INSTRUMENTO DE GERENCIA 008 DE 2019

 

(Diciembre 27)

 

ESTÁNDARES MÍNIMOS PARA LA EXPEDICIÓN DE CONCEPTOS Y CRITERIOS PARA LA UNIFICACIÓN DE LOS MISMOS.

 

El presente documento se preparó con miras a establecer estándares mínimos para la expedición de conceptos y criterios para la unificación de los mismos, con el objeto de brindar herramientas a los organismos y entidades distritales que tengan tales atribuciones.

 

Para adelantar el ejercicio, se propuso aplicar un enfoque metodológico cualitativo ejecutable a través de la realización de entrevistas semiestructuradas a:

 

a. Tres (3) organismos del Sector Central, las Secretarías:

 

i. Jurídica Distrital: Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos,

 

ii.de Educación Distrital: Oficina Asesora Jurídica y

 

iii.de Hacienda Distrital: Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos Distritales.

 

b. Una (1) entidad descentralizada, esto es, al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU: Subdirección General Jurídica.

 

Las sesiones contaron con la guía preparada y consultable en el anexo Nº 1 del presente documento y el desarrollo de las mismas puede observarse en el anexo Nº 2 así como también una revisión de la expedición de conceptos por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

 

Habiendo decantado los resultados de las entrevistas semiestructuradas, se encuentra que una primera conclusión es que procede diferenciar las consultas de los conceptos.

 

Las consultas son aquellas solicitudes presentadas por la ciudadanía; generalmente se refiere a aspectos puntuales y su respuesta no necesariamente corresponde a la dependencia jurídica.

Por su parte, los conceptos son la manifestación de las opiniones técnico-jurídicas de una autoridad investida de funciones asesoras o consultivas[1], generalmente por parte de la dependencia jurídica. Se formulan como respuesta a solicitudes de carácter jurídico realizadas por dependencias internas, por organismos o entidades públicas y por ciudadanos.

 

En síntesis, dan lineamientos jurídicos generales.

 

Consistente con lo anterior, se tiene que los conceptos no tienen la entidad suficiente para definir o modificar una situación jurídica concreta debido a que no es vinculante para ninguna persona; no definen algún derecho subjetivo particular (individual o colectivo); no asignan obligaciones; no establecen responsabilidades ni tampoco definen asuntos, actividades o funciones de trámite ordinario del desempeño de las labores de dependencias.

 

Los conceptos relevantes o de interés general deben publicarse en el sistema de información Régimen Legal

 

Las consultas y los conceptos comparten el que deben resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción[2], pudiendo resolverse en el doble del plazo previsto, previa comunicación al solicitante.

 

A continuación, se presentan propuestas de criterios y estándares mínimos tanto para la solicitud como para la expedición de conceptos, así como para la unificación de los mismos.

 

1. Propuesta de criterios y estándares mínimos para la solicitud de conceptos

 

Las instituciones entrevistadas cuentan con diferentes aspectos respecto de la solicitud de conceptos, así como con diferentes instrumentos para su formalización. Por lo tanto, atendiendo dichos aspectos[3] y la experiencia, a continuación se presenta una propuesta de criterios y estándares mínimos para el efecto.

 

Antes de ser formulada la solicitud de concepto, las dependencias o los organismos y entidades solicitantes deben verificar si la dependencia jurídica se ha pronunciado anteriormente sobre la materia sobre la que versa la misma.

 

Se propone que la solicitud de concepto:

 

a. Se presente por escrito.

 

b. Relate sintéticamente los antecedentes pertinentes.

 

c. Contenga la pregunta o el cuestionario de preguntas formuladas de manera clara, concreta y precisa.

 

d. Incluya el pronunciamiento jurídico nn este orden de ideas, es . isobre el que versa el concepto con miras a su clasificaiue una primera conclusirespecto de la disprespecto de la pregunta o cada una de las preguntas formuladas, y cuando se requiera o la especialidad lo requiera se presente el pronunciamiento técnico, lo que implica un análisis previo por parte de la dependencia u organismo o entidad solicitante.

 

e. Esté suscrita por el directivo correspondiente, bien de la dependencia o del organismo o entidad solicitante, según el caso.

 

Adicionalmente, deberán tener en cuenta los requisitos exigidos en el artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018 a saber:

 

(i) la Secretaría cabeza de Sector Administrativo, por intermedio del titular del despacho o de la Oficina Jurídica, remitirá a la Secretaría Jurídica Distrital la solicitud junto con los antecedentes y/o diversos pronunciamientos,

 

(ii) con la formulación clara y precisa de los puntos materia de desacuerdo, cuestionamiento, duda o sobre los que expresamente se requiera el concepto jurídico,

 

(iii) junto con el emitido por la Oficina Jurídica de todas las entidades interesadas

 

2. Propuesta de criterios y estándares mínimos para la expedición de conceptos

 

Las instituciones entrevistadas y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado también cuentan con diferentes aspectos en cuanto a la expedición de conceptos. No obstante, la mayoría de ellos son coincidentes.

 

A continuación, se toman dichos aspectos, para junto con la experiencia, proceder a formular los que podrían ser los criterios y estándares mínimos para la expedición de los mismos.

 

En este orden de ideas, se propone que la expedición de conceptos:

 

a. Se expida por escrito

 

b. Referencie el tema y subtema sobre el que versa el concepto con miras a su clasificación y fácil ubicación.

 

c. Establezca la competencia y alcance del pronunciamiento de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.

 

d. Relate sintéticamente los antecedentes pertinentes, incluyendo las posiciones de las entidades, organismos o personas involucradas en el asunto.

