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SENTENCIA C-162 DE 2020 Referencia:
Expediente RE-236 Revisión de constitucionalidad del Decreto
Legislativo 440 de 2020, “[p]or el cual se
adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia
COVID-19”. Magistrado
Ponente: ALEJANDRO
LINARES CANTILLO Bogotá,
D.C., cuatro (4) de junio de 2020 La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en especial de la prevista en el artículo 241, numeral 7, de
la Constitución Política, y cumplidos todos los requisitos, así como el
trámite, establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente. SENTENCIA: I.
ANTECEDENTES: 1.
A través del Decreto 417 de 2020, el Gobierno nacional declaró el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de
30 días calendario, contados a partir de la fecha de entrada
en vigencia del Decreto, esto es, a partir del 17 de marzo de 2020. 2.
En desarrollo de dicha declaratoria de estado de excepción, fue expedido el
Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo de 2020 “[p]or
el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con
ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la
Pandemia COVID-19”. Esta norma fue remitida a la Corte para su control
automático de constitucionalidad, a través de oficio con fecha 25
de marzo de 2020, suscrito por la
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República. 3.
Mediante el auto del 31 de marzo de 2020, el Magistrado sustanciador resolvió
asumir el conocimiento del presente asunto, dispuso su fijación en lista y,
simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para
que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia, también se
ordenó (i) comunicar el proceso al Presidente de la República, así́ como a
los distintos ministerios que integran el Gobierno nacional; (ii) oficiar a la Secretaría Jurídica de Presidencia de la
República[1];
e (iii) invitar al Departamento Nacional de
Planeación; a la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Contratación
Pública – Colombia Compra Eficiente; al Fondo Rotatorio del Ministerio de
Relaciones Exteriores; a la Contraloría General de la República; a la
Corporación Transparencia por Colombia; a la Federación Colombiana de
Municipios; a la Asociación Colombiana de Ciudades Capitales —Asocapitales; a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; a
las Facultades de Derecho de la Universidad de Los Andes, Externado de
Colombia, Libre, de Antioquia, Nacional, a la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario, a la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad
Javeriana, a la Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones
Internacional de la Universidad del Norte y a la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la Universidad de Caldas. Esto con el fin que participaran en el
presente proceso si así lo estimasen. 4. Una
vez cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de
juicios y previo concepto del Procurador General de la Nación, la Corte
Constitucional procede a decidir sobre la exequibilidad
de la norma objeto de control. A. TEXTO DEL DECRETO LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN 5. A
continuación, se transcribe el texto del Decreto Legislativo 440 de 2020 (en
adelante, DL 440), conforme a su publicación en el Diario Oficial No 51.262 del
20 de marzo de 2020: “DECRETO
440 DE 2020 (marzo 20 de
2020) D.O. 51.262,
marzo 20 de 2020 “Por el cual
se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia
COVID-19” EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas en
el artículo 215 de la
Constitución Política, en la Ley 137 de 1994 y
el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y CONSIDERANDO: Que,
en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política de Colombia, el presidente de la República, con la firma
de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 de la
Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan
grave calamidad pública, podrá declarar el estado de emergencia económica,
social y ecológica por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados
no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Que,
según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de emergencia
económica, social y ecológica, el presidente de la República, con la firma de
todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Que
la Organización Mundial de la Salud declaró el 11 de marzo de 2020 que el brote
del nuevo coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad
en su propagación, por lo que instó a los Estados a tomar acciones urgentes y
decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los
posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados, así como la
divulgación de las medidas preventivas, todo lo cual debe redundar en la
mitigación del contagio. Que
el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 del 12 de
marzo de 2020, «Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del
coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus», en la
cual se establecieron disposiciones destinadas a la prevención y contención del
riesgo epidemiológico asociado al nuevo coronavirus COVID-19. Que
mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se
declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar
la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus
COVID-19. Que
la declaración del estado de emergencia económica, social y ecológica autoriza
al Presidente de la
República, con la firma de todos los ministros, para dictar decretos con fuerza
de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión
de sus efectos. Que en la justificación
para la declaratoria de emergencia se señaló, entre otros aspectos: "En
ese orden de ideas, se hace necesario por la urgencia y gravedad de la crisis y
por la insuficiencia de los mecanismos jurídicos ofrecidos, entre otros, en
la Ley 100 de 1993 Por la
cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, la Ley 1122 de 2007 -
Sistema General de Seguridad Social en Salud, Ley 1438 de 2011, Ley 80 de 1993, el Decreto 663 de 1993 -
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 111 de 1996-
Estatuto Orgánico del Presupuesto, recurrir a las facultades del estado de
emergencia económica, social y ecológica con el fin de dictar decretos con
fuerza de ley que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo
Coronavirus Covid-19 debido a la propagación y
mortalidad generado por el mismo, el pánico por la propagación y las medidas de
contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación". [...] "Que
la adopción de medidas de rango legislativo, autorizadas por el Estado de
Emergencia, buscan fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de
la crisis, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor
propagación del COVID-19. [...] "Que
una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la
Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las
tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de
comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para
permitir la protección de la vida y la salud de los Colombianos". Que
el artículo 3 del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 resolvió
adoptar "mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas
en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales
necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así
mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a
cabo". Que
de conformidad con lo anterior, se hace necesario tomar algunas medidas en
materia de contratación estatal, con la finalidad de prevenir la propagación de
la pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a la realización de
audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las
herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los
participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y
la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la realización de
las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios
electrónicos para evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido
proceso y el derecho de defensa; no obstante, en caso de ser necesario, y con
el fin de facilitar que la Administración dirija los procedimientos de
contratación, se debe autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su
revocatoria, cuando no haya mecanismos que permiten (sic) continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario
permitir que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional
de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimeitnos (sic) de contratación ágiles y expeditos, ante la
urgencia en adquirir bienes, obras o servicios para contener la expanción (sic) del virus y
atender la mitigación de la pandemia; inclusive se debe autorizar, entre otras
medidas pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que
contribuyan a atender la epidemia. En
mérito de lo expuesto, DECRETA: Artículo
1. Audiencias públicas. Para evitar el contacto entre
las personas y propiciar el distanciamiento individual, durante el estado de
emergencia económica, social y ecológica, las audiencias públicas que deban
realizarse en los procedimientos de selección podrán realizarse a través de
medios electrónicos, garantizando el acceso a los proponentes, entes de
control, y a cualquier ciudadano interesado en participar. La
entidad estatal deberá indicar y garantizar los medios electrónicos y de
comunicación que serán utilizados, así como los mecanismos que empleará para el
registro de toda la información generada, conforme al cronograma establecido en
el procedimiento. En
todo caso, debe garantizarse el procedimiento de intervención de los
interesados, y se levantará un acta lo acontecido en la audiencia. Para
la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes,
mediante el procedimiento de selección abreviada por subasta inversa, el evento
se podrá adelantar por medios electrónicos. En virtud de lo anterior, la
Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente pondrá a
disposición de las Entidades Estatales una aplicación para adelantar las
subastas electrónicas en el Sistema Electrónico de Contratación Pública — SECOP
II. En ausencia de la aplicación, las entidades estatales podrán adquirir de
manera directa la plataforma electrónica dispuesta en el mercado para dichos
efectos. Parágrafo
1. En los procesos de selección que se encuentren en
trámite, no es necesario modificar el pliego de condiciones para este fin. Sin
embargo, mínimo dos días hábiles antes de la realización, la entidad deberá
informar la metodología y condiciones para el desarrollo de las audiencias. Artículo
2. Procedimientos sancionatorios. Durante el estado
de emergencia económica, social y ecológica, las audiencias programadas de
conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se
podrán realizar a través de medios electrónicos, los cuales deberán garantizar
el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía. La
Entidad Estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de
comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la
información generada. Sin
perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá
decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a
la vigencia de este Decreto. Artículo
3. Suspensión de los procedimientos de selección de contratistas y revocatoria
de los actos de apertura. Las Entidades Estatales, por
razón del servicio
y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender los procedimientos de
selección. Contra este acto administrativo no proceden recursos. Por
las mismas razones, y en caso de requerirse recursos para atender las
situaciones relacionadas con la emergencia, las entidades podrán revocar, de
manera motivada, los actos administrativos de apertura, siempre y cuando no se
haya superado la fecha para la presentación de ofertas. Contra este acto
administrativo no proceden recursos. Artículo 4.
Utilización de los Instrumentos de agregación de demanda. Durante
el estado de emergencia económica, social y ecológica, las entidades
territoriales preferirán, para la adquisición de bienes y servicios de
características técnicas uniformes, la compra por catálogo derivado de los
Acuerdos Marco de Precios vigentes y dispuestos en la Tienda Virtual del Estado
Colombiano de la Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra
Eficiente. Artículo
5. Mecanismos de agregación de demanda de excepción. La
Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente, diseñará
y organizará el proceso de contratación para los acuerdos marco de precios por
contratación directa, durante el término de duración del estado de emergencia
económica, social y ecológica declarado por el Gobierno nacional, con el fin de
facilitar el abastecimiento de bienes y servicios relacionados directamente con
la misma. Igualmente,
en los acuerdos marco de precios vigentes, directamente relacionados con la
pandemia, podrá configurar catálogos de emergencia, conformados por proveedores
preexistentes en esos Instrumentos de Agregación de Demanda, así como por
nuevos proveedores, previa verificación de los requisitos habilitantes y de
calificación del proceso de selección. Estos catálogos de emergencia estarán
vigentes hasta el día en que culmine el estado de emergencia económica, social
y ecológica. En
las órdenes de compra que se suscriban en estos instrumentos de agregación de
demanda se entenderá incorporadas las cláusulas excepcionales. Artículo
6. Adquisición en grandes superficies. Cuando se
trate de la adquisición de bienes relacionados con la emergencia, las entidades
podrán adquirirlos mediante el Instrumento de agregación de demanda de grandes
superficies, en cuyo caso el valor de la transacción podrá ser hasta por el monto
máximo de la menor cuantía de la respectiva Entidad Estatal. Artículo
7. Contratación de urgencia. Con ocasión
de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en
los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende
comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de
las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes,
la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con
el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del
coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para
optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud. Las
actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta
se regirán por la normatividad vigente. Con
el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán
contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios. Artículo
8. Adición y modificación de contratos estatales. Todos
los contratos celebrados por las entidades estatales que se relacionen con
bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la
situación de emergencia, podrán adicionarse sin limitación al valor. Para este
propósito, la Entidad Estatal deberá justificar previamente la necesidad y la
forma como dichos bienes y servicios contribuirán a gestionar o mitigar la
situación de emergencia. Igualmente,
esta disposición se aplicará a los contratos que se celebren durante el término
de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y
durante el término que dicho estado esté vigente. Una vez
termine el estado de emergencia económica, social y ecológica, no podrán realizarse
nuevas adiciones en relación con estos contratos, salvo aquellos que no hayan
superado el tope establecido en el inciso final del parágrafo del artículo 40
de la Ley 80 de 1993. Artículo
9. Procedimiento para el pago de contratistas
del Estado. Durante el estado de emergencia económica, social y ecológica,
las entidades estatales deberán implementar para la recepción, trámite y pago
de facturas y cuentas de cobro de sus contratistas, mecanismos electrónicos,
sin perjuicio de lo establecido en el artículo 616.1 del Estatuto Tributario. Artículo
10. Contratos del Fondo Rotatorio del
Ministerio de Relaciones Exteriores. Durante el término que dure el
estado de emergencia económica, social y ecológica, autorícese al
Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, para celebrar
convenios interadministrativos internos y contratos que tengan como propósito
adquirir de las entidades públicas extranjeras, empresas privadas extranjeras o
de otras organizaciones o personas extranjeras, bienes y servicios necesarios
para mitigar la pandemia y sus efectos, sin aplicar la Ley 80 de 1993. Para
materializar este artículo, el funcionario competente deberá justificar
previamente la conexidad entre los bienes adquiridos y la mitigación de la
pandemia. Artículo 11. Vigencia.
Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación y produce efectos
durante el estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la
Pandemia COVID-19. PUBLÍQUESE Y
CÚMPLASE Dado
en Bogotá D. C., a 20 de
marzo de 2020 IVÁN
DUQUE MÁRQUEZ LA MINISTRA
DEL INTERIOR ALICIA
VICTORIA ARANGO OLMOS LA MINISTRA
DE RELACIONES EXTERIORES CLAUDIA BLUM
DE BARBERY EL MINISTRO
DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO ALBERTO
CARRASQUILLA BARRERA LA MINISTRA
DE JUSTICIA Y DEL DERECHO MARGARITA
LEONOR CABELLO EL
MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL CARLOS
HOLMES TRUJILLO EL
MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL RODOLFO
ENRIQUE ZEA EL
MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL FERNANDO
RUIZ GOMEZ EL
MINISTRO DEL TRABAJO ANGEL
CUSTODIO CABRERA LA
MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA MARIA
FERNANDA SUAREZ LONDOÑO EL
MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO JOSE
MANUEL RESTREPO LA
MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL MARIA
VICTORIA ANGULO EL
MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO JONATHAN
MALAGON GONZALEZ EL
MINISTRO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE RICARDO
LOZANO PICON LA
MINISTRA DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES SYLVIA
CONSTAIN RENGIFO LA
MINISTRA DE TRANSPORTE ANGELA
MARIA OROZCO LA MINISTRA
DE CULTURA CARMEN
INES VASQUEZ EL
MINISTRO DEL DEPORTE ERNESTO
LUCENA BARRERO LA
MINISTRA DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN MABEL
GISELA TORRES”. B. INFORME
PRESENTADO POR LA SECRETARÍA JURÍDICA DE PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA,
SOLICITADO MEDIANTE EL AUTO DEL 31 DE MARZO DE 2020 6. La
Secretaría jurídica de la Presidencia de la República se pronunció en los
siguientes términos: en primer lugar, manifiesta que las medidas
adoptadas por el DL 440 cumplen con los criterios de necesidad y
proporcionalidad y contribuyen a mitigar los efectos negativos de la pandemia
derivada del Covid-19 (en adelante, la pandemia) y a impedir la extensión de
sus efectos. Particularmente resalta que los arts. 1, 2, 4, 5, 6 y 9 habilitan
el uso de herramientas tecnológicas para el desarrollo de actividades relacionadas
con la contratación estatal con el fin de promover el distanciamiento social,
mecanismo idóneo para la contención de la enfermedad, sin que su uso interfiera
en el goce de los derechos de los concernidos. Explica que era necesario dotar eficazmente
a las entidades estatales de instrumentos para ello y así evitar que las
personas acudieran físicamente a las entidades, con el propósito de agotar
diligencias contractuales. 7. Señala
que los arts. 2 y 3 autorizan la suspensión de términos en procedimientos
sancionatorios de carácter contractual y en los de selección de contratistas,
así como la revocatoria de actos administrativos de apertura, cuando no haya
mecanismos que permitan continuarlos de manera normal. Esto, para facilitar la
dirección de los procedimientos de contratación por parte de cada entidad
durante la crisis. Indica que los mecanismos ordinarios no permiten suspender o
revocar, de manera flexible, dichos procedimientos, y que si lo hicieran sin
habilitación se podrían generar nulidades. Indica que estas medidas son
necesarias porque buscan que las entidades dirijan sus esfuerzos y recursos (de
todo tipo) a la atención de la crisis. 8. Y
son proporcionadas, dado el deber de justificación de las actuaciones por parte
de las entidades contratantes. Explica que la revocatoria y la suspensión no
son medidas imperativas, y que deben estar motivadas en la necesidad de evitar
la extensión de efectos negativos de la pandemia en la contratación estatal. 9. Finalmente,
afirma que los arts. 4, 5, 6, 7, 8 y 10 otorgan a las entidades facultades para
adelantar procesos de contratación ágiles, expeditos y suficientes en el
inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar la pandemia.
Esto, considerando el tiempo promedio —aproximadamente dos meses— que tarda un
procedimiento de licitación pública. Por ello, resalta que estas herramientas
son necesarias únicamente con el fin de atender adecuadamente la emergencia y,
son proporcionales, a partir de la urgencia de una reacción oportuna por parte
de las entidades y su deber constitucional de proteger la vida y la salud de
todos los habitantes del territorio nacional. Advierte que las potestades de
este tercer tipo son transitorias —operan durante la emergencia y su
utilización se restringe únicamente al suministro de bienes, prestación de
servicios o ejecución de obras en el inmediato futuro con los ya mencionados
objetivos. 10. En
segundo lugar, explica que la preferencia de las entidades territoriales
por la compra por catálogo derivado de los Acuerdos Marco de Precios (en
adelante, AMP) vigentes y dispuestos en la Tienda Virtual del Estado Colombiano
(en adelante, TVEC), en el marco de la emergencia declarada en razón de la pandemia,
permite que las entidades definan autónomamente la destinación de sus recursos
y que es reiteración de lo previsto en el parágrafo 5, artículo 2 de la Ley
1150 de 2007, según el cual las entidades territoriales deben acudir, en primer
lugar, al AMP del Gobierno nacional y, en ausencia del mismo, podrán diseñar el
suyo. 11. En
tercer lugar, destaca que la previsión de la adición ilimitada de los
contratos estatales, prevista en el art. 8, permite la adquisición ágil de
bienes, obras o servicios durante el término del estado de emergencia para
facilitar la atención de la crisis. Indica que se requiere habilitar a las
entidades para adelantar adquisiciones que permitan una mejor gestión, lo que
supone utilización de instrumentos contractuales existentes que garanticen
mayor eficiencia. Anota que esta autorización no puede ejercerse de manera
arbitraria y sin atención a los principios correspondientes; en cada caso las
entidades definirán si, razonablemente, acuden al mecanismo. C. INTERVENCIONES 12. Durante
el trámite del presente asunto se recibieron siete escritos de intervención; en
cinco de ellos se solicita a la Corte la exequibilidad
simple, en uno la exequibilidad condicionada respecto
de algunas disposiciones, y en otro la inexequibilidad
respecto de una medida contenida en el Decreto sub examine. 13. Solicitudes
de exequibilidad. Estas
intervenciones concluyen que el DL 440 cumple con los requisitos formales y
materiales requeridos. En particular, destacan los siguientes aspectos: (i) Existe una relación específica y directa
entre las consideraciones fácticas y jurídicas que motivaron la expedición del
DL 440 con las medidas efectivamente adoptadas en el mismo. También, las
medidas de dicho Decreto guardan una estrecha relación con la declaratoria del
estado de emergencia, al estar dirigidas a permitir el aislamiento y a la previsión de herramientas ágiles, expeditas y
suficientes que permitan atender la emergencia de manera eficiente (criterio de
conexidad). (ii) Las medidas están dirigidas a que la actividad
contractual del Estado se desarrolle de manera ágil y eficiente y a propiciar
el distanciamiento social. Se busca dotar a las entidades de herramientas y
mecanismos suficientes para adquirir bienes, obras y servicios esenciales para
atender oportunamente la crisis (criterio de finalidad). (iii) Las disposiciones del DL 440 son necesarias para
contrarrestar la emergencia porque ante la eventual contracción económica y la
urgencia de adquirir bienes, obras y servicios para atender las necesidades de
la población, se precisa de mecanismos urgentes, ágiles y expeditos. Asimismo, se
requiere dotar a las entidades públicas de herramientas que les permitan
realizar ciertas actuaciones por medios electrónicos e impedir eficazmente que
las personas acudan físicamente a sus instalaciones. Destacan las
intervenciones que las atribuciones ordinarias del ejecutivo no permiten
alcanzar, en el término de urgencia que se requiere, los fines que proponen las
medidas excepcionales para mitigar los efectos de la pandemia, y que el
ordenamiento jurídico ordinario no prevé mecanismos legales suficientes y
adecuados que, con la celeridad requerida, permitan atender los objetivos del
DL 440. (iv) Las medidas del DL 440 que tienden a promover el
distanciamiento social mediante las TICs, permiten
preservar la salud y vida de las personas, al evitar aglomeraciones y
constantes visitas a las instalaciones de las entidades. Estas medidas son
proporcionales a la gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. 14.
La suspensión de los procedimientos de contratación y sancionatorios, así como
la revocatoria del acto administrativo de apertura, deben justificase, de
manera que no se trata de decisiones caprichosas o arbitrarias, dado su
condicionamiento circunstancial. En lo atinente a las medidas que promueven el
uso de plataformas tecnológicas para el aprovisionamiento de bienes, señalan
que son proporcionales, dada la urgencia de una reacción oportuna de las
entidades estatales para la atención de la emergencia y el cumplimiento de sus
deberes constitucionales. Aclaran que se trata de potestades transitorias y que
su utilización se restringe únicamente a la adquisición de bienes, servicios o
ejecución de obras con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos
de la pandemia, lo que debe establecerse y acreditarse en cada caso. 15.
En lo que se refiere a la medida prevista en el art. 4, la misma no interfiere
desproporcionadamente en la autonomía de las entidades territoriales, porque
además de contar con un mandato de preferencia que equivale a una ‘obligación
de justificación’ a cargo de la entidad, esta cumple una finalidad legítima al
permitir que las entidades territoriales compren bienes y servicios en las
mejores condiciones posibles de calidad y precio. Respecto del art. 8, destacan
que el mismo se justifica por la magnitud de la crisis y es necesario para que
las entidades puedan adelantar adquisiciones de manera ágil y eficiente con
ocasión de la emergencia; resaltan que el mismo art. 8 limita la discrecionalidad
de las entidades. Por lo demás, advierten que las medidas contenidas en el DL
440 están debidamente motivadas. En relación con la motivación de algunos
artículos (por ejemplo, los arts. 8 y 10) recuerdan que los decretos que no
limitan garantías de orden constitucional pueden contener un motivo transversal
que fundamente esas medidas, en este caso, la necesidad de que las entidades
puedan adelantar procedimientos ágiles y expeditos. 16.
Respecto de los criterios de no discriminación, ausencia de arbitrariedad,
ausencia de intangibilidad y no contradicción específica, los intervinientes
coinciden en que las medidas del DL 440 no entrañan discriminación alguna ni
impone tratos diferenciados injustificados, tampoco contiene medidas que puedan
afectar un derecho fundamental pues, de hecho, señalan que su aplicación
permite la protección de derechos como la vida y el mínimo vital y, mucho menos,
alguna contradicción específica con prohibiciones constitucionales y de
derechos humanos, aplicables en estados de excepción. 17. Solicitud de exequibilidad
condicionada de los arts. 4 y 10. Respecto del art. 4, se solicita a
la Corte su condicionamiento en el sentido que su aplicación se restrinja a la
adquisición de bienes, obras o servicios requeridos para contener la expansión
del Covid-19 y para atender la mitigación de la pandemia pues, si bien el art.
4 limita temporalmente la utilización de los instrumentos durante el estado de
emergencia, no indica la limitación material de dicha preferencia. En punto al
art. 10 se pide que la autorización conferida al Fondo Rotatorio del Ministerio
de Relaciones Exteriores (en adelante, el Fondo Rotatorio), sea exequible en el
entendido que la misma se sujete a los principios que rigen la función
administrativa y a las normas que regulan la responsabilidad de los servidores
públicos. 18.
Solicitud de inexequibilidad del art. 8. En
relación con el art. 8 del DL 440, aunque la intervención pareciera solicitar
la exequibilidad condicionada de la medida, al pedir
condicionar la expresión “todo” a que esta solo haga referencia a los
contratos celebrados en vigencia de la declaratoria de emergencia, lo cierto es
que también pide a la Corte declarar inexequible la expresión “podrán
adicionarse sin limitación al valor” para que la lectura del art. 8 sea
congruente con el contenido del parágrafo del art. 40 de la Ley 80 de 1993; así
como la inexequibilidad de los incisos 2 y 3 del art.
8 pues “no tiene razón de ser que los contratos celebrados durante la
vigencia del estado de excepción y que no hayan alcanzado el tope del 50%
puedan posteriormente ser adicionados y/o modificados una vez cese el motivo
que los originó, en razón a que los mismos se celebraron en virtud de la
urgencia manifiesta que se configura producto del estado de excepción”. D. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN 19.
Mediante concepto radicado el día 12 de mayo de 2020, el Procurador General de
la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad
del Decreto Legislativo 440 de 2020, salvo los arts. 4 y 10, respecto de los
cuales consideró necesario su condicionamiento. 20. Para el Ministerio
Público, el DL 440 cumple con todos los requisitos formales y materiales. Destacó
que el análisis de las medidas adoptadas parte de que el Decreto no suspende la
aplicación de normas contenidas en el ordenamiento jurídico y en especial de
aquellas que regulan los principios de la función administrativa, las
responsabilidades de los servidores, ni de las que confieren competencia a los
órganos de control. En síntesis, concluyó que (i) las medidas del DL 440 cumplen
con el requisito de conexidad al tener relación directa con los hechos que
dieron lugar a declaratoria de emergencia; así mismo, aquellas se fundan en
motivos expuestos en dicho Decreto; (ii) cumplen con
el requisito de finalidad porque están relacionadas con la superación de la
crisis que dio lugar a la emergencia e impiden la posible extensión de sus
efectos; (iii) el requisito de motivación suficiente resulta
menos exigente cuando las previsiones no limitan derechos fundamentales,
advirtiendo que el Gobierno nacional motivó debidamente el DL 440; (iv) se supera el requisito de necesidad dada la ausencia de
medios jurídicos ordinarios; de hecho, al justificarse la declaratoria de
emergencia, se señaló “la urgencia y gravedad de la crisis y la
insuficiencia de los mecanismos jurídicos entre otros la Ley 80 de 1993”; y
la adopción de las medidas adicionales requeridas para conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos. 21.
Frente a la autorización de realizar las audiencias a través de medios
electrónicos aclaró que su nivel de generalidad determinó su característica
excepcional pues dicha autorización no se restringe a un determinado
procedimiento de contratación, etapa o estado de avance; previsión que no se
encuentra en la legislación ordinaria. Por su parte, el art. 86 de la Ley 1474
de 2011 no advierte la posibilidad de llevar a cabo audiencias mediante
herramientas electrónicas, ni prevé regla alguna que faculte la suspensión del
procedimiento en la manera que señala el Decreto. 22.
