Bogotá D.C.

 

Señor

DANIEL ANDRÉS SALAMANCA PÉREZ

Carrera 11 #71-41 Oficina 407

Bogotá, D.C.

Asunto: Respuesta Sim 1761048980

 

Radicado: S-2017-718327-0

 

En atención al Derecho de Petición Consulta trasladado parcialmente por competencia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, nos permitimos dar respuesta a los numerales 4, 5, 6, 10 y 11 de su cuestionario en los siguientes términos:

 

4. ¿Cuál es la denominación apropiada de las instituciones coloquialmente denominadas "orfanatos" y cuál es el régimen jurídico de éstas?

 

Respuesta:

 

La Ley 1098 de 2006 respecto de las Medidas de Restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y adolescentes ha dispuesto entre otros aspectos que:

 

"Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. (…)

 

(…) Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas:

 

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

 

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

 

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

 

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

 

5. La adopción.

 

6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

 

7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

 

Parágrafo 1°. La autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera.

 

Parágrafo 2°. En el caso de niños, niñas y adolescentes víctimas de desastres naturales u otras situaciones de emergencia, las autoridades tomarán cualquiera de las medidas establecidas en este artículo y las demás que indiquen las autoridades encargadas de la atención de los desastres para la protección de sus derechos."

 

Así mismo el Parágrafo del artículo 11 de la citada Ley consagra:

 

"El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley 7/79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. Así mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y legales propias de cada una de ellas."

 

Con fundamento en la facultad señalada el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, expide y actualiza entre otros:

 

· El Lineamiento Técnico de Modalidades para la Atención de Niños, Niñas y Adolescentes con Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados que tiene como propósito describir las características generales y específicas de la atención integral a los niños, las niñas y adolescentes, en las diferentes modalidades donde son ubicados por la autoridad administrativa.

 

· El Lineamiento Técnico del Modelo para la Atención de los Niños, las Niñas y Adolescentes, con Derechos inobservados, amenazados o vulnerados que es un documento que integra y describe el conjunto de acciones planificadas y organizadas para la atención de los niños, niñas y adolescentes, en el marco de la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado, con el fin de garantizar y promover el ejercicio pleno de sus derechos, prevenir su inobservancia, amenaza o vulneración y restablecer aquellos que les han sido vulnerados.

 

· Los lineamientos particulares por cada uno de los programas especializados.

 

Todos los cuales pueden ser consultados en la página web de la entidad www.icbf.gov.co

 

Con base en lo anterior y en respuesta a su pregunta no hay denominación apropiada para instituciones coloquialmente denominadas "orfanatos", lo correcto es entidades que prestan el Servicio Público de Bienestar Familiar en las modalidades de protección señaladas en el lineamiento técnico arriba indicado.

 

5. ¿Qué se requiere para que una Esal pueda desempeñarse como "orfanato" en el territorio nacional?

 

Respuesta:

 

Con fundamento en la facultad establecida en el Artículo 16 de la Ley 1098 de 2006, en virtud de la cual:

 

"(…) Todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aún, con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado.

 

De acuerdo con las normas que regulan la prestación del servicio público de Bienestar Familiar compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción."

 

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expidió la Resolución 3899 de 2010 "Por la cual se establece el régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que prestan servicios de protección integral, y para autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción internacional.", normativa en la que en los artículos 12 a 25 se encuentran establecidos los requisitos para otorgar Licencias de Funcionamiento a Personas Jurídicas del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que prestan servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes y a sus familias.

 

6. ¿Puede una Esal desempeñarse como "orfanato" al tiempo prestar sus servicios a la comunidad como institución educativa de nivel preescolar, primaria, secundaria, media y de educación superior? Por favor justifique su respuesta e indique el régimen jurídico aplicable.

 

Respuesta:

No existe disposición alguna en la normativa vigente que prohíba que una entidad que preste el Servicio Público de Bienestar Familiar en alguna o algunas modalidades de protección, preste a su vez servicios como institución educativa.

 

10. ¿Existen criterios de orden social o de edad para que un niño o niña se puedan considerar excluidos del sistema de adopciones establecido en el país? En lo posible señale conceptos emitidos por autoridades administrativas y jurisprudencia de los últimos 5 años sobre la materia.