 

e. Plantee el(los) problema(s) jurídico(s) a resolver, es decir, la consulta jurídica formulada.

 

f. Referencie las consideraciones normativas, jurisprudenciales y doctrinales que se consideren aplicables.

 

g. Analice los elementos fácticos y jurídicos para la resolución del problema jurídico, incluyendo una valoración de las diferentes posiciones jurídicas.

 

h. De respuesta concreta, concisa y concluyente al(los) problema(s) jurídico(s) planteado(s), incluso con un si o un no de ser procedente seguido del soporte sintético pertinente.

 

i. Efectuar la socialización como corresponda. 

j. Remitir a la Secretaría Jurídica Distrital para publicarlo en el Régimen Legal de Bogotá, de conformidad con el numeral 12.2 del artículo 12 de la Resolución 104 de 2018[4].

 

Sin perjuicio de lo anterior, Cuando así se requiera, las respuestas a las consultas y/o conceptos emitidos, pueden están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital

 

3. Sobre los criterios para la unificación de conceptos

 

El criterio fundamental para la unificación de conceptos es la disparidad de criterios jurídicos: (i) entre dependencias, (ii) al interior de un mismo sector administrativo, (iii) dentro del mismo sector y la secretaría cabeza de sector o (iv) entre sectores administrativos de coordinación de la administración distrital.

 

La dependencia u organismo llamado a resolver la disparidad de criterios difiere según el origen de la misma, así:

 

a. el área jurídica es la encargada cuando la disparidad es entre dependencias de un organismo o entidad;

 

b. la dependencia jurídica del organismo cabeza de sector debe manifestarse, a través de un pronunciamiento jurídico sectorial, cuando la disparidad se da al interior de un mismo sector administrativo y

 

c. la Secretaría Jurídica Distrital es quien debe pronunciarse si la disparidad se da al interior de un mismo sector y el organismo cabeza de sector o si es entre diferentes sectores. Caso en el cual el concepto lo emite la Subsecretaría Jurídica en forma conjunta con la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.

 

Para solicitar este concepto, la secretaría cabeza de sector administrativo (por intermedio del titular del despacho o de la Oficina Jurídica), debe seguir el siguiente procedimiento:

 

- Remitir la solicitud jurídica junto con los antecedentes y con los diversos pronunciamientos

 

- En el oficio deberá establecerse el problema jurídico que se pretende resolver o en su defecto, reseñar de manera clara y precisa de los puntos materia de desacuerdo, cuestionamiento, duda o sobre los que expresamente se requiera el concepto jurídico.

 

- En el oficio o por separado, deberá entregarse el concepto jurídico de la(s) entidad(es) involucrada(s) en la controversia. En los casos en que el asunto se ocasione en las áreas técnicas podrá adjuntarse concepto sobre la materia.

 

Las oficinas jurídicas responsables de la unificación de conceptos deberán tener en cuenta las siguientes reglas:

 

· Cumplir con los criterios propuestos en el numeral 2 del presente documento.

 

· Las respuestas que se emitan deben ser claras, concisas y precisas, de tal forma que no den lugar a ambigüedad, asimismo, cuando no se acoja(n) la(s) posición(es) jurídica(s), se deberá indicar las razones que lo fundamentan.

 

· Incluir un aparte de conclusiones en el que se fije la posición que se pretende comunicar, que en todo caso deberá dar respuesta de fondo a la solicitud.

 

· Todos los conceptos de unificación deberán remitirse a Régimen Legal de Bogotá para su publicación, anclaje a las normas especificas y difusión.

 

Finalmente, y como resultado de los comités de coordinación jurídica, mesas de trabajo o por criterio propio de las Secretarías Cabeza de Sector, es factible la expedición de conceptos de unificación, para ello podrá considerarse los siguientes aspectos:

 

a. Temático: cuando se esté frente a conceptos jurídicos de similar temática.

 

b. Vigencia: cuando se ha emitido conceptos en diferente tiempo y versen sobre una misma temática.

 

Para la expedición de los citados conceptos deberá acogerse los criterios establecidos en el presente documento. En caso en que se pretenda la modificación de la unificación existente se deberá plasmar las razones jurídicas y fácticas que ocasionan la modificación del mismo. 

 

Estándares mínimos para la expedición de conceptos y criterios de unificación de los mismos

 

Anexo Nº 1: Guía de entrevista semiestructurada

 

A continuación, se plantean las preguntas que contuvo la guía de entrevista[5]:

 

1. En relación con los criterios y estándares mínimos para la expedición de conceptos:

 

a. ¿Existen directrices sobre la forma como formular las consultas?

 

b. ¿Qué se entiende por concepto jurídico?

 

c. ¿Cuál es la metodología, requisitos, antecedentes y estructura formal en que se deben trabajar y entregar los conceptos?

 

d. ¿Lo anterior está documentado? ¿Cómo?

 

e. ¿Qué se considera para generar un concepto (normativa, jurisprudencia, doctrina: tratadistas y conceptos de la dependencia)?

 

f. ¿Se cumplen el término de ley para su emisión?

 

g. ¿Los conceptos generados son almacenados consistentemente en bases de fácil consulta, confiables y centralizados?

 

h. ¿Existe una instancia que evalúa periódicamente el conjunto de conceptos generados y provee retroalimentación?

 

i. ¿Además de responder la correspondiente consulta: qué otro uso se le da a los conceptos al interior de la dependencia? (Consulta interna en la dependencia y/o en el organismo/entidad, ciudadana, como herramienta para la prevención del daño antijurídico, de defensa judicial …)

 

j. ¿Qué se considera que ha funcionado y qué podría mejorar?

