantes, iguales derechos, deberes y obligaciones, no
sólo entre ellos, sino también frente a la sociedad y el Estado. Como
consecuencia de ello, dicho contrato solemne no sólo modificaba el estado
civil, sino que, al ser un vínculo jurídico que conformaba un nuevo núcleo
familiar, era de orden público e implicaba el surgimiento de una serie de
derechos y deberes de los contratantes. De esta manera, reconocer esta
modalidad contractual para parejas del mismo sexo no representa una vulneración
a sus derechos fundamentales, más aún cuando las
experiencias en derecho comparado demuestran que los diferentes Estados que han
reconocido formalmente este tipo de uniones, han optado por diversas
modalidades que no siempre se circunscriben exactamente en la definición de
matrimonio civil.
MATRIMONIO
CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Alteración forzada de la figura
jurídica del matrimonio civil y la violación al precedente de la Corte Suprema
de Justicia (Salvamento de voto)
Aún después de la
expedición de la Sentencia C-577 de 2011, la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia continuó reconociendo la institución del matrimonio civil como una
figura jurídica que involucra un acuerdo de voluntades entre un hombre y una
mujer, sin posibilidad de aceptar otra calidad de contrayentes, pues ello
significaría modificar uno de los elementos esenciales de este contrato.
UNIONES
CIVILES PARA PAREJAS DEL MISMO SEXO A TRAVÉS DE UN VINCULO SOLEMNE DISTINTO AL
MATRIMONIO-Constitucional (Salvamento de voto)
Referencia.:
Sentencia SU-214 de 2016.
Problema jurídico planteado: posibilidad de que
las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio
Motivo del salvamento: la decisión desconoce
claramente el concepto de familia, el artículo 42 de la Constitución y la
competencia del Congreso de la República
Salvo el voto en la ponencia del
Magistrado Alberto Rojas Ríos, la cual acoge la mayoría de la Sala Plena de
esta Corporación, pues considero que a través de ella la Corte Constitucional
usurpó las competencias del legislador, violó la Carta Fundamental y desconoció
claramente el concepto de familia con el objeto de imponer una ideología
ultraliberal que va en contra de la opinión de la mayoría de los colombianos:
1. LA CORTE CONSTITUCIONAL HA TRAICIONADO AL CONSTITUYENTE EN ESTA SENTENCIA
QUE VULNERA CLARAMENTE EL ARTÍCULO 42 DE LA CARTA FUNDAMENTAL Y EL PRINCIPIO
DEMOCRÁTICO
La Corte ha traicionado al Constituyente,
aprobando temas como el aborto, la eutanasia, la dosis personal, el alquiler de
vientres, la adopción y ahora el matrimonio de parejas del mismo sexo, a
sabiendas que no serán aceptados en el Congreso de la República porque son
rechazados por la mayoría de los colombianos. Tal como denunciaba el Magistrado
Scalia en su salvamento de voto frente a la sentencia que aprobó el matrimonio
homosexual en los Estados Unidos: “Esta
decisión constitucional, emitida por un Tribunal de 9 personas, no elegido
popularmente, y acompañada (como sucede hoy en día) de una extravagante
alabanza de la libertad, roba al Pueblo la más importante de las libertades
lograda en la Declaración de Independencia y ganada en la Revolución de 1776:
la libertad de gobernarse a sí mismo”.
Independientemente de la presentación académica
o de la escenografía mediática que se atribuya a una decisión, lo único que la
separa de la arbitrariedad es el respeto de la Constitución y de la voluntad
popular. Una democracia en la cual no se tiene en cuenta la opinión de los
ciudadanos para adoptar sus propias determinaciones, no es más que una tiranía
adornada por los encajes de una aristocracia seudo intelectual que considera
que los ciudadanos son incapaces de gobernarse a sí mismos.
La Corte Constitucional se ha convertido en un
nuevo legislador ante la mirada impotente de millones de ciudadanos que
diariamente se preguntan qué derecho tienen solo 9 personas para cambiar el
futuro de millones de ciudadanos. Poco dista este modelo judicial autoritario
del despotismo ilustrado del siglo XVIII, en el cual el absolutismo era
disfrazado por los monarcas mediante la manipulación de las ideas de la
ilustración.
El desconocimiento de la voluntad de las
mayorías, presumiendo que éstas quieren vulnerar los derechos de las minorías,
no es más que la consagración moderna del "Todo
para el pueblo, pero sin el pueblo" que se utilizó para
frenar el avance de la democracia en Europa, y que hoy se disfraza de complejas
teorías neo constitucionalistas.
2. LA SENTENCIA SU – 214 de 2016 VIOLA GRAVEMENTE EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO.
2.1. Los colombianos deben saber que el activismo
judicial está remplazando la voluntad de millones de personas por la de un
grupo de magistrados que se han convertido en supralegisladores que busca
tergiversar el sentido de la democracia para justificar la imposición de sus
intereses, por ello no quieren que los temas trascendentales de la sociedad
sean debatidos por el Congreso de la República.
2.2. El Estado de Derecho se encuentra concebido
como un modelo de Estado que permite la participación de todos los ciudadanos
dentro de las decisiones de interés nacional. Su punto de gestación aparece en
el seno de la voluntad popular como expresión que busca una organización social
para el desarrollo de la vida pública, lo cual conlleva a que un conglomerado
de personas con intereses comunes se reúnan para sentar y definir las bases que
habrán de constituir la organización política, jurídica y económica de la
sociedad.
2.3. A través de este principio, la soberanía
popular se convierte en la piedra angular sobre la cual se construye el Estado
de Derecho y, por ende, el Estado Social de Derecho. Dentro de esta
construcción se han desarrollado mecanismos organizacionales que permiten a los
ciudadanos elegir, a través de sufragio popular, a representantes que serán
quienes expongan y defiendan los intereses contenidos en cada sub-grupo social,
sector ideológico, así como diversos intereses y pensamientos que integran todo
el conglomerado social. Asimismo, la concepción democrática del Estado permite
a todos los ciudadanos acceder al poder público y a la función pública, para
con ello tener una alternancia en el poder y evitar la petrificación de
regímenes políticos.
2.4. La Constitución Política de 1991 contempla el
principio de separación de poderes como la plataforma sobre la cual se
construye la delimitación de las competencias de las ramas ejecutiva,
legislativa y judicial, para de esta forma evitar la concentración de poder y
procurar especializar institucionalmente el cumplimiento de los fines del
Estado. Estas tres ramas del poder público se desenvuelven en un plano
funcional dentro del cual se hace necesaria la interacción y control mutuo
entre los mismos, con la finalidad de ofrecer un trabajo coordinado a la
sociedad, y de esta forma evitar que estos poderes choquen y se obstruyan en el
desempeño de sus funciones[196].
2.5. Ahora bien, el ilustre constitucionalista
italiano Luigi Ferrajoli sostiene que los derechos humanos son límites a los
poderes de las mayorías parlamentarias, aún si sus decisiones se encuentran ratificadas
por vía plebiscitaria. Este fue el principal argumento que sirvió de sustento
para la decisión de la cual me aparto, sin embargo, la Sala procedió a realizar
una aplicación errática del mismo, pues no se tuvo en cuenta que: (i) el matrimonio no es un derecho
humano, pues no es un elemento inherente al individuo sin el cual no es posible
llevar una vida en condiciones dignas; (ii)
existen otras alternativas de formalización legal que son aceptadas por
tribunales internacionales y que amparan los derechos de la comunidad LGTBI y
las mayorías; y (iii) el doctrinante
italiano nunca ha propuesto invertir el poder público de manera restrictiva a
favor de las minorías, sino que justamente ha abogado por un equilibrio de
poderes.
2.6. Así las cosas, el escenario natural y propicio
para la discusión deliberativa siempre será el Congreso de la República, donde
hay un sustrato de representación democrática, pues allí tienen asiento los
distintos grupos que conforman nuestra sociedad. En este punto es importante traer
a colación la posición de NINO[197], las cuales respaldan otros autores[198],
según la cual en una sociedad pluralista como la actual, la única forma de
lograr consensos aceptables es la discusión pública que se lleva en el
Parlamento. En estos términos, es la participación de los afectados en la
deliberación colectiva y en la toma de decisiones, así como la aplicación de la
regla de la mayoría, la que permite garantizar que éstas sean razonables y
acordes con el querer mayoritario.
2.7. En este mismo sentido, Jeremy Waldron[199]
considera que cuando la comunidad política está dividida acerca de cuáles son
los derechos de los que son titulares los individuos, cómo hay que
interpretarlos y cómo deben conciliarse sus exigencias contrapuestas, es
inevitable que esa comunidad recurra a algún procedimiento para zanjar los
efectos prácticos de esa controversia. El procedimiento más recomendable desde
el punto de vista de una teoría liberal que propugne los valores de la
autonomía y la igualdad de las personas, es el procedimiento democrático, en
cabeza del Parlamento. Un procedimiento en el que todos los ciudadanos
participan con su voz y con su voto, bien directamente, bien a través de
representantes, y en el que se decide por mayoría.
2.8. En la Sentencia C-577 de 2011 esta Corporación
reconoció que existía un déficit de protección sobre las parejas del mismo
sexo, pero igualmente admitió las bondades que la regulación de esta materia se
regulara a través de la ley, motivo por el cual, esta Corte, dentro de sus
facultades constitucionales, emitió un exhorto al Congreso de la República en
busca de una reglamentación en la materia, pero sin desconocer el principio de
separación de poderes y las funciones propias de esa rama.