Asimismo, indicó que no existe regla alguna sobre la suspensión de un
procedimiento de contratación por motivo de la emergencia ni de revocatoria del
acto administrativo de apertura por la razón indicada en el DL 440. Respecto de
la preferencia de las entidades territoriales por la compra a través de
catálogo derivado de AMP vigentes y dispuestos en la TVEC, indicó que la
regulación ordinaria dispone que dichas entidades están facultadas, mas no
obligadas a ello. Señaló que el régimen ordinario no es suficiente, pues dicha
potestad no se conjuga con la necesidad de garantizar procedimientos de
contratación que respondan a la urgencia de contención y mitigación de la pandemia.
En particular, resaltó que la expresión “preferir” no anula el ámbito decisorio
de las entidades territoriales. Por
último, advirtió que el art. 4, si bien limita temporalmente la utilización de
los instrumentos durante el estado de emergencia, no indica la limitación
material de dicha preferencia, por lo que sugirió su condicionamiento. 23.
En relación con los arts. 5 a 7 correspondientes a lo que denominó “régimen
excepcional de la contratación para atención de la pandemia”, indicó que se
trata de medidas que se dirigen a atender necesidades derivadas de la
emergencia. Respecto del art. 8, el Ministerio Público expresó que se justifica
por la magnitud de la crisis y en la insuficiencia de los instrumentos
ordinarios (límite del 50%) para garantizar respuestas oportunas e
idóneas. Por su parte, del deber
previsto en el art. 9 se justifica en el distanciamiento social para la
protección de la vida y la salud, pero en armonía con la disposición oportuna
de recursos que permitirá solventar necesidades económicas apremiantes. Finalmente,
respecto del art. 10, solicitó declarar su exequibilidad
condicionada, en el entendido que la autorización allí conferida al Fondo
Rotatorio se sujetará a los principios de la función administrativa y a las
normas que regulan la responsabilidad de los servidores. 24.
Finalmente, el Ministerio Público conceptuó que el DL 440 supera el juicio de
ausencia de arbitrariedad, pues sus medidas no tienen incidencia en el núcleo
esencial de los derechos; por el contrario, ellas guardan armonía con los
derechos a la vida, salud, debido proceso, defensa, publicidad, transparencia,
entre otros. Y sobre los juicios de no discriminación, no contradicción
específica e intangibilidad, estimó que se encuentran satisfechos. 25.
En síntesis, a continuación se resumen las
intervenciones y solicitudes formuladas en relación con la norma objeto de
control constitucional:
II. CONSIDERACIONES: A. COMPETENCIA 26. La
Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto, conforme
al control automático de constitucionalidad encomendado a esta corporación por
el parágrafo del artículo 215 y el artículo 241 numeral 7 de la Constitución, el
artículo 55 de la Ley 137 de 1994 (Ley Estatutaria de los Estados de Excepción,
en adelante “LEEE”), y los artículos 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991. Esto,
debido a que la norma analizada es un decreto legislativo adoptado al amparo de
la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica. ACLARACIÓN
PREVIA 27. La
Sala estima necesario advertir que con posterioridad al DL 440 de marzo 20 de
2020, el 12 de abril de 2020, el Gobierno nacional expidió el Decreto
Legislativo 537 “[p]or el cual se adoptan
medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica” cuya vigencia, rige “a partir
del 16 de abril de 2020 y estará vigente mientras se mantenga la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19”. Es necesario resaltar
que, el DL 440 previó que “Este decreto rige a partir de la fecha de su
publicación y produce efectos durante el estado de emergencia económica, social
y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”[2]. 28. El
contenido del Decreto Legislativo 537 de abril 12 de 2020, que actualmente
surte el trámite de control automático e integral, reproduce los contenidos
normativos del DL 440 pero, en lugar de sujetarlos al estado de emergencia
económica, social y ecológica, los condiciona a la vigencia de la emergencia sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la
pandemia derivada del Covid-19. 29. Al
respecto, la Corte considera necesario aclarar que si bien el examen de
constitucionalidad, en principio, sólo puede recaer sobre disposiciones que se
encuentren en vigencia o, si no lo están, que al menos continúen surtiendo
efectos jurídicos, este criterio no inhibe la competencia de la Corte
Constitucional para realizar el control automático e integral que le es propio
en estos casos, por las siguientes razones: (i) se trata de un control
excepcional que garantiza la supremacía constitucional durante los estados de
excepción, por lo que el escrutinio judicial de cada decreto legislativo debe
hacerse de manera separada; (ii) el control
automático sobre este tipo de normas impone que una vez se asume su
conocimiento, el tribunal conserva la competencia hasta producir un fallo de
fondo en virtud del principio de la perpetuatio
jurisdictionis; (iii) de
no llevar a cabo el estudio de fondo de la norma objeto de control, ello podría
servir a una modalidad de elusión del control constitucional[3] y (iv) con independencia de si se ha presentado o no una
subrogación normativa[4] respecto
del Decreto Legislativo 537 de 2020, la Corte mantiene, como ya fue señalado, la
competencia para adelantar el control automático de constitucionalidad del DL
440 de 2020. 30. Por lo expuesto, y dado que el objeto de control
versa sobre un decreto legislativo, la Sala mantiene su competencia para
decidir de fondo sobre el DL 440 de 2020, aun cuando el mismo no se encuentre vigente
y, esté o no produciendo efectos jurídicos. B. MATERIA OBJETO DE CONTROL, PROBLEMA JURÍDICO Y
METODOLOGÍA DE ANÁLISIS 31. Mediante
el Decreto 417 de 2020, el Presidente de la República
declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional. Dicho Decreto Legislativo fue declarado exequible por esta
Corte mediante la sentencia C-145 del 20 de mayo 2020. 32. En
desarrollo de tal declaratoria, el Presidente de la
República y todos los ministros expidieron el DL 440 “[p]or
el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con
ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la
Pandemia COVID-19”. Este Decreto Legislativo es el objeto de control de
constitucionalidad en la presente sentencia. La Secretaría Jurídica del
Departamento Administrativo de Presidencia de la República, la Unidad
Administrativa Especial Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia
Compra Eficiente, la Universidad Externado de Colombia, la Academia Colombia de
Jurisprudencia, la Asociación Colombiana de Ciudades Capitales -Asocapitales- y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado, intervinieron en el presente asunto y solicitaron a esta corporación
que declare exequible el Decreto sub
examine, por cuanto, formal y materialmente, se ajusta a las exigencias
establecidas en el ordenamiento constitucional colombiano para este tipo de
actos. Asimismo, la Procuraduría General de la Nación y la ciudadana Mónica
Patricia Barrón Rodríguez solicitaron que se declare, respectivamente la exequibilidad condicionada y la inexequibilidad
de algunos artículos del DL 440. 33. De
conformidad con lo anterior, el problema jurídico en el presente asunto es el
siguiente: ¿El Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo 2020 cumple con
los requisitos, formales y materiales, señalados por la Constitución, la LEEE y
la jurisprudencia constitucional? 34. Para
abordar y responder este problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología.
Primero, se presentará una caracterización general de
los estados de excepción y, en particular, del estado de emergencia económica, social
y ecológica. Segundo, se reiterará el precedente sobre el fundamento y alcance
del control judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado de
Emergencia Económica, Social o Ambiental. Tercero, se hará una exposición del contenido
y alcance del DL 440, objeto de análisis. Y, finalmente, se analizará si dicho
Decreto y las medidas allí dispuestas cumplen, uno a uno, con los requisitos,
formales y materiales, establecidos en la normativa referida anteriormente. C. CARACTERIZACIÓN
GENERAL DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y, EN PARTICULAR, DEL ESTADO DE EMERGENCIA
ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA[5] 35. La jurisprudencia
constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la
naturaleza y alcance del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica regulado
en el artículo 215 de la Constitución Política.
Igualmente se ha esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que
debe tomar en consideración este tribunal a efectos de juzgar la
constitucionalidad de los decretos de desarrollo que dicta el Presidente de la República. A continuación, la Corte reitera
los aspectos básicos del precedente sobre la materia con el propósito de
aplicarlos en el análisis constitucional del DL 440 sometido a su consideración
en esta oportunidad. 36. La Constitución de 1991 establece, en sus
artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con apoyo en esas disposiciones,
el Presidente de la República, con la firma de todos
los Ministros, puede declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra
Exterior, (ii) Conmoción Interior y (ii) Emergencia Económica, Social y Ecológica. 37. La regulación constitucional y estatutaria de
los estados de excepción se funda en el carácter reglado, excepcional y limitado
de los mismos. La Constitución de 1991 estableció un complejo sistema de
controles que supone “el carácter
excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia”[6], así como que “el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se encuentra
sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque de
constitucionalidad”. 38. La naturaleza reglada, excepcional y limitada
de los estados de excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en
la Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en adelante LEEE-[7],
así como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[8]. 39. La Constitución dispuso un complejo sistema de
controles políticos específicos para los estados de excepción, tales como (i)
la autorización del Senado para la declaratoria del Estado de Guerra Exterior;
(ii) el concepto favorable del Senado para la segunda
prórroga del Estado de Conmoción Interior; (iii) las
reuniones del Congreso por derecho propio; (iv) los
informes que debe presentar el Gobierno nacional al Congreso de la República
sobre su declaratoria y evolución; y, finalmente, (v) la competencia del
Congreso para establecer la responsabilidad política del Presidente y de los
ministros por la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, o que constituya grave calamidad pública, sin la ocurrencia de los
supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el
ejercicio de las facultades excepcionales. 40. La Constitución también estableció el control
judicial constitucional automático de los decretos legislativos expedidos en el
marco de los estados de excepción, según lo dispuesto en los artículos 212 a
215 de la Constitución, el cual está desarrollado por los artículos 55 de la
LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991. 41. A la luz del artículo 215 de la Constitución,
el Estado de Emergencia podrá ser declarado por el Presidente
de la República y todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos
a los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que (ii) constituyan grave calamidad
pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como
“una desgracia o infortunio que afecta
intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella…”. La
calamidad pública alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas
naturales o técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o
ecológico, y que ocurre de manera imprevista y sobreviniente. 42. Este tribunal ha señalado que “los acontecimientos, no solo deben tener una
entidad propia de alcances e intensidad
traumáticas, que logren conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual
caracteriza su gravedad, sino que,
además, deben constituir una ocurrencia
imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y
cotidianamente, esto es, sobrevinientes
a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad
de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar
respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”[9]. En tales términos, esta Corte ha
reconocido que la calamidad pública puede tener una causa natural, como ha
sucedido por cuenta de temblores o terremotos, avalanchas, desbordamientos de
ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una causa técnica como es el caso del
cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”[10]. 43. Desde la expedición de la Constitución
Política, se han declarado estados de emergencia económica, social y ecológica
por distintas razones: i) la fijación de salarios de empleados públicos[11]; ii)
la crisis en el servicio público de energía eléctrica[12];
iii) desastres naturales[13];
iv) la revaluación del peso frente al dólar[14]; v) el deterioro de la
situación de los establecimientos de crédito[15];
vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos captados del público[16]; vii)
los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[17]; y, por último, viii) la situación fronteriza con Venezuela[18]. 44. El artículo 215 de la Constitución prescribe
que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sólo
puede llevarse a cabo “por períodos hasta
de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en
el año calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los Ministros; (iii)
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Igualmente, (iv) deben referirse a materias que
tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia; y (v) podrán
-de forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes,
los cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo
que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. 45. Dicha disposición señala que el decreto que
declare el Estado de Emergencia debe indicar el término dentro del cual va a
hacer uso de las facultades extraordinarias y convocar al Congreso, si este no
se hallare en funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días
siguientes al vencimiento de dicho término. En relación con las competencias
del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215
de la Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta
días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le
presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia
y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se
reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno nacional. D. FUNDAMENTO Y
ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL DE LOS DECRETOS EXPEDIDOS AL AMPARO DEL ESTADO DE
EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL O AMBIENTAL[19] Consideraciones generales 46. Los estados de excepción son respuestas,
fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a situaciones graves y
anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias
ordinarias. Sin embargo, una característica propia del Estado
constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni arbitraria. El
ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben
cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran el estado de
excepción, como aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para
hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los
que, a su vez, justifican la competencia de la Corte para verificar la
compatibilidad de los decretos y el Texto Superior. Ello, bajo el
entendido que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios, pero en
todo caso sometidos a condiciones de validez impuestas por la Constitución. 47. La Corte ha indicado que los requisitos
mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas, todas ellas
integradas al parámetro de constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Carta Política que regulan los estados de
excepción (Arts. 212 a 215 C.P.); (ii) el desarrollo de esas reglas, previstas
en la LEEE-; y (iii) las normas de derecho internacional de los derechos humanos que
prevén tanto los requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden
ser suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214 C.P.). La existencia de un
régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las competencias que
surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan el principio de
legalidad que, como lo ha indicado este tribunal (i) obliga a que el Gobierno
actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de excepción;
y (ii) exige que las suspensiones extraordinarias de
los derechos y libertades que tengan lugar en razón de la crisis no sean
incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas
derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de
los derechos humanos. Criterios formales y materiales que
rigen el control de constitucionalidad 48. La jurisprudencia de este tribunal ha
establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al amparo
del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata de un
detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los límites
previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente
respetados por el Gobierno nacional. 49. El examen formal del decreto exige verificar,
en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción por
el Presidente de la República y por todos sus
ministros; (ii) la expedición en desarrollo del
estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii)
la existencia de motivación. Igualmente en los casos en los cuales la declaratoria del Estado
de Emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe
examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan. 50. El examen material comprende el desarrollo de
varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen expresiones
operativas de los principios que guían los estados de excepción. La práctica
decisional de este tribunal evidencia algunas divergencias en el orden,
contenido y agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no han
afectado el rigor del control constitucional, es oportuno unificar su alcance a
fin de enunciar y caracterizar cada uno de los juicios indicando,
adicionalmente, el orden en que deben ser aplicados. 51. El juicio de finalidad[20] está previsto por el artículo 10 de la LEEE[21]. A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos
legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar
las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus
efectos[22]. 52. El juicio
de conexidad material[23] está previsto por
los artículos 215 de la Constitución y 47 de la LEEE[24]. Con este juicio,
se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo
guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado
de excepción. La Corte Constitucional ha señalado
que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las
consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto de
desarrollo correspondiente[25] y, (ii) externo, es
decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia[26]. 53. El juicio
de motivación suficiente[27] ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal por cuanto
busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del decreto
de emergencia, el Presidente ha presentado razones que
resultan suficientes para justificar las medidas adoptadas[28]. Dicha motivación es exigible frente a
cualquier tipo de medidas, siendo particularmente relevante para aquellas que
limitan derechos constitucionales, por cuanto, el
artículo 8 de la LEEE establece que “los
decretos de excepción deberán
señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de
los derechos constitucionales”. 54. El juicio
de ausencia de arbitrariedad[29] tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se
establezcan medidas que violen
las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia[30]. La Corte
Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y
libertades fundamentales[31]; que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas
del poder público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los organismos y las
funciones básicas de acusación y juzgamiento[32]. 55. El juicio
de intangibilidad[33] parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia
constitucional acerca del carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al
habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de esos derechos. 56. El juicio
de no contradicción específica[34] tiene por objeto
verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no contraríen de manera específica a la
Constitución o a los tratados internacionales;
y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto
es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. Ha
destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso
mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no podrá
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos
contemplados en el artículo 215. 57. El juicio
de incompatibilidad[35], según el artículo
12 de la LEEE[36], exige que los
decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales
son irreconciliables
con el correspondiente estado de excepción. 58. El juicio
de necesidad[37], previsto en el
artículo 11 de la LEEE[38], implica que las
medidas que se adopten en el decreto legislativo sean indispensables
para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la
necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar fácticamente
si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de
sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional. 59. El juicio
de proporcionalidad[39], que se desprende del artículo 13 de la LEEE[40], exige que las
medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a
la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente,
la Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las
restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado
absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no excluye,
naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello se
requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad. 60. El juicio de no discriminación[41], el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[42], exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no pueden entrañar segregación
alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de
otras categorías sospechosas[43]. Adicionalmente, este
análisis implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos
diferentes injustificados[44]. E. EL DECRETO LEGISLATIVO 440 DE MARZO 20 DE 2020. CONTENIDO
Y ALCANCE 61. En primer lugar, es importante destacar que el
Decreto 417 de 2020 fue declarado exequible en la sentencia C-145 de 2020. Como
fundamento de tal declaratoria de exequibilidad, la
Corte consideró que este Decreto (i) cumplió con los requisitos formales; (ii) se expidió tras una situación catastrófica,
imprevisible, grave, sobreviniente e intempestiva; (iii)
se fundó en una hipótesis no generada por una guerra exterior o conmoción
interior; (iv) se expidió porque las facultades
ordinarias del Ejecutivo resultan insuficientes para responder a esta crisis, y
que, por lo tanto, (v) cumplió con los requisitos de identidad, fácticos,
valorativos, de necesidad de las medidas extraordinarias y de insuficiencia de
las medidas ordinarias. 62. En desarrollo de la mencionada declaratoria de
Estado de Emergencia, el Presidente de la República,
con la firma de todos sus Ministros, expidió el Decreto Legislativo 440 de marzo
20 de 2020, “[p]or el cual se adoptan
medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”.