 

k. ¿Cuáles podrían ser los criterios y estándares mínimos pertinentes para la expedición de conceptos jurídicos?

 

l. ¿Cuál podría ser el mejor mecanismo distrital en el que se plasmen los criterios y estándares mínimos (lineamiento, directriz, regla, información, proceso, procedimiento) que permitirá expedir un concepto jurídico con unidad de criterio y que incluya la coordinación de las dependencias u organismos y entidades competentes en la materia?

 

2. Criterios de unificación de conceptos

 

a. ¿El organismo/entidad expide conceptos jurídicos unificados?

 

b. ¿Cuáles son los criterios empleados para determinar que se requiere unificación (reiteración)?.

 

c. ¿De qué tipo: ¿internos, sectoriales (aplicable para cabeza de sector)?.

 

d. ¿Cómo cabeza de sector ha tenido que plantear conflictos a la SJD?.

 

e. ¿Cómo se ha procedido?

 

f. ¿Qué se considera que ha funcionado y qué podría mejorar?

 

g. ¿La Subsecretaría Jurídica de la SJD ha expedido pronunciamientos jurídicos frente a la disparidad de criterios jurídicos: (i) al interior de un mismo sector administrativo o (ii) entre sectores administrativos de coordinación?

 

h. En caso afirmativo: ¿cómo se ha procedido?

 

i. ¿Qué se considera que ha funcionado y qué podría mejorar?

 

j. ¿Cuáles criterios emplean para la unificación?

 

k. ¿Cuál podría ser el mejor mecanismo en el que se plasmen los criterios de unificación (lineamiento, directriz, regla, información, proceso, procedimiento)?.

 

l. ¿La DDDAN ha asesorado al Despacho de la Subsecretaría Jurídica Distrital en la definición y coordinación (…) de la unidad conceptual del Distrito?

 

m. ¿Cómo se ha brindado dicha asesoría?

 

n. ¿Ha propuesto criterios de unificación jurídica a la Subsecretaría Jurídica?

 

o. ¿Cuáles?

 

p. ¿Están documentados?

 

q. ¿Cómo?

 

Criterios y estándares mínimos para la expedición de conceptos y criterios de unificación de los mismos

 

Anexo Nº 2: Resultados de las entrevista semiestructurada

 

Las entrevistas semiestructuradas fueron llevadas a cabo con los siguientes servidores públicos o contratistas y en las fechas que se referencian:

 

 

A continuación se hace referencia al desarrollo de las entrevistas realizadas:

 

1. Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital

 

1.1. Normativa aplicable en cuanto a las funciones de la dependencia entrevistada

 

El punto de partida de la normativa aplicable a la Secretaría Jurídica Distrital – SJD y a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos – DDD y AN, lo constituye el Acuerdo Distrital 638 de 2016[6] mediante el cual se creó la Secretaría, estableciéndose dentro de sus funciones básicas la correspondiente a “unificar, con carácter prevalente, la doctrina jurídica distrital cuando exista disparidad de criterios jurídicos (i) entre sectores administrativos o (ii) al interior de un mismo sector administrativo[7].” (Negrilla y subrayas fuera del texto)

 

Posteriormente, en desarrollo del anterior cometido, mediante el Decreto Distrital 323 de 2016[8] se establecieron funciones relacionadas a cinco (5) de sus dependencias así:

 

 

Como se observa, en lo que concierne a la unificación jurídica, se cuenta con la participación de las dos Direcciones Distritales, por una parte a la de Asuntos Normativos le corresponde asesorar a la Subsecretaría y proponerle, a demanda, criterios en la materia y a la de Política proyectar los lineamientos.

 

Por su parte, respecto de la unificación de criterios jurídicos, el artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018[10] dispone, recogiendo lo dispuesto tanto en el Acuerdo Distrital aludido como en el Decreto Distrital 323/16, lo siguiente:

 

i.Los organismos y entidades distritales son competentes para la expedición de conceptos jurídicos en lo relacionado con sus funciones específicas, conforme a las reglas del CPACA[11] y a la normativa aplicable. Función que también se predica claro, como ya se observó, de la Secretaría Jurídica Distrital.

 

El CPACA dispone que las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción (Art. 14) y que, salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución (Art. 28).

 

ii.En caso de que existan diferencias de criterios jurídicos y/o diferencias conceptuales, éstas serán resueltas según entre quienes se presente la divergencia así:

 

 

* Para el efecto, la Secretaría cabeza de Sector Administrativo (por intermedio del titular del despacho o de la Oficina Jurídica), debe remitir a la Secretaría Jurídica Distrital la solicitud junto con los antecedentes y/o diversos pronunciamientos, con la formulación clara y precisa de los puntos materia de desacuerdo, cuestionamiento, duda o sobre los que expresamente se requiera el concepto jurídico, junto con el emitido por la Oficina Jurídica de todas las entidades interesadas.

 

Por último, la Secretaría Jurídica Distrital mediante la Resolución 104 de 2018[12] dispuso que en el Régimen Legal de Bogotá se publica la información distrital correspondiente a “los conceptos jurídicos que profieran las Oficinas Jurídicas de los organismos, órganos y entidades distritales, así como aquellos que sean emanados por entidades nacionales o por órganos consultivos que analicen problemas jurídicos de carácter general y tengan incidencia para el Distrito Capital”. (Num. 12.2. del art. 12)

 

1.2. La entrevista semiestructurada

 

En desarrollo de la entrevista, la Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos planteó lo siguiente:

 

· Consultas ciudadanas: se plantean temas de interés sin exigirles formalismo alguno, la Secretaría Jurídica Distrital determina si existe o no un organismo o entidad, distrital o nacional, con la competencia puntual en la materia, en caso afirmativo realiza el traslado y emite concepto solamente cuando se trata de materias residuales.

