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CONCEPTO 2017IE 1421 DE
2017 (Mayo3) COMUNICACIÓN INTERNA
En
atención a la comunicación interna 2017IE1421 de 6 de abril de 2017, por medio
de la cual solicita concepto por parte de esta Oficina Asesora Jurídica en
relación con la aplicación de los artículos 1888 y 1889 del Código Civil
Colombiano en el trámite de compraventa de inmuebles en zonas de alto riesgo
que realiza el IDIGER, nos permitimos manifestar lo siguiente: Previo
a la revisión de dichos artículos, se hace necesario puntualizar algunos
conceptos para lo cual se presentan las siguientes I. CONSIDERACIONES PREVIAS 1. Del contrato de
compraventa. La
compraventa es un contrato en el que una de las partes se obliga a dar una
cosa, para este caso un inmueble, y la otra a pagarla en dinero (art. 1849
Código Civil), así, se exige un acuerdo de voluntades en cuanto a la cosa a vender y el precio a pagar. Tratándose
de inmuebles el bien debe determinarse de tal forma que no se confunda con
otro; así, se identifica por el folio de
matrícula inmobiliaria, chip, cédula catastral, dirección y por su cabida y
linderos. Además,
para que el contrato se perfecciones se exige la solemnidad de que debe
otorgarse por escritura pública. 1.1. Particularidades de
la compraventa en la adquisición predial. La
apertura del proceso de adquisición predial que realiza el IDIGER, establecido
en la Ley 388 de 1997, se realiza con: 1)
estudio de títulos para determinar en cabeza de quien se encuentra el derecho
de dominio e individualizar el inmueble a adquirir por su cabida y linderos, y
la viabilidad jurídica para la compra del inmueble en zona de alto riesgo, al
igual que sus limitaciones y gravámenes1; 2). luego se solicita el avalúo del predio ante la Unidad
Administrativa Especial de Catastro Distrital – UAECD, para determinar el
precio. 1.1.1. Para la individualización del inmueble
se contrastan la cabida y linderos registrados en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos y los consignados en la Unidad Administrativa Especial de
Catastro Distrital – UAECD (la Certificación Catastral); cuando unos y otros no
coinciden se presenta una dificultad para continuar con el trámite de la
adquisición. 1.1.2. Si existe coincidencia en la cabida y
los linderos se solicita el avalúo comercial del predio y se continúan con las
etapas propias de la enajenación voluntaria. 1.2. De la inscripción de
la compraventa. Para
el perfeccionamiento de la compraventa se debe realizar la tradición del
dominio con la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos (art. 756 del Código Civil). En
este aspecto cobra importancia la cabida y los linderos del inmueble, por
cuanto ellos se limitan a la determinación o individualización del predio. En
este tópico, es necesario señalar que los linderos descritos en el título no
necesariamente deben coincidir matemáticamente con la realidad física del
inmueble. En este sentido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia de 1 de julio de 2016, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez,
SC8845-2016, radicación 6600131030032010-00207-01, al citar su propia
jurisprudencia dijo: “Es cierto que los
linderos, colindantes, cabida y, en general, la ubicación de los bienes,
constituyen fuente apreciable cuando de determinarlos se trata. Pero como tales
aspectos están sujetos a variación por causas diversas, segregaciones,
mutaciones de colindantes, en fin, inclusive por obra de la naturaleza, lo
importante es que, razonablemente, no exista duda sobre que los bienes a que se
refieren los títulos de dominio sean los mismos poseídos por el demandado.
