RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONSEJERO PONENTE: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 25 de junio de 1998, de la Subsección A, de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El ciudadano IVAN DARIO GOMEZ LEE, en ejercicio de la acción de nulidad que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y previos los trámite del proceso ordinario y audiencia del Agente del Ministerio Público, pidió que se accediera a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones

- Que se declare la nulidad de los artículos 53, 56, 66 y 69 del Acuerdo Núm. 24 de 1995, del Concejo del Distrito Capital Santa Fe de Bogotá, "Por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Presupuesto para el Distrito Capital", en las siguientes expresiones:

Artículo 53: ". Para tal efecto, el Gobierno Distrital mediante Decreto modificará el presupuesto de cada Entidad hasta por el monto de estas obligaciones. Cuando estos compromisos se encuentren financiados, los recursos que los amparan se adicionarán al Presupuesto; en caso contrario, se cargarán al Presupuesto de la vigencia fiscal siguiente";

Artículo 56: ". o por el gobierno con arreglo a las disposiciones de este acuerdo".

Artículo 66: ". El Consejo Distrital de Política Económica y Fiscal en cada vigencia fiscal determinará la cuantía de los excedentes financieros que entrarán a ser parte de los recursos de capital del Presupuesto Distrital".

Artículo 69: "El Consejo Distrital de Política Económica y Fiscal, en cada vigencia fiscal determinará la cuantía de los excedentes financieros que entrarán a ser parte de los recursos de capital del Presupuesto Distrital .".

Se invocan como normas violadas las siguientes:

- Constitución Política: artículos 4, 5, 345, 352 y 353;

- Decreto 111 de 1996: artículos 1, 78, 85, 89, 104 y 109.

En relación con los artículos 66 y 69 del Acuerdo 24 de 1995, acusados, considera la parte actora que si las disposiciones de la ley orgánica (Decreto 111 de 1995, art. 85; Ley 179 de 1994, art. 21, y Ley 225 de 1995, art. 21) son inexequibles a nivel nacional, también son inconstitucionales los artículos 66 y 69 del Acuerdo 24 de 1996, cuyo contenido es idéntico.

En efecto, el tema de los excedentes financieros de las entidades descentralizadas del orden nacional se encontraba regulado en el Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1995, art. 85; Ley 179 de 1994, art. 21, y Ley 225 de 1995, art. 21), en términos similares a los incluidos posteriormente en el Estatuto Presupuestal de Bogotá, estableciendo que el Gobierno Nacional podía incorporar al presupuesto vigente, mediante distribución del CONPES, sin superar el 1% del mismo, los excedentes financieros de estos órganos presupuestales. Esas normas fueron declaradas inexequibles.

La Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-23 de 1996, Mag. Pon. Dr. ARANGO MEJIA, entre otras, sobre la capacidad jurídica para decretar gasto público o modificar los presupuestos, así :

"En consecuencia, se declarará inexequible el inciso segundo del artículo 21 de la Ley 179 de 1994 y es exequible el inciso primero".

De manera que atribuir a la Administración Distrital la competencia para adicionar el presupuesto, distribuyendo desde el CONPES los excedentes financieros de los órganos descentralizados, implica crear una caja menor de cómoda utilización para ella, vulnerando los artículos 345 y 313, numeral 5, de la Constitución Política.

En relación con el artículo 53 del Acuerdo 24 de 1995, que permite al Gobierno Distrital adicionar el presupuesto al amparo de la figura de las reservas, observa el demandante que los artículos 89 y 78 del Estatuto Orgánico del Presupuesto desarrollan ampliamente la materia.

La primera de las normas citadas, esto es el artículo 89, ratifica el principio según el cual las apropiaciones son autorizaciones máximas de gastos aprobadas por el Congreso para ser comprometidas durante una vigencia fiscal y que concluida ésta no pueden ser objeto de apropiación presupuestal alguna así como también que las llamadas cuentas por cobrar u obligaciones ya cumplidas por el beneficiario, exigibles a 31 de diciembre, permiten reservar recursos del año anterior por su valor total, de forma automática, y las reservas de apropiación.

Y el segundo de los textos citados, esto es el artículo 78, señala que las reservas de apropiación se pagan con cargo al presupuesto del año que terminó cuando sean inferiores al 2% del presupuesto de ese año si son gastos de funcionamiento o al 15% si son gastos de inversión; los valores superiores a esos montos se pagan con cargo al presupuesto del año siguiente, el cual debe ser reducido en un valor igual siguiendo el sistema de transición establecido en el parágrafo del citado artículo.