3. EL ACTIVISMO PREFIERE LAS REFORMAS EXPRÉS A LA CARTA FUNDAMENTAL EN LA
CORTE CONSTITUCIONAL QUE EL DEBATE CIUDADANO EN EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
3.1. El artículo 42 de la Constitución Política de
1991 establece que el matrimonio “se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”. Por esta razón, la inclusión de parejas del mismo sexo
desconoce claramente la voluntad del Constituyente y solamente podría
permitirse con una reforma a la Carta Fundamental.
3.2. El artículo 374 Superior es claro en señalar que
la Constitución Política sólo podrá ser reformada por el Congreso, por una
Asamblea Nacional Constituyente o por el Pueblo. Entre los procesos de reforma
constitucional se encuentra la posibilidad que tiene el Gobierno de presentar
actos legislativos o leyes que introducen modificaciones al texto superior, los
cuales son materia de análisis y aprobación por parte de la Corte
Constitucional a través del control abstracto de constitucionalidad.
3.3. Lo anterior quiere decir que esta Corporación
tiene participación dentro de los procesos de reforma constitucional, pero la
misma se presenta en virtud de un procedimiento de control que recae sobre
iniciativas adelantadas por las otras ramas del poder público. De esta manera,
la función de la Corte Constitucional se limita a desplegar un análisis sobre
la adecuación y coherencia que tenga la medida legislativa frente al texto
superior, no como impulsador y determinador de este tipo de reformas.
3.4. Así las cosas, es preciso señalar que para
reformar o modificar la Carta Constitucional se tienen que reunir una serie de
requisitos que deben canalizarse a través de ciertos procedimientos señalados
por la ley. No obstante, ahora se utilizan sentencias de la Corte Constitucional
como ésta para lograr “reformas exprés” que evaden los debates parlamentarios y
los controles judiciales y políticos, desconociendo completamente los valores
de la sociedad colombiana.
3.5. Si bien es cierto que los procesos de
constitucionalización del derecho han dado lugar a la intervención de la Corte
Constitucional en asuntos que son propios de la órbita del legislador, no es
menos cierto que estos procesos se han dado sobre puntos que implican el
desarrollo de figuras jurídicas cuya falta de regulación generaría una
incertidumbre en el sistema legal, un afectación grave de derechos humanos y
una congestión en el aparato judicial. Es decir, que del examen conjunto de los
derechos fundamentales en amenaza se desprende la necesidad que esta Corporación
intervenga para proteger la integridad del ordenamiento y evitar la
consolidación de perjuicios irremediables para las personas.
3.6. De lo descrito, puede mencionarse la intervención
que ha tenido esta Corporación frente a la omisión que hasta ahora ha tenido el
legislador en su deber de expedir el Estatuto del Trabajo, que se encuentra
consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política. Al respecto, cabe
mencionar que esta materia abarca un conjunto de bienes jurídicos fundamentales
demasiado amplio para ser prescindido por esta Corte, de manera que su grado de
envergadura e importancia justifican la abrogación excepcional de competencias
ante la omisión del órgano legislativo.
3.7. Otro aspecto que puede resaltarse sobre
intervenciones excepcionales y esenciales por parte de esta Corte en órbitas
que exceden su competencia, puede observarse en la aplicación del principio de
precaución constitucional en materia ambiental para la protección al derecho a
la salud. Sobre el particular, en la sentencia SU-1077 de 2012, donde la falta
de regulación legislativa en relación con la instalación y montaje de antenas
de telefonía móvil, así como la falta de certeza científica sobre el impacto de
las ondas electromagnéticas de las antenas, dio lugar a la aplicación del
principio de precaución constitucional para protección al derecho a la salud de
una menor con marcapasos.
3.8. Así también podrían citarse otros casos donde, al
igual que los anteriores, el grado de amenaza o afectación que sufren garantías
fundamentales constitucionalmente protegidas no puede ser descartado por esta
Corte, pues de lo contrario se generaría un desconcierto en el ordenamiento
jurídico y podrían consolidarse perjuicios irremediables sobre personas
especialmente protegidas. De esta manera, es necesario advertir que el respeto
de las mayorías por los derechos de las minorías no implica un cambio o
transformación sustancial en el modelo democrático, sino que, precisamente, su
evolución consiste en encontrar un punto de equilibrio que permita la interacción
coordinada de los mismos, como lo es la abrogación excepcional de competencias
legislativas de un tribunal constitucional con el fin de salvaguardar la
integridad del ordenamiento y proteger bienes fundamentales gravemente
afectados.
3.9. En este orden de ideas, la intervención de la
Corte Constitucional en un asunto como el reconocimiento del matrimonio civil
sobre parejas del mismo sexo constituye una abrogación de competencias forzada,
pues cabe resaltar que el matrimonio no puede considerarse como un derecho
fundamental, toda vez que de aceptar ésta idea se llegaría a la conclusión que
las personas que nunca han contraído matrimonio viven en una condición de
indignidad y por ende deberán ser sujetos de especial protección
constitucional. Además, también sería aceptar que el Estado debe propender por
que los ciudadanos salgan de esta condición de soltería y avancen hacía un
estado digno consolidado en el matrimonio civil.
3.10. No obstante lo
anterior, la ponencia de la cual me aparto consideró la necesidad que esta
Corte abrogara competencias impropias e introdujera una reforma constitucional,
sin advertir que no existe una urgencia manifiesta ni amenaza de perjuicio
irremediable para las parejas homosexuales, pues no se encuentran razones
lógicas para considerar que la falta de matrimonio civil configura un estado de
indignidad, amenaza a la vida, a la integridad física o a la salud de estas
personas.
4. LA MAYORÍA DE LOS PAÍSES QUE HAN ACEPTADO EL MATRIMONIO DE PAREJAS DEL
MISMO SEXO LO HAN HECHO A TRAVÉS DE REFORMAS LEGISLATIVAS PARA RESPETAR LA
VOLUNTAD POPULAR.
4.1. La experiencia internacional en materia de
reconocimiento legal de parejas del mismo sexo, muestra que existe una
tendencia por parte de los Estados en desarrollar debates parlamentarios como
escenario constitucional idóneo para imprimir legitimidad democrática a las
diferentes figuras jurídicas con este propósito. Sin embargo, en Colombia, la
Corte pretende suplantar las grandes discusiones del Constituyente para forzar
la introducción de reformas constitucionales que satisfacen intereses de
sectores que tienen propósitos particulares.
4.2. Casi todos los Estados que han reconocido
figuras legales para la formalización de parejas del mismo sexo han partido de
un proceso de deliberación y confrontación constitucional a través de sus
Congresos o Parlamentos. En el caso concreto de aquellos que han reconocido la
aplicación del matrimonio civil sobre dichas parejas, hasta antes de la
expedición de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, sólo 5
Estados de 22 habían realizado un reconocimiento a través de su tribunal
constitucional, los demás lo hicieron mediante leyes emitidas por el
legislador.
4.3. Antes de expedirse la sentencia SU–214 de 2016,
materia de este salvamento de voto, existían 22 Estados que habían reconocido
la aplicación del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Entre ellos,
únicamente Estados Unidos, Canadá, Sudáfrica, México y Brasil habían
desconocido la tendencia internacional y habían procedido a realizar dicho reconocimiento
a través de decisiones judiciales emitidas desde sus tribunales
constitucionales.
4.4. Contrario a lo anterior, los 17 Estados
restantes que reconocieron la aplicación del matrimonio civil para parejas del
mismo sexo adelantaron debates parlamentarios que dieron como resultado una
decisión democráticamente efectiva y constitucionalmente legítima. Entre ellos
se encuentran: Inglaterra, Francia, Holanda, Suecia, Dinamarca, España,
Noruega, Gales, Irlanda, Bélgica, Escocia, Luxemburgo, Portugal, Finlandia,
Islandia, Argentina, Uruguay y Eslovenia.
4.5. A partir de lo descrito es posible advertir que
democracias fuertemente consolidadas y con dignos niveles de garantías en
materia de protección a los derechos humanos, como los son: Dinamarca, Suecia,
Noruega, Islandia, entre otros, reconocieron que la introducción de esta figura
constituye un objeto de interés ciudadano cuya aceptación debe ratificarse en
el escenario constitucional idóneo para estos efectos, es decir, el Congreso o
el Parlamento.
4.6. Ahora bien, en el marco internacional de
protección de los derechos humanos, si bien es cierto que se ha reconocido el
derecho que tienen las parejas del mismo sexo de contar con figuras jurídicas
que les permitan tener un reconocimiento legal, no es menos cierto que el
matrimonio civil no ha sido aceptado como la única figura que pueda satisfacer
las pretensiones de dichas parejas, sino que también se han reconocido
mecanismos distintos que son considerados adecuados para ello.
4.7. En este orden de ideas, la Convención
Interamericana de Derechos Humanos reconoce en su artículo 17 el derecho “del hombre y la mujer a contraer matrimonio
y a fundar una familia”. Sin embargo, en relación con las parejas del mismo
sexo, el marco regional no contiene norma alguna que indique el derecho al
matrimonio civil de las mimas, así como tampoco se ha dado pronunciamiento
alguno por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en ese sentido.