 

· Solicitud de concepto por parte de un organismo o entidad: si hay requisitos. Se le solicita que formule de manera clara y precisa un cuestionario de preguntas y pronunciarse frente a cada una de ellas aportando la documentación que sea del caso.

 

Cuando se trate de diferencias de criterio entre un sector y otro sector, también verifican que todos los sectores involucrados se hayan pronunciado de fondo frente al mismo cuestionario.

 

No existe un formalismo de estructura de solicitud de concepto, cada organismo o entidad es autónoma de plantear la solicitud. Hasta el momento ha sido suficiente que cada uno de los organismos o entidades se pronuncie de manera expresa sobre idéntico cuestionario.

 

· Organización interna, en la dependencia, y forma de trabajar: al interior de la Dirección hay muchos abogados, cada uno tiene iniciativas diferentes y normalmente ese marco se respeta.

 

Lo que si se ha considerado es que planteen un mínimo de elementos dentro del concepto para garantizar una armonía en los documentos que emite el organismo:

 

Ø La competencia de la Secretaría Jurídica;

 

Ø se explica que el concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución (el art. 28 del CPACA);

 

Ø el cuestionario puntual (el planteamiento que hacen los organismos o entidades);

 

Ø el marco constitucional, jurisprudencial, legal o doctrinal y

 

Ø las conclusiones con respuestas.

 

Lo anterior no es estático, no está planteado en un formato sino que generaron una guía en el procedimiento. A estos documentos se hará referencia más adelante.

 

· El concepto jurídico: es la posibilidad de brindar una respuesta a una inquietud, a una problemática, a una situación que se presentó para un ciudadano o para un organismo o entidad. Una duda razonable. La posibilidad de definir una ruta a una situación específica planteada para brindarle solución a un tema a un problema. Hay unas muy documentadas, muy estudiadas y otras novedosas.

 

o Menciona la meta del Plan de Desarrollo de la Secretaría consistente en emitir los conceptos en un término no mayor a 22.3 días hábiles, el cual comienza a contarse cuando la Secretaría tiene el 100% de la información requerida.

 

o No se numeran los conceptos solo se maneja el número de entrada en radicación y el de salida (Sistema Integrado de Gestión Documental y de archivo - SIGA).

 

o Los conceptos relevantes o de interés general se publican en Régimen Legal.

 

o También ocurre que hay conceptos que se transforman en estudios cuando desarrolla temas delicados, son demasiado relevantes o afectan a muchos organismos o entidades o la forma en que se resuelvan va a generar alguna situación particular (por ejemplo menciona temáticas contractuales, horas extras).

 

Los estudios son de competencia de la Dirección de Política e Informática Jurídica y tiene un efecto diferente.

 

· Criterios y estándares mínimos para la emisión de conceptos: son los que ya se tienen en la Guía que está asociada al Procedimiento.

 

· Criterios para unificación: aplican los mismos aspectos de la Guía mencionada.

 

En general, alude que:

 

o Revisan los antecedentes primero que todo por ejemplo si ya se han pronunciado en una materia similar,

 

o también consideran la jurisprudencia dependiendo de las temáticas de que trate el concepto,

 

o revisan el ordenamiento legal territorial en la medida en que aplique (Estatuto Orgánico),

 

o si es una temática nueva examinan las competencias de los organismos y entidades involucradas, examinan los actos administrativos, las situaciones particulares que se puedan dar en cada caso. “Dependiendo de cada situación en particular habrá que hacer el análisis de elementos que se requiera para poder a llegar a unificar el concepto. Es muy particular”.

 

“Los criterios de unificación se documentan en cada concepto. No algo general. Se precisa que esto se hace “a solicitud de la Subsecretaría”.

 

Estadística compartida en relación con los conceptos jurídicos:

 

* Desde 03/08/2016

** Hasta 13/12/19

Fuente: Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

· Buenas prácticas: “hay un grupo bastante diverso, hay personas que llevan varios años en el DC, la experiencia y el conocimiento que tienen las personas que integran el área. La idea es identificar las fortalezas y el gusto que las personas tienen de determinadas temáticas”. Hacer estudios juiciosos.

 

· Susceptible de mejora: seguir estudiando, mantenerse al día de la emisión de normatividad y nuevas jurisprudencias.

 

1.3. Revisión de documentos compartidos

 

1.3.1.   Procedimiento “Gestión de requerimientos de revisión de legalidad de actos administrativos, emisión de conceptos y pronunciamientos jurídicos” (V4. 25-09-19)

 

El propósito del Procedimiento “Gestión de requerimientos de revisión de legalidad de actos administrativos, emisión de conceptos y pronunciamientos jurídicos”, asociado al proceso “Gestión Normativa y Conceptual”, es, entre otras cuestiones, propender por la unidad conceptual en el Distrito Capital atendiendo a los requerimientos de las entidades nacionales, distritales y ciudadanía en general, relacionados con la emisión de conceptos jurídicos que no sean de competencia de otra dependencia.

 

Dentro de los términos y definiciones se tiene:

 

v Concepto jurídico: “respuesta a solicitud elevada por una persona natural o jurídica a las autoridades en relación con las materias a su cargo”.  Denominado, más adelante en el documento, como de “carácter general”.

 

v Concepto jurídico unificador: “concepto jurídico que se emite como respuesta a una solicitud del/la Alcalde(sa) Mayor, Secretarios(as) de Despacho o de los/as Jefes de las oficinas jurídicas o las dependencias que hagan sus veces, cuando existe disparidad de criterios jurídicos entre sectores administrativos de coordinación de la administración distrital o al interior de un mismo sector administrativo”.