Este Decreto Legislativo es el objeto de control constitucional en la presente
sentencia. 63. Bajo
este marco, el DL 440 tiene por finalidades explícitas las siguientes: (i) “prevenir
la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a
la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo
el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto
entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la
publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la
realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben
incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que
garanticen el debido proceso y el derecho de defensa”; (ii)
“facilitar que la Administración dirija los procedimientos de contratación,
se debe autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su
revocatoria, cuando no haya mecanismos que permiten continuarlos de manera
normal”; (iii) permitir que las autoridades administrativas,
y en especial la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra
Eficiente adelante procedimientos
de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia en adquirir bienes, obras
o servicios para contener la expansión del virus y atender la
mitigación de la pandemia; “inclusive se debe autorizar, entre otras medidas
pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a
atender la epidemia”. Así, en términos generales, este DL 440 adopta
medidas de aislamiento social –como mecanismo idóneo para evitar la propagación
del contagio de la enfermedad- y facilita la dirección y gestión contractual de
las entidades públicas para enfrentar la pandemia. 64. Con tales propósitos, el DL 440 establece una
serie de medidas que, de acuerdo con su contenido, pueden clasificarse en tres
grupos, a saber: (i) el que habilita el uso de mecanismos
electrónicos para adelantar actividades contractuales y de selección (arts. 1,
2 y 9); (ii) el
que autoriza suspender y revocar procedimientos (inc. 3, art. 2 y art. 3); y (iii) el que permite a las entidades adelantar
procedimientos de contratación ágiles y expeditos (arts. 4, 5, 6, 7, 8 y 10). Por su parte, el art. 11 contiene la cláusula
de vigencia, según la cual el Decreto “rige a partir de la fecha de su publicación y
produce efectos durante el estado de emergencia económica, social y ecológica
derivada de la pandemia COVID-19”. 65. En lo que respecta al primer
grupo de medidas, el Decreto prevé el uso de medios electrónicos (i) en la celebración
de las audiencias públicas que deban realizarse en los procedimientos de
selección —por ejemplo: asignación de riesgos, adjudicación, audiencia de
precalificación en concurso de méritos— (art. 1); y (ii)
en las audiencias programadas de conformidad con el art. 86 de la Ley 1474 de
2011[45],
relativas a procedimientos sancionatorios de carácter contractual (art. 2).
Para estos efectos, se establecen requisitos mínimos, tales como: (a) el acceso
a los proponentes, entes de control y a cualquier ciudadano interesado, así
como a los contratistas y garantes, respectivamente; y (b) la indicación y garantía
de los medios electrónicos que serán utilizados, así como los mecanismos de
registro de toda la información que se genere. 66. En particular, pero sin limitarse a estas
actividades, el DL 440 autoriza el uso de medios electrónicos para (i) los
procesos de selección en curso al momento de su expedición, respecto de
los cuales no es necesario expedir adendas —modificación al pliego de
condiciones—, pues bastará con informar la metodología y condiciones con mínimo
dos días hábiles de antelación a la audiencia; (ii)
la realización de la audiencia en los procedimientos de selección abreviada por
subasta inversa, mediante la aplicación disponible para adelantar dichas
subastas; y (iii) la recepción, trámite y pago de
cuentas de cobro/facturas de los contratistas, sin perjuicio de lo previsto en
el art. 616.1 del Estatuto Tributario respecto de las facturas electrónicas (art.
9). 67. En relación con el segundo grupo de
medidas, el art. 3 del DL 440 prevé expresamente la posibilidad de
suspender los procedimientos de contratación, de manera motivada, respecto de
lo cual no proceden recursos. Dicha suspensión también se encuentra autorizada
en los procedimientos sancionatorios (inc. 3, art. 2). En cuanto a la
revocatoria del acto administrativo de apertura, el Decreto determina ciertas
causales para su procedencia, además de establecer un límite temporal; decisión
frente a la cual no proceden recursos. 68. El tercer grupo de medidas, incluidas
en los arts. 4, 5, 6, 7, 8 y 10 del Decreto, tienen por finalidad permitir a
las entidades adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante
la urgencia de adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión
del virus y atender la mitigación de la pandemia. Para cumplir con este
propósito, el Decreto prevé las siguientes herramientas o medidas específicas: 69. Preferencia de las entidades territoriales para que
adquieran bienes y servicios de características uniformes a través de AMP
vigentes y dispuestos en la TVEC de la Agencia Nacional de Contratación Pública
—Colombia Compra Eficiente (art. 4). Para la
adquisición de bienes y servicios de características uniformes que, según la
Ley 1150 de 2007, son aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas,
con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y
comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos, la medida
dispone una preferencia/prioridad, dirigida a las entidades territoriales, por los
Acuerdos Marco de Precios vigentes, dispuestos en la Tienda Virtual de estado
Colombiano de Colombia Compra Eficiente. El art. 4 advierte que esta
preferencia se ejercerá durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 70. AMP
de excepción (art. 5).
Esta medida autoriza a Colombia Compra Eficiente para (i) diseñar y organizar,
por contratación directa, acuerdos marco de precios, limitándose a la finalidad
de facilitar el abastecimiento de bienes y servicios relacionados directamente
con la emergencia. Advierte que esta autorización se dará durante el término
del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica; (ii) configurar catálogos de emergencia en
los acuerdos marco de precios vigentes con proveedores preexistes o nuevos,
previa verificación de los requisitos habilitantes y de calificación que fueron
exigidos en el proceso de selección. Destaca que estos catálogos solo “estarán
vigentes hasta el día en que culmine el estado de emergencia económica, social
y ecológica”. La habilitación otorgada —para estructurar catálogos de
emergencia— sólo puede predicarse de acuerdos marco directamente relacionados
con la pandemia. Dispone que las órdenes de compra que se suscriban por las
entidades compradoras tendrán incorporadas cláusulas excepcionales al régimen
común, esto es, aquellas dispuestas en el art. 14 de la Ley 80 de 1993. 71. Adquisición
en grandes superficies (art. 6). En concreto, esta medida faculta a las
entidades estatales para adquirir bienes relacionados con la emergencia,
mediante el instrumento de agregación de demanda de grandes superficies hasta
por el monto máximo de la menor cuantía de la respectiva entidad, cuya
determinación está en función de los presupuestos anuales de las entidades
públicas, expresados en SMLM (Ley 1150 de 2007). 72. Contratación de
urgencia (art. 7). Esta medida establece una
presunción a favor de las entidades estatales respecto de la existencia de
urgencia manifiesta, con ocasión de la declaratoria de Estado de Emergencia y
en los términos del art. 42 de la Ley 80 de 1993. Esto se predica para la
adquisición de bienes, la prestación de servicios o ejecución de obras en el
inmediato futuro y con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos
de la pandemia, así como para optimizar el flujo de recursos al interior del
sistema de salud. Indica que las actuaciones que se adelanten con fundamento en
la urgencia manifiesta, como caso de contratación directa, estarán sujetas a la
normatividad vigente. Asimismo, prevé esta causal de contratación directa para
los regímenes especiales de contratación. 73. Adición y
modificación de contratos (art. 8). Esta medida habilita a las
entidades para adicionar, sin limitación al valor, y modificar todos los contratos
que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia. Esta
habilitación tiene las siguientes características: (i) debe existir una
justificación previa a la adición sobre la necesidad y forma como los bienes y
servicios contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia; (ii) también se aplica a los
contratos que se celebren durante el término de la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica y hasta el término de su vigencia y (iii) una vez termine dicho estado de excepción, no podrán
realizarse nuevas adiciones a estos contratos, salvo si no han superado el 50%
del valor del respectivo contrato (parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de
1993). 74. Contratos del Fondo Rotatorio del Ministerio
de Relaciones Exteriores (art. 10). Por último, el Decreto
autoriza, durante el término que dure el Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica, al Fondo Rotatorio a celebrar convenios interadministrativos y
contratos que tengan por objeto “adquirir de las entidades públicas
extranjeras, empresas privadas extranjeras o de otras organizaciones o personas
extranjeras, bienes y servicios necesarios para mitigar la pandemia y sus
efectos, sin aplicar la Ley 80 de 1993”. 75. Finalmente, el conjunto de medidas mencionadas
empezará a regir a partir de la fecha de publicación del DL 440 y produce
efectos durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada
de la pandemia Covid-19 (art. 11). 76. Definido el
alcance y contenido de la norma objeto de examen, la Corte procederá a
verificar si este cumple o no con los requisitos formales y materiales establecidos
en la Constitución, la LEEE y la jurisprudencia constitucional. F. CASO CONCRETO. TRAS ANALIZAR LOS REQUISITOS FORMALES Y
MATERIALES, LA CORTE CONSTITUCIONAL CONSIDERA QUE EL DECRETO LEGISLATIVO 440 DE
MARZO 20 DE 2020 CUMPLE CON LOS MISMOS, Y POR CONSIGUIENTE SE AJUSTA AL
ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL VIGENTE 77. Como ya se mencionó, la Corte Constitucional
ha establecido que el control de constitucionalidad de los Decretos
Legislativos tiene por objeto evaluar si tales instrumentos normativos cumplen
con los requisitos, formales y materiales, previstos en la Constitución, en la
LEEE y en la jurisprudencia constitucional. 78. En este orden de ideas, se procederá, en
primer lugar, con el estudio de los requisitos formales del DL 440 sub examine:
79. En consecuencia, la Corte evidencia que el DL 440 sí
cumple con los requisitos formales de constitucionalidad. Además, si bien no ostenta
la calidad de requisito formal de validez de los decretos legislativos, advierte
que no resultaba necesario el envío del informe a los Secretarios Generales de
la ONU y la OEA, por cuanto, tal como se expondrá líneas adelante, el DL 440 no
contiene limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales. En tal sentido, a
continuación, se procederá a realizar la verificación y estudio de los
requisitos materiales. 80. De conformidad con lo previsto en la sección
anterior, el estudio de los límites materiales específicos de los
decretos legislativos expedidos en desarrollo de un Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica debe ser llevado a partir de los siguientes
juicios (ver supra, numerales 44 a 53): (i)
finalidad; (ii) conexidad material; (iii)
motivación suficiente; (iv) ausencia de
arbitrariedad; (v) intangibilidad; (vi) no contradicción específica; (vii) incompatibilidad; (viii)
necesidad; (ix) proporcionalidad; y (x) no
discriminación. 81. Tal como se señaló en precedencia, el DL 440
contiene tres tipos de medidas que, para efectos metodológicos y de análisis se
agruparon en tres grupos, a saber: (i)
las que habilitan el uso de mecanismos electrónicos para adelantar actividades
contractuales y de selección (arts. 1, 2 y 9); (ii) las que autorizan suspender y revocar
procedimientos (inciso 3, art. 2 y art. 3); y (iii) las que permiten a las entidades adelantar
procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia de adquirir
bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y atender la
mitigación de la Pandemia (arts. 4, 5, 6, 7, 8 y 10). Por su
parte, el art. 11 contiene la cláusula de vigencia -a partir de la fecha de
publicación del Decreto y por el tiempo que dure la Emergencia Económica, Social
y Ecológica-. 82. La Sala estudiará de manera conjunta las tres
clases de medidas a la luz de todos los juicios antes enunciados. (i) Juicio de finalidad 83. Las medidas adoptadas en el DL 440 buscan conjurar
las causas de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
e impedir la extensión de sus efectos. En efecto, dichas medidas promueven el
distanciamiento social como mecanismo para evitar la expansión del virus a
través del uso de tecnologías y propenden a la mayor agilidad y eficiencia en
los procedimientos de contratación para el abastecimiento de bienes y servicios
relacionados con la atención y mitigación de la pandemia. En consecuencia, las
medidas contenidas en el DL 440 están encaminadas específicamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión o agravación de sus efectos con lo que se
encuentra satisfecho el juicio de finalidad. (ii) Juicio de conexidad material 84. Desde el punto de vista de conexidad interna la Corte verifica que las medidas adoptadas en el
DL 440 guardan relación específica con los motivos que sustentan su expedición,
esto es, la adopción de medidas de urgencia en materia de contratación estatal
con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 85. En efecto, además de aludir a los fundamentos
normativos (el art. 215 CP, la LEEE y el Decreto 417 de 2020), en los
considerandos se señala que la OMS hizo un llamado a los Estados para que
adoptaran medidas urgentes de prevención y contención del COVID-19, y que, en
esa línea, el Ministerio de Salud y Protección Social decretó la emergencia
sanitaria. Se invoca expresamente la necesidad de prevenir la propagación del
virus, a través del “distanciamiento
social”[46],
atendiendo la recomendación de la OMS, para lo cual se señaló que era necesario
recurrir al uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones.