En ningún lugar del Estatuto Orgánico del Presupuesto se encuentra una norma que permita al gobierno introducir al presupuesto adiciones, dentro de la mecánica de las reservas presupuestales, dando lugar a la apertura de créditos suplementarios por vía administrativa, ni tampoco le está permitido condicionar el pago de obligaciones que se hicieron al amparo de una apropiación presupuestal y que en consecuencia comprometieron un recurso que no puede haber dejado de existir.

La figura de la reserva presupuestal es una excepción al principio de anualidad del presupuesto, ella obedece a la necesidad de cumplir con las obligaciones adquiridas por la administración durante un período fiscal, creando un mecanismo para que el recurso al amparo del cual se adquirió el compromiso no se extinga con el período fiscal.

No es posible que existan obligaciones de la administración sin el amparo de apropiación presupuestal certificada, tal como lo prevé la parte final del cuarto inciso del artículo 53 del Acuerdo demandado, en consecuencia no es factible establecer en una disposición esa probabilidad y dejar desamparadas, en el tiempo, las obligaciones legalmente adquiridas.

En relación con el artículo 56 demandado, cuyo texto permite que el gobierno distrital decrete créditos adicionales, considera el actor que la Constitución Política de 1991 sustrajo dichos créditos de la competencia del gobierno, lo que por sí sólo explica la inconstitucionalidad del artículo 56, pero si ello no es suficiente, téngase en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-357 de 1994, Mag. Pon. Dr. ARANGO MEJIA, cuando señaló: "La tendencia demasiado evidente de la Constitución de 1991 en materia presupuestal . fue la de reducir al máximo, si no impedir, la facultad expresa de la Constitución de 1886 de permitir las modificaciones a través de las adiciones por vía administrativa".

Finalmente, la parte actora cita el concepto número 755 de 7 de diciembre de 1995, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitido antes de la promulgación de la Ley 225 de 1995 y del Decreto 111 de 1996, en donde en algunos apartes se dijo:

". Si bien en el régimen vigente hasta el 31 de diciembre de 1995 se prevé la autorización de las modificaciones al presupuesto por la Comisión Segunda Permanente del Concejo, con desconocimiento de la ley orgánica, el acuerdo 24 de 1995, de reciente expedición, le asignó al Concejo Distrital la función de realizar traslados y créditos adicionales, mediante Acuerdo, los cuales sólo pueden ser expedidos por la Corporación en pleno, previo al trámite reglamentario respectivo, y en armonía con el Estatuto Orgánico del Presupuesto".

Concluye la parte actora, con fundamento en las normas constitucionales transcritas, las orgánicas del presupuesto y las interpretaciones de la Corte Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, lo siguiente:

Las normas del capítulo 3 del título XII de la Constitución Política son aplicables a las entidades territoriales y éstas al expedir sus estatutos presupuestales deberán adaptarlas en lo pertinente (artículos 345, 352 y 353 C. P.);

La Ley Orgánica del Presupuesto regula lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales (art. 353 C.P.);

La pertinencia de la adaptación del sistema presupuestal se refiere no a la posibilidad de adoptar o no los principios presupuestales establecidos en la Constitución y el Estatuto Orgánico del Presupuesto, por cuanto éstos son de carácter obligatorio, sino a la distribución de funciones entre los distintos órganos de administración territorial, tales como la composición del CONFIS, del Consejo de Ministros, del CONPES y la modificación de referencias del Congreso Nacional a las Asambleas y Concejos;

La competencia para decretar gasto público, mediante la aprobación de presupuestos, radica de forma exclusiva en el Congreso, las Asambleas y Concejos, la cual lleva implícita su modificación, sus ajustes y, con mayor razón, sus adiciones.

El gobierno, salvo el estado de conmoción interior, no puede modificar el presupuesto, ni tampoco adicionarlo.

I. 2. LA SENTENCIA RECURRIDA

Para acceder parcialmente a lo pedido, el tribunal a quo razonó de la siguiente manera:

En relación con el artículo 53, el tribunal a quo observa que es una transcripción casi exacta de la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley 179 de 1994, por lo cual se concluye claramente que si la norma es una incorporación al estatuto distrital de disposiciones de dicha ley así como de la Ley 38 de 1989, mal puede considerarse ilegal, con mayor razón, si se tiene en cuenta que la Corte declaró exequible el inciso 4º del artículo 38 de la primera de las leyes mencionadas, con el argumento aplicable al presente caso de que no se trata de una modificación del presupuesto distrital, sino que constituye una adecuación para que la entidad respectiva pueda cumplir con el pago de sus compromisos.