 

Dentro del marco operacional, el Procedimiento establece que para la emisión de conceptos jurídicos se deben seguir los lineamientos establecidos en la Guía 2310460-GS-005 “Análisis y trámite de requerimientos de la Dirección de Doctrina y Asuntos Normativos”.

 

Por otra parte, describe once (11) actividades para los conceptos jurídicos de carácter general y quince (15) para los unificadores. Estas últimas son más por cuanto involucran a la Subsecretaría Jurídica.

 

Las tareas de las actividades Nº 4 respecto de ambos tipos de conceptos consisten, entre otras, en:

 

· Revisar y estudiar la solicitud y/o documento.

 

· Verificar la competencia, requisitos y trámites legales necesarios para atender la petición.

 

· Consultar las normas, doctrina, jurisprudencia, antecedentes y otros pronunciamientos emitidos pertinentes para el caso

 

· Elaborar el proyecto de concepto, oficio[13] y/o memorando[14] mediante el cual se da respuesta, se traslada, se solicita información, etc., para atender o resolver el trámite asignado.

 

Tareas que están asignadas al Servidor(a) público(a) y/o contratista de la DDDAN.

 

1.3.2.   “Guía de análisis y trámite de requerimientos de la Dirección de Doctrina y Asuntos Normativos (2310460-GS-005)” (V1. 31-10-18)

 

En la entrevista se mencionó que este documento resultó de una recomendación de la Oficina Asesora de Planeación. Da la posibilidad, diferente a lo que obliga un formato, de que en una auditoría que se haga por parte de una entidad certificadora se encuentren situaciones por no cumplir determinado aspecto del formato lo que generaría un hallazgo, una no conformidad. “La Guía es un documento referente pero que no necesariamente debe darse con esa literalidad porque se entiende que hay conceptos distintos, preguntas diferentes. (…) La guía habla de unos elementos básicos”.

 

“La Guía aplica para lo que es concepto, sin distingo de si es un concepto de doctrina o si es un concepto unificador que se emite en conjunto con la Subsecretaría Jurídica, ambos caben dentro de la concepción de concepto”.

 

El documento tiene el objetivo de brindar un marco unificado a servidores y contratistas de la Dirección para ser tenido en cuenta en el desarrollo de los trámites misionales de la dependencia, uno de los cuales son, precisamente, los conceptos jurídicos.

 

Respecto de este trámite, la Guía de análisis y trámite de requerimientos de la Dirección de Doctrina y Asuntos Normativos (2310460-GS-005)”. aduce que Concepto está definido como “la respuesta a la solicitud elevada por una persona natural o jurídica a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, que debe resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Dichas consultas pueden resolverse en el doble del plazo previsto, previa comunicación al peticionario, según el parágrafo del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA”.

 

Resalta el documento que “la Dirección, de forma conjunta con la Subsecretaría Jurídica, emite conceptos jurídicos unificadores, como respuesta a una solicitud, cuando existe disparidad de criterios jurídicos entre sectores administrativos de coordinación de la administración distrital o al interior de un mismo sector administrativo”.

 

Refiere tanto consideraciones de forma como de contenido, estas últimas contentivas de los siguientes componentes sugeridos definiendo cada uno de ellos, los cuales dependen de las características específicas del trámite y de acuerdo con el análisis que haga el profesional encargado de resolverlo:

 

· consulta jurídica y antecedentes: análisis jurídico con la mención expresa del tema del que trata la consulta y sus antecedentes o primeras consideraciones más relevantes;

 

· competencia y alcance del pronunciamiento: establecer la competencia de la Dirección y/o la Subsecretaría Jurídica (para conceptos unificadores) respecto al tema y determinar el alcance que tiene la respuesta a la consulta, haciendo énfasis en la normatividad que así lo determina;

 

· pronunciamiento de los organismos y entidades: en el caso en que se requiera la unificación de criterios jurídicos es relevante mencionar los antecedentes y/o diversos pronunciamientos emitidos por las Oficinas Jurídicas de todas las entidades interesadas;

 

· consideraciones jurisprudenciales, normativas y doctrinales aplicables: incluir de manera jerárquica las consideraciones constitucionales, legales, normativas, reglamentarias, jurisprudenciales y doctrinarias a que haya lugar, tanto del ámbito nacional como distrital, cuando así se requiera;

 

· consideraciones sobre la consulta: analizar las consideraciones, de forma que se empiece a dar una conclusión al tema. y

 

· respuesta a la consulta: dar respuesta de fondo a la consulta de una manera clara, propendiendo por mantener la unidad conceptual en el Distrito.

 

Por último, invita a considerar la normativa y reglamentación vigente relacionada con el Modelo de Gestión Jurídica Pública.

 

1.4. Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación del Distrito

 

1.4.1.   Normativa aplicable en cuanto a las funciones de la dependencia entrevistada 

La Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación del Distrito tiene dentro de sus funciones la de conceptuar[15] sobre los asuntos de carácter jurídico que le sean consultados por las dependencias[16] de la SED, de conformidad con el literal b del artículo 8 del Decreto Distrital 330 de 2008[17]. (Nótese que la función se predica solamente de solicitudes internas). Las consultas elevadas por la ciudadanía son resueltas de conformidad con las normas del CPACA y en la sesión se manifestó que son pocas.