Por esta razón, no existe obligación o deber para los Estados Partes en aplicar
estrictamente esta figura como mecanismos para formalizar dichas uniones.
4.8. De igual forma, al analizar el Convenio Europeo
de Derechos Humanos, se advierte que el artículo 12 deja claro que son los
Estados quienes tienen libertad de regular, mediante sus leyes nacionales, lo
atinente al matrimonio civil. Por esta razón, en los casos relacionados con
parejas del mismo sexo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dejado muy
claro que a pesar del derecho que tienen éstas parejas de acceder a una figura
jurídica que les otorgue reconocimiento legal, la definición de la misma
corresponde determinarla a cada Estado en el marco de su soberanía.
4.9. En ese mismo sentido, es oportuno referirse a
lo establecido en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el cual, señala que en cuanto a matrimonio se refiere, existe el
derecho del hombre y de la mujer de contraerlo y de fundar una familiar, y que
son los Estados parte quienes deben regular lo necesario para asegurar la
igualdad de derechos y responsabilidades. Igualmente, la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, establece en su artículo 16 que “los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho,
sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y fundar una familia”.
4.10. De lo anterior, puede concluirse que en los
instrumentos internacionales analizados, entre otros, se hace referencia a que
sólo dos personas de distinto sexo biológico pueden contraer matrimonio. Por
esta razón, no existe de manera clara y expresa en el derecho internacional una
disposición, norma, convención o pronunciamiento judicial que obligue a los
Estados a extender en sus regulaciones los efectos del matrimonio a parejas del
mismo sexo, pues se considera un tema de competencia de los legisladores
nacionales.
5. CONSCIENTES DE LA DIFICULTAD DE LA APROBACIÓN DE DETERMINADOS TEMAS EN EL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA EL ACTIVISMO PRESIONA LAS REFORMAS EXPRÉS DE LA CARTA
POLÍTICA EN LA CORTE CONSTITUCIONAL.
5.1. La modificación de la figura del matrimonio va
a generar un funesto caos en el derecho de familia colombiano, pues de manera
irresponsable se piensa que se puede borrar de un plumazo una figura
centenaria, sin ajustarse aspectos esenciales de esa institución como: (i) sus contrayentes, (ii) su constitución y
perfeccionamiento, (iii) sus
requisitos, (iv) las nulidades
matrimoniales, (v) la disolución y
el divorcio, (vi) las obligaciones y
derechos, (vii) la filiación y (viii) la adopción, entre muchísimos
otros.
5.2. El contrato de matrimonio civil en Colombia es
una fiel adaptación de las traducciones que realizó Andrés Bello sobre el
Código Civil francés, que a su vez fue edificado sobre los conceptos del
derecho civil que traían las instituciones romanas. Por esta razón, el ordenamiento
nacional definía el matrimonio civil como el acuerdo libre de voluntades entre
un hombre y una mujer con el propósito de vivir juntos, de procrear y de
ayudarse mutuamente, siempre que este contrato se ajustara a las normas que
regulan la materia. Es decir, el matrimonio civil no es una figura jurídica
para definir relaciones sentimentales, sino una descripción fáctica que se
desprende de la relación entre hombre y mujer como unidad biológica
potencialmente reproductiva.
5.3. De esa manera, cabe precisar que la palabra
matrimonio se integra por las expresiones latinas “matris”, que significa: genitud de madre; y “munium”, que hace referencia a la carga u oficio que desempeña la
mujer en la relación, como se explicará más adelante. Por esta razón, al aplicar
este concepto a una relación entre dos hombres, claramente se observa que es
una interpretación absolutamente errada que no corresponde a los elementos
fácticos que describe la conformación gramatical y semántica de dicha palabra.
5.4. El nacimiento a la vida jurídica del contrato
de matrimonio civil se encuentra atado al cumplimiento de unos requisitos de
existencia y validez. Según lo expone la doctrina, los elementos de existencia
son los siguientes: (i) diferencia
de sexos; (ii) consentimiento de los
contrayentes; y (iii) presencia de
la autoridad. Por su parte, los elementos de validez se clasifican en: (i) consentimiento libre y espontáneo
de los contrayentes; (ii) capacidad
de las partes; y (iii) cumplimiento
de las formalidades legales[200].
5.5. De conformidad con los requisitos descritos, es
posible observar que su aplicación sobre las parejas del mismo sexo devendría
en un contrato inexistente. Uno de los elementos que adquiere relevancia
esencial para la formación de este contrato es la diferencia de sexos entre los
contrayentes, de manera que bautizar a las uniones homosexuales bajo esta
estructura jurídica claramente se convierte en una interpretación errónea e
incoherente con el ordenamiento y, por tanto, jurídicamente inexistente.
5.6. Así las cosas, la reforma a uno de los
elementos esenciales del contrato de matrimonio civil, como es la calidad de
sexo opuesto entre los contrayentes, genera inevitablemente una alteración en
los demás requisitos para el nacimiento a la vida jurídica del matrimonio civil.
En este sentido, es necesario precisar que al encontrarse viciado este
elemento, la constitución y el perfeccionamiento de este contrato no pueden
desplegar efectos jurídicos.
6. LA SENTENCIA
SU – 214 DE 2016 VIOLA
CLARAMENTE EL PRECEDENTE SENTADO EN SENTENCIA C-577 DE 2011.
La decisión de la cual me aparto en esta
ocasión claramente desconoce lo señalado en la sentencia C-577 de 2011, que
señaló que el matrimonio no puede celebrarse entre parejas del mismo sexo. El
exhorto realizado en ese fallo al Congreso de la República dio un término de
dos (2) años para desarrollar un marco legal sobre el tema, con la advertencia
que, en caso de no presentarse dicho acto, las parejas del mismo sexo podrían “acudir ante notario o juez competente a
formalizar y solemnizar su vínculo contractual”, lo cual claramente no
puede equipararse al matrimonio, por las siguientes razones:
6.1. En primer lugar, la Sentencia C-577 de 2011[201]
declaró la exequibilidad del artículo 113 del Código Civil, que dispone la
celebración del contrato del matrimonio entre un hombre y una mujer.
Expresamente, la providencia señaló que “de
conformidad con una interpretación literal del artículo 42 de la Carta, se
puede concluir que el Constituyente de 1991 le confirió un especial tratamiento
al matrimonio al preverlo en relación con las parejas heterosexuales, por lo
cual no se aprecia inconstitucionalidad en la mención que el artículo 113 del
Código Civil hace del hombre y la mujer, en cuanto autorizados para celebrar el
matrimonio, pues ello se aviene a las prescripciones superiores.”
En este sentido, la Corporación señaló que: “tratándose del matrimonio y de su requisito
de heterosexualidad, no hay oposición entre las exigencias del artículo 13
superior y el contenido del artículo 42 de la Carta, es inadmisible predicar la
existencia de una discriminación proveniente del segmento tachado de
inconstitucional, debiendo aclararse que si, dentro de la variedad de familias
constitucionalmente protegidas, la Carta brinda una especial protección a la
surgida del matrimonio celebrado entre heterosexuales, ello no significa
desprotección del resto de familias que también son institución básica y núcleo
fundamental de la sociedad, ni la existencia de un propósito discriminador, que
tampoco se encuentra en el artículo 113 del Código Civil”
En otras palabras, la Sentencia C-577 de 2011
consideró que no resulta contrario a los postulados constitucionales, la
reserva del contrato de matrimonio a las parejas heterosexuales, en la medida
en que es sólo algunas de las formas jurídicas en que el Constituyente protege
el núcleo familiar, y que ha estado ligado, incluso en el artículo 42 Superior,
a un negocio jurídico basado en la voluntad de un hombre y una mujer.
6.2. En segundo lugar, la Sala Plena de esta
Corporación fue clara en manifestar que a pesar de existir un déficit de
protección constitucional sobre las parejas del mismo sexo, la estipulación
contractual bajo la cual se habría de regular esta materia hacía parte de la
órbita del legislador. En este sentido, la sentencia expresó que: “el Congreso de la República conservará su
competencia legislativa sobre la materia, pues así lo impone la Constitución”. Lo
anterior fue producto de un análisis que buscaba, por un lado, garantizar el
principio democrático y el principio de separación de poderes, pero, por otro,
dar un plazo al Congreso para que creara herramientas que permitieran a las
parejas homosexuales disfrutar plenamente de su derecho de conformar una
familia, teniendo en consideración que el matrimonio es una figura propia de
las parejas heterosexuales.
6.3. En tercer lugar, la Sentencia C-577 de 2011
nunca realizó un reconocimiento expreso o tácito sobre la aplicación del
matrimonio civil para materializar el vínculo formal y solemne reconocido sobre
parejas del mismo sexo. Sobre el particular, cabe precisar que del fallo se
desprende que el matrimonio civil es una figura limitada por el Constituyente a
las parejas heterosexuales, pero que, a raíz de la decisión de la Corte
Constitucional y de la expiración del plazo otorgado al Congreso, nace a la
vida jurídica un contrato solemne especial celebrado entre una pareja
homosexual, el cual goza de una especial protección constitucional, en la
medida que constituye una nueva forma de dar origen a la familia, vínculo del cual
surgen para sus integrantes, iguales derechos, deberes y obligaciones, no sólo
entre ellos, sino también frente a la sociedad y el Estado[202].