También se indicó en la motivación, la necesidad de revocar ciertos actos o de
suspender procedimientos, cuando no se pueda continuar de manera normal con los
mismos. Y se señaló la importancia de facilitar la gestión contractual, dada la
urgencia de adquirir bienes, servicios y realizar obras para contener la
expansión de virus y mitigar la propagación de la pandemia. En tal contexto, las
medidas adoptadas en el DL 440 son coherentes con dicha motivación, pues se
prevé el uso de los medios electrónicos para realizar audiencias; se establece
la posibilidad de suspender procedimientos y revocar ciertos actos relacionados
con la contratación estatal, y se señalan una serie de mecanismos dirigidos a
agilizar la adquisición de bienes y servicios, como la contratación de
urgencia, los mecanismos de agregación de demanda y la adición ilimitada de
contratos. 86. En lo que se refiere a la conexidad externa, esta Sala encuentra que el DL 440 está
relacionado, directa y específicamente con el Decreto 417 de 2020, “[p]or
el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en
todo el territorio nacional”, en particular, con las
siguientes motivaciones: “una de las principales medidas, recomendadas por la
Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento,
para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los
servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta
esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos”; “se hace necesario por
la urgencia y gravedad de la crisis y por la insuficiencia de los mecanismos
jurídicos ofrecidos, entre otros, en la (…) Ley 80 de 1993, (…), recurrir a las facultades del Estado de Emergencia
con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la grave
crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación
y mortalidad generado por el mismo, (…)”; “con el propósito de
generar mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente las necesidades
de la población, afectada por la emergencia económica, social y ecológica
derivada de la Pandemia COVID-19, se autoriza al Gobierno nacional a acudir al
procedimiento de contratación directa siguiendo los principios de transparencia
y legalidad, de tal forma que la entidades competentes de los sectores de
salud, prosperidad social, educación, defensa y todos aquellos sectores que
requieran para prestar atención a la población afectada, adquieran el
suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el
inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos
de la Pandemia”. 87. En armonía con los citados fundamentos, el DL 440
habilita expresamente el uso de herramientas electrónicas para desarrollar las
audiencias públicas en los procesos de contratación y procedimientos sancionatorios,
así como el trámite para el pago de cuentas de cobro/facturas a los
contratistas, garantizando, entre otros, la publicidad, la transparencia, el
debido proceso y el derecho de defensa (arts. 1, 2 y 9).
Asimismo, autoriza la suspensión de procedimientos de selección y la
revocatoria de actos de apertura, cuando no sea posible continuarlos de manera
normal (art. 3). Y permite a las entidades, de manera ágil y expedita,
adquirir bienes, servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con
el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia (arts.
4, 5, 6, 7, 8 y 10). 88. En conclusión, las medidas del DL 440 cumplen el requisito
de conexidad material, desde los puntos de vista interno y externo. (iii) Juicio de motivación suficiente 89. Respecto de este juicio, la Corte ha establecido
que “en el
caso de que la medida adoptada no limite derecho alguno resulta menos exigente aunque los considerandos deben expresar al menos un
motivo que lo justifique”[47], como también lo destacaron algunos
intervinientes[48].
En este caso, el juicio de motivación suficiente, dado que el DL 440 no contiene
medida alguna que imponga limitación a derechos de carácter fundamental, su
escrutinio resulta menos exigente. 90. Y el Gobierno nacional efectivamente presentó las
razones que fundamentan las medidas adoptadas en la necesidad de prevenir la
expansión de la pandemia acudiendo al uso de herramientas electrónicas, y de
facilitar que la administración dirija y gestione la contratación pública de
una manera más ágil y expedita para atender y mitigar los efectos de la crisis,
particularmente, en lo relacionado con la protección de la vida y la salud, sin
afectar los derechos de los participantes en los procedimientos contractuales
ni de la ciudadanía en general. En consecuencia, la Sala concluye que el DL 440
no pretende limitar derechos fundamentales sino garantizarlos y verifica el
cumplimiento del requisito de motivación
suficiente. (iv) Juicio de ausencia de arbitrariedad 91. Como se
indicó, la Corte no advierte que el DL 440 suspenda, afecte o, mucho menos,
vulnere derechos fundamentales. Este Decreto busca propiciar el uso de
herramientas tecnológicas y que, ante la urgencia, sea posible adquirir bienes
y servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la
pandemia, mediante la previsión de diferentes herramientas a disposición de las
entidades estatales que, además de ser dispositivas y prever una serie de
límites a su ejercicio, de ninguna manera excluyen, debilitan o suspender los
controles propios a la actividad contractual, ni la aplicación de los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. Tampoco se
observa la Corte que el DL 440 contenga alguna medida que altere o interrumpa
el normal funcionamiento de las ramas del poder público o que implique una
suspensión o modificación de los organismos y las funciones básicas de
acusación y juzgamiento. Por estas razones, este tribunal concluye que el DL
440 supera el juicio de ausencia de arbitrariedad. (v) Juicio de intangibilidad 92. Por lo
expuesto, es evidente para esta corporación que el DL 440 no contiene medida alguna que afecte los derechos “intangibles” a los que hacen referencia los artículos 93 y 214 CP, el
artículo 4 de la LEEE y el artículo 27 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ni afectan los mecanismos de garantía de los
mismos, por lo que el juicio de intangibilidad se muestra
satisfecho. (vi) Juicio de no contradicción específica 93. Sobre
este punto, la Corte no advierte contradicción específica entre el contenido
del DL 440 y el ordenamiento constitucional. En efecto (i) encuentra que,
aunque el art. 4 “Utilización de los
instrumentos de agregación de demanda”
podría afectar la autonomía de las entidades territoriales (art. 287 CP), lo
cierto es que la “preferencia” que autoriza la ley de excepción permite a
las entidades territoriales definir autónomamente la destinación de sus
recursos pues la norma, en efecto, no es imperativa. Además, la aludida preferencia
es razonable porque resulta acorde con la situación actual de crisis, por el
cual la medida no contraría la Constitución de manera específica. (ii) Por lo demás, ninguna norma superior prohíbe la implementación
de mecanismos electrónicos para la realización de audiencias públicas o de
trámites en la contratación estatal, ni limitan la posibilidad de adelantar procedimientos
ágiles de contratación para la adquisición de determinados bienes y servicios
que se requieran con urgencia. Del mismo modo, ninguno de los artículos
del DL 440 despierta una mínima sospecha de afectar la competencia del Congreso
para reformar, derogar o adicionar este Decreto, o de desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores (art. 215 CP). En consecuencia, la Sala concluye
que, en el presente asunto, se supera el juicio de no contradicción
específica. (vii) Juicio de incompatibilidad 94. La
Corte estima que la habilitación a las entidades estatales, durante la vigencia
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, para adicionar el
valor, de manera ilimitada, de todos los contratos que se relacionen con bienes, obras y
servicios que permitan una mejor gestión
y mitigación de la situación de emergencia (art. 8), es incompatible con la regla del parágrafo del
artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues esta disposición prohíbe adicionar los
contratos en más del 50% de su valor inicial expresado en salarios mínimos
legales mensuales[49]. Por su parte, en los
considerandos del DL 440 se indica expresamente que ante la urgencia de
adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y
atender la mitigación de la pandemia, “inclusive se debe autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición
ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia”. 95. Asimismo,
respecto de la autorización otorgada al Fondo Rotatorio del Ministerio de
Relaciones Exteriores para adquirir bienes y servicios necesarios para mitigar
la pandemia y sus efectos sin aplicar la Ley 80, durante el Estado de
Emergencia (art. 10), la misma resulta evidentemente incompatible con
dicho régimen general. Por su parte, en los considerandos se expresan las
razones por las cuales los mecanismos jurídicos ofrecidos, entre otros, en la
Ley 80 de 1993 no son compatibles con la urgencia y gravedad de la emergencia,
y más específicamente para contener la expansión del virus y atender la
mitigación de la pandemia. 96. Vistas de este modo las medidas
adoptadas en los arts. 8 y 10 y sin perjuicio de las consideraciones correspondientes
a los juicios subsiguientes, ante la contradicción que presentan con la Ley 80,
el Decreto Legislativo sub examine expuso las razones suficientes por
las cuales sus disposiciones son irreconciliables con el contexto del estado de
excepción y, por ende, debe permitirse las adiciones (art. 8) y la
autorización al Fondo Rotatorio (art. 10) para adelantar adquisiciones
necesarias durante el término de vigencia del referido estado de excepción, en
aras de superar la crisis y mitigar la extensión de sus efectos. Por lo
anterior la Sala, en lo que se refiere al juicio de incompatibilidad, lo
encuentra superado. (viii) Juicio de necesidad 97. Desde el punto de vista de la necesidad
fáctica también denominado como de idoneidad, la Sala encuentra al menos tres razones que
justifican las medidas adoptadas en el DL 440 relativas a la habilitación del uso
de medios electrónicos en los procedimientos de contratación estatal (arts.
1, 2 y 9), a la autorización para suspender los procedimientos de
selección de contratistas y de revocar actos administrativos de apertura (inc.
3º, art. 2 y art. 3), y a las que permiten a las
entidades adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos (arts.