Luego, no es necesario que sobre el particular exista absoluta coincidencia
entre lo que describe el papel y lo que se verifica sobre el terreno. Por esto,
la Corte viene explicando que para la identificación de un inmueble ‘no es de
rigor que los linderos se puntualicen de modo absoluto sobre el terreno; o que
la medición acuse exactamente la superficie que los títulos declaran; o que
haya coincidencia matemática en todos y cada uno de los pormenores por
examinar. Basta que razonablemente se trate del mismo predio con sus
características fundamentales’, porque, como desde antaño se ha señalado, tales
tópicos ‘bien pueden variar con el correr de los tiempos, por segregaciones,
variaciones en nomenclatura y calles, mutación Radicación n°
6600131030032010-00207-01 29 de colindantes, etc.’. (CSJ SC048 de 5 may. 2006,
rad. nº 1999-00067-01)”. La
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos-ORIP sólo registra la compraventa
cuando la cabida y los linderos descritos en la escritura pública de
compraventa coinciden con los antecedentes registrales de acuerdo con el artículo
292 Ley 1579 de 2012, Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos. En
esta parte es preciso aclarar que de acuerdo con el artículo 18 de la
Resolución No. 2555 de 1988 del IGAC “La
inscripción en el catastro no constituye título de dominio, ni sanea los vicios
que tenga una titulación o una posesión”, esto significa que la
certificación de cabida y linderos que expida la Unidad Administrativa Especial
de Catastro Distrital – UAECD, no constituye título de dominio; así ninguna
inferencia tiene al momento de registrarse la compraventa, por cuanto la
Oficina de Instrumentos Públicos, debe tener en cuenta lo consignado en el
último título traslaticio de dominio, contenidos, por regla general, en las
escrituras públicas. 2. De la diferencia entre
la cabida y los linderos. Cuando
hay diferencia entre la cabida y linderos que están en los asientos registrales
y los determinados por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital
– UAECD, la Oficina de Registro de Registro de Instrumentos Públicos sólo
procederá al registro cuando en la compraventa se indique la cabida y los
linderos del título antecedente. En
otras palabras, cuando exista incongruencia entre la cabida y/o linderos
citados en el título a registrar (compraventa) y los consignados en la matrícula
inmobiliaria, antecedentes registrales que “gozan de presunción de veracidad y
exactitud, mientras no se demuestre lo contrario”3 la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos-ORIP procederá al rechazo o inadmisión de la
inscripción. Tal
situación se debe a que en los asientos registrales se consigna
cronológicamente la historia jurídica del respectivo bien a través de
inscripciones que se realizan en el folio de matrícula inmobiliaria, las cuales
obedecen a contratos, modificaciones de contratos, providencias administrativas
o judiciales entre otras, en donde se realiza traslación o extinción de
derechos sobre los bienes inmuebles, y lo allí consignado no puede modificarse
sin sustento jurídico valido, atendiendo a la seguridad jurídica que debe prevalecer
en las transacciones de bienes inmuebles. Por
ello, para que la Oficina de Registro de Registro de Instrumentos Públicos
proceda a inscribir la compraventa con la cabida y linderos determinados por la
Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital – UAECD, previamente se puede,
(en la misma escritura de compraventa y acto previo, si así lo consideran las
partes) realizar la aclaración, modificación o corrección de áreas. Para
el efecto la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital – UAECD debe
expedir resolución o certificación de aclaración, modificación o corrección de
áreas y/o linderos, consistente en verificar la correspondencia de las áreas y
linderos de predios en la información gráfica vigente con los documentos
jurídicos consignados en el folio de matrícula inmobiliaria y, sólo es posible
la variación del área, en el caso en que el error en los linderos aparezca de
manifiesto en los títulos antecedentes, de acuerdo con lo establecido en el
inciso final del artículo 494 del Decreto 2148 de 1983. Por
tal razón, la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital – UAECD, no
expide certificación o resolución para aclarar, corregir o modificar la cabida
y linderos registrados en el título cuando impliquen variaciones en el área,
forma y ubicación de los predios. 3. De la problemática en
la adquisición cuando existe diferencia entre la cabida y linderos. El
mayor inconveniente presentado a la hora de adquirir predios se presenta al
determinar el área y/o linderos, el problema consiste en la diferencia entre la
cabida y linderos que están en los asientos registrales (escritura pública,
sentencia judicial, acto administrativo, entre otros) y los determinados por la
Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital – UAECD, cuando se pretende registrar la compraventa con la
cabida y linderos determinados por ésta entidad y NO es posible registrar
previamente la aclaración, modificación o corrección de cabida y linderos por
el procedimiento anunciado en el numeral anterior; deberá el propietario