 

Respuesta:

 

La Subdirección de Adopciones, mediante memorando 1-2017-138523-0101 de fecha 21 de diciembre de 2017, dio respuesta de la siguiente manera:

 

"No existen ni criterios de orden social, de edad o legales para que un niño(a) o adolescente sea excluido del Sistema de Protección en nuestro país. A este respecto se precisa, que todo niño, niña o adolescente entre los cero (0) años de edad hasta el momento en que llega a la mayoría de edad por ley, es decir, cumple los 18 años de edad, puede ser beneficiario del Sistema de Protección colombiano.

 

Los únicos criterios que en Colombia puede excluir a un niño, niña o adolescente de la posibilidad de ser adoptado son de tipo legal y obedecen al hecho de alcanzar la mayoría de edad, a que no se haya decretado en su favor la medida de adopción para restablecer sus derechos por parte de la Autoridad Administrativa competente, sino cualquiera otra de las establecidas en el artículo 532 del Código de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 de 2006 y, a que sus padres en ejercicio de la patria potestad, no hayan otorgado el consentimiento para su adopción o, en defecto de estos, el Defensor de Familia no haya otorgado la autorización para que proceda la adopción.

 

En este orden de ideas, se precisa que el niño, niña o adolescente que se encuentre o no en el Sistema de Protección del Estado y cuya situación jurídica haya sido definida como adoptable por la Autoridad competente a través del trámite correspondiente a: (i) una autorización otorgada por el Defensor de Familia, (ii) el consentimiento previamente otorgado por sus padres en ejercicio de la patria potestad o (iii) la declaratoria de adoptabilidad, previstos en el Código de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 de 2006 artículos 63 y 66 es susceptible de ser adoptado y por ende, de encontrarse en el Programa de Adopción.

 

Parágrafo 1". La autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera.

 

Parágrafo 2°. En el caso de niños, niñas y adolescentes víctimas de desastres naturales u otras situaciones de emergencia, las autoridades tomarán cualquiera de las medidas establecidas en este artículo y las demás que indiquen las autoridades encargadas de la atención de los desastres para la protección de sus derechos."

 

Así mismo el Parágrafo del artículo 11 de la citada Ley consagra:

 

"El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley 7779) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento Así mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y legales propias de cada una de ellas."

 

Con fundamento en la facultad señalada el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, expide y actualiza entre otros:

 

· El Lineamiento Técnico de Modalidades para la Atención de Niños, Niñas y Adolescentes con Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados que tiene como propósito describir las características generales y específicas de la atención integral a los niños, las niñas y adolescentes, en las diferentes modalidades donde son ubicados por la autoridad administrativa

 

· El Lineamiento Técnico del Modelo para la Atención de los Niños, las Niñas y Adolescentes, con Derechos inobservados, amenazados o vulnerados que es un documento que integra y describe el conjunto de acciones planificadas y organizadas para la atención de los niños, niñas y adolescentes, en el marco de la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado, con el fin de garantizar y promover el ejercicio pleno de sus derechos, prevenir su inobservancia, amenaza o vulneración y restablecer aquellos que les han sido vulnerados.

 

· Los lineamientos particulares por cada uno de los programas especializados.

 

Todos los cuales pueden ser consultados en la página web de la entidad www.icbf.gov.co.

 

Con base en lo anterior y en respuesta a su pregunta no hay denominación apropiada para instituciones coloquialmente denominadas "orfanatos", lo correcto es entidades que prestan el Servicio Público de Bienestar Familiar en las modalidades de protección señaladas en el lineamiento técnico arriba indicado.

 

5. (SIC) ¿Qué se requiere para que una Esal pueda desempeñarse como "orfanato" en el territorio nacional?

 

Respuesta:

 

Con fundamento en la facultad establecida en el Artículo 16 de la Ley 1098 de 2006, en virtud de la cual:

 

"(…) Todas las personas naturales o jurídicas con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aún, con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado.

 

De acuerdo con las normas que regulan la prestación del servicio público de Bienestar Familiar compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción."