4, 5, 6, 7, 8 y 10). Primero,
por la recomendación de distanciamiento social que hizo la OMS, como mecanismo
efectivo para evitar el aumento exponencial de los contagios por COVID-19. Segundo,
por la gravedad, magnitud, dimensiones y naturaleza imprevisible de la crisis y
sus efectos. Tercero, por la urgencia e inminente reacción que exige de
las autoridades estatales, procurar medios conducentes y pertinentes para
afrontar de manera inmediata dicha situación excepcional. 98. En el Decreto 417 de 2020 el Gobierno nacional indicó
que, por la urgencia y gravedad de la crisis, los requerimientos de
distanciamiento social, y por la insuficiencia de los mecanismos jurídicos, era
necesario recurrir a medidas extraordinarias que permitieran conjurar la grave
crisis generada por el Covid-19. Pues bien, las medidas contempladas en el DL
440 en este contexto son idóneas a efectos de superar la crisis y evitar la
extensión de sus efectos y en consecuencia se concluye que, el Presidente
de la República, no incurrió en un error manifiesto respecto de la
utilidad de las medidas para superar la crisis. En cuanto a la necesidad jurídica o juicio de
subsidiariedad, en los considerandos del DL 440, se recuerda que el
Gobierno nacional al declarar el estado de excepción señaló que eran insuficientes
los mecanismos jurídicos de carácter ordinario —en particular, los previstos en
la Ley 80 de 1993—, para atender una situación de extrema gravedad, como es la
pandemia originada por el Covid-19. Ahora bien, pese a que el ordenamiento
jurídico ordinario prevé algunas normas que regulan situaciones similares en
tiempos de normalidad, la Corte observa que las mismas no se muestran suficientes
ni idóneas para lograr los objetivos planteados en el Decreto sub examine. De hecho, desde la
perspectiva del juicio de necesidad, la justificación constitucional de las
medidas está atada a la urgencia con que éstas se requieren. En tal sentido,
para la Corte, las medidas adoptadas en el DL 440 resultan necesarias e
indispensables, como se expone a continuación. 99. En primer
lugar, la posibilidad de realizar
audiencias por medios electrónicos puede desprenderse a partir de una
interpretación armónica y sistemática de los artículos 9 y 3 de la Ley 1150 de
2007 y las Leyes 527 de 1999, 1341 de 2009 y 1437 de 2011 (CPACA), entre otras
disposiciones que permiten al servidor público inferir que las audiencias de
los procesos de contratación pueden tener lugar efectivamente por medios
electrónicos. 100. No obstante, (i) se requiere dotar a dichos
operadores de certeza y seguridad jurídica, con miras a facilitar el proceso de
toma de decisiones durante la emergencia, lo que precisa de reglas claras, expresas
y simplificadas, sin necesidad de mayores interpretaciones que pudieran generar
dudas, tanto en las entidades contratantes como en los proponentes, sobre procedencia
o no de la actuación; (ii) la medida del DL 440 se
predica de las audiencias que deban realizarse en los procedimientos de
selección en
general, lo cual
resultaba indispensable, pues la Ley 80 de 1993 (art. 30) y la Ley 1150 de 2007
(art. 9) se refieren a la audiencia pública de adjudicación
de la licitación pública; (iii) la posibilidad de
realizar audiencias por medios electrónicos, para los procesos de selección en
curso, sin la expedición de adendas y con la mera información al público interesado,
que promueve la continuidad del procedimiento, no existe en la legislación
ordinaria; y (iv) aunque la medida es facultativa, la
particular finalidad enunciada expresamente en las normas de excepción, esto
es, el distanciamiento físico como mecanismo de contención de la pandemia-, muestra
una indicación a los operadores jurídicos sobre la pertinencia, la importancia
y el impacto que aquella adquiere en el contexto de la emergencia, y se
convierte en un elemento de juicio adicional al momento de decidir sobre la
utilización de los medios electrónicos. 101. Respecto
de la habilitación para la realización de audiencias programadas de conformidad
con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 a través de mecanismos electrónicos,
si bien el CPACA prevé que los procedimientos administrativos se podrán
adelantar por medios electrónicos, es preciso resaltar que el procedimiento
sancionatorio, en materia contractual, se rige principalmente por reglas especiales.
De hecho, la sentencia C-499 de 2015 de esta Corte señala que, el procedimiento
sancionatorio contractual es un procedimiento reglado. En tal sentido y,
en el contexto de la emergencia, con el fin de dotar de seguridad jurídica a las
entidades estatales, era indispensable expresar inequívocamente la posibilidad
de realizar, por medios electrónicos y, en todo caso, respetando el debido
proceso, las audiencias programadas de conformidad con el artículo 86 de la Ley
1474 de 2011 lo que, por lo demás, asegura el cumplimiento de los deberes de
control y vigilancia sobre los contratos, esenciales para la obtención del
interés general y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.
102. En segundo
lugar, esto es, sobre el segundo
grupo de medidas, relacionadas con la suspensión del procedimiento de contratación
y la revocatoria del acto administrativo de apertura, el ordenamiento jurídico
ordinario no prevé disposiciones que expresamente autoricen a las entidades
estatales a llevar a cabo dichas actuaciones en los términos señalados en la
normatividad de excepción. La primera
medida es tomada analógicamente de los procesos judiciales (suspensión del
proceso) o de la posibilidad que tienen las entidades para suspender el
procedimiento cuando adviertan irregularidades en el contenido del Registro
Único de Proponentes (art. 6, Ley 1150); mecanismos que no son idóneos para los
fines del DL 440. En efecto, la medida incorpora expresamente la causal de
suspensión, “por
razón del servicio y como consecuencias de la emergencia”. 103. Lo mismo sucede con la revocatoria del acto administrativo
de apertura, pues además de corresponder a un acto de naturaleza precontractual
(el parágrafo, art. 68, Ley 80 de 1993 se refiere a los actos administrativos
contractuales), dicha revocatoria no cuenta con causales expresas, salvo las
definidas en el art. 93 del CPACA. A partir de ello, la medida establece como
causales que habilitan la competencia de la entidad estatal, las mismas
previstas para la suspensión, “y en caso de requerirse recursos
para atender las situaciones relacionadas con la emergencia”, lo cual no se prevé en el ordenamiento
ordinario. Por otra parte, en cuanto atañe a la medida de suspensión de
términos en los procedimientos sancionatorios de carácter contractual, debe
indicarse que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011[50]
establece el procedimiento que deben seguir las entidades sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública en materia sancionatoria,
y que en su literal d) prevé la posibilidad de suspender la respectiva audiencia
para los fines allí previstos[51],
pero no con fundamento en la emergencia y en los requerimientos de aislamiento
preventivo. De manera que no existe una norma en el ordenamiento
jurídico que corresponda exactamente a una medida como la contemplada en el inciso
3 del art. 2 del DL 440 de 2020. 104. En tercer
y último lugar, esto es, respecto
del tercer grupo de medidas que el Ministerio Público ha denominado como “régimen
excepcional de la contratación para atención de la pandemia”,
las mismas también resultan necesarias, pues están atadas a la gravedad y
dimensiones de la crisis, así como a la urgencia con la que se requiere de las
mismas para atenderla de manera inmediata. En efecto, a partir del informe
rendido por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el tiempo
promedio que tarda una Licitación Pública (conocida comúnmente como la ‘regla
general’ para la escogencia de contratistas) es de aproximadamente dos
meses, mientras que el plazo para un procedimiento de selección abreviada para
adquisición de bienes y servicios de características técnicas,
se calcularía en algo más de un mes aproximadamente, considerando los plazos
legales. 105. Dicho esto, sobre la
necesidad jurídica de la medida relacionada con la contratación de urgencia (art.
7), la “urgencia manifiesta”, como una causal de la modalidad de selección
de “contratación directa”, ella ha sido prevista en el literal a), numeral 4
del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007[52]
y en los arts. 42 y siguientes de la Ley 80 de 1993. En particular, el artículo
42 de la Ley 80 dispone lo siguiente: “Artículo 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia
manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de
bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato
futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de
excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales
relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre
que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de
situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de
selección (…)”. La urgencia manifiesta
se declarará mediante acto administrativo motivado. (…)”. (Resaltado fuera del texto). 106. Por su parte, el art. 7
del DL 440 prescribe: “Artículo 7. Contratación de urgencia. Con
ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y
ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80
de 1993, se entiende comprobado el hecho
que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las
entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la
prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el
objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del
coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para
optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud. Las
actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se
regirán por la normatividad vigente (…)” (Resaltado fuera del texto). 107. De las
disposiciones transcritas se desprende que, si bien el ordenamiento jurídico
ordinario prevé la contratación por “urgencia manifiesta”, y que la misma
existe “cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de
excepción”, estas disposiciones no son suficientes y adecuadas para lograr
los objetivos de la medida excepcional, por las razones que se pasan a señalar:
(i) La
emergencia impone la necesidad de medidas que, aun en el escenario de
contratación directa previsto en la ley, impriman la celeridad que requiere la
contratación en la pandemia, facilitando a los servidores públicos actuaciones
eficientes e inmediatas ante esta situación. (ii) La
disposición ordinaria (art. 42, Ley 80/93) establece que la “urgencia
manifiesta” existe cuando se presenten hechos, situaciones o circunstancias
relacionados con los estados de excepción y exige que la misma se declare
mediante un acto administrativo motivado. 108. Por su
parte, la norma prevista en el DL 440 señala que esos hechos, situaciones o
circunstancias “se entiende[n] comprobado[s]”. Es decir, por
disposición del legislador de excepción, el Decreto establece la justificación,
fundamento o motivación que el operador de la contratación requiere para estos
efectos, relevando a las entidades estatales, en este específico punto,
del deber de motivar la “situación relacionada con los estados de excepción”
en el correspondiente acto administrativo que declara y justifica la urgencia
manifiesta. Esto, en aras de adquirir bienes, servicios u obras en el inmediato
futuro con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos
de la pandemia. En otras palabras, la motivación que se
exige en este preciso aspecto, por ministerio del DL 440 opera de pleno
derecho, es decir, sin necesidad de argumentación adicional por parte del
operador jurídico, reduciendo la carga de motivación que las entidades
estatales deben realizar ante el contexto de la pandemia. 109. En esta
dirección y tal como lo reconoce el DL 440 la
contratación de urgencia prevista en el art. 7 se adelanta con fundamento en la
normatividad vigente. Por ello, si bien la medida no crea un mecanismo o causal
adicional o diferente, sí establece en la figura de urgencia manifiesta una
previsión temporal que, en materia probatoria, facilita la toma de decisiones
de manera ágil y célere; medida de este tipo que no se encuentra en el ordenamiento
jurídico ordinario. 110. La Sala
estima necesario precisar que esta medida no exime a
las entidades estatales de dar cumplimiento a las demás motivaciones y
actuaciones requeridas a fin de cumplir con los deberes de selección objetiva y
planeación; los principios de legalidad, transparencia, responsabilidad, entre
otros. Por su parte, es claro que los órganos de control conservan plenamente
sus competencias para investigar y sancionar las conductas de los servidores
públicos que utilicen indebidamente o atenten contra el patrimonio público en
el uso de las facultades de contratación de urgencia. 111. En lo que se refiere a la preferencia de las entidades territoriales para adquirir
bienes y servicios a través de los AMP dispuestos en la TVEC (art. 4),
el art. 41 de la Ley 1955 prevé que “El
reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco
de precios, se hará obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública”. El artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de
2015 establece que las entidades territoriales no están obligadas a adquirir
bienes y servicios de características técnicas uniformes a través de AMP, pero
están facultadas para hacerlo. 112. Por su parte, la medida prevista en el art. 4
“Utilización de los
instrumentos de agregación de demanda”,
prevé la priorización o preferencia por parte de las entidades territoriales por
la compra por catálogo derivado de los AMP vigentes, disposición que, al
impactar la autonomía de las entidades territoriales en los términos del art.
287 de la CP, requiere de una norma de rango legal. En tal contexto, la legislación ordinaria no prevé
la preferencia o priorización de las entidades territoriales por los AMP
dispuestos en la TVEC, previsión legal que, dadas las ventajas de eficiencia
(valor por dinero) y las necesidades de agilidad y simplificación de las
adquisiciones, se muestra como una medida necesaria -jurídicamente- para lograr
los objetivos del DL 440. 113. En
estos términos la Corte advierte que los mecanismos que buscan permitir a las
entidades adelantar procedimientos ágiles y expeditos, ante la urgencia que
representa contener la expansión del virus y atender la mitigación de la
pandemia, son medidas necesarias para superar o mitigar los efectos de
la crisis, tanto fáctica como jurídicamente. (ix) Juicio de proporcionalidad 114. Respecto
del juicio de proporcionalidad, la Corte evidencia que el DL 440 supera dicho
examen porque, por un lado, las medidas adoptadas no limitan garantías constitucionales
y, por otro, son proporcionales a la grave situación que se pretende atender.