Como consecuencia de ello, dicho contrato
solemne no sólo modificaba el estado civil, sino que, al ser un vínculo
jurídico que conformaba un nuevo núcleo familiar, era de orden público e
implicaba el surgimiento de una serie de derechos y deberes de los
contratantes. De esta manera, reconocer esta modalidad contractual para parejas
del mismo sexo no representa una vulneración a sus derechos fundamentales, más
aún cuando las experiencias en derecho comparado
demuestran que los diferentes Estados que han reconocido formalmente este tipo
de uniones, han optado por diversas modalidades que no siempre se circunscriben
exactamente en la definición de matrimonio civil.
Estos sistemas se encuentran
orientados a constituir un marco de igualdad donde las parejas del mismo sexo
puedan desarrollar su personalidad como una unidad constituida afectivamente y
reconocida formalmente ante la ley, con base a las cuales tuvo apoyo la Sala
Plena de esta Corte en sentencia C-577 de 2011 para considerar que mediante
mecanismos como el vínculo formal y solemne entre parejas del mismo sexo se les
brinda un status que las ubica como
una familia legalmente constituida.
7. LA SENTENCIA IMPLICA LA ALTERACIÓN FORZADA DE LA FIGURA JURÍDICA DEL
MATRIMONIO CIVIL Y LA VIOLACIÓN AL PRECEDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
7.1. Nunca me he opuesto al reconocimiento legal de
las uniones entre parejas del mismo sexo. Por el contrario, siempre he
considerado que debe otorgárseles un instrumento jurídico que permita la
protección de sus derechos fundamentales. No obstante, la naturaleza jurídica
del contrato de matrimonio y la definición que hace de éste el artículo 42 de
la Constitución impide que sea aplicable a estas uniones, por ello sólo el
Congreso podría admitirlo mediante una reforma de la Carta Fundamental y del
Código Civil. En este sentido, como señaló ante esta Corporación el Profesor
Robert P. George: “la modificación del
matrimonio para la inclusión de parejas del mismo sexo erosionaría sus
elementos esenciales convirtiéndolo en otra figura jurídica”.
7.2. El matrimonio civil es una institución milenaria
surgida en el seno de las civilizaciones antiguas, donde se celebraban ritos
solmenes con el propósito de formalizar la unión entre un hombre y una mujer,
para de esta forma desarrollar la procreación, conservar un linaje y adquirir
responsabilidades que permitieran obtener un estatus dentro de la comunidad.
Sociedades como los antiguos Aztecas, Chinos, Persas, Hebreos, Griegos y
Romanos constituyeron un sistema de procedimientos solmenes con el fin de
otorgar reconocimiento social al carácter biológico de la relación entre un
hombre y una mujer, puesto que ésta era la garantía de subsistencia del pueblo
y el sello que imprimía identidad a la comunidad.
7.3. En occidente, la piedra angular de la
construcción jurídica del matrimonio civil se encuentra en el derecho romano.
Al respecto, las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, dentro de su Ley 2 del
Título 2 de la Partida Cuarta, expone que la palabra “matrimonio” se deriva de las expresiones latinas “matris” y “munium”, que hacen referencia al trabajo que realiza la madre en su
esfuerzo por traer lo hijos al mundo y brindarles una formación. De igual
forma, las Partidas definen el matrimonio como el: “ayuntamiento de marido y de mujer hecho con tal intención de vivir
siempre en uno, y de no separarse, guardando lealmente cada uno de ellos al
otro, y no ayuntándose el varón a otra mujer, ni ella a otro varón, viviendo
reunidos ambos”.
7.4. La tradición del derecho romano sobre la
institución del matrimonio civil fue recogida por el Código Civil francés y por
las interpretaciones pandectistas y pos-pandectistas alemanas, que mantuvieron
vigente el concepto que ataba a dicha figura con la relación entre un hombre y
una mujer. Por esta razón, en construcciones jurídicas y traducciones
posteriores, como la realizada por Andrés Bello al Código Civil francés, se
adoptó el concepto original y natural del matrimonio en forma íntegra, sin
señalar anotaciones adicionales sobre el mismo.
7.5. Esa misma tradición civilista fue la plataforma
de construcción del ordenamiento jurídico colombiano, por esta razón, el artículo
113 del Código Civil señala que el matrimonio: “[e]s un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con
el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Bajo este
razonamiento, en la Sentencia C-577 de 2011, la Sala Plena de esta Corte
declaró exequible dicha norma, al explicar que el matrimonio: “está reservado constitucional y legalmente
para parejas heterosexuales”.
7.6. La Corte Suprema de Justicia de Colombia, al
interpretar el artículo 113 del Código Civil, también ha reconocido en su
jurisprudencia, de manera indiscutida, que uno de los elementos esenciales del
matrimonio civil es la unión de un hombre y una mujer. Cabe resaltar que antes
de la expedición de la Sentencia C-577 de 2011 se presentaron diversos
pronunciamientos que ratificaron esta postura, en los cuales explicó que: “desde la expedición del Código Civil de la
Unión el 26 de mayo de 1873, adoptado por la República mediante la Ley 57 de
1887, se reguló de manera amplia y precisa el matrimonio, entendido como un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, el cual una vez celebrado escapa a la
órbita de los contrayentes, debiéndose someter al imperio de la ley”[203].
7.7. En este orden de ideas, aún después de la
expedición de la Sentencia C-577 de 2011, la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia continuó reconociendo la institución del matrimonio civil como una
figura jurídica que involucra un acuerdo de voluntades entre un hombre y una
mujer, sin posibilidad de aceptar otra calidad de contrayentes, pues ello
significaría modificar uno de los elementos esenciales de este contrato. Sobre
el particular, la Sala de Casación Civil, al explicar la interpretación
civilista correcta de dicho fallo, sostuvo que:
“Acontece,
sin embargo, que cuando se hizo alusión al artículo 42 de la Carta Política,
concluyó que existía déficit de protección para las personas que querían
casarse, formar una familia siendo diferentes a la pareja heterosexual; así
surgió la orden constitucional de la sentencia C-577 de 2011, en el numeral 5°
que ordena a la jurisdicción ordinaria, citando juez competente, para que
formalice y solemnice el vínculo contractual análogo; interpretando el
Despacho, un contrato civil similar al matrimonio, en cuanto a la forma y
esencia, mas no a los sujetos…De manera que los contrayentes o terceros podrán
denominar el contrato civil con el nombre que a bien tengan, teniendo claro que
no es contrato de matrimonio, pero sí formalización y solemnización de la
pareja que pretende crear una familia, y asumir todas las consecuencias civiles
propias del matrimonio, según la pauta de la analogía”[204].
8. LA FÓRMULA DE UNIONES CIVILES REGISTRADAS PARA PAREJAS DEL MISMO SEXO A
TRAVÉS DE UN VÍNCULO SOLEMNE DISTINTO AL MATRIMONIO ERA CONSTITUCIONAL.
8.1. Como ponente inicial en este proceso presenté
un proyecto que se encontraba acorde con la Constitución y los tratados
internacionales, en el cual se reconoció que las parejas del mismo sexo tienen
derecho a formalizar su unión a través de un vínculo solemne, sistema que
tutela plenamente sus derechos y que se acoge en muchos países de Europa como
Italia, Alemania, Austria, Suiza, Hungría, República Checa y Croacia. Sin
embargo, este proyecto no fue acogido por la mayoría de la Sala, llegando a
inmiscuirse en un asunto de competencia exclusiva del Constituyente.
8.2. Como se explicó
anteriormente, el marco internacional de protección a los derechos humanos no
reconoce obligación o deber alguno por parte de los Estados en dar aplicación
al matrimonio civil como única figura que puede otorgar reconocimiento formal a
las parejas del mismo sexo. Antes bien, los diferentes instrumentos y
organismos internacionales han expresado que dichas parejas tienen derecho a
ser reconocidas ante la ley, pero que la figura jurídica a través de la cual se
materializará este acto y los efectos que desplegará se encuentran en la órbita
soberana de cada Estado.
8.3. Como previamente se señaló, existen diversos
modelos para
el reconocimiento formal de la unión de parejas del mismo sexo, que pueden ser
analizados por el órgano democrático: (i)
en Ecuador se reconoce que son uniones de hecho con los mismos efectos del
matrimonio civil a excepción de la adopción; (ii) en ciertos Estados se reconoció el matrimonio con todos sus
efectos; y (iii) en otros Estados se
denominan “uniones civiles” o “uniones registradas” con efectos limitados
respecto al matrimonio civil, como es el caso de Finlandia.
8.4. Así las cosas, al analizar los pronunciamientos
que sobre esta materia ha tenido la Corte Europea de Derechos Humanos, que ha
sido el órgano con mayores casos por decidir en torno a este asunto, se
advierte claramente que la jurisprudencia de éste tribunal ha señalado
enfáticamente que, aunque en el artículo 12 de la Convención Europea se hable
de hombre y mujer, son las leyes nacionales de cada Estado Parte las que deben
regular el ejercicio de este derecho, y por tanto, imponer los límites que
considere, sin que se restringa o se reduzca hasta el punto de afectar a su
propia esencia[205].