 

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expidió la Resolución 3899 de 2010 "Por la cual se establece el régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que prestan servicios de protección integral, y para autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción internacional.", normativa en la que en los artículos 12 a 25 se encuentran establecidos los requisitos para otorgar Licencias de Funcionamiento a Personas Jurídicas del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que prestan servicios de protección integral a los niños niñas y adolescentes y a sus familias.

 

6. (SIC) ¿Puede una Esal desempeñarse como "orfanato" al tiempo prestar sus servicios a la comunidad como institución educativa de nivel preescolar, primaria, secundaria, media y de educación superior? Por favor justifique su respuesta e indique el régimen jurídico aplicable.

 

Respuesta:

 

No existe disposición alguna en la normativa vigente que prohíba que una entidad que preste el Servicio Público de Bienestar Familiar en alguna o algunas modalidades de protección, preste a su vez servicios como institución educativa.

 

10. (SIC) ¿Existen criterios de orden social o de edad para que un niño o niña se puedan considerar excluidos del sistema de adopciones establecido en el país? En lo posible señale conceptos emitidos por autoridades administrativas y jurisprudencia de los últimos 5 años sobre la materia.

 

Respuesta:

 

La Subdirección de Adopciones, mediante memorando 1-2017-138523-0101 de fecha 21 de diciembre de 2017, dio respuesta de la siguiente manera:

 

"No existen ni criterios de orden social, de edad o legales para que un niño(a) o adolescente sea excluido del Sistema de Protección en nuestro país. A este respecto se precisa, que todo niño, niña o adolescente entre los cero (0) años de edad hasta el momento en que llega a la mayoría de edad por ley, es decir, cumple los 18 años de edad, puede ser beneficiario del Sistema de Protección colombiano.

 

Los únicos criterios que en Colombia puede excluir a un niño, niña o adolescente de la posibilidad de ser adoptado son de tipo legal y obedecen al hecho de alcanzar la mayoría de edad, a que no se haya decretado en su favor la medida de adopción para restablecer sus derechos por parte de la Autoridad Administrativa competente, sino cualquiera otra de las establecidas en el artículo 532 del Código de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 de 2006 y, a que sus padres en ejercicio de la patria potestad, no hayan otorgado el consentimiento para su adopción o, en defecto de estos, el Defensor de Familia no haya otorgado la autorización para que proceda la adopción.

 

En este orden de ideas, se precisa que el niño, niña o adolescente que se encuentre o no en el Sistema de Protección del Estado y cuya situación jurídica haya sido definida como adoptable por la Autoridad competente a través del trámite correspondiente a: (i) una autorización otorgada por el Defensor de Familia, (ii) el consentimiento previamente otorgado por sus padres en ejercicio de la patria potestad o (iii) la declaratoria de adoptabilidad, previstos en el Código de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 de 2006 artículos 63 y 66, es susceptible de ser adoptado y por ende, de encontrarse en el Programa de Adopción.

 

A este respecto, el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes con sus Derechos Inobservados, Amenazados O Vulnerados, partiendo del principio general que para la adopción será necesario que esté probado que el menor de edad no cuenta con familia nuclear o extensa o que, aun existiendo, la misma no ofrece garantías a pesar de las acciones adelantadas por la Autoridad Administrativa y el equipo técnico interdisciplinario, en articulación con el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se ocupa de señalar los eventos en los cuales sin perjuicio de lo indicado en el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción en Colombia, la adopción surge procedente, vía decreto judicial.

 

Una vez se cuenta con la firmeza de la actuación administrativa a través de la cual se declara a un niño, niña o adolescente como adoptable, es deber de la Autoridad Administrativa - Defensor de Familia reportar al niño, niña o adolescente, al Comité de Adopciones de la Regional del ICBF o de la Institución Autorizada para Desarrollar el Programa de Adopción en Colombia -IAPA- competente, con el fin de que ingrese en el Programa de Adopción. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción, en el CAPÍTULO III. DESCRIPCIÓN Y GENERALIDADES DEL PROGRAMA DE ADOPCIÓN. PASO 21. Presentación de los niños, niñas y adolescentes al Comité de Adopciones (127). (Pág. 158).