 

1.4.2.   La entrevista semiestructurada

En desarrollo de la entrevista se comentó sintéticamente lo siguiente:

 

· Documentación: cuentan con el proceso “Gestión Jurídica” siendo los conceptos jurídicos uno de los productos/servicios y uno de sus procedimientos es el de la emisión de conceptos. (A la fecha de realización de la entrevista se mencionó que el Procedimiento se encuentra en proceso de revisión y ajuste por lo que no fue compartido).

 

Por otra parte, las directrices sobre la forma como formular las consultas al interior del organismo están previstas en la Circular Nº 1 de 2016 cuyo asunto es “requisitos y procedimiento para la solicitud de conceptos jurídicos ante la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación del Distrito”.

 

· Estadística: 2018: 139 y 2019 (hasta el 15 de octubre): 61.

 

· Conceptos jurídicos unificados: el criterio es emitirlos por temática.

 

1.4.3.   Revisión de documentos compartidos o ubicados en la WEB

 

1.4.3.1.   Proceso Gestión Jurídica (V1. 13-09-18)

 

Consultada la caracterización del proceso “Gestión Jurídica”, ubicado en la WEB, además de lo mencionado en la entrevista, se encuentra que una de sus actividades consiste en asesorar y conceptuar a nivel interno y externo, siendo la salida el concepto jurídico.

 

Dentro de las políticas de operación se registra que todos los conceptos jurídicos generados en el proceso, deben ser apropiados o aplicados por los procesos que les corresponda y que los conceptos emitidos por la Oficina son de obligatorio cumplimiento para los servidores públicos del organismo y que en el evento de estar en desacuerdo deberá sustentarse ante el representante legal de la entidad.

 

1.4.3.2.  Circular 1 de 2016 “Requisitos y procedimiento para la solicitud de conceptos jurídicos ante la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación del Distrito” (15-03-16)

 

La Circular con el asunto referenciado está dirigida a los directivos del organismo, así como a los docentes y servidores administrativos de los niveles central, local e institucional y en síntesis dispone que la solicitud de concepto debe:

 

· presentarse por escrito;

 

· estar suscrita por el directivo correspondiente;

 

· contener una formulación clara, concreta y precisa en forma de pregunta del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación o aplicación de una norma o la necesidad de fijar su alcance;

 

· Estar acompañada de:

 

o  Los antecedentes;

 

o de la posición jurídica de la oficina solicitante;

 

o  el impacto fiscal que tenga o pueda tener el asunto consultado y

 

o  las precisiones sobre trámites o procedimientos administrativos particulares que adelanta la dependencia y se deban tener en cuenta en la emisión del concepto.

 

1.4.3.3. Formato de concepto (sin fecha de expedición)

 

La Oficina Asesora Jurídica cuanta con un formato de concepto en forma de memorando resaltándose que la dependencia:

 

· no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades;

· emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

 

El formato contiene los siguientes apartes:

 

i.Consulta jurídica: donde debe transcribirse un resumen o textualmente la consulta formulada

 

ii.El fundamento legal y jurisprudencial: se indican las normas legales (leyes, decretos, resoluciones, circulares) y las sentencias de las Altas Cortes que tienen incidencia o relación con el tema consultado. No se emplea doctrina de tratadistas por la especialidad de la temática más si los mismos conceptos de la dependencia.

 

iii.Análisis jurídico: se realiza el análisis de las normas que regulan la situación o que le son aplicables, conjuntamente con su interpretación y/ o alcance jurisprudencial, si la hubiere.

 

iv.Conclusión: se señala una conclusión y/o respuesta a la consulta realizada con base en el análisis normativo y jurisprudencial realizado anteriormente.

 

1.5. Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Impuestos Distritales de la Secretaría de Hacienda Distrital

 

1.5.1.   Normativa aplicable en cuanto a las funciones de la dependencia entrevistada

Corresponde a la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Impuestos Distritales de la Secretaría de Hacienda Distrital el ejercicio de las siguientes funciones relacionadas, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Distrital 601 de 2014[xviii]:

 

a. Fijar criterios para determinar y garantizar la unidad doctrinal y el principio de seguridad jurídica en la interpretación y aplicación de las normas tributarias distritales (lit. e).

 

b. Absolver las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias distritales, garantizando la unidad doctrinal y el principio de seguridad jurídica (lit. f).

 

c. Compilar la doctrina que se expida en materia tributaria distrital y realizar su difusión (lit. i).

d. Administrar la base de datos sobre doctrina relacionada con los tributos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá para consulta de funcionarios y particulares (lit. j).

 

1.5.2.   La entrevista semiestructurada

 

En desarrollo de la entrevista se comentó que diferencian entre concepto y consulta:

 

Las consultas:

 

o corresponden a aspectos puntuales,

 

o quienes más consultan son los ciudadanos (trabajos de universidad, por ejemplo),

 

o son resueltas por la dependencia de servicio al ciudadano o son discutidos en los procesos de determinación y discusión que se adelantan a los contribuyentes, en donde se determina de manera particular la situación fiscal real del sujeto pasivo.

 

o las directrices sobre la forma como formular las consultas están contenidas en una circular que emplean para centralizarlas (no disponible),

 

o son 60 en promedio al mes.

 

Los conceptos:

 

o se expiden sobre cuestiones generales,

 

o no cuentan con una estructura formal sino que siguen un modelo de coherencia que ha funcionado desde hace más de treinta años.

 

o son almacenados en la relatoría digital (“Nube”) que es susceptible de ser consultada por parte de los servidores públicos y los ciudadanos pueden consultar los conceptos compilados en las cartillas a las que se hará referencia más adelante[xix].

 

o en general, se aduce que los conceptos no son “tumbados” sino que se puntualizan por cambios sutiles.