Al resolver el caso más emblemático que se dio en
el marco europeo sobre esta materia, el Tribunal explicó que: “el artículo 12 de la Convención no impone una
obligación al gobierno demandado de otorgar a una pareja del mismo sexo, como
la de los demandantes, el acceso al matrimonio”[206]. Igualmente, al analizar el caso Hämäläinen
v. Finlandia[207], sostuvo
que al Estado no le compete redefinir la institución
del matrimonio para toda la sociedad, lo cual fue ratificado por la Gran Cámara
de la Corte Europea de Derechos Humanos[208], que reiteró y consolidó la postura sostenida en el
caso Schalk y Kopf v.
Austria, según la cual, el Convenio Europeo de Derechos Humanos no impone a
los miembros del Consejo de Europa la obligación de reconocer el matrimonio
entre parejas del mismo sexo.
En el último caso sobre esta materia[209], el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos aseguró que: “las parejas del mismo sexo tienen un interés particular en
obtener la opción a una forma de unión civil o unión registrada, ya que sería
la más apropiada de las formas a través de la cual ellas puedieran tener sus
relaciones legalmente reconocidas y con ello garantizarían sus relaciones con
las debidas protecciones – en la forma de derechos relevantes en una
relación estable y comprometida (…). Más aun, la Corte ya ha sostenido que esas uniones civiles tienen un valor intrínsico para las personas que están en la misma posición que los peticionarios, independientemente de los efectos legales, sin importar qué tan extenso o qué tan restricto sea, producirían”.
8.5. De esa manera, diferentes Estados han reconocido las uniones civiles
registradas como mecanismos idóneos para el reconocimiento legal de uniones de
parejas del mismo sexo, sin necesidad de entrar a desnaturalizar los elementos
esenciales de la estructura jurídica del matrimonio civil. Entre estos Estados
pueden citarse: (i) Italia, registro civil por vínculos afectivos; (ii)
Alemania, unión
civil denominada “Eingetragene Lebenspartnerschaft”; (iii)
Austria, Ley de Parejas de Hecho; (iv)
República Checa, registro civil para parejas del mismo sexo; (v) Hungría, uniones civiles
registradas llamadas bejegyzett élettársi
kapcsolat bejegyzett élettársi kapcsolat; entre otros.
8.6. El razonamiento anterior también fue desarrollado por la Sala Plena de
esta Corporación en la Sentencia C-577 de 2011, donde expuso que la
experiencia en derecho internacional comparado frente a la aplicación del
matrimonio civil para parejas del mismo sexo muestra que existen diversas
alternativas para reconocer a las mismas su relación, sobre las cuales
corresponde al legislador deliberar y decidir cuál es aquella que regulará la
materia. Sobre el particular, la Sala expresó que:“De las precedentes
consideraciones, y en especial de los datos provenientes del derecho comparado,
se desprende que el legislador tiene un amplio abanico de alternativas para
regular lo concerniente a la institución contractual llamada a remediar el
déficit de protección de las parejas homosexuales y que, por lo mismo, no le
atañe a la Corte determinar cuál es esa específica institución, con qué alcance
debe ser diseñada y mucho menos valerse de la analogía para procurar unas
asimilaciones totales que anularían las competencias del Congreso de la
República y le restarían legitimidad a esta sentencia. Al legislador atañe,
entonces, determinar la manera como se pueda formalizar y solemnizar un vínculo
jurídico entre integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente quieran
recurrir a él y, por lo tanto, la Corte entiende que al órgano representativo
le está reservada la libertad para asignarle la denominación que estime
apropiada para ese vínculo, así como para definir su alcance, en el entendimiento
de que, más que el nombre, lo que interesa son las especificidades que
identifiquen los derechos y las obligaciones propias de dicha relación jurídica
y la manera como esta se formaliza y perfecciona”.
9. Las autoridades notariales y judiciales que se
abstuvieron de celebrar un matrimonio civil entre parejas del mismo sexo han
sido injustamente hostigadas por un sector de la opinión pública, pese a que
solamente cumplieron la Constitución y la ley. Concluyó que en Colombia no ser
“progresista” y compartir valores cristianos, católicos o de centro derecha se
está convirtiendo en una conducta criminalizada por sectores políticos y
judiciales muy poderosos, que persiguen infamemente a quienes se consideran
incómodos para esta campaña con el objeto de imponer su ideología ultraliberal
a cualquier costo.
Con fundamento en los anteriores argumentos me
aparto de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra,
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA SU214/16
CONCEPTO
CONSTITUCIONAL DE MATRIMONIO-Artículo 42 de la Constitución no deja espacio
al matrimonio entre parejas del mismo sexo
(Salvamento de voto)
Es tan contundente la definición constitucional del matrimonio establecida
en el artículo 42 de la Carta que ninguna interpretación evolutiva puede surtir
el efecto de extender su campo de aplicación a otras realidades que pueden
asemejársele por algunos aspectos. Sin embargo, la mayoría decidió optar por el
azaroso camino que, esquivando el texto superior, conduce a apartar lo inequívoco
para hacerle lugar así a ideologías o a tendencias en boga, revistiéndolas de
un carácter constitucional del que carecen.
CONCEPTO
CONSTITUCIONAL DE MATRIMONIO-Una familia puede
constituirse “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”,
según artículo 42 de la Constitución (Salvamento de voto)
DERECHO VIVIENTE Y
DERECHO VIGENTE-Inaplicación para matrimonio
entre parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)
Tratándose del matrimonio de parejas del mismo sexo, no hay derecho
viviente, ya que el derecho vivo está conformado por los significados que los
operadores jurídicos llamados a aplicar las leyes les van asignando a los
textos en el uso cotidiano hasta consolidar un entendimiento, de donde surge
que el derecho viviente no se conforma solo con la variación que pudiera tener
la comprensión de una institución jurídica en ámbitos distintos de aquellos a
los que el mismo Ordenamiento les ha conferido la competencia para interpretar
y aplicar el derecho a los casos concretos. Pero la situación se complica si se
tiene en cuenta que fuera de no haber derecho viviente, tampoco en el caso del
matrimonio entre personas del mismo sexo hay derecho vigente, puesto que la Constitución
liga el matrimonio a la unión solemne de hombre y mujer, siendo evidente,
adicionalmente, que la misma línea sigue el Código Civil.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-No hay ninguna disposición, ni constitucional ni
legal, que autorice el matrimonio de las parejas del mismo sexo (Salvamento de
voto)
SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Desconoció concepto
constitucional de matrimonio (Salvamento de voto)
SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Desconoció competencia del
Congreso para legislar sobre la materia, según C-577/11 (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-4.167.863 AC
Acciones de
Tutela formuladas por: (i) Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contra la Notaría Cuarta (4)
del Círculo de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii) Gustavo Trujillo Cortés, en
calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación
-Delegada para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil
Municipal de Bogotá D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii) William Alberto Castro
Franco, contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera
(3) de Bogotá D.C. (Exp. T-4.309.193); (iv) Fernando José Silva Pabón y Ricardo
Betancourt Romero, contra la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo Bogotá
D.C. (Exp. T-4.353.964); (v) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador
Judicial II de la Procuraduría General de la Nación -Delegada para Asuntos
Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá
D.C. (Exp. T-4.259.509); y (vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño contra
el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas (Exp. T-4.488.250).
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos
Previa manifestación del respeto que siempre he
mantenido por las decisiones de la Corte, presento a continuación las razones
que me apartan de lo resuelto mediante la Sentencia SU-214 de 2016, a través de
la cual la Corporación, al resolver sobre los casos planteados en seis
expedientes de tutela acumulados, unificó criterios y permitió la celebración
del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
Para presentar en orden las razones de mi
disentimiento, considero pertinente abordar, en primer término, las que tienen
que ver con la regulación constitucional y legal del matrimonio y, en segundo
lugar, aquellas referentes al alcance que en la sentencia de la que me aparto
se le dio a la Sentencia de constitucionalidad No. C-577 de 2011 que, como se
sabe, contiene una exhortación al Congreso de la República, para que, en el
lapso de dos (2) años, desarrollara un marco legal propicio a la superación del
déficit de protección que afectaba a las parejas del mismo sexo a causa de no
contar con un régimen legal que les permitiera solemnizar su unión.
Dado que los dos años transcurrieron sin que el órgano legislativo
produjera la regulación pedida, se cumplió la condición prevista en la misma
Sentencia C-577 de 2011, para que las mencionadas parejas pudieran "acudir
ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo
contractual", vínculo al cual, mediante la sentencia de unificación que
motiva este salvamento de voto, se le ha conferido la denominación de
matrimonio, equiparándolo al celebrado por parejas heterosexuales, esto es,
integradas por un hombre y una mujer.
1. El concepto
constitucional de matrimonio
Por más que la Sentencia C-577 de 2011 constituya el origen de la discusión
desatada acerca de la índole del vínculo contractual y solemne orientado a
solucionar el referido déficit de protección, no podía ser tomada como el
elemento central y preponderante de la argumentación para derivar de ella una
presunta inevitabilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, como si
se tratara de un paso absolutamente necesario para complementar una cadena de
derechos reconocidos por la vía jurisprudencial a la población LGBTI.