Al respecto, es importante anotar que no todos los niños, niñas y adolescentes en condición de adoptables con edades comprendidas das entre los cero (0) años y dieciocho (18) años, beneficiarios del Sistema de Protección y vinculados al Programa de Adopción cuentan con iguales opciones de consecución de familia adoptiva, por tal razón se ha desarrollado una caracterización que permite, de acuerdo al perfil del niño, niña o adolescente, determinar si se cuenta con familia adoptante que responda a sus características y necesidades, en la lista de espera (en la actualidad se cuenta con familias nacionales o extranjeras para niños sanos menores de diez (10) años o para dos (2) hermanos donde el mayor sea menor de diez (10) años y sanos), en caso de no contar con familia el Programa de Adopción ha establecido mecanismos alternos para la consecución de familias adoptivas para niños, niñas y adolescentes mayores de esta edad.

 

11. En caso de que la respuesta sea afirmativa, indique qué sucede con dichos niños o niñas. En lo posible señale conceptos emitidos por autoridades administrativas y jurisprudencia de los últimos 5 años sobre la materia.

 

Respuesta:

 

La Subdirección de Adopciones, mediante memorando 1-2017-138523-0101 de fecha 21 de diciembre de 2017, dio respuesta de la siguiente manera:

 

"Consecuentemente con lo hasta ahora expresado, un niño, niña o adolescente puede aun encontrándose como beneficiario de Sistema de Protección Estatal en Colombia, no hallarse cobijado por la medida de protección de adoptabilidad. En este caso, si el niño, niña o adolescente se encuentra vinculado al Sistema de Protección Estatal, deberá hallarse cobijado, necesariamente, con cualquiera de las otras medidas de protección, diferentes a la adopción, previstas en el la Ley 1098 de 2006-Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 53. (Medidas de protección, que, en caso de considerarlo necesario, deberán ser ampliadas por la Subdirección de Restablecimiento de Derechos.)

 

Puede suceder también, que el niño, niña o adolescente se encuentre en ejercicio de sus derechos por no ser estos objetos de inobservancia o amenaza, motivo por el cual, no estará vinculado(a) al Sistema de Protección Estatal, sino que deberá encontrarse al cuidado de su familia de origen.

 

Otro evento posible, es cuando el niño, niña o adolescente, pese a encontrarse con su familia de origen, en ejercicio de sus derechos por estar estos garantizados y no encontrarse por tanto vinculado en el Sistema de Protección Estatal, es objeto de adopción determinada, por la vía del consentimiento otorgado por quienes ejercen la patria potestad (adopción de cónyuge, adopción de consanguíneos, etc.), de conformidad con el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 - Código de la Infancia y la Adolescencia.

 

Por todo lo expresado, consideramos pertinente precisar, que todo niño, niña o adolescente con derechos inobservados y sin garantía en su ejercicio deberá ser vinculado, en principio, al Sistema de Protección Estatal, en cuyo caso habrá lugar a la aplicación de la medida de protección que la Autoridad competente el Defensor de Familia, considere adecuada al caso específico, siendo la adopción tan solo una de las tantas medidas de protección que puede tomar y la cual, no se constituye en la medida principal del Sistema de Protección que busca restablecer los Derechos, sino que se trata de una medida subsidiaria de las demás, por cuanto es la última que debe procurar tomar, en garantía del derecho constitucional del niño, niña o adolescente de no ser separado de su familia, por cuanto se afecta en forma definitiva su filiación de origen.

 

Finalmente, le informamos que las personas interesadas tanto en el país como en el extranjero en el tema de la adopción en Colombia, así como las Autoridades Centrales homologas de los Estados contratantes del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, Hecho en La Haya, el 29 de mayo de 1993 y las Autoridades Competentes en materia de Adopción en los Estados que no hacen parte del citado Convenio, pueden acceder y conocer el Lineamiento Técnico del Programa de Adopción vigente a través del página web del el ICBF: www.icbf.gov.co en el enlace http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/bienestar/proteccion/programaadopciones/Interactivos”

 

 

Cordialmente,

 

YANNETH MORENO ROMERO

Jefe de la Oficina de Aseguramiento de la Calidad

Proyectó:    Azucena Isabel Gil Barrera 

                   Claudia Beatriz Ramírez Arenas 

Revisó:       Andrea del Pilar Torres Ochoa

 

Nota: ver norma original en anexos.