Por lo anterior, el cargo contra el artículo 53 no prospera.

En relación con el artículo 56, no sucede lo mismo, pues se trata en principio de una transcripción del artículo 65 de la Ley 38 de 1989, repetido actualmente por el artículo 79 del Decreto 111 de 1996, frente al cual la Corte Constitucional en sentencia C-357, de 11 de agosto de 1994, Mag. Pon. Dr. ARANGO MEJIA, dijo:

"El artículo 71, por lo expuesto, será declarado inexequible". Se trata del artículo 71 de la Ley 88 de 1993.

La competencia, entonces, en materia de créditos adicionales es únicamente del Concejo en el ámbito distrital, como lo prevé el artículo 313, numeral 5, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 12, numeral 4, y 136 del Decreto 1421 de 1993.

De otra parte, el artículo 52 de la Ley 179 de 1994, texto repetido en su esencia por el artículo 109 del Decreto 111 de 1996, establecía: "El artículo 94 de la Ley 38 de 1989, quedará así: .Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente".

Al ser obligatorio adaptar las normas de la Ley Orgánica a la entidad territorial, es claro que es el Concejo quien entra a cumplir las funciones atinentes a la modificación del Presupuesto, de donde se infiere que la apertura de créditos adicionales deberá hacerla el Concejo y no el Alcalde por decreto.

En consecuencia, el cargo contra el artículo 56 prospera.

En relación con los artículos 66 y 69, relativos a la apropiación de excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional, de las empresas industriales y comerciales del estado y de las sociedades de economía mixta, el tribunal a quo considera que su contenido no corresponde al supuesto de hecho de las normas invocadas como transgredidas, pues son dos asuntos diferentes determinar la cuantía de los excedentes y decretar el gasto o adicionar el presupuesto.

Las normas demandadas se ocupan de señalar una atribución o competencia que se radica en el Consejo Distrital de Política Económica y Fiscal, sin que se diga en qué vigencia fiscal se incluyen tales excedentes, ni es dable deducir de la letra de tales normas que por ese sólo hecho de la determinación se ejercite una atribución de modificar el presupuesto o de decretar gasto público.

En consecuencia, el cargo no prospera.

El apoderado judicial del Distrito Capital interpuso el recurso de apelación contra la declaratoria de nulidad parcial del artículo 56 del Acuerdo Núm. 024 de 1995, para que se revoque la providencia, por cuanto:

"La palabra O EL GOBIERNO si es necesaria dentro del artículo mencionado anteriormente, porque el Alcalde Mayor es el Gobierno, y este puede abrir créditos adicionales al igual que el Concejo pero está sujeto a lo dispuesto en el Acuerdo Distrital, bajo ciertos parámetros normativos que no es otro que tener una facultad discrecional consecuencia de un imperativo dado por el Concejo Distrital la cual no puede ser desbordada es vigilada por el mismo Concejo y sujeta a las modificaciones que este estime conveniente".

Agrega que no se desconoce que sea una facultad conferida por la Constitución y la ley al Concejo Distrital sino que con base en lo dispuesto por el Acuerdo se dan unas pautas o parámetros, directrices e imposiciones normativas para que el Alcalde entre a colaborar y desarrollar lo preceptuado con dicha función y en aras de una administración adecuada, eficiente y comprometida en una colaboración dinámica.

Y finaliza así: "Se estaría dejando al Gobierno Distrital sin la facultad mencionada anteriormente y en manos del Concejo Distrital, para poder hacer este un crédito adicional no podría desempeñar las funciones para las que fue nombrado, ya que el Concejo en este caso sería quien tomara la decisión sobre el asunto".

Admitido el recurso por auto de 5 de abril de 1999 (v. folio 16, cuad. 5) y notificado en debida forma, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto, mediante auto de 8 de junio (v. folio 18, cuad. 5), habiéndose hecho presente solamente la parte recurrente, quien repitió los argumentos expuestos en la sustentación del recurso, y el Agente del Ministerio Público. Mediante escrito de 17 de agosto, la Magistrada Dra. OLGA NAVARRETE manifestó impedimento, por haber participado en la decisión recurrida, por lo cual le fue aceptado por auto de 19 de agosto .

El Procurador Primero Delegado ante la Corporación (E) es partidario de que se confirme al fallo recurrido, con fundamento en los siguientes argumentos:

La apertura de nuevas obligaciones en el presupuesto distrital, en su etapa de ejecución, implica la creación de gasto público, el cual sólo puede ser decretado por el Concejo en cumplimiento del principio democrático.