inscrito del predio iniciar las actuaciones administrativas o judiciales que
estime pertinentes, bien sea para que la Unidad Administrativa Especial de
Catastro Distrital o la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos modifique
o aclare tal situación. Lo
que por lo general no ocurre, dado que quien está legitimado para ello no
inicia actuación alguna, bien sea por falta de interés o recursos, lo que
impone a la administración, teniendo en cuenta que se está bajo unos motivos de
utilidad pública, la necesidad de buscar alternativas para adquirir el predio. 4. Formas en que se puede
realizar la compraventa. El
artículo 1887 del Código Civil establece: “ARTICULO 1887. VENTA DE
PREDIO RUSTICO. Un predio rústicos puede
venderse con relación a su cabida, o
como una especie o cuerpo cierto. Se vende con relación a su
cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que
las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la
cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato. Es indiferente que se fije
directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de
medidas que se expresa, y del precio de cada medida. Es así mismo indiferente
que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de
diferentes calidades y precios que contengan el predio, con tal que de estos
datos resulte el precio total y la cabida total Lo mismo se aplica a la
enajenación de dos o más predios por una sola venta. En todos los demás casos
se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto”. (Negrilla y
subrayado fuera del texto original) De
la anterior norma se extrae que la compraventa puede hacerse (i) con relación a la cabida del
inmueble ó (ii) como cuerpo cierto. 4.1. Se entiende que la compraventa se
realiza con relación a la cabida cuando claramente la intención de las partes
es esta, por ejemplo se compran 80 metros cuadrados a razón de cien mil pesos
por cada uno. No debe entenderse que se realiza la compraventa con relación a
la cabida por la simple enunciación de la cabida y los linderos del inmueble
porque ello obedece a la determinación del inmueble. En
este aspecto, la Corte Suprema de Justicia dijo: “La principal fuente de equivocación
en la recta inteligencia de este asunto brota de que no se ha desentrañado el
verdadero sentido de la expresión "señalar de cualquier modo la cabida en
el contrato". En efecto, no siempre que se haya manifestado la cabida se
puede concluir que ésta quedó expresada de "cualquier modo". Si como
está admitido por la doctrina en general, en la venta por cabida el precio se
determina en consonancia con la mayor o menor extensión fijada a la heredad
vendida, es decir que a cabida superior o inferior corresponde precio
correlativamente mayor o menor, para entender que una venta de predio rústico
fue hecha en relación a su cabida, no basta simplemente con expresarla aproximadamente
en el contrato, pues si con esta manifestación, a pesar de las otras indicaciones
que contenga el acuerdo de voluntades, no es posible concluir cuál es el precio
total de la compraventa y cuál la cabida total del fundo rústico, entonces no
se puede decir que la cabida total se expresó de cualquier modo en el contrato
y que la compraventa haya sido hecha con relación a su cabida”(CSJ, Civil,
Sent. Mayo 29/80). 4.2. Así, conforme al inciso final del artículo
en cita, en caso de duda se entiende que la compraventa se realizó como de
cuerpo cierto. Sumado, la costumbre enseña que en este tipo de contratos se
inserta en el texto que la compraventa se realiza como cuerpo cierto. 4.3. Es de aclararse que para la aplicación
de este artículo y siguientes en la compraventa de inmuebles que realiza el
IDIGER en zonas de alto riesgo debe entenderse que regula también la venta de
predios urbanos; de no ser así, en el evento en que existan diferencias entre
la cabida y los linderos declarados en la compraventa y lo entregado, se deberá
acudir al artículo 15465 ibídem que regula las generalidades de la
compraventa. II. APLICACIÓN DE LOS
ARÍCULOS 1888 Y 1889 DEL CÓDIGO CIVIL EN LA COMPRAVENTA DE INMUEBLES. 5.
El artículo 1888 del C.C., enseña que: “ARTICULO
1888. AUMENTO Y DISMINUCIÓN DEL PRECIO DE LA CABIDA. Si se vende el predio
con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la
cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio;
salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance en más de una décima parte
del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su
arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio, o desistir del contrato; y si
desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales. Y si la cabida real es
menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le
fuere posible o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional
del precio; pero si el precio de la cabida que falte, alcanza a más de una
décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su
arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los
términos del precedente inciso” (negrilla y subrayado fuera del texto original) De
la literalidad de la norma en comento se extrae que tiene aplicabilidad
únicamente para la compraventa que se realiza con relación a la cabida del inmueble (ver up supra 4.1.)