Dejando al margen otras consideraciones, interesa destacar ahora que la
centralidad que le fue conferida a la Sentencia C-577 de 2011 tiene una
consecuencia gravísima que consiste en el evidente desconocimiento de la
Constitución de 1991, punto inicial, ese sí insoslayable, de cualquier
determinación sobre la materia abordada en la decisión que por mayoría adoptó
la Corte. Y es que en el caso colombiano no basta señalar que el matrimonio
tiene relevancia constitucional, porque el Constituyente se ocupó de él y la
regulación superior de la materia no es, por lo tanto, un accidente o un dato
más, sino el principal soporte de las decisiones que tome el Congreso de la
República y, por supuesto, la Corte Constitucional, en cuanto guardiana de la
supremacía e integridad de la Carta, papel que no la convierte en legislador y,
desde luego, tampoco en Constituyente.
Basta, entonces, una aproximación, si se quiere desprevenida, al artículo
42 de la Constitución, para percatarse de que su redacción no deja espacio al
matrimonio entre parejas del mismo sexo, como que al referirse a una de las
formas de familia, textualmente indica que se constituye "por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio", con lo cual
vincula ese instituto a la pareja heterosexual, sin dejar resquicio alguno por
el que válidamente pudiera deslizarse alguna interpretación distinta de la que,
con total nitidez, surge del propio texto constitucional.
La elementalidad de las expresiones constitucionales y de la interpretación
que de ellas se deriva no puede ser opacada valiéndose de inconvenientes y
genéricos llamados a la dignidad humana o al libre desarrollo de la
personalidad, que solo tienen por resultado tornar complejo lo que es claro,
para extraer, en ejercicio posterior, conclusiones contrarias a lo
constitucionalmente preceptuado.
No cabe, entonces, predicar aquí la tan llevada y traída indeterminación de
los contenidos constitucionales, pues si bien los preceptos superiores pueden
ser de diversa densidad regulativa, precisamente, en lo que atañe al
matrimonio, es alto el grado de concreción que le imprimió el Constituyente al
tratamiento del tema, de tal modo que no procede oscurecer lo prístinamente
establecido, mediante la apelación a contenidos, esos sí amplísimos e
indeterminados, como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad
o la igualdad.
Es tan contundente la definición constitucional del matrimonio establecida
en el artículo 42 de la Carta que ninguna interpretación evolutiva puede surtir
el efecto de extender su campo de aplicación a otras realidades que pueden
asemejársele por algunos aspectos. Sin embargo, la mayoría decidió optar por el
azaroso camino que, esquivando el texto superior, conduce a apartar lo
inequívoco para hacerle lugar así a ideologías o a tendencias en boga,
revistiéndolas de un carácter constitucional del que carecen.
Si el artículo 42 de la Constitución y el concepto de matrimonio que allí
categóricamente se expresa aparecen en la Sentencia SU-214 de 2016, es apenas
de modo marginal y no con la importancia merecida por la simple circunstancia
de formar parte de la Carta. Habría sido deseable que la autorización del
matrimonio para las parejas del mismo sexo hubiese surgido de la interpretación
del artículo constitucional citado, pero habiendo sido descartado, la Corte se
entrega a proporcionar sucedáneos o a elaborar subterfugios para extraer una
conclusión que, por lo demás, anticipa en sus consideraciones sin intentar la
menor argumentación que convenza acerca de aquello que, desde el principio, es
presentado como evidente e insoslayable.
Así por ejemplo, descartando el concepto constitucional de matrimonio, se
dedicó la Corte a la tarea de proporcionar su propio significado, aludiendo
para ello al contexto cultural y a la relación de poder implicada en el
lenguaje, sometido a una evolución que la Corporación repasa a grandes trazos
para mostrar lo que se entendía por matrimonio en el antiguo Egipto, en Israel,
en Grecia, en Roma o durante la edad media y la reforma protestante hasta el
código civil napoleónico y algunas de las posteriores constituciones europeas
del siglo XIX y todo para indicar que el significado social y jurídico de la
palabra matrimonio ha evolucionado, evolución a la cual también ha asistido
Colombia, en donde actualmente el vocablo corresponde a una expresión que
define un derecho fundamental.
Olvida tal planteamiento el elemental detalle de que dentro de esa
evolución se inscribe la Constitución de 1991 que, para hablar en términos de
Dworkin, plasmó una concepción vigente en el momento de su elaboración y que
permanece de tal modo en la Carta, pues en ese aspecto el artículo 42 no ha
sido objeto de reforma. No basta, entonces, invocar la evolución ni la
variación en el contenido del lenguaje para tratar de justificar el
desconocimiento de la clara previsión constitucional, cuyo apartamiento tampoco
puede fundarse en el derecho viviente, dado que, en materia de matrimonio, la
aplicación práctica y el significado surgido de la experiencia y por ella
consolidado está ligado a la interpretación que del contrato matrimonial trae
el artículo 113 del Código Civil que no fue variado por la Constitución, como
por lo demás lo demuestra la negativa de algunos jueces y notarios a denominar
matrimonio al vínculo solemne autorizado por la Sentencia C-577 de 2011 como
medio para remediar el déficit de protección padecido por las parejas del mismo
sexo.
En otras palabras, tratándose del matrimonio de parejas del mismo sexo, no
hay derecho viviente, ya que el derecho vivo está conformado por los
significados que los operadores jurídicos llamados a aplicar las leyes les van
asignando a los textos en el uso cotidiano hasta consolidar un entendimiento,
de donde surge que el derecho viviente no se conforma solo con la variación que
pudiera tener la comprensión de una institución jurídica en ámbitos distintos
de aquellos a los que el mismo Ordenamiento les ha conferido la competencia
para interpretar y aplicar el derecho a los casos concretos.
Pero la situación se complica si se tiene en cuenta que fuera de no haber
derecho viviente, tampoco en el caso del matrimonio entre personas del mismo
sexo hay derecho vigente, puesto que, se repite, la Constitución liga el
matrimonio a la unión solemne de hombre y mujer, siendo evidente,
adicionalmente, que la misma línea sigue el Código Civil. Así pues, en el
ordenamiento jurídico colombiano no hay ninguna disposición, ni constitucional
ni legal, que autorice el matrimonio de las parejas del mismo sexo, luego la
cuestión no es de lex data, sino de lex ferenda, vale decir, de derecho en potencia que todavía no ha sido adoptado por el
Constituyente o por el legislador[210] y que no
puede ser proporcionado por el juez o por el intérprete, sin contar con la
actuación del sujeto autorizado para innovar el ordenamiento jurídico.
La posición que sustento en este salvamento de voto no obedece, pues, a una
posición cerril e intransigente o simplemente contraria al denominado
matrimonio igualitario, sino que radica en la situación, para mi
incuestionable, de que la Constitución descarta esa posibilidad, cuya inclusión
está reservada entonces al propio Constituyente derivado, razón ésta que me
lleva a afirmar que la decisión adoptada por la mayoría ignora la Constitución
en su artículo 42, así como el artículo 113 del Código Civil, justamente
declarado exequible en la Sentencia C-577 de 2011.
Ante la clara previsión constitucional del asunto, la extensa enunciación
de datos provenientes del derecho comparado no cumple el efecto de justificar
jurídicamente la inclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo en el
ordenamiento colombiano, porque la función puramente ilustrativa de lo
acontecido en otras latitudes no resulta idónea para desplazar el texto
constitucional e imponer una extensión no autorizada de su incuestionable
supuesto, sin que importe que en otros Estados los jueces constitucionales
hayan sido los encargados de otorgarle viabilidad al matrimonio igualitario,
pues al fin de cuentas, cada juez toma las decisiones permitidas por el
ordenamiento del Estado en que actúa y lo cierto es que la Constitución
colombiana define el punto en sentido contrario al matrimonio entre personas
del mismo sexo, de donde surge que su inclusión en nuestro ordenamiento no
puede provenir de un mimético y acrítico traslado automático de lo obrado por
los jueces en otros países, debiéndose poner de manifiesto que también se
encuentran en el derecho comparado contundentes ejemplos de soluciones
distintas como, por ejemplo, la unión civil.
Ya en el orden interno la providencia de la cual disiento se ocupa de
presentar la evolución de la jurisprudencia referente a los derechos de las
parejas del mismo sexo, con el no disimulado propósito de convertir esa
evolución en una línea progresiva que inexorablemente conduce al reconocimiento
del matrimonio entre personas del mismo sexo, resultado este que se hace surgir
como la coronación inevitable de un desarrollo que no puede conocer
regresiones.
Esta manera de argumentar tiene el notable inconveniente de mezclar
materias tan variadas, que no se acierta a discernir cómo puede derivar, en una
supuesta línea continua, el matrimonio igualitario del reconocimiento
jurisprudencial de derechos en el orden de la seguridad social o en el plano
educativo, o cómo puede surgir el derecho al matrimonio de las personas
homosexuales de, por ejemplo, la protección brindada a las personas
transgénero.
Una evolución jurisprudencial cuando hay lugar a ella no puede dispersarse
en infinidad de materias, sino solo rescatar lo referente al asunto basilar del
concreto problema jurídico que se resuelve en una sentencia, sin que, a mi
juicio, quepa sostener que la jurisprudencia se aduce de modo sistemático para
apuntar a un objetivo predeterminado, pues tal metodología es incapaz de servir
válidamente a la finalidad de introducir el matrimonio de las parejas del mismo
sexo, puesto que la predicada sistematicidad choca de frente con un predicado
constitucional de gran especificidad como el establecido en el artículo 42 de
la Carta, de acuerdo con cuyas voces, una familia puede constituirse "por
la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio".