 

o con base en los conceptos fallan recursos tributarios y también fortalecen la defensa judicial.

 

o los unifican con base en criterios de vigencia y pertinencia,

 

o en lo que va corrido en la Administración se han expedido un promedio de 25 a 30-.

1.5.3.   Revisión de documentos ubicados en la WEB

 

Consultados los conceptos compilados en las Cartillas sobre Impuesto sobre Vehículos Automotores[20] e Impuesto de Industria y Comercio - ICA[21] se encuentra que, en general, la estructura consiste en incluir:

 

· fecha,

 

· tema,

 

· subtema,

 

· pregunta o consulta formulada,

 

· respuesta a la misma y,

 

· en algunos casos, la(s) conclusión(es).

 

1.6. Subdirección General Jurídica del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU

 

1.6.1.   Normativa aplicable en cuanto a las funciones de la dependencia entrevistada

Corresponde a la Subdirección General Jurídica del IDU el ejercicio de las siguientes funciones relacionadas, de conformidad con el artículo 22 del Acuerdo de Junta Directiva Nº 02 de 2009[22]:

 

· emitir conceptos,

 

· atender las consultas,

 

· establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las normas por parte de la entidad,

 

· unificar criterios jurídicos al interior y

 

· contribuir al estudio de temas que por su naturaleza hayan sido debatidos en otras dependencias y respecto de los cuales deba fijarse la posición jurídica de la entidad.

 

1.6.2.   La entrevista semiestructurada

 

En desarrollo de la entrevista se comentó que (al igual que en la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Impuestos de la Secretaría de Hacienda) diferencian entre concepto jurídico y consulta:

 

· Consultas:

 

o son solicitadas por la ciudadanía,

 

o son pocas. 

 

· Conceptos jurídicos:

 

o son solicitados por parte de las dependencias,

 

o antes de formular la consulta, las áreas deben verificar si la Subdirección se ha pronunciado anteriormente sobre la materia sobre la que versa la misma,

 

o se emiten cuando “hay una divergencia de interpretación de normas”, se trata de “un pronunciamiento para aclarar la norma y resolver lo que la dependencia necesita”,

 

o para generarlo se considera la normativa, la jurisprudencia y doctrina, los pronunciamientos anteriores de la Subdirección (consultables en el link en la intranet)

 

o cuentan con un procedimiento, instructivo y dos formatos, el primero sobre cómo solicitar un concepto desde las áreas y el segundo, sobre cómo responder, el cual contiene la estructura del concepto,

 

o tienen la pestaña “Soporte jurídico” en la intranet donde están subidos los conceptos organizados por año y por tema general y tema específico[23],

 

o mensualmente se expiden uno o dos y anualmente 20 más o menos. En el presente año llevan 13.

 

o emiten conceptos jurídicos unificados asociados a la vigencia

 

1.6.3.   Revisión de documentos compartidos

 

1.6.3.1. Memorando de instrucción jurídica interna Nº 20124050224703: solicitud de conceptos jurídicos (06-11-12)

 

Mediante el Memorando referenciado la Subdirección General Jurídica estableció las directrices a tener en cuenta por parte de todas las áreas del Instituto para la solicitud de conceptos a la Subdirección General Jurídica.

 

Resalta que el ejercicio de la función de emitir conceptos jurídicos tiene entre sus propósitos unificar criterios jurídicos de manera institucional, por lo que los temas que se sometan a análisis deben ser de trascendencia, importancia especial o relevancia para la toma de decisiones por parte del Instituto y conllevar una clara divergencia de interpretaciones lo cual requiera fijar una sola posición jurídica institucional.

 

Mediante el concepto jurídico no necesariamente se definen asuntos, actividades o funciones de trámite ordinario del desempeño de las labores desde las áreas técnicas del Instituto, las cuales se deben adelantar en el marco de lo previsto en las acciones de acompañamiento, asesoría y orientación de las Direcciones Técnicas de la Subdirección.

 

Se requiere que los temas hayan sido previamente debatidos en otras dependencias, es decir, entre las áreas técnicas y las Direcciones Técnicas de la Subdirección General Jurídica según corresponda por la naturaleza del asunto y que persista la necesidad de emitir el concepto para fijar la posición jurídica de la entidad.

 

La solicitud de concepto debe contener:

 

· La descripción precisa y clara del problema jurídico a resolver, es decir, del asunto jurídico del que requieren pronunciamiento, el cual debe plantearse en forma de pregunta o hipótesis, señalando la necesidad de precisar la interpretación que, frente a un caso concreto, se le debe dar a una disposición normativa específica.

 

· Antecedentes: narración clara de los hechos que motivan la consulta de forma que se contextualice la petición y se conozcan los antecedentes que rodean el caso. Se debe dejar constancia de haber surtido plenamente la etapa de asesoría y orientación previa con la Dirección Técnica correspondiente de la Subdirección General Jurídica.

 

· Actuación del área solicitante: planteamiento, desde el punto de vista técnico, de la forma en que se ha apreciado y abordado el asunto jurídico objeto de la consulta y la manera como lo ha tratado en anteriores casos o situaciones de similar naturaleza.

 

1.6.3.2.  Memorando de instrucción jurídica interna Nº 20124050224753: elaboración de conceptos jurídicos (16-11-12)

 

Mediante el Memorando referenciado la Subdirección General Jurídica unificó la forma y el contenido general de los conceptos que emite la dependencia así como estableció las directrices a tener en cuenta para la elaboración de conceptos por parte de las Direcciones Técnicas[24] que componen la Subdirección.

 

Definió la siguiente estructura del concepto:

 

· Se consulta: relación textual del contenido de la solicitud elevada.