y resuelve las diferentes hipótesis que pueden presentarse cuando la cabida
real, la encontrada en terreno y la efectivamente recibida, difiere de la
declarada en el contrato, previendo para el efecto dos reglas a saber: 5.1 Si la cabida real resulta mayor a la declarada el comprador, puede 1) aumentar proporcionalmente el precio
o 2) si el área sobrante tiene un
precio que supera en más de una décima parte del precio puede 2.1.) Aumentar proporcionalmente el
precio o 2.2.) Desistir del
contrato, evento en el cual se le resarcirán los perjuicios (inciso primero). Esto
significa que, si el exceso es superior a una décima parte, el comprador podrá rechazar
el contrato o aceptarlo, caso en el cual, con miras a evitar un enriquecimiento
injusto, debe aumentar proporcionalmente el precio. No ocurre lo mismo, si la
cabida resulta superior a la declarada, solamente en una décima parte o menos,
pues en este evento, se obliga al comprador a aceptar el contrato con un
aumento proporcional del precio.
5.2 Si la cabida real resulta menor a la declarada el vendedor puede 1) completar el área faltante o 2) si el área faltante tiene un precio que supera en más de una décima parte el precio pagado el comprador puede 2.1.) aceptar la disminución proporcional del precio o 2.2.) desistir del contrato con indemnización de perjuicios (inciso segundo).
En
esta hipótesis, si al vendedor le es posible completar las unidades
superficiarias que resultan de menos y estas son superiores a un décima parte de la cabida total, el comprador podrá
pedir: la resolución del contrato o persistir en el mismo con disminución del
precio, conforme el faltante. En caso contrario, en donde el faltante es sólo
una décima parte o menos de la cabida total establecida, el comprador no tiene
derecho a pedir la resolución del contrato y es obligado a aceptar lo que se le
entrega con una disminución en el precio y de manera proporcional al
faltante. Debe
puntualizarse que está legitimado o le asiste interés para reclamar al vendedor cuando la cabida real resulta
mayor que la declarada en la compraventa, y al comprador cuando la cabida real resulta menor que la declarada en la compraventa, conforme a las reglas
establecidas. En
cualquier caso el comprador a su
arbitrio podrá elegir entre el aumento o disminución del precio, según
corresponda, o desistir del contrato con indemnización de perjuicios, teniendo
siempre presente el equivalente a una décima parte, ya por exceso o por
defecto. 6. Pasando al estudio del artículo 1889
del C.C., que es del siguiente tenor: “ARTICULO
1889. VENTA DE PREDIO COMO CUERPO CIERTO.
Si el predio se vende como un
cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor
para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio. Sin embargo, si se vende
con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo
comprendido en ellos, y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo
prevenido en el inciso del artículo precedente”. (negrilla y subrayado fuera
del texto original) Tenemos
que esta norma aplica únicamente para la compraventa que se realiza como cuerpo cierto (up supra 4.2.) así, “no habrá derecho por parte del comprador ni
del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida
del predio”. El
hecho de señalar los linderos impone al vendedor otra obligación, la de
entregar todo lo comprendido en ellos. En
este caso puede presentarse que el vendedor entrega todo el terreno comprendido
dentro de los linderos indicados en la compraventa, caso en el cual cumple con
su obligación y el comprador no tiene derecho a pedir rebaja del precio ni
desistir del contrato, aunque la cabida del predio resulte inferior a la
indicada en el contrato, como se visualiza en el siguiente gráfico.