Al solapar este texto la Corte omitió la base constitucional inevitable de
la argumentación que ha debido adelantar, por lo que puede decirse que las
referencias históricas, las provenientes del derecho comparado o las que se
hicieron a la jurisprudencia constitucional no suplen la argumentación
requerida y más bien evidencian la apariencia de una motivación que en la
realidad falta, porque a partir de los datos incorporados en la Sentencia
SU-214 de 2016, no encuentra adecuada explicación la decisión contraria a la
expresión superior que se acaba de citar.
2. La Sentencia
C-577 de 2011
Como conclusión del repaso jurisprudencial se trae a colación la Sentencia
C-577 de 2011, valiéndose de citas selectivas que tergiversan su sentido para
hacer de esa decisión el antecedente decisivo del matrimonio entre personas del
mismo sexo, tenido, conforme se ha expuesto, como la única e impostergable
opción. Esa manera de incorporar la jurisprudencia pasa de largo sobre el
análisis de la totalidad de la Sentencia C-577 de 2011 y sobre la
identificación de sus líneas estructurales que, con total falta de rigor
jurídico, son ignoradas, produciendo una desfiguración total de ese precedente
que, bien analizado, no autoriza las apresuradas conclusiones que de él extrae
la Corte.
Pero al fin y al cabo la tergiversación es tan palmaria y burda que es
suficiente mencionar unos cuantos datos para ponerla de manifiesto, a empezar
por la pretensión esgrimida en la respectiva demanda que buscaba, entre otras
cosas, la ampliación del contenido del artículo 113 del Código Civil para que,
junto al matrimonio heterosexual, también tuviera cabida el de parejas del
mismo sexo, pretensión que fue desechada por la Corte, al declarar exequible el
precepto de la codificación civil sin adicionarle lo relativo al matrimonio
igualitario, respecto del cual la Corporación se abstuvo de incorporarlo al
ordenamiento, prefiriendo el llamado al legislador para que regulara una unión
solemne y contractual destinada a superar un déficit de protección que fue
demostrado en esa oportunidad.
Si en esa que era la ocasión propicia, además en sede de constitucionalidad
y no de tutela, la Corte no dio el paso que en una bien fundamentada demanda se
le reclamaba, no se entiende por qué ahora el matrimonio entre personas del
mismo sexo devino en imperativo constitucional imposible de soslayar y no es
válido sostener que tal mutación encuentra apoyo en la actitud renuente del
Congreso de la República que no produjo la regulación pedida, porque el
artículo 42 de la Constitución también vincula al legislador.
Pero la Corte, en su vertiginosa avanzada, prácticamente equiparó los
conceptos de familia y de matrimonio para aseverar que si las parejas del mismo
sexo fueron reconocidas como familia, sería inane ese reconocimiento, de no
permitírseles acceder al matrimonio. La distinción entre familia y matrimonio
quedó bien clara en la Sentencia C-577 de 2011 que expresamente varió el
concepto de familia sostenido antes por la Corporación y lo hizo, valga
apuntarlo aquí, no de modo artificioso, sino valiéndose de una interpretación
literal fincada en al alto grado de concreción del artículo 42 y de conformidad
con lo que había sido expuesto en aclaraciones y salvamentos de voto que se
hicieron constar como antecedentes en apartado especial de la sentencia.
La identificación que se le achaca a la Sentencia C-577 de 2011 no proviene
de ella, sino que es arbitraria cosecha de la sentencia de tutela de la cual me
aparto, porque, además genera una muy cuestionable analogía entre el matrimonio
de las parejas heterosexuales y el creado matrimonio de las parejas del mismo
sexo, analogía carente de todo asidero en la Sentencia C-577 de 2011, ya que en
jurisprudencia anterior se habló de la "no semejanza de supuestos", y
a tono con ese predicamento, sumado a la más que evidente reserva de ley que en
materia de matrimonio contiene la Constitución de 1991, la Corte se abstuvo de
reconocer la existencia de una omisión legislativa de carácter relativo que
pudiera ser superada mediante la analogía que, sea reiterado, fue descartada
expresamente.
Una de las más importantes razones que en aquella oportunidad adujo la
Corte para descartar la analogía consiste, precisamente en la índole
excepcional de este mecanismo de integración que opera con mayor acierto en
situaciones concretas, mas no en hipótesis caracterizadas por la generalidad o
"partiendo de máximos, como los involucrados en instituciones tales como
el matrimonio o la que se prevea para los homosexuales que, se repite,
comportan el establecimiento de regímenes que involucran muy diversas y
abundantes materias que compete al legislador desarrollar".
La claridad que, en ese entonces y con prudencia, la Corte reconoció no
tener para dilucidar qué consecuencias prácticas tendría la analogía, dado el
sinnúmero de aspectos involucrados en el matrimonio, asistió, sin embargo, de
manera prodigiosa, a la mayoría que en esta ocasión acudió a ella sin mayores
problemas para operar una asimilación completa, pues, según las palabras de la
Corte, un contrato solemne que no configure un matrimonio civil, no constituye
una familia, no hace surgir los deberes de fidelidad y mutuo socorro, no
modifica el estado civil, no crea una sociedad conyugal ni hace ingresar a los
contratantes en el respectivo orden sucesoral, impidiéndoles suscribir
capitulaciones o recibir distintos apoyos.
La mayoría no tuvo en cuenta que en el derecho comparado la unión civil y
solemne entre parejas del mismo sexo es, aún hoy, una alternativa válida en
muchos Estados y que antes de la Sentencia C-577 de 2011, dentro de lo
constitucionalmente permitido, les fueron reconocidas a las parejas del mismo
sexo muchos derechos que gracias a la jurisprudencia y sin necesidad del
matrimonio tuvieron y tienen plena vigencia, entre otras razones, por la fuerza
vinculante de las sentencias de la Corporación, ratificadas al resolver no
pocas solicitudes de nulidad.
Pero, adicionalmente, el planteamiento adoptado por la Corte en esta
sentencia de unificación excede en demasía lo correspondiente al juez
constitucional, pues fuera de introducir el matrimonio igualitario sin respaldo
alguno en la Carta, arrasa la reserva de ley y las competencias del legislador,
por cuanto mediante la analogía produce una equiparación total que no puede
ser, porque extiende el papel del juez a todos los aspectos sin tener pleno
conocimiento de cuáles son esos aspectos.
Por eso tampoco en este sentido se interpreta cabalmente la Sentencia C-577
de 2011, porque en ella la Corporación tuvo el cuidado de limitar el alcance
del contrato solemne en caso de que el Congreso no legislara dentro del término
concedido y lo hizo del siguiente modo: "la vigencia permanente de los
derechos constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio
del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del
mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser
atribuidos a ese tipo de unión". (Negrillas fuera de texto).
Lo resaltado pone de presente que no se podía entrar a saco roto en la
institución matrimonial para producir una equiparación total, puesto que ante
el silencio del Congreso, los efectos del contrato solemne solo serían aquellos
que al momento de activarse la orden dirigida a jueces y notarios hubieran sido
reconocidos en sentencias de la Corte Constitucional y por el legislador mismo
en aspectos distintos a la regulación de la unión solemne. Si el matrimonio
para las parejas del mismo sexo obedece a una creación judicial, sus efectos no
pueden ser otros que los reconocidos por la jurisprudencia vinculante y por el
legislador, mas no todos los que en la actualidad se le reconocen al matrimonio
entre personas de diferente sexo.
En este contexto adquiere todo su sentido la advertencia hecha por la Corte
en la Sentencia C-577 de 2011, al señalar que "en esta última hipótesis el
Congreso de la República conservará su competencia legislativa sobre la
materia, pues así lo impone la Constitución", dado que los alcances de la
unión o contrato solemne no podían ir más allá de lo que la Corte o el Congreso
hubiesen reconocido. No es válido entonces que mediante una analogía
improcedente se hayan equiparado todos los efectos, pues el reconocimiento de
las competencias legislativas es más que simbólico después de que al Congreso
se le han amputado sus competencias.
Entre el desconocimiento del concepto constitucional de matrimonio y la
tergiversación de la Sentencia C-577 de 2011 se ha construido esta decisión que
no puede contar con mi voto positivo, pues aunque mucho dice, calla en lo que
es absolutamente indispensable para llegar a conclusiones extraídas de
elementos ajenos a la Constitución y a la jurisprudencia anterior de la
Corporación. Aunque podrían agregarse algunas otras consideraciones, con lo
expuesto es suficiente y, por lo tanto, dejo en estos términos dejo consignadas
las razones de mi salvamento de voto.