En efecto, ninguna de las medidas adoptadas en dicho Decreto resulta excesiva
en relación con la naturaleza de la crisis que se busca conjurar, así mismo
contribuyen a la satisfacción de derechos no sólo de los partícipes en los
procesos de compras y contratación pública, sino de todos habitantes del
territorio nacional; y están limitadas y restringidas a la finalidad que se
busca alcanzar, esto es, la conjuración de la crisis y la mitigación de sus
efectos. 115. Las
medidas que habilitan expresamente el uso de mecanismos electrónicos para
adelantar actividades contractuales y de selección, como mecanismo para
promover el distanciamiento social requerido (primer grupo de medidas),
no resultan excesivas ni desproporcionadas en relación con la crisis. Por el
contrario, se trata de medidas razonables y justificadas, pues (i) garantizan
la libertad de concurrencia y participación, al prever la garantía del acceso a
los proponentes, entes de control y cualquier ciudadano interesado; (ii) promueven la transparencia y la publicidad de las
actuaciones, pues disponen la necesidad de garantizar e indicar los mecanismos
de registro, metodología, procedimientos y demás protocolos para el desarrollo
de la audiencia; (iii) el artículo 273 CP señala
que “[l]os casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la
manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo
las cuales se realizará aquella, serán señalados por la ley”, por lo
que dichas medidas no implican por sí mismas una extralimitación por parte del
legislador de excepción[53]; (iv) garantizan el debido proceso en los procedimientos
sancionatorios así como el deber de control y vigilancia sobre los contratos;
(v) reafirman, en particular el art. 9 del DL 440, los arts. 6 y 123 CP habida
cuenta que los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad,
que ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y
el reglamento y que son responsables por la omisión o extralimitación en sus
funciones, cuando no paguen a sus contratistas las correspondientes facturas o
cuentas de cobro en los términos preestablecidos. 116. Frente
al segundo grupo de medidas, encuentra esta Corte que se trata de respuestas
proporcionales frente a la gravedad e imprevisibilidad de los hechos que
causaron la crisis, por lo que las mismas se imponen en grado necesario para mitigar
la extensión de sus efectos. Las suspensiones tanto en los procesos sancionatorios
como en los procedimientos de contratación, no son
imperativos generales y deben estar expresamente motivadas y justificarse en
imposibilidad absoluta de acceder a medios electrónicos. 117. La
Corte advierte que la facultad de suspender procedimientos sancionatorios no
puede equivaler a encubrir posibles incumplimientos en detrimento del interés
público que caracteriza al contrato estatal y a la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos. En cuanto a la medida de revocatoria de
actos administrativos de apertura, observa que la misma procede como última ratio,
esto es, cuando no haya mecanismos que permitan continuar el procedimiento de
manera normal. Las entidades deben buscar continuar con sus procedimientos
contractuales y no paralizar la contratación pues la misma está orientada a lograr el
cumplimiento de los fines del Estado, a la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y a la efectividad de los derechos e intereses de las
personas que colaboran con las autoridades en la consecución de dichos
objetivos, de acuerdo con la Constitución y la ley. 118. Adicionalmente,
se entiende que esta alternativa es razonable como lo ha estimado la jurisprudencia,
siempre y cuando los interesados no hayan presentado sus
ofertas en los plazos establecidos para tal efecto[54],
pues otorga además seguridad jurídica. Finalmente, por tratarse
de un acto de carácter general, el acto de apertura no es susceptible de
recursos, pero es cuestionable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
119. Respecto
del tercer grupo de medidas, este tribunal encuentra que su alcance está
limitado a las finalidades que se pretenden alcanzar y no son exageradas o
desproporcionadas de cara a la crisis. De hecho, en el informe remitido por la
Secretaría Jurídica de Presidencia de la República, se corrobora que estas
medidas son proporcionales a partir de la urgencia de una reacción oportuna por
parte de las entidades y su deber constitucional de proteger la vida y la salud
de todos los habitantes del territorio nacional y que las potestades otorgadas
en este tercer tipo de medidas son temporales —operan durante la
emergencia y su utilización se restringe únicamente al suministro de bienes,
prestación de servicios o ejecución de obras en el inmediato futuro con los ya
mencionados objetivos. 120. En este
sentido, la Corte observa que la preferencia de las entidades territoriales por
los AMP vigentes y dispuestos en la TVEC (art. 4), permite que dichas entidades
definan autónomamente la destinación de sus recursos pues la norma no es
imperativa. No obstante, el Procurador General advirtió que esta medida, si
bien limita temporalmente la utilización de los instrumentos durante el Estado de
Emergencia, no indica la limitación material de dicha preferencia. Sobre este
particular, este tribunal advierte que la lectura de la medida contenida en el art.
4 se debe realizar a partir del contexto normativo de la regulación y de sus
mismos considerandos, motivo por el cual es razonable comprender que el
ejercicio de dicha preferencia, por parte de las entidades territoriales, versa
sobre los acuerdos marco de precios vigentes directamente relacionados con
la pandemia, respondiendo así a la finalidad de contener la expansión del
virus y atender la mitigación de la crisis. En atención a ello, la Sala no
considera necesario realizar condicionamiento alguno en esta materia. 121. En lo que
atañe a los acuerdos marco de excepción (art. 5)[55], a la
adquisición en grandes superficies (art. 6) y a la contratación de
urgencia (art. 7), este tribunal encuentra que estas medidas están
debidamente limitadas y restringidas a la finalidad que se pretende alcanzar,
esto es, contener la expansión del virus y atender la mitigación de la
pandemia. Al respecto, este tribunal considera oportuno resaltar la obligación
de las autoridades de ejercer sus competencias conforme al principio de
legalidad y exclusivamente para los fines previstos en el ordenamiento jurídico.
Asimismo, la utilización de las diferentes herramientas (o medidas) que dispone
el DL 440 y en general, la contratación con recursos públicos,
debe realizarse con plena observancia a los principios de la función
administrativa —art. 209— y de la gestión fiscal —art. 267 CP— y están sujetas
a controles de tipo fiscal, disciplinario y penal, entre otros. 122. Particularmente,
en materia de urgencia manifiesta, debe esta Corte recordar que la sentencia
C-949 de 2001 señaló lo siguiente: “[n]o encuentra la Corte reparo alguno de
constitucionalidad a la declaración administrativa de urgencia manifiesta
regulada en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, puesto que constituye una justificada excepción a los procedimientos
reglados de selección objetiva si se tiene en cuenta que su aplicación se
encuentra sujeta a la existencia de situaciones evidentes de calamidad pública
o desastre que afecten de manera inminente la prestación de un servicio, que
son circunstancias que por su propia naturaleza hacen imposible acudir al
trámite de escogencia reglada del contratista. Los
posibles excesos que genere la aplicación práctica de este instrumento-que de
por sí son ajenos al juicio de constitucionalidad de las normas acusadas-, se
ven morigerados por la exigencia de que la declaración de urgencia manifiesta
conste en acto administrativo motivado y en la obligación consagrada en el
artículo 43 ibidem, de enviar al funcionario u organismo que ejerza control
fiscal en la respectiva entidad los contratos originados en la urgencia
manifiesta y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente
contentivo de los antecedentes, las pruebas y los hechos, inmediatamente
después de celebrados dichos contratos, sin perjuicio de otros mecanismos de
control que señale el reglamento”. 123. En lo
que se refiere a la adición y modificación de contratos (art. 8) y a la
autorización otorgada al Fondo Rotatorio[56] (art.10),
este tribunal encuentra que dichas medidas están debidamente limitadas y restringidas
a la finalidad que se pretender alcanzar y no resultan excesivas en relación
con la naturaleza y dimensiones de la crisis. 124. Frente
a la primera medida (art. 8. Adición y modificación de contratos
estatales), a partir de su contexto normativo y su finalidad, la Sala
advierte lo siguiente: (i) la adición/modificación debe tener conexidad directa
con el objeto previsto en contrato principal[57]; (ii) en todos los casos, la adición debe surtir todas las
formalidades requeridas por la ley para estos efectos (motivación de la
necesidad, disponibilidad presupuestal, formalidad escrita); y (iii) la habilitación impartida sobre los contratos que se
celebren durante el término de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica y hasta el término de su vigencia, versa solamente sobre
aquellos contratos suscritos que contribuirán a una mejor gestión y mitigación
de la situación de emergencia. En este contexto, para la Corte, la excepción al
monto máximo de las adiciones destinadas a contener la pandemia y mitigar la
extensión de sus efectos, es razonable debido a la naturaleza y dimensiones de
la crisis, por lo encuentra que la medida adoptada es proporcionada. 125. Respecto
de la segunda medida (art. 10. Contratos del Fondo Rotatorio del Ministerio
de Relaciones Exteriores), esta Corte ha aceptado que a través de decretos legislativos se establezcan
excepciones a la aplicación del régimen general de contratación estatal[58],
siempre y cuando (i) esas medidas estén exclusivamente dirigidas a atender las
causas de la emergencia y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) resulten salvaguardados los principios de la función
administrativa. Particularmente, respecto del límite temporal de los
regímenes de contratación en estados de emergencia, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que: “una medida de excepción
que permite la ejecución de recursos públicos por fuera de los cauces
ordinarios de la contratación estatal se justifica sólo en la atención estatal
inicial y como una medida transitoria, pero no es constitucionalmente
admisible por un tiempo prolongado en tanto desborda los límites directos de la
emergencia y con ello incumple los requisitos de necesidad y proporcionalidad”[59]. 126. Con
base en lo expuesto, la medida adoptada en el art. 10 se encuentra
limitada al término del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y a
los contratos que tengan por objeto adquirir bienes y servicios de entidades públicas
extranjeras, empresas privadas extranjeras o de otras organizaciones o personas
extranjeras, necesarios para mitigar la pandemia y sus efectos, por lo que la
misma se encuentra proporcionada. Asimismo, en reiteradas ocasiones la jurisprudencia
de esta corporación[60] ha
entendido que el desarrollo de un proceso de contratación a través de las
reglas del derecho privado, de ninguna manera significa la inaplicación de los
principios de la función administrativa previstos en el art. 209 CP, de
la gestión fiscal que trata el art. 267 CP y el régimen de inhabilidades
e incompatibilidades, ni que dichos procesos se encuentren excluidos de los
respectivos controles, por lo que se impone la aplicación de dichas
disposiciones constitucionales. En consecuencia, esta Sala advierte que no se
cumple con el supuesto necesario para adoptar un fallo de exequibilidad
condicionada sobre este particular. 127. Por lo
demás, este tribunal estima necesario resaltar que, en atención al límite
temporal de todas las medidas adoptadas en el DL 440, esto es, mientras dure el
Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica (art. 11), las mismas no se
muestran exageradas o desproporcionadas, por lo que el DL 440 de 2020 cumple
con el juicio de proporcionalidad. En efecto, su alcance en tiempo no puede ir
más allá de lo necesario para la atención de la emergencia y no podrá entenderse
como de carácter indefinido[61]. (x) Juicio de no discriminación 128. Finalmente, respecto del juicio de no
discriminación la Corte no advierte que las medidas adoptadas en el DL 440
impongan trato discriminatorio alguno y menos aún, fundado en criterios
sospechosos. 129. En efecto, tal como se evidenció, el Decreto
Legislativo objeto de estudio tiene como propósito específico “prevenir
la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a
la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo
el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto
entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la
publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la
realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben
incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que
garanticen el debido proceso y el derecho de defensa”; (ii)
“facilitar que la Administración dirija los procedimientos de contratación,
se debe autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su
revocatoria, cuando no haya mecanismos que permiten continuarlos de manera
normal”; (iii) “permitir que las autoridades
administrativas, y en especial la Agencia Nacional de Contratación Pública -
Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimientos
(sic) de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia en adquirir
bienes, obras o servicios para contener la expansión (sic) del
virus y atender la mitigación de la pandemia; inclusive se debe autorizar,
entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes
que contribuyan a atender la epidemia”. 130. Con
fundamento en las consideraciones señaladas, la Sala procederá a exponer la
síntesis del análisis de los requisitos materiales del Decreto
Legislativo sub examine:
131. Así pues, la Corte concluye que el Decreto
Legislativo 440 de marzo 20 de 2020 “[p]or
el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con
ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la
Pandemia COVID-19” sí cumple con
los requisitos formales y materiales, previstos en la Constitución, en
la LEEE y desarrollados por la jurisprudencia constitucional. 132. Ahora bien, en relación con las anteriores
medidas de excepción objeto de estudio, y que están destinadas a dar una
acelerada e idónea respuesta a la crisis generada por el COVID-19, se estima oportuno
hacer un especial llamado al Gobierno nacional y a los servidores públicos encargados
de la gestión contractual y de la ordenación del gasto en las entidades
estatales de todo orden, para que en aras de fortalecer la institucionalidad,
en el ejercicio de tales facultades se garanticen los fines del Estado y se dé
plena observancia a los principios que rigen la función administrativa. Del
mismo modo, se resalta la necesidad de garantizar la transparencia y el
desarrollo de las competencias de los organismos de control. G. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 133. La Corte
Constitucional, en ejercicio del control automático, integral y definitivo de
la constitucionalidad sobre el Decreto Legislativo 440 de 2020 “[p]or el cual se adoptan medidas de urgencia en
materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”, verificó que este cumplió con los
requisitos formales de validez: (i) fue suscrito por el Presidente de la
República y por todos los ministros; (ii) fue
expedido en desarrollo y durante el término de vigencia del estado de excepción
declarado mediante el Decreto 417 de 2020; (iii) se
encuentra motivado; y (iv) su ámbito de aplicación
comprende todo el territorial nacional. 134. En cuanto a los
requisitos materiales, la Sala encontró que el DL 440 (i) cumple el requisito
de finalidad, puesto que las medidas están dirigidas a conjurar las causas que
dieron origen a la declaratoria del estado de excepción y a impedir la
extensión de sus efectos; (ii) existe conexidad
material tanto interna como externa; (iii) se
encuentra suficientemente motivado; (iv) no desconoce
la prohibición de arbitrariedad durante los estados de excepción; (v) no afecta
ninguno de los derechos fundamentales intangibles; (vi) su contenido no
contradice ninguna norma constitucional; (vii) se
fundamenta en debida forma la incompatibilidad con las normas legales que
suspende o modifica transitoriamente, en particular la medida relacionada en el
art. 8 del DL 440; (viii) cumple con el requisito de
necesidad, tanto fáctica como jurídica. Lo primero porque el Decreto Legislativo
bajo estudio busca hacer efectivos los
requerimientos de distanciamiento social según recomendación de la OMS, como
mecanismo idóneo para controlar la expansión de la pandemia, por la gravedad,
magnitud, dimensiones y naturaleza imprevisible de la crisis, y por la urgencia
e inminente reacción que exige de las autoridades estatales, procurar medios
conducentes y pertinentes para afrontar la situación de emergencia. Y
lo segundo porque, esta Corte identificó que el ordenamiento ordinario no
cubría las exigencias de atención inmediata y urgente que precisa la pandemia,
por lo que se requería de la expedición de normas con fuerza de ley de carácter
temporal que permitieran conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos; (ix) las medidas son proporcionales frente a
la crisis que se pretende conjurar, están limitadas por esta finalidad,
sometidas a los respectivos controles, y son además de muy corta duración, ya
que están vigentes por el tiempo que dure el estado de emergencia económica, social
y ecológica; y (x) no establece ninguna medida discriminatoria. 135. En particular,
frente a las solicitudes de condicionamiento formuladas por el Ministerio Público
en relación con los arts. 4 y 10 del DL 440 esta Corte estimó que ello no era