 

· Antecedentes: aspectos fácticos, pronunciamientos de otras dependencias del Instituto y referencia a reuniones entre la dependencia técnica y la Subdirección.

 

· Referentes normativos, doctrinales y jurisprudenciales: en orden jerárquico y cronológico de manera enunciativa.

 

· Consideraciones de la Subdirección General Jurídica para emitir, fijar y concluir una posición. Se debe analizar:

 

o    La procedencia de la emisión de concepto: competencia o no de la Subdirección.

o  Verificación del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Memorando de Instrucción Jurídica radicado con el Nº 20124050224703 sobre solicitud de conceptos, al que se hizo referencia previamente.

o  Revisión de los pronunciamientos anteriores de la Subdirección sobre la misma materia o temas afines para guardar coherencia con los análisis que en su momento se tuvieron en cuenta. Si con la expedición del nuevo concepto se produce un cambio en la línea de interpretación se deberá dejar constancia expresa de ello justificn y se conozcan los antecedentes que rodean el casounadisposici en forma de pregunta o hipto para fijar la posicirequiera ándolo de manera completa.

 

En cuanto a lo formal recomienda que el concepto contenga redacción clara, coherente, sin errores ortográficos. Que se trate de un producto de calidad tanto en su contenido como en su forma.

 

También contiene cómo deben hacerse las referencias bibliográficas, las citas textuales y los términos legales para emitir el concepto.

 

1.6.3.3. Procedimiento “Atención a solicitudes de conceptos jurídicos” (V1. 15-02-18)

 

El objetivo del procedimiento consiste en establecer las actividades, políticas, responsabilidad y controles para brindar conceptos de carácter jurídico claros y oportunos como respuesta a las consultas elevadas a la Subdirección General Jurídica de la entidad.

 

Contiene los siguientes términos y definiciones de interés:

 

· Consulta: solicitud elevada a la Subdirección para que exprese su opinión desde el punto de vista jurídico sobre determinado asunto de su competencia.

 

· Concepto jurídico: respuesta a las consultas jurídicas escritas formuladas por las diferentes áreas del IDU, la cual expresa orientaciones y puntos de vista jurídicos, sin que comprometan la responsabilidad de la entidad, ni que sean de obligatorio cumplimiento o ejecución.

 

Como política operacional se establece que no está dirigido a definir actividades o funciones de competencia de las áreas o dependencias de la entidad.

 

· Instrucción jurídica: manifestación de la fijación de posición jurídica de la entidad y de obligatorio cumplimiento al interior de la misma.

 

Dentro de las políticas operacionales, retoma el contenido de los memorandos a los que se hizo referencia anteriormente.

 

2.  Los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

 

Es función constitucional del Consejo de Estado: “actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen” (Num. 3 del art. 237 constitucional)

Es atribución legal de la Sala de Consulta: absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo[25].

Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario[26].

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en virtud del artículo 37 del Acuerdo Nº 080 de 2019[27], tiene las atribuciones de:

 

· absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo. (num. 1)

 

· Emitir concepto a petición del Gobierno Nacional, en relación con las controversias que se presenten entre entidades del nivel nacional o entre estas y entidades del nivel territorial, con el fin de precaver un eventual litigio. (num. 7)

 

Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado:

 

“Como concepto no tiene la capacidad jurídica para modificar ninguna situación jurídica concreta, debido a que no es vinculante para ninguna persona. El concepto, acudiendo a su significación, no es más que la manifestación de las opiniones técnico-jurídicas de una autoridad investida de funciones asesoras o consultivas.”[28]. (Negrilla fuera del texto)

 

“Estos conceptos no son vinculantes, además, porque que no son dictados en ejercicio de la función judicial y tampoco contienen la voluntad de la administración o la manifestación de alguna función administrativa; en otras palabras, debido a que no son providencias judiciales ni actos administrativos propiamente dichos: son la manifestación de las opiniones técnico-jurídicas de una autoridad investida de funciones asesoras o consultivas y, como tal, no tienen la entidad suficiente para definir o modificar una situación jurídica concreta, así como tampoco la tiene para definir algún derecho subjetivo particular (individual o colectivo).

 

Y se dice que no son actos administrativos porque no contienen la expresión de la voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de función administrativa, así como tampoco modifican el ordenamiento jurídico, es decir, que no crean, extinguen o modifican ninguna situación jurídica específica.

 

En suma, se puede concluir lo siguiente: (i) que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es el máximo órgano consultivo del Gobierno Nacional; (ii) que a este órgano consultivo se le pueden solicitar, entre otras cosas, conceptos generales o particulares; (iii) que la legitimidad en la causa por activa para solicitar aquellos referidos conceptos la tienen los Ministros del despacho y los Directores de Departamento Administrativo; (iv) que los conceptos previamente referidos no son providencias judiciales y tampoco actos administrativos, y (v) que estos conceptos no son vinculantes para la entidad que lo solicita y, mucho menos, para los particulares.”[29]

 

Revisados algunos de los conceptos emitidos por la Corporación, se encuentra que el contenido generalizado es el siguiente:

 

· Antecedentes: relato de la consulta en cuando a los hechos y consideraciones así como las preguntas formuladas.

 

· Planteamiento del problema jurídico: la temática que debe resolver la Sala.

 

· Análisis jurídico: cuestiones, numeradas, que se deben abordar para resolver el problema jurídico planteado.

 

· Consideraciones: desarrollo de las cuestiones mencionadas en el análisis jurídico.

· La Sala responde: se aborda pregunta por pregunta y se va respondiendo, de ser procedente, con un no o un si, seguido de la argumentación sintética.

 

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