7. De acuerdo con el artículo 1890 del Código Civil las acciones dadas en los artículos 1888 y 1889 expiran al cabo de un año contado desde la entrega; téngase en cuenta que sólo desde la entrega material del inmueble puede determinarse si la cabida y los linderos del predio recibido coinciden con los de la compraventa. IV. CONCLUSIONES La
situación jurídica ideal para la adquisición consiste en que la cabida y
linderos consignados en la matrícula inmobiliaria o en los antecedentes que se
encuentran en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos coincidan con los
determinados por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital –
UAECD (cabida y linderos reales). En
caso de que ello no sea así, deberá proceder con la solicitud de certificación
de aclaración o corrección de cabidas y linderos, ante la Unidad Administrativa
Especial de Catastro Distrital – UAECD, para lo cual, de ser necesario, se
podrá solicitar la incorporación topográfica. Si
la UAECD no expide la certificación debido a diferencias sustanciales entre el
título y lo encontrado en terreno, se podrá realizar la compraventa como cuerpo
cierto, consignando la cabida y los linderos de los antecedentes registrales
(la última escritura pública traslaticia de dominio), para que proceda el
registro de la compraventa (tradición), con sujeción a las reglas dadas en los
arts. 1888 y 1889 del Código Civil, lo que se debe reflejar de manera directa,
en el precio a pagar. Los
artículos 1888 y 1889 del Código Civil, objeto de estudio, se refieren a la
diferencia entre la cabida declarada y la entregada, y, a la entrega de lo
comprendido dentro de los linderos declarados, respectivamente; para la
viabilidad jurídica de la compraventa debe verificarse en campo, cuál es la
cabida y linderos reales del predio a adquirir, para así contrastarlos con los
consignados en la matrícula inmobiliaria o en los antecedentes que se
encuentran en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. En
la venta como cuerpo cierto, el vendedor cumple con la obligación de entregar
la cosa vendida al comprador, identificando el predio por sus linderos;
escenario en el que el comprador no tiene derecho a pedir rebaja del precio,
sea cual fuere la cabida que resulte comprendida dentro de los linderos. No
obstante, cuando el vendedor no entregue todo lo comprendido dentro de los linderos,
se aplicarán las reglas establecidas para la entrega de predios vendidos por
cabida, el comprador en cualquier escenario y siempre que así lo considere, la
indemnización de perjuicios. El
IDIGER paga lo que físicamente encuentre (Unidad Administrativa Especial de
Catastro Distrital), salvo que, el área del título antecedente sea menor al
área real (construida o encontrada), evento en el cual, pagará la menor área
entre aquella y esta; por lo tanto, paga
lo que realmente hay y registra lo que jurídicamente existe. Se
aclara que en el precitado evento, se descarta la posibilidad de la compraventa
del exceso; porque en este evento la
cantidad sobrante jurídicamente NO es de propiedad del vendedor, valga decir
esa franja de terreno puede corresponder a un predio colindante, espacio
público, zona de ronda del río, entre otros, y si ello es así, corresponde a
quien se cree con el derecho de dominio sobre esa franja iniciar las acciones
administrativas o legales para que jurídicamente se le reconozca como
propietario ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Finalmente,
cuando el área del título antecedente sea mayor al área real construida o
encontrada, el IDIGER pagará la menor área;
así, paga lo que realmente existe, registra lo que jurídicamente hay y
evita el detrimento patrimonial (responsabilidad fiscal); En
cualquier evento deberá garantizarse el derecho de contradicción, publicidad y
legalidad, poniéndole en conocimiento de dicha situación al vendedor desde el
momento de la oferta de compra (con el fin de que adelante las actuaciones
administrativas o judiciales, v.gr. proceso de deslinde y amojonamiento), quien
podrá adelantar las acciones hasta antes de dar su consentimiento (libre y
voluntario) consignado en una promesa de compraventa o escritura pública de
compraventa. Cordialmente.
OLGA TERESA DE JESÚS ÁVILA
ROMERO Proyectó: Aura Catalina Porras Gutiérrez-Abogada
Contratista Proyectó: Carlos Mauricio Manchola –
Profesional Especializado. NOTAS DE
PIE DE PÁGINA: 1. Sin perjuicio de las demás actuaciones que de manera
concomitante adelanta el IDIGER. 2. Artículo 29. Título
antecedente. Para que pueda
ser inscrito en registro cualquier título, se deberá indicar la procedencia
inmediata del dominio o del derecho real respectivo, mediante la cita del
título antecedente, la matrícula inmobiliaria o los datos de su registro, si al
inmueble no se le ha asignado matrícula por encontrarse inscrito en los libros
del antiguo sistema. Sin este requisito no procederá la inscripción, a menos
que ante el Registrador se demuestre la procedencia con el respectivo título
inscrito. 3. Ley 1579 de 2012, Artículo. 3, literal e 4. Artículo 49 (…) El error en los linderos que no figure cambio
en el objeto del contrato, se aclarará únicamente con fundamento en los comprobantes
allegados a la escritura en que se cometió el error y en los títulos
antecedentes en que apareciere el de manifiesto, mediante escritura que podrá
ser suscrita por el actual titular del derecho. Si el error no apareciere de manifiesto,
la escritura de aclaración debe ser suscrita por todos los otorgantes de la que
se corrige. 5. ARTICULO 1546. CONDICION RESOLUTORIA TACITA.
En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante
pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con
indemnización de perjuicios. |