necesario toda vez que (i) la medida adoptada en el art. 4 se interpreta a
partir del contexto normativo en el cual la misma se encuentra inmersa, por lo
que consideró razonable comprender que la indicación preferencia de
los acuerdos marco de precios vigentes por parte de las entidades territoriales,
versa sobre lo directamente relacionado con la finalidad de contener la
expansión del virus y atender la mitigación de la crisis; (ii)
según se desprende de la normatividad así como de lo señalado por la
jurisprudencia constitucional, la aplicación de las reglas del régimen de
derecho privado a la contratación estatal, no significa que esta no se guíe por
los principios de la función administrativa previstos en el art. 209 CP, ni que
esté exenta de controles, en particular del que se ejerce sobre de la gestión
fiscal en los términos del art. 267 CP. III. DECISIÓN: En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 440 del
20 de marzo de 2020, “[p]or el cual se
adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia
COVID-19”. NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. ALBERTO ROJAS RÍOS Presidente CARLOS BERNAL PULIDO Magistrado DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Magistrado ALEJANDRO LINARES CANTILLO Magistrado ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada CRISTINA
PARDO SCHLESINGER Magistrada JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS Magistrado MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria
General NOTAS PIE DE PAGINA [1] Auto del 31 de
marzo de 2020. Se solicitó a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República un informe mediante el cual se indicara la necesidad y
proporcionalidad de cada una de las medidas adoptadas en el Decreto 440 de
2020, y de qué manera las mismas contribuirán a conjurar la crisis y a impedir
la extensión de sus efectos. En particular, explicar cómo operaría la medida
dispuesta en el art. 4 ibidem respecto de la autonomía de las entidades
territoriales y porqué se requiere que la adición de los contratos sea
ilimitada, según lo señalado en el art. 8 ibidem. [2] Conforme
a lo previsto en el artículo 1 del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el
estado de excepción fue declarado por un término de 30 días calendario, a
partir de su vigencia. Dado que este Decreto rigió, conforme a lo dispuesto en
el artículo 4 ibídem, a partir de su
publicación, lo cual ocurrió el 17 de marzo de 2020, al publicarse en el Diario
Oficial 51.259 de esta fecha, su vigencia se prolongó hasta el 16 de abril de
2020. [3] Sentencia C-070
de 2009. [4] En general,
este tribunal ha aceptado bajo algunos supuestos, el estudio de
constitucionalidad respecto de normas que han sido subrogadas. Por ejemplo, en
la sentencia C-019 de 2015. [5] Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones
contenidas entre otras, en
las sentencias C-136, C-145, C- 146, C-224, C-225 y C-226 de 2009, C-884, C-911
y C-912 de 2010; C-193, C-218, C-222, C-223 y C-241 de 2011; C-671 y C-701 de
2015; C-465 de 2017 y C-466 de 2017. Varios de los párrafos corresponden a
transcripciones literales de algunas de dichas sentencias. [6] Corte Constitucional, sentencia
C-466 de 29017, citando a su vez la sentencia C-216 de 2011. [7] El carácter reglado,
excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución
prevé específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación de los estados de conmoción interior y de
emergencia económica, social y ecológica, se funda en el principio de temporalidad
(precisos términos para su duración) y (iii) la
Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de
excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades
militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados
(art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser
respetado (art. 214 de la CP). [8] El control judicial
está a cargo de la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos,
según lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del
Consejo de Estado, tal como lo señala el numeral 8 del artículo 111 de la Ley
1437 de 2011, al prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado “[e]jercer
el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por
autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”. [9] Corte Constitucional, sentencia C-216 de
1999. [10] La Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto
en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los
hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia
económica, cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren
relacionados con la perturbación del orden económico; social, cuando la crisis
que origina la declaración se encuentre relacionada con el orden social; y
ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia,
también se podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que
motiva la declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma
simultánea, quedando, a juicio del Presidente de la
República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla así en la
declaración del estado de excepción. [11] Decreto 333 de 1992. [12] Decreto 680 de 1992. [13] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580
de 2010 y Decreto 601 de 2017. [14] Decreto 80 de 1997. [15] Decreto 2330 de 1998. [16] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008. [17] Decreto 4975 de 2009. [18] Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011 [19] Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre
otras, en las sentencias C-465,
C-466 y C-467 de 2017. Varios de los párrafos corresponden a
transcripciones literales de dichas sentencias. [20] Sobre el juicio de finalidad se ha pronunciado la
Corte Constitucional en las sentencias C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de
2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-218 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de
2011, C-225 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-672 de
2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-465 de 2017, C-466 de 2017
y C-467 de 2017. [21] Ley 137 de 1994.
Art. 10. “Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos
legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”. [22] La Corte Constitucional en la sentencia C-724 de 2015 señaló “Las medidas adoptadas
por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y
ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán
referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia”. En el mismo sentido, en la sentencia C-700 de 2015 dispuso que
el juicio de finalidad “(...) es una exigencia constitucional de que todas
las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron
origen a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es
necesario que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta”. [23] Al respecto, es posible consultar las sentencias
C-145 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009 , C-225 de 2009, C-884 de 2010,
C-911 de 2010 y C-912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-222 de 2011,
C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011,
C-241 de 2011, C-242 de 2011, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017,
C-437 de 2017, C- 465 de 2017, C-466 de 2017, C-467 de 2017, C-468 de 2017 y
C-517 de 2017. [24] Ley 137 de 1994.
Art. 47. “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia,
el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos
deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho
Estado”. [25] En este sentido, la sentencia C-409 de 2017 dispuso que “La conexidad
interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con
las consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto
de desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver, también, la sentencia
C-434 de 2017. [26] La sentencia C-724
de 2015 dispuso que “La conexidad en el control de constitucionalidad de los
Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de
emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar
determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los
objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de
emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este sentido, ver,
también, la sentencia C-701 de 2015. [27] Sobre este tema es posible consultar las providencias
C-225 de 2009, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011,
C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. [28] Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017. En dicha providencia se
reiteran las consideraciones de las sentencias C-722 de 2015 y C-194 de 2011. [29] Ver sentencias C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-224 de
2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017
y C-467 de 2017. [30] Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017, en la cual se
reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015. [31] Artículo 7º de la
Ley 137 de 1994: “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá
afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de
Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer
arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad
fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante
decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el
núcleo esencial de tales derechos y libertades”. [32] Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 2003, reiterada, entre
otras, en las sentencias C-224/ de 2009, C-241 de 2011 y C-467 de 2017. [33] El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por
este tribunal en las sentencias C-136 de 2009, C-145 de 2009, C-224 de 2009,
C-225 de 2009, C-884 de 2010 , C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-219 de 2011,
C-224 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011,
C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. [34] Ver sentencias C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-224 de
2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017
y C-467 de 2017. [35] Esta corporación se ha referido a la necesidad de
motivar las incompatibilidades en las sentencias C-136 de 2009, C-146 de 2009,
C-225 de 2009, C-218 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011,C-227
de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de
2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. [36] El artículo 12 de la LEEE dispone que “Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán
expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente
Estado de Excepción”. [37] Al respecto se ha referido este tribunal en las
sentencias C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de
2009, C-884 de 2010, C-911 de 2010, C – 912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de
2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de
2011,C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017,
C-437 de 2017, C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C- 467 de 2017. [38] El artículo 11 de la LEEE dispone que “Los decretos
legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de
las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a
la declaratoria del estado de excepción correspondiente”. [39] Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar
las sentencias C-136 de 2009, C-145 de 2009, C-146 de 2009, C-172 de 2009,
C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-884 de 2010, C-911 de 2010,
C-912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-219 de 2011, C-222 de 2011,
C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011,
C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C - 467 de
2017. [40] El artículo 13 de la LEEE dispone que “Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción
deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan
conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será
admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la
normalidad”. [41] Al respecto se pueden consultar las sentencias C-136 de
2009, C-146 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-224 de 2011, C-227 de
2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de
2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. [42] Artículo 14. No
discriminación. “Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de
Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica (…)”. [43] Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado
de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá
toda discriminación”. [44] En este sentido, en
la sentencia C-156 de 2011, esta Sala explicó que el juicio de no
discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley
del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que
todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas
en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”. [45] “Por la cual se
dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de
la gestión pública”. [46] La OMS ha preferido recientemente
hablar de “aislamiento físico” y no de “aislamiento social”. Ver documento de
dicho organismo: Actualización de la estrategia frente a la Covid-19,
del 14 de abril de 2020.
https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/covid-strategy-update-14april2020_es.pdf?sfvrsn=86c0929d_10 [47] Corte
Constitucional, sentencia C-753 de 2015. [48] Procuraduría
General de la Nación y Universidad Externado de Colombia. [49] “ARTÍCULO 40. DEL CONTENIDO
DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y
las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. (…) PARÁGRAFO. En
Los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago
anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del
cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los
contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su
valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. [50] “Por
la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de
la gestión pública”. [51]“ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y
DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar
el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del
mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer
efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente
procedimiento: (…) d) En cualquier momento del desarrollo de la
audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá
suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en
su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y
pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello
resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la
audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier
momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de
incumplimiento”. [52] En dicha norma se señala que la
contratación directa es una de las modalidades de selección del contratista, y
que ella procede, entre otros casos, en el de urgencia manifiesta. [53] Sobre el particular, ver, sentencia C-380
de 2008. Al respecto, dicha sentencia señala: “el segundo inciso de este
mismo precepto [art. 273 CP] defiere a la ley la regulación de varios
importantes aspectos relativos a la celebración de estas audiencias,
particularmente la manera como se realizará la evaluación de las propuestas, las
condiciones bajo las cuales se realizará la audiencia y “los casos en que
se aplique el mecanismo de audiencia pública”. [54] Así, por ejemplo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de
noviembre de 2014, Radicación 760012331000199801093 01, sostuvo que el acto
administrativo de apertura puede ser revocado discrecionalmente “hasta antes
de que los interesados presenten sus ofertas dentro del proceso de selección,
porque hasta ese momento ninguna situación particular puede afectar; pero,
cuando ya se haya presentado alguna oferta, para revocar el acto la
administración debe iniciar la actuación de que trata el artículo 28 del C.C.A.
y solicitar el consentimiento de quien o quienes la hayan presentado dentro del
plazo previsto en los pliegos de condiciones. En este último caso, de no contarse
con tal consentimiento, si se produce la revocatoria el acto surge viciado de
nulidad por expedición irregular, a menos que se presente el supuesto previsto
en la parte final del inciso segundo del artículo 73 del C.C.A. (que el acto
haya ocurrido “por medios ilegales”), caso en el cual la administración puede
revocarlo directamente, en cualquier estado del proceso de selección (hasta
antes de la adjudicación o de la declaratoria de desierto), sin que entonces
requiera el consentimiento expreso de los participantes”. [55]
De acuerdo con el Decreto Ley 4170 de 2011 Colombia Compra Eficiente tiene la
función de “7. Diseñar, organizar y
celebrar los acuerdos marco de precios y demás mecanismos de agregación de
demanda de que trata el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con los procedimientos que se establezcan
para el efecto”. [56] Decreto 20 de
1992. “ARTÍCULO 1°. NATURALEZA JURÍDICA. El Fondo Rotatorio del
Ministerio de Relaciones Exteriores es una unidad administrativa especial del
orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrito al
Ministerio de Relaciones Exteriores”. “ARTÍCULO 6°. RÉGIMEN
JURÍDICO DE ACTOS Y CONTRATOS. Los actos y contratos que celebre el Fondo
se regirán por las normas del derecho privado, salvo los contratos de
obra pública que se celebren en el país y de empréstito, que se regirán por las
disposiciones del Decreto extraordinario 222 de 1983 y los actos de naturaleza
administrativa que se regirán por el Código Contencioso Administrativo”. [57]
Esta corporación en sentencia C-300 de 2012 destacó que las adiciones “no
pueden referirse a obras que no tengan relación directa y necesaria con el
objeto inicial del contrato, acorde con los principios de igualdad,
imparcialidad, eficiencia y la libre competencia”. [58] Corte
Constitucional, sentencia C-193 de 2011. [59] Corte
Constitucional, sentencia C-300 de 2011. [60] Corte Constitucional, sentencia
C-713 de 2009. [61] Al respecto,
por ejemplo, las sentencias C- 251 de 2011 y C-194 de 2017. |