Fecha ut supra.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA SU214/16
Referencia: T-4.167.863
(ac)
Acciones de Tutela
formuladas por: (i) Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contra la
Notaría Cuarta del Círculo de Cali; (ii) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de
Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para
Asuntos Civiles-,contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá
D.C; (iii) William Alberto Castro Franco, contra la Registraduría Nacional del
Estado Civil y la Notaría Tercera de Bogotá D.C.; (iv) Fernando José Silva
Pabón y Ricardo Betancourt Romero, contra la Notaría Treinta y Siete del
Círculo Bogotá D.C.; (v) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador
Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos
Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá D.C.; y
(vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño contra el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de la Sala de Revisión, me permito presentar la
siguiente aclaración de voto a la sentencia SU-214 de 2016. En dicha
providencia, la Sala conoció de varias tutelas interpuestas a raíz de
diferentes solicitudes de matrimonios entre parejas del mismo sexo ante
diferentes instancias notariales y judiciales del país. Estos procesos se
enmarcan dentro de algunas de las siguientes condiciones fácticas: (i) la
acción de tutela se interpuso como consecuencia de la negativa de algunos
funcionarios notariales para celebrar estas uniones; (ii) el amparo fue
solicitado por la Procuraduría General de la Nación y a través del mismo se
pidió la nulidad de la decisión de los jueces civiles que decidieron proceder
con la celebración de los matrimonios igualitarios; (iii) la tutela se invocó
contra la Registraduría Nacional del Estado Civil para que ésta procediera a
realizar la debida inscripción de un matrimonio entre parejas del mismo sexo en
el Registro Civil correspondiente; o (iv) se impugnó la decisión de los jueces
civiles de declarar la nulidad de los matrimonios igualitarios.
En su decisión
la Sala Plena de esta Corporación tomó varias decisiones que
confirmaron la protección constitucional del matrimonio entre parejas del mismo
sexo. Así, precisó que los jueces y notarios del país tienen la obligación de
celebrar este tipo de uniones y que las mismas cuentan con las garantías
plenas, propias un Estado Social de Derecho pluralista. Quiero ser enfática en
que comparto con entusiasmo la decisión a la que llegó la Sala Plena en la
medida en que: (i) los jueces debemos actuar con conciencia de inclusión y esta
sentencia ratifica una vez más el rol fundamental de la justicia constitucional
para reconciliar nuestras aspiraciones por una sociedad más justa con las
realidades de un país que, como toda sociedad, se encuentra en constante
evolución; (ii) el matrimonio igualitario es una expresión clara y contundente
del modelo constitucional del 91 y representa una ruptura con un pasado de
intolerancia al que nunca más debemos volver; y (iii) un Estado que reconozca
la autonomía del individuo para conformar su propia familia es uno que se
acerca al ideal platónico de que una vida noble se consigue a través de la
virtud del amor[211].
Ahora bien,
dicho lo anterior quisiera aclarar mi voto en un sentido puntual que no es otro
que el de advertir que la Sala Plena, a pesar del incuestionable logro que se
consolidó con esta providencia, dejó pasar una oportunidad importante para
reflexionar acerca de las condiciones que permiten identificar lo que he
llamado un bloqueo legislativo deliberado, así como precisar
las formas en las que el juez constitucional puede remediarlo. A continuación,
y a modo de propuesta para futuros debates constitucionales de este calado,
quisiera presentar algunas reflexiones sobre el origen doctrinario de este
concepto y los elementos que lo componen. Finalmente, como conclusión, expondré
el valor que tiene este instrumento para la buena práctica judicial.
Un bloqueo
legislativo deliberado ocurre cuando el órgano legislador se rehúsa de
manera sistemática, consciente y reiterada a corregir una desigualdad material
a través de la provisión de normas legales. Un buen precedente es el caso Minister
of Home Affairs v Fourie[212] que extendió
la definición del derecho común de matrimonio a las uniones entre parejas del
mismo sexo en Sudáfrica. En la misma, la Corte Constitucional de dicho país
consideró que existía un riesgo objetivo en el proceso legislativo pues el
Congreso podía aplicar una regla “igualdad de cementerio” y
simplemente excluir a todas las uniones, heterosexuales y homosexuales, de la
institución del matrimonio civil. Por esa razón, la intervención del juez
constitucional era necesaria para garantizar una “igualdad del viñedo” que
ampliara el matrimonio como la única interpretación acorde con los principios
democráticos de pluralidad e igualdad.
Por otra parte,
los Estudios Críticos del Derecho ofrecen también una buena base doctrinal para
entender que este tipo de bloqueos son muy nocivos para las democracias
constitucionales. Así, por ejemplo, Duncan Kennedy[213] señala que
la política juega un rol intrínseco en la función judicial por la referencia
que tiene el juez de otras Ramas del Poder Público es parte sustancial de su
trabajo. En otras palabras, los magistrados de la Corte tenemos la
responsabilidad de observar los comportamientos conscientes de otros órganos
políticos para determinar si éstos actúan de acuerdo con principios
constitucionales generales. Lo anterior no implica, claro está, que la
valoración se haga a partir de actuaciones personales de los funcionarios que
componen otra institución de poder ya que esto contradice flagrantemente
nuestra responsabilidad de imparcialidad.
Ante esto, surge
una pregunta interesante: ¿qué debe hacer el juez ante la inacción u
omisión consciente del Congreso para atender una situación abiertamente
injusta? En este caso en particular, este mismo Tribunal, atendiendo
la deferencia que todo sistema republicano debe tener hacía el constituyente
derivado, exhortó al Legislador para que enmendara el déficit de protección
constitucional que sufrían las parejas del mismo sexo en Colombia. Sin embargo,
la ausencia de una actuación normativa contundente llevó a que el juez
constitucional, como en otras oportunidades, fuera el responsable de reparar
una inequidad institucionalizada que impedía consolidar el mandato de familia
diversa contenido en el artículo 42 Superior.
Mi respuesta a
esta pregunta, aunque sencilla, se fundamenta en mi profunda convicción acerca
de la importancia del activismo judicial para superar desigualdades
estructurales e históricas. Preciso además, que por activismo no defiende el
uso ideologizado que se le ha dado la palabra. Por el contrario, con esta idea
quiero reivindicar una clásica hipótesis kelseniana acerca del aspecto dinámico
de la ley como regulador de la condición humana y la justicia como la búsqueda
de la libertad, la democracia y la tolerancia[214]. Por eso, ante
una situación de eminente daño, considero que los jueces
constitucionales no pueden quedarse impávidos ante la inmovilidad
legislativa. En efecto, es nuestro deber moral y ético actuar ante la
indiferencia y no es posible concebir un Estado Social de Derecho sin un
Tribunal Constitucional consciente y reactivo ante este tipo de situaciones.
Ahora bien, como
en su momento lo propuse ante la Sala Plena, y como una convencida también del
rol de la prudencia en la adjudicación de derechos, considero que en esta
sentencia se debieron dar unos primeros esbozos de lo que podría ser un juicio
de bloqueo legislativo deliberado que le permita a la Corte
identificar con precisión escenarios de intervención sin desconocer el
principio de separación de poderes y con eficacia del principio de colaboración
armónica entre las Ramas del Poder Público. Así, a modo de propuesta, considero
que el Tribunal, con el fin de evaluar la existencia de este fenómeno debe
acudir, a por lo menos, los siguientes tres pasos: (i) un paso
fáctico que tiene como objeto determinar si en el Legislativo se han
presentado iniciativas de manera regular para superar un déficit constitucional
y que las mismas no han sido tramitadas con prontitud o han sido paralizadas de
manera sistemática por las mayorías; (ii) un paso material que
identifique las razones que han justificado la inacción del Congreso. En otras
palabras, examinar los argumentos presentados por los Legisladores y determinar
si los mismos son razonables y proporcionales o solo constituyen un obstáculo
que perpetúa una situación de abierta desigualdad o inequidad; y por último
(iii) un paso de inminencia en el daño cuyo propósito es el de
determinar si la intervención del juez constitucional se justifica en razón a
que la carencia de una solución normativa lleva a que se perpetúe una situación
manifiestamente contraria a la Constitución.
Con lo anterior,
quiero dejar algunas líneas argumentativas muy generales sobre un juicio que
considero debió realizar la mayoría de la Sala Plena en esta oportunidad. El
valor de la innovación jurisprudencial que propongo, que se apoya en derecho
comparado, radica en la virtud que tiene de aclarar el margen de intervención
del juez constitucional en escenarios de enorme desigualdad. Asimismo, intenta
ser un instrumento que pone de presente las tensiones que produce la imposición
de la mayoría en un país plural como Colombia. En ese sentido, el bloqueo
legislativo deliberado no es otra cosa que una expresión de
resistencia hacia la idea de un país más justo. Ante esto, los jueces no
podemos permaneces impávidos y es nuestra responsabilidad actuar de manera
decidida y categórica.
En esta
oportunidad, la Corte Constitucional decidió optar por el camino correcto y
hacer propia aquella premisa defendida hace muchos años por el magistrado Ciro
Angarita Barón, y que comparto en su totalidad, alrededor de la idea de que la
familia está donde están los afectos. De manera desafortunada el Legislador
omitió asumir su responsabilidad histórica y mi aclaración de voto solo apunta
a exponer dicha realidad. Espero de manera sincera que el juicio que ahora
propongo sirva para que en el futuro se pueda actuar de manera más pronta y así
defender los derechos de quienes, en este caso por su orientación sexual o
identidad de género, fueron discriminados. El peso de la historia está de
nuestro lado pero eso no quiere decir que no debamos mantenernos vigilantes
ante la renuencia política para salvaguardar a los ciudadanos de los grandes
déficits constitucionales que puedan padecer.
En los
anteriores términos, dejo resumidos los argumentos que sustentan la razón de mi
aclaración voto en los aspectos relacionados.
Fecha ut
supra.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
NOTAS
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