De suerte que el Alcalde no puede introducirle modificaciones al presupuesto, bien sea aumentando las partidas existentes, ampliando o estableciendo nuevos servicios, ya que dicho proceder genera gasto público, el cual, se repite, sólo puede ser creado exclusivamente por el respectivo órgano de representación popular del ente territorial.

Mal puede la norma censurada conferirle al Ejecutivo Distrital una facultad proscrita por la norma superior, desconociendo, además, los mandatos establecidos en los artículos 352 y 353 de la Constitución, según los cuales los estatutos presupuestales de las entidades territoriales deben respetar los principios y reglas constitucionales que gobiernan la elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto.

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub examine, previas las siguientes

La Sala limitará su examen a los fundamentos que el tribunal a quo expuso para decretar la nulidad parcial del artículo 56 del Acuerdo 24 de 1995, conforme a los motivos de inconformidad manifestados por el Distrito Capital, pues, en relación con los otros artículos, la parte actora no recurrió la decisión que no accedió a la declaratoria de nulidad de éstos.

La norma cuya nulidad parcial fue declarada por el tribunal a quo es del siguiente tenor:

La declaratoria de nulidad parcial obedece a la consideración de que conforme a las normas constitucionales y legales, después de promulgada la Constitución Política de 1991, los créditos adicionales, en el orden nacional, solamente pueden ser decretados por el Congreso de la República; a nivel departamental, por las Asambleas, y en los municipios, por los Concejos, de manera que en el caso del Distrito Capital, dicha competencia corresponderá al Concejo Distrital, de acuerdo con los artículos 5 y 313, numeral 5, constitucionales y 136 y 12, numeral 4, del Decreto 1421 de 1993, en concordancia con el artículo 52 de la Ley 179 de 1994.

De su parte, el numeral 5 del artículo 313 constitucional le asigna a los concejos municipales la facultad de "Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos", la cual es reproducida textualmente para el Distrito Capital por el numeral 4 del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, y luego desarrollada por el artículo 136 ibídem, cuyo texto establece "El concejo distrital, a iniciativa del alcalde mayor y de conformidad con la Constitución Política y la Ley Orgánica del Presupuesto, regulará lo relacionado con la programación, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto distrital y de los fondos de desarrollo local

Las normas orgánicas del presupuesto distrital están sujetas a los principios de la Ley Orgánica del Presupuesto, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 352 y 353 constitucionales, los cuales han sido desarrollados por el artículo 52 de la Ley 172 de 1994, vigente para la época de expedición del Acuerdo Número 024, cuyo texto rezaba: "Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente".

El texto legal que acaba de transcribirse indica con claridad que las entidades territoriales están condicionadas en la expedición de sus normas orgánicas por los principios de la Ley Orgánica del Presupuesto, de manera que las limitaciones predicables de ésta lo serán también de las normas orgánicas territoriales y en el caso sub judice, de las normas orgánicas distritales.

De allí que cuando la Corte Constitucional declara la inexequibilidad del artículo 71 de la Ley 88 de 1993, en cuanto contempla la posibilidad de que el Gobierno pueda abrir créditos adicionales, bajo la consideración de que en épocas de normalidad la reforma del Presupuesto sólo corresponde al Congreso de la República, según los términos de la sentencia C-357, de 11 de agosto de 1994, Mag. Pon. Dr. ARANGO MEJIA, citada por el tribunal a quo, el principio que sirve de fundamento a tal declaración es aplicable al Distrito Capital, de manera que los créditos adicionales a este nivel deberán ser aprobados por el concejo y no por el alcalde.

Dentro de esta perspectiva resulta irrelevante la consideración de la recurrente en el sentido de que el alcalde es el gobierno, con capacidad para abrir créditos adicionales, sujeto a los parámetros normativos dispuestos en el Acuerdo Distrital, o de que sea el Alcalde quien se comprometa como representante legal ante personas jurídicas nacionales e internacionales, o de que se corra el riesgo de hacer la administración inoperante, pues conforme al principio constitucional destacado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, citado supra, a partir de la Constitución Política de 1991, los créditos adicionales no pueden ser abiertos por el gobierno, ni por los gobernadores, ni por los alcaldes sino, en su orden, por el Congreso de la República, las Asambleas de los Departamentos y los Concejos Municipales, de manera que la norma acusada, en cuanto autoriza al Gobierno Distrital para tales menesteres, resulta contraria a la Constitución y a la ley.

Dadas las consideraciones anteriores, la sentencia recurrida será confirmada, tal como se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

CONFIRMASE la sentencia apelada.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese, publíquese y cúmplase

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión del siete de octubre de mil novecientos noventa y